自由心证法官自由裁量权

❶ 论法官的自由裁量权

在中国当前的审判实践中，究竟是否应当赋予法官自由裁量权、应当赋予多大的自由裁量权，已经成为一个有待解决的问题。根据孟德斯鸠关于“完美法官是自动售货机”的说法，有些人认为法官在审理过程中，不应当被赋予自由裁量权。然而，社会总处于不断的发展变化的状态中，法律又具有相对滞后性，所以越是活跃的社会关系就越难为规范所完全控制或覆盖，就越有可能突破规范的限制。因此在现代社会，法官不再是法律机械的、被动的执行者，应当成为社会现象压力之下发展、创新规范内涵，同时寻求规范发展与社会进步的主体。

一、法官自由裁量权的概念与特征

所谓自由裁量权，是指法官在诉讼过程中，在正确认定事实和适用法律的基础上，为求得社会的公平与正义，充分有效地发挥自己主观能动作用，独立、正确地处理各类案件的一种权力。其基本特征如下：

1、自由裁量权贯穿于诉讼过程的始终，它始于案件的受理，终于裁判的作出。

2、自由裁量权行使主体的特定性。其主体主要是审判组织，即独任庭、合议庭和审判委员会。

3、自由裁量权一经作出，非经法定程序变更或撤销，即具有强制执行的法律效力。自由裁量的内容体现了国家的意志，当然的具有法定效力。

4、自由裁量权的行使必须正当合理。判断自由裁量权行使的正当合理性，以符合社会公平、正义的要求为标准。

二、自由裁量权的内容。

1、适用实体法上的自由裁量权我国现行法律规范数量众多，许多法律存在交叉和竞合的现象，还有些法律之间存在矛盾和不协调之处。即使是某一具体法律，也往往存在许多原则性的规定及一定的适用幅度。这些都为法官适用实体法的自由裁量权提供了广阔的生存空间。

2、适用程序法上的自由裁量权。

由于程序法规范并非都是具体的、操作性强的规范，因此在适用程序法规范时，自由裁量不可避免。

3、审查判断证据、认定案件事实上的自由裁量权。

法官在查清案件过程中具有自由裁量权。查清案件的事实情况，是正确适用法律的前提。就司法实务而言，查清案件事实的关键在于审查判断证据，也正是对证据进行分析研究，鉴别真伪，并判断其是否确实充分，确定其证明效力，从而对案件事实作出结论。法官在审查判断证据时可以行使自由裁量权，其表现就是自由心证制度，即证据的证明力由法官自由判断。事实上，法官在认定事实时不可避免地需要司法能动性，需要自由裁量的权力。

三、自由裁量权存在的必要性。

在现代社会，法官不可能以有限的法条去处理无穷之社会事务，故法律允许法官自由裁量确有必要。其必要性体现在如下几点：

1、法律具有滞后性和发展性，历史上不存在一成不变的完美法律。法律总是对既村社会现象的反映，但社会的不断发展又决定了新的法律关系不会因为没有相应的法律规范而不产生。所以只有允许自由裁量权的存在，才可以对现有法律的适用进行必要且适当的补充，并为以后法律的制定和完善创造条件，打下基础。

2、抽象性的规范与具体案件的适用之间的矛盾决定了法官在断案时行使自由裁量权的必要性。

3、由于法官个人业务能力、职业道德水准和社会阅历不同，导致对同一法条理解上的差异和对同一事实价值评价上的区别。这种个性特征出现在诉讼过程中必然表现为自由裁量。
4、众多法律之间有时可能发生矛盾，存在相互抵触的地方；有的法律可能为处理某一事实提供了多种选择。若对法律的实质内容进行选择就牵涉到法官的自由裁量权。

四、法官自由裁量权的合理控制

在现代司法中，绝对的自由裁量权不被各国所认可。法官的自由裁量权并不是一种漫无边际的权力，也并非在任何情形下均无条件的发生，而只是一种相对自由权。这种相对的自由裁量权更多的表现为在对严格的规则进行漏洞补救以及含义明确的补充性规定。因此法官的自由裁量权应当被合理有效地控制，，笔者认为可采取以下措施；1、制定细密、严谨、操作性强的实体法。通过不断的完善立法，减小自由裁量的空间，从而合理控制自由裁量的行使。

