最高法院佐红

1. 案外人执行异议即使被法院支持，也不能再就原裁判提起第三人撤销之诉！

目前，案外人权利救济途径包括案外人执行异议之诉、案外人申请再审程序以及第三人撤销之诉制度共计3种方式。其中，第三人撤销之诉和执行程序中案外人申请再审竞合时的处理，“民事诉讼法司法解释”(第303条)和“九民纪要”(第122条)仅规定，当执行程序中案外人“对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益”时，只能对原裁判申请再审，但是，前述规定并没有对案外人先启动执行异议程序并且执行异议并获人民法院支持情形下，案外人认为原裁判内容错误损害其合法权益，能否提起第三人撤销之诉或者是否只能申请再审作出明确的指引。最高法院在本期案例中，明确指出，案外人提出的执行异议即使被法院支持，也不能就原裁判提起第三人撤销之诉。即最高法院认为，无论案外人提出的执行异议是否被法院支持，案外人均不能就原裁判提起第三人撤销之诉，而只能对原生效裁判向法院申请再审。
衡码橘本期案例说理十分到位，对于第三人撤销之诉和执行程序中案外人申请再审竞合的情形，应当如何适用法律，具有很强的参考意义。
裁判要点
——案外人提出的执行异议，无论是否被法院支持，均不能再就原裁判提起第三人撤销之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》在2012年修正前，案外人权利救济途径包括案外人执行异议之诉和案外人申请再审程序;2012年修正后，案外人权利救济新增加了第三人撤销之诉制度。就第三人撤销之诉和执行程序中案外人申请再审竞合时的处理，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第303条规定:“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉咐团讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年)第一百二十二条对此作了进一步的阐释:“案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序:案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉;案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。”由此，执行程序中案外人“对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益”的，只能对原裁判申请再审，但是前述规定并没有对案外人先启动执行异议程序、执行异议并获人民法院支持情形下，案外人认为原裁判内容错误损害其合法权益，能否提起第三人撤销之诉或者是否只能申请再审作出明确的指引。
“无救济则无权利”，有权利就要有救济，但救济也应适度，避免“过犹不及”。实际上，第三人撤销之诉与案外人申请再审均是保护案外人合法权益的救济制度和对原裁判效力稳定性挑战的纠错机制，二者在功能上和保护的主体范围上均有一定的重合。在第三人撤模迟销之诉与执行程序中案外人申请再审竞合的情形下，案外人只可根据启动程序先后择一适用，另一程序则被限制适用，否则将容易导致当事人权利的滥用和司法资源的浪费。基于前述司法解释规定，案外人提起执行异议且执行异议被人民法院裁定驳回，案外人不服该裁定，认为原裁判错误的，只能对原裁判申请再审，不能再提起第三人撤销之诉，但设置“不服执行裁定”条件的主要目的在于限制当事人程序启动后的选择权，并不能就此反推若案外人提出执行异议被法院支持，认可执行裁定，就可以提起第三人撤销之诉。在后一种情形下，若案外人认为原裁判错误的，基于程序的一贯性，由其对原裁判申请再审更符合案外人权利救济制度各自的功能定位，更好地衡平保护各方主体的合法权益。
1、案外人先启动执行异议程序的，对驳回执行异议裁定不服，只能就原生效裁判的内容向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉;案外人先启动第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能就原生效裁判申请再审。
观点来源:《霍庆涛、国家开发银行第三人撤销之诉二审民事裁定书》案号:(2020)最高法民终829号。
2、案外人先启动执行异议程序的，对驳回执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能再提起第三人撤销之诉。
观点来源:《毛晴民事申请再审审查民事裁定书》，案号:(2022)最高法民申123号。
3、第三人撤销之诉应当向作出生效判决、裁定的法院提出，并且提供相应的证据证明生效判决、裁定部分或者全部内容错误，损害其合法权益。如果二审裁定系按撤回上诉处理的，对该案实体权利义务发生法律效力的文书应是一审判决，案外人如认为该判决损害其民事权益而提起第三人撤销之诉，应向一审法院提出。
观点来源:《梁健镖民事申请再审审查民事裁定书》，案号:(2021)最高法民申7915号。
相关规定
1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第301条 第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百三十四条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第234条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。
2、《民事诉讼法》第234条
执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
本文小结(仅供读者朋友参考):
1.生效裁判进入执行程序后，案外人如果认为该裁判内容错误损害其合法权益的，既可选择向执行法院提出执行异议，对执行异议裁定不服的可就原生效裁判依法申请再审;亦可根据具体案情选择向作出原生效裁判的法院提起第三人撤销之诉。
2.如果案外人选择提出执行异议，且被法院支持，则执行法院裁定中止执行后，案外人的相应权利即得到了保护;此情形下，如果申请执行人不服该裁定，可依法提起执行异议之诉。
3.如果案外人选择提出执行异议并被执行法院支持、裁定中止执行后，申请执行人不服该裁定并提起执行异议之诉的，案外人可在该执行异议之诉中继续主张实体权益，案外人相应的诉讼权利可在该程序中可得到相应保障;案外人亦可根据具体情形依法就生效裁判申请再审。
4.为“防止当事人权利滥用和司法资源浪费”，根据“程序启动后案外人不再享有程序选择权”之精神，在第三人撤销之诉与执行程序中案外人申请再审竞合的情形下，案外人只能根据启动程序的先后，择一适用，而一旦选择了其中一种程序，则另一程序应被限制适用。即案外人先启动执行异议程序的，无论执行异议是否被法院支持，均只能就原生效裁判的内容向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉;同理，案外人先启动第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能就原生效裁判申请再审。
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中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2022)最高法民申353号再审申请人(一审原告、二审上诉人):海南中建六局建设有限公司。法定代表人:赵春峰。委托诉讼代理人:略。委托诉讼代理人:略。被申请人(一审被告、二审被上诉人):中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司。负责人:朱闰龙。委托诉讼代理人:略。被申请人(一审被告、二审被上诉人):海口民生高科技产业有限公司。法定代表人:胡梦其。被申请人(一审被告、二审被上诉人):海南华昌企业集团公司。法定代表人:胡明武。被申请人(一审被告、二审被上诉人):海南华通物资供销公司。法定代表人:熊克俭。再审申请人海南中建六局建设有限公司(原海南中建第六工程局承包公司，以下简称中建六局公司)因与被申请人中国东方资产管理股份有限公司海南省分公司(以下简称东方资产海南公司)、海口民生高科技产业有限公司、海南华昌企业集团公司、海南华通物资供销公司撤销权之诉一案，不服海南省高级人民法院(2021)琼民终598号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中建六局公司申请再审称:中建六局公司不符合对海口市中级人民法院(2003)海中法民二初字第59号民事判决申请再审的条件，无法启动再审程序，只能提起第三人撤销之诉进行权利救济;二审裁定认定中建六局公司无权提起第三人撤销之诉，适用法律错误。(一)《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第三百零三条第二款均明确规定，案外人申请再审的前提为“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服”。本案中，海口市中级人民法院(2019)琼01执异415号执行裁定并未驳回中建六局公司的异议申请，而是支持中建六局公司的异议申请，裁定中止执行。中建六局公司对该裁定结果完全认同，并无“不服”。(二)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第四百二十三条也有相应的规定，对于该条款的理解与适用中明确:“案外人行使申请再审权利的，需要对人民法院的执行行为提出异议。只有在人民法院裁定驳回其执行异议后，该案外人仍不服，认为执行行为依据的原判决、裁定、调解书内容错误且损害其民事权益的，才可提出再审申请。”