2、建立健全和完善的诉讼保障制度，从程序上保证法官自由裁量的内容符合社会公平正义的要求。

3、制定科学严密的证据规则，合理控制法官在审查判断证据和认定案件事实上的随意性和自由裁量权。

4、确保法官审判独立。只有赋予法官独立的审判地位，才能保证法官在审理案件过程中独立思考、分析和判断案件事实和适用法律，充分发挥其主观能动性。

5、加快法官队伍精英化的建设。法官代表国家行使审判职权，必须具备较高的法律专业技能。法官在办案过程中，对具体法条的理解，应当从法理和立法者初衷角度出发，这样才能保证自由裁量内容的合法性。

目前，由于我国法制不够健全，也不够完善，在事实上我国法官比公开承认法官自由裁量权的英美法系国家的法官握有更大的自由裁量权，可以说，我国法官滥用自由裁量权的现象十分明显和突出。人们反映强烈的司法腐败问题，在某种程度上说就是反对法官滥用自由裁量权。随着中国司法制度改革的不断深入和发展，尤其是诸如对抗式模式的推广和质证制度在诉讼中的广泛适用，法官在司法过程中的自由裁量权因素必然会有增无减。要正视这种事实，就必须从理论上进一步加强对法官自由裁量权的研究。 答案补充 参考文献

①（美）约翰

❷ 法官的自由裁量权范围

法律分析：第一，自由裁量权的行使主体是各级人民法院。有观点认为，自由裁量权是在具体案件中酌情选择、判断的权力，其行使主体是审理具体案件的法官或者审判组织。我们认为，根据我国宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权。自由裁量权是审判权的重要内容，其行使主体是各级人民法院。第二，自由裁量权仅存在于法律规则之内和法律规则之外。根据自由裁量权与法律规则之间的关系，自由裁量权可以分为法律规则之下的自由裁量权、法律规则之外的自由裁量权以及超越规则的自由裁量权。法律规则之内的自由裁量权是因法律明确授权或规定不明确而存在的自由裁量权。法律规则之外的自由裁量权是指因法律没有规定而存在的自由裁量权。超越规则的自由裁量权是法律虽已作出明确规定但可能导致不公正结果时，法官享有的修正法律的自由裁量权。法律规则之内与法律规则之外的自由裁量权在各个国家都是不可避免要存在的，我国也不例外，对该部分自由裁量权应予承认。超越规则之外的自由裁量权可能会破坏现有法律规则的稳定性，原则上不应认可。

第三，自由裁量权存在于法律适用、事实认定以及程序处理等环节。审判活动是法官遵循法定程序，根据法律以及案件事实作出裁判的过程，包括事实认定、法律适用和诉讼处理三个环节。有观点认为，事实认定属于法官自由心证的范畴，不属于自由裁量权的范围。我们认为，事实认定、法律适用以及程序处理三个环节存在的自由裁量空间具有相似性，法官在这三个环节都有一定的灵活性，也都需要进行规范。自由心证过程虽有一定的特殊性，但并不否认其本质上也是一种自由裁量权。

第四，自由裁量权不仅存在于裁量条款中，还存在于不确定概念中。有观点认为，在不确定概念中的裁量与在裁量条款中的裁量并不相同，应当借鉴德国和我国台湾地区的做法，对二者进行区分。不可否认，不确定概念的裁量与裁量条款的裁量并不一致，不确定概念的裁量一般认为应有唯一正确答案，裁量条款的裁量一般认为可以有不同答案。但在实践中，不确定概念与裁量条款给法官留下的裁量空间是一致的，法官存在的灵活性也都需要进行制约，且制约方式上具有相似之处，可以统一规范，只是需要在一些具体规范制度的设计予以区别对待。德国和我国台湾地区对二者进行区分的最重要原因是，其民事诉讼中明确区分法律问题与事实问题。我国的民商事审判并不明确区分事实问题与法律问题，且对不确定概念的适用也缺乏规范，没有必要区分不确定概念的裁量和裁量条款的裁量。

法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十二条 人民法院认为证人有必要出庭作证的便是法官自由裁量权的体现。

❸ 法官的自由裁量权能超越法律规定吗

法官的自由裁量权，只能在法律规定的范围或幅度内行驶。超过法律规定的范围不属于自由裁量权了，属于枉法行为或违法裁量了。