由此，案外人申请再审的前提必须是对人民法院驳回其执行异议的裁定不服，而本案情形与该规定完全不符，中建六局公司根本无法启动再审程序。(三)(2018)最高法民申2973号民事裁定、(2019)最高法民申3938号民事裁定均明确认定:案外人依据《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015年2月4日施行)第四百二十三条申请再审，以执行异议被人民法院裁定驳回为前提。综上，中建六局公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。本院认为，本案再审审查的重点为:二审裁定驳回中建六局公司的起诉是否有误。本案中，中建六局公司能否提起第三人撤销之诉，直接关涉案外人权利救济不同途径的协调问题，这也是民事诉讼制度中的一项重要内容。《中华人民共和国民事诉讼法》在2012年修正前，案外人权利救济途径包括案外人执行异议之诉和案外人申请再审程序;2012年修正后，案外人权利救济新增加了第三人撤销之诉制度。就第三人撤销之诉和执行程序中案外人申请再审竞合时的处理，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2020年修正)第三百零三条规定:“第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年)第一百二十二条对此作了进一步的阐释:“案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序:案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉;案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。”由此，执行程序中案外人“对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益”的，只能对原裁判申请再审，但是前述规定并没有对案外人先启动执行异议程序、执行异议并获人民法院支持情形下，案外人认为原裁判内容错误损害其合法权益，能否提起第三人撤销之诉或者是否只能申请再审作出明确的指引。“无救济则无权利”，有权利就要有救济，但救济也应适度，避免“过犹不及”。实际上，第三人撤销之诉与案外人申请再审均是保护案外人合法权益的救济制度和对原裁判效力稳定性挑战的纠错机制，二者在功能上和保护的主体范围上均有一定的重合。在第三人撤销之诉与执行程序中案外人申请再审竞合的情形下，案外人只可根据启动程序先后择一适用，另一程序则被限制适用，否则将容易导致当事人权利的滥用和司法资源的浪费。基于前述司法解释规定，案外人提起执行异议且执行异议被人民法院裁定驳回，案外人不服该裁定，认为原裁判错误的，只能对原裁判申请再审，不能再提起第三人撤销之诉，但设置“不服执行裁定”条件的主要目的在于限制当事人程序启动后的选择权，并不能就此反推若案外人提出执行异议被法院支持，认可执行裁定，就可以提起第三人撤销之诉。在后一种情形下，若案外人认为原裁判错误的，基于程序的一贯性，由其对原裁判申请再审更符合案外人权利救济制度各自的功能定位，更好地衡平保护各方主体的合法权益。本案中，(2003)海中法民二初字第59号民事判决进入执行程序后，中建六局公司认为该裁判内容错误损害其合法权益，优先选择依据《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第二百二十七条的规定提出执行异议，而没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)第五十六条的规定提起第三人撤销之诉。中建六局公司在其执行异议被支持，执行法院裁定中止执行后，申请执行人东方资产海南公司不服该裁定提起执行异议之诉。在此情况下，中建六局公司又针对(2003)海中法民二初字第59号民事判决提起第三人撤销之诉，二审法院基于“程序启动后案外人不享有程序选择权”的精神，释明其应依法申请再审，裁定驳回其在本案中的起诉，适用法律并无明显不当。而且在前述执行异议之诉案中，中建六局公司可依据本院(1994)民上字第14号民事判决继续主张其对案涉9幢、11幢别墅享有的实体权益，其相应的诉讼权利在该程序中亦可得到相应的保障。至于中建六局公司申请再审提交的本院(2018)最高法民申2973号民事裁定书、(2019)最高法民申3938号民事裁定书作为类案佐证其主张的问题。经查，该两案文书所载内容并未明确案外人是否启动了执行异议程序，执行法院是否作出了执行裁定，以及案外人是否认可执行裁定，故无法判断该两案与本案是否具有可类比性。综上所述，中建六局公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下:驳回海南中建六局建设有限公司的再审申请。审 判 长贾清林审 判 员于明审 判 员孙祥壮二_二二年五月五日法官助理乔希木书 记 员张香香

2. 林森浩注射死刑时的详细过程

林森浩死刑时的详细过程如下：

2013年4月，复旦大学医学院发生一起投毒案件，致在校研究生黄洋死亡，经侦查确认投毒者系黄洋同寝室同学林森浩。本案因发生于大学校园等原因而引起社会各界的高度关注。

2014年2月18日，上海市第二中级人民法院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人林森浩死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，林森浩提出上诉。

2015年1月8日，上海市高级人民法院作出二审裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

2015年12月，最高人民法院下发核准林森浩死刑的裁定书。

林森浩被判死刑后，会有一个犯人上诉程序和最高法复核程序，这个过程一般有3-4个月的时间，在此期间，犯人是没有机会参加任何劳动。因为重刑犯一般都是单独关押在重刑监区，那里戒备森严，犯人基本上连放风的机会也没有。如果需要出庭受审，都有大批荷枪实弹的法警左右控制。

而且死刑复核阶段，重刑犯按照规定需要带手拷和脚镣。也没有办法做事。

凡是需要做事的都是较轻的犯人，在劳动的过程中进行心灵的改造，所以，林森浩就算想做事也没机会了。

3. 辩论赛：中国应不应该废除死刑我是一辩，开篇陈词：中国不应该废除死刑！求助大家给点意见及资料

各位同学：
大家下午好！很高兴在这里和大家讨论死刑的存废问题。死刑起源于国家出现以前的“私力救济”和同态血腥复仇，当一个自然人的生命被他人剥夺后，他的亲属或者所在的氏族采用“私力救济”的方式去杀死凶手。
人类生产力水平提升，出现贫富分化，阶级分立，国家产生。统治阶级制定法律来维护社会秩序，稳固自身的统治。死刑作为对人类最有威慑力的刑罚被统治阶级编入法律。死刑是伴随着国家的产生而形成的。
统治阶级制定法律就是为了维护社会秩序，巩固自己的统治。死刑，作为剥夺人的生命的一种刑罚，可以最大限度地惩处暴力犯罪分子同时威慑潜在犯罪分子，犯罪预防效果明显，可以较好地维护社会秩序。在对囚犯执行死刑的同时，也是对被害人家属的精神抚慰和对社会大众愤怒的平息，减少被害人家属“私力救济”，可以减轻司法机关所受到的民情压力，维护统治阶级的统治。最后，死刑相对于无期徒刑或者是终生监禁来说，其执行成本要小很多，可以避免为长时间监禁囚犯而所花的费用。
鉴于死刑对巩固统治有很大的作用，死刑自国家出现就一直存在与各国法律条文之中，直到18世纪，随着启蒙运动的兴起，人权意识高涨，人们开始用理性的眼光看待死刑，死刑的合法性和有效性受到质疑。1784年，意大利法学家贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》中明确提出废除死刑，委内瑞拉最早在1863年废除死刑，经过近200年的发展，维基网络2009年6月统计，全球197个国家中，已有139个国家实质上废除了死刑，占全球国家总数的70%。其中，有94个国家完全废除死刑，10个国家废除普通死刑，只有在特定条件下才执行死刑(军事犯罪或战时犯罪)，还有35个国家虽然保留死刑，但是在最近10年里没有执行过死刑，相应的，保留死刑的国家和地区只剩下58个。
赞成废除死刑的理由如下：第一，生命权是人最基本的权利，是人行使其他一切权利的基础和前提条件是上帝所赋予人类的，国家不能以法律的名义予以剥夺，并且法律禁止公民杀人，但国家却对杀人公民执行死刑，国家是在用死刑有计划的杀人；第二，死刑不能起到良好的犯罪预防作用,无论是一般预防还是特殊预防，目前并没有科学证据证明死刑能够降低犯罪率，各国社会重大犯罪率并不因死刑的存废而出现规律性的变化，废除死刑的国家的犯罪率也没有出现明显的上升；第三，死刑并不能公正地应用，由于各国司法制度的缺陷，不能完全避免冤假错案，由于死刑的不可逆性，一旦错判，将给被行刑人及其家属带来难以挽回的损失。第四，死刑过于残暴，违反人道。
但是目前仍然有一些国家保留死刑，比较典型的是美日中印，因为自身的政治经济社会和文化历史等方面的原因坚守死刑的阵地。反对废除死刑的人认为根据卢梭的社会契约论，人们订立契约时交出的是全部权利，包括生命，个人的生命权受到保护的前提是尊重并不非法剥夺别人的生命权，否则就要忍受生命刑，“正是为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得被处死”，黑格尔则认为犯人早已通过他们的行为给予了同意国家拥有剥夺生命的权力，因而死刑是公正的。所以国家有权力在公民触犯死刑所指条款时利用国家暴力机器剥夺人的生命，这是国家维护公平正义的需要。生命刑是基于伦理正义的必然要求。
其次，死刑的犯罪预防功能，由于各国的国情不同，不能一概而论。虽然一些国家废除死刑后暴力的恶性犯罪率并没有明显的上升趋势，但是在有着悠久死刑历史的国家里，废除死刑容易向犯罪分子释放危险的信号，助长罪犯的犯罪欲望，同时公众也难以承受。
再次，随着各国司法制度的进步，死刑的司法应用将会越来越规范，程序越来越严格，能够进一步降低冤假错案的概率，减少不必要的人员伤亡。
最后，死刑以剥夺人的生命作为其目的，的确在一定程度上很残忍，但是从刑罚报复主义上来说，死刑的执行是对被害人生命的尊重和情感弥补。
死刑的存废问题在法学界引发巨大争议，其主要争议点如下：
国家是否有权以刑罚来剥夺人的生命？废除死刑派认为，天赋人权，生命权是人的最基本权利，是享有其他权利的基础，除了上帝以外，任何人和组织无法剥夺；赞成保留死刑的人则认为人享有生命权的前提是尊重别人的生命和所在国的法律，公民违反法律，触犯死刑，国家有权剥夺其生命权。死刑是否人道，对于犯罪分子来说，死刑是否尊重其人格，死刑是惩罚犯罪分子自由意志的表现，国家在刑法上明文规定死刑的罪名，犯罪分子铤而走险，危害社会，在其施行应判处死刑的犯罪行为之时，自身便以默认或接受国家对自己的惩罚；对于普通的社会大众来说，死刑是保护社会大众人权的重要武器，对于犯罪分子执行死刑，是维护社会大众生命安全的有利武器，而对犯罪人的人道，可能是放任对其他成员的不人道，这道理便如同认为死刑剥夺了犯罪人生命为由而主张死刑不人道，实际上则等于承认犯罪人的杀人行为是人道的。
死刑的公正性问题。死刑是否能够公正地惩处犯罪分子的行为，用死刑来惩罚罪犯是否公平？死刑是以剥夺人的生命为内容的，犯罪分子杀人也是非法剥夺人的生命，生命与生命在价值上是对等的。因此死刑与杀人罪具有等价性而有明显的公正性。这就如同在我国杀人偿命与欠债还钱一样，历来是天经地义之事，实际上便是对死刑因可让杀人者偿命而具有公正性的一种共识。剥夺生命的杀人罪普遍存在，而与杀人罪等价的刑罚方法，非死刑莫属。因为只有死刑才是可剥夺杀人者生命的刑罚，也只有死刑因与杀人罪同样以剥夺生命为内容而实现刑罚的等价公正性。除了死刑，没有其它的刑罚手段可实现这种等价的惩罚目的。
对于死刑的公正分配问题，即适用死刑的罪行的范围是否公正如果从公正的角度来确定死刑的分配，则标准依然是等价，只有将死刑分配于所侵害的权益价值不低于生命的价值的犯罪时，才具有等价公正性。根据这一标准，死刑并非只有分配于杀人罪才是公正的，因为将其分配于具有剥夺生命的因素的其它犯罪(例如危害国家安全罪、危害公共安全罪等可能造成多人生命死亡的犯罪)，或者所侵害的权益的价值在特定条件下高于人的生命的价值的犯罪(例如经济、财产犯罪，在我国目前经济因素仍在人们心目中占有重要的地位，如果是将特大的破坏经济秩序的犯罪视为其价值高于人的生命，同样是可以理解的)，均可以是公正的。
但是废除死刑的人认为，除了暴力犯罪，剥夺人的生命的罪行能够公正地用死刑予以惩罚，其他犯罪如经济犯罪适用死刑是不公正的。
死刑的效益型问题。死刑能否有效地预防犯罪，是否有其他的刑罚去代替死刑实现犯罪预防的效果。死刑的个别预防效果是明显的，剥夺犯罪人的生命，而生命是罪犯犯罪的前提，执行死刑可以彻底地避免犯罪人再次犯罪，危害社会。对于死刑的一般预防，一般认为，死刑是对受害者家属的安抚和平息民愤，最大程度地避免“私力救济”，而对潜在的犯罪者也有一种强大的威慑作用。
而反对死刑的人认为，死刑并没有如此的犯罪预防功能，死刑虽然从理论上分析应具有一般预防的功能，但从世界各国的实际调查研究表明，死刑的这些功能并不能加以佐证，确切的说没有明确清晰的证据，这也是无可争议的事实，各国社会重大犯罪发生率并不随死刑的存废呈有规律的变化。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中说，死刑并不具有强大的威慑力，如法律规定对逃亡者处以死刑，但逃亡却并未因此而减少。边沁也认为，给人恐惧最大的是持续的痛苦，而不是瞬间即逝的残忍场面，贝卡利亚则认为能给人们心理以最大影响的，并不是刑罚的残酷，而是刑罚的持续时间。死刑的犯罪预防效果不能用科学理论来证明，终生监禁或许比死刑更有威慑力。如果死刑的效益型得到承认，死刑则是维护社会秩序和社会公益的有力武器，其公正性得到承认。
废除死刑在中国的可行性研究。就本人认为，人的生命权是人最基本的权利，其存在的前提是以尊重其他社会大众的生命权和社会公益，不能因其神圣而纵容其拒绝对罪大恶极的罪犯执行死刑。保留其生命一方面是对受害者生命丧失的不公正，也不利于安抚受害者家属和大众的愤怒，增加社会的不安全感，像潜在的犯罪分子释放的信号。死刑作为最严厉的刑罚，是国家展示其打击恶性犯罪的决心。
对废除死刑持积极态度的国家，目前集中在欧洲、美洲。其中欧洲废除死刑与其的经济发达，社会稳定，人民的权利意识高，有着密切关系，而南美洲则与其文化传统和所处的地理位置有着密切关系，综合起来，成熟地废除死刑需要 经济、社会、历史等一系列条件。
经济发达，社会稳定，人民安居乐业，恶性暴力犯罪率低，公众对犯罪的容忍率较高，历史上需要循序渐进，在上述条件成熟后在公民的承受能力范围内逐步废除死刑。
而中国废除死刑似乎现有的条件还不够成熟，还要走很长的路。
首先，中国正处于经济转型期间，一系列的经济管理制度还不成熟和完备，经济犯罪层出不穷，而人民对与经济犯罪特别是贪污受贿的评价相当严厉，以至于对重大的经济犯罪人要处以死刑，虽然死刑适用于经济犯罪多少有违刑罚的公正性，但是在中国经济问题严重的现状下，废除死刑不易于被接受。
其次，我国社会正处于转型期间，社会分配差距严重，地区差距大，城乡差距大，社会财富分化严重，流动人口多，社会救济制度不完善，社会的不稳定因素很多，目前一些地区的治安状况还是不容乐观，死刑作为最严厉的刑罚，可以最大程度地遏制暴力犯罪的发生频率，给犯罪分子最大的精神压力，否则很容易让犯罪分子铤而走险，另外，如果不执行死刑，对于众多的严重暴力犯罪分子的处置安排也会成为一个重大的社会问题。目前我国的刑罚是“死刑太重，生刑太轻”，废除死刑也不利于刑罚有效地发挥作用!
最后，死刑的历史性问题。我国在历史上一直存在着死刑，尤其在奴隶社会和封建社会死刑是刑罚体系中最主要的刑罚，这种重刑主义的思想乃至杀人偿命，报复主义的观念在我国有很大的市场。人民群众已经在内心里接受死刑，如果突然废除死刑，可能会让人民群众无法接受，死刑的威慑作用消失，“私力救济”可能死灰复燃，局面失控。
而废除死刑目前已经成为国际社会的主流声音，毕竟死刑太过残忍，不符合文明社会的理念，废除死刑已经成为一个不可避免的趋势，我国也最终将会废除死刑。但是我国废除死刑的过程需要充分考虑我国的国情和外部环境，废除死刑需要循序渐进，不可操之过急。
首先是减少死刑的适用范围，在最近的《刑法修正案八》中，废除了13项废除死刑，目前我国的刑事政策是“少杀慎杀”，不再增加死刑立法，严格限制死刑在司法实践中的应用，即死刑的复核权收归最高法院。
其次是部分废除死刑，先废除经济犯罪的死刑，再废除贪污腐化的死刑，再废除非故意杀人的其他暴力性犯罪的死刑，最后再废除故意杀人罪的死刑。
最后是通过立法，永久禁止死刑。
总之，死刑的废除在中国是一个长久的过程，并且其并不是一个单一的学理法律问题，而是与经济、社会、历史都有关联的法社会学问题，死刑的废除要充分考虑国情民意，不然就会出现“专家向右，民众向左”的局面。废除死刑，专家看到的是权利的进步，而民众看到的是正义的倒退。
任何一种刑罚都有其存在的意义，死刑也一样，我们应该运用辩证的观点来看待死刑的存废问题，我的讲话完了，谢谢大家！

4. 世界上最著名的律师是谁

美国有25位律师出身的总统，其中包括杰斐逊、林肯、奥巴马等中国人熟知的总统。
陈水扁也是律师出身。
至于中华人民共和国，首推张思之老人家，四人帮的辩护律师。

美国历任总统出身的律师。
1. 约翰.亚当斯 1797年3月当选为第2任美国总统。1735年出生于马萨诸塞海湾殖民地。20岁时就获得了哈佛大学法学院的硕士学位，并成了一名受人尊敬的律师。约翰?亚当斯素来热衷政治，他是美国独立运动的主要领导人之一，与华盛顿和杰弗逊一起，被誉为美国独立运动的“三杰”。
2. 托马斯.杰斐逊 1801年当选为美国第3任总统。1743年4月13日出生于沙德韦尔里。威廉?玛丽学院哲学系毕业后，跟随良师乔治?威勒学习法律，于1767年取得维吉尼亚州律师资格，进入殖民地议会。是美国独立革命运动的一位积极领导者和组织者，著名的美国《独立宣言》的起草人。主张人权平等、言论、宗教和人身自由。他起草的《废止限嗣继承法规》，沉重打击了从英国带到美洲的封建主义残余。他起草了《弗吉尼亚宗教自由法规》，并使这一法规在州议会获得通过，实现了政教分离。杰斐逊任总统期间，美国从法国人手中“购买”了路易斯安那地区，使美国领土扩大近一倍。
3. 詹姆士.麦迪逊 1809年当选为美国第4任总统。1751年3月16日出生于弗吉尼亚。1771年毕业于新泽西学院(现在普林斯顿大学学习历史和政府的课程，法律读的很好，职业为律师。青年时期即投身于独立战争。他在1776年参加弗吉尼亚宪法的制定。他是美国宪法的主要起草人，被誉为“宪法之父”。他的人权主张和三权分立学说迄今仍是美国宪法的指导原则，他说：“防止同一部门（机构）中不同权力逐步集中的最好的保证，就是给予每一部门的领导者，以必要的方式，包括个人晋升，来制肘其他部门……制造野心必须用来对付野心。”马伯里诉麦迪逊案是美国联邦最高法院所判决的案件中为数不多的最重要的案件之一，该案最终确立了司法审查作为一项宪法原则的地位。
4. 詹姆斯.门罗 1817年当选为美国第5任总统。1758年4月28日出出生于弗吉尼亚威斯特摩兰郡。门罗沉浮政界48年，先后当过律师、议员、驻外使节、州长、国务卿、陆军部长和总统以及州制宪会议主席等职。
5. 约翰.昆西.亚当斯 1825年当选为第6任总美国总统。1767年7月11日出生于马萨诸塞州昆西，1756-1758年在伍斯特市普特南的法律事务所中学习法律，1758年由波士顿律师会授予律师资格，在波士顿做了一阵子律师。1765年亚当斯在《波士顿公报》上发表文章抨击《印花税法》，自此他便积极参与殖民地的政治。1802年任马萨诸塞州参议员时，由于他富有外交经验，被聘为哈佛学院修辞学和辩论学教授。
6. 安德鲁.杰克逊 1829年当选为第7任总美国总统，是美国历史上第一位平民出身的总统。1767年3月15日出生于北卡罗来纳和南卡罗来纳交界地的一个新开拓的边远地区，少年时期住在西部边远地区，在那里度过了独立战争年代。13岁时就在军队里当通信员。17岁时，他决定学习法律，后来成为律师。但从一名边区律师起家，很快地在边疆简陋而混乱的法律界中建功。讼案大多是地权争执，或袭击与斗殴。他在法庭内的风度切合当时潮流；1795年，他因与对造律师于庭上相持不下，愤而决斗。1798年，他获聘为田纳西最高法院大法官。
7. 马丁.范布伦 1837年当选为第8任总美国总统。1782年12月5日出生于纽约州肯德胡克，祖籍荷兰。是第一位荷兰裔美国总统。14岁，他当了律师助手，后来成为县法官。曾任纽约州参议员、国会参议员、纽约州长、国务卿和副总统等职。任期内，美国和加拿大边界发生严重冲突，最后签订了《韦伯斯特—阿斯伯顿条约》。
8. 约翰.泰勒 1841年当选为第10任总美国总统。1790年3月29日出生。泰勒年轻时在威廉?玛丽学院攻读法律，职业为律师。多次入选弗吉尼亚议会。后任美国国会众议员、州长、国会参议员。任职期间，美国同中国签订了第一个不平等条约《中美望厦条约》，美国通过这一条约获得了协定关税、五口通商、领事裁判和最惠国待遇等特权。
9. 詹姆斯.诺克斯.波尔克 1845年当选为第11任美国总统。1795年11月2日出生于北卡罗来纳州，11岁时随家迁居田纳西州。20岁时，考入北卡罗来纳大学，成绩优异，极有辩才，有“讲坛上的拿破仑”之称。1818年大学毕业后他回到了田纳西州。1820年取得律师资格，成为一名年轻的律师，并且进入政界，效力于田纳西立法机关。曾任众议员14 年，并两次任议长。1839年任田纳西州州长。在任四年，通过对墨西哥战争扩大了美国版图，被誉为“最有效能的”总统。通过与哥伦比亚签订条约，解决了美国公民穿越巴拿马地峡的通行权问题。他主持制定了新的关税法，降低关税，促进了美国对外贸易的发展。
10. 米勒德.菲尔莫尔 1850年继任第13任美国总统。1800年1月7日出生于纽约州，他只受过最基本的教育，1823年靠自学成材，菲尔莫尔通过了律师考试，当上了律师。7年以后他把学到的法律实践于纽约的布法罗。在奴隶制问题上始终持妥协态度，1850年签署了对南方奴隶主妥协的法案。这一法案既为北方所不满，又未赢得南方的信任。
11. 富兰克林.皮尔斯 1853年当选为第14任美国总统。1804年11月23日出生于新罕布什尔州，1820年考入鲍上因学院，毕业之后，继续留在鲍土因学院，改学法律。1827年被律师公会接纳，从此走上了政治生涯。先后任州议员、美国众议员和参议员。他是同情南方政治主张的北方人。1854年美国国会通过《堪萨斯—内布拉斯加法案》，允许该两州公开畜奴，引起了堪萨斯内战。他站在南方奴隶主的立场上，派兵镇压反对奴隶制的移民。
12．詹姆斯.布坎南 1857年当选为第15任美国总统，是唯一的一位没有结婚的总统。1791年4月23日出生于宾夕法尼亚州，从迪金森学院毕业后从事律师职业。后在州议会和美国众议院工作。1831年任驻俄公使。1834年当选参议员。1845年任国务卿。任期内南北双方在奴隶制问题上的冲突步步升级，卸任后，内战爆发。
13．亚伯拉罕.林肯 1860年当选为美国第16任总统。1809年2月12日出生于肯塔基州哈丁县一个清贫的农民家庭，为了维持家计，25岁以前，林肯没有固定的职业，四处谋生。当过俄亥俄河上的摆渡工、种植园的工人、店员、木工和土地测绘员。由于抨击黑奴制，提出一些有利于公众事业的建议，1834年他被选为伊利诺斯州议员，1836年林肯通过自学成为一名律师，后经过努力，加上他勤劳、俭朴、谦虚和诚恳的品格，成为一名著名律师，在日常工作中他不顾个人安全，每天挤出大量时间接见群众，听取申诉，尽力解决他们的问题。1862年林肯领导美国南北战争，颁布《宅地法》、《解放黑人奴隶宣言》，扭转了时局，废除了奴隶制，维护了国家统一，为资本主义的发展扫除了障碍，促进了美国历史的发展。
14．拉瑟福德.伯查德.海斯 1877年当选为美国第19任总统。1822年10月4日出生于俄亥俄州，哈佛大学毕业后，开始律师生涯。南北战争时期，因军功屡次晋升，直至志愿军少将。战后开始政治生涯。曾两度当选国会议员，三度出任俄亥俄州州长，以“为人正直和办事有效率 ”著称。任内努力改善内战后国内状况，取得了 一些成就。他是第一个接见中国常驻使节的总统。
15．切斯特.艾伦.阿瑟 1881年就任美国第21任总统，是美国历届总统中资历最浅的一个。1830年10月5日出生，毕业于斯克内克塔迪的莱森姆学院。1854年，阿瑟获得律师资格。他是坚定的废奴主义者，执政三年多，推行了一些“开明”政策，如废除了“分赃制度”，主持通过了有名的《文官改革法》，实施量才录用的文官制度，签署反对一夫多妻法案等。但他在党内威望不高，未能再次提名为总统候选人。任满后重操律师业务，不到两年即病逝。
16. 格罗佛.克利夫兰 美国第22、24任总统。1837年3月18日出生于新泽西州的贫穷牧师家庭，14岁被迫辍学，开始在杂货店打工养家。18岁时在纽约一个法律事物所谋得职位。他通过刻苦自学，在1859年22岁时取得律师资格，开始执业律师生涯，后成为有名的律师。1862年被委任为地方检察官，步入政界。1883年克利夫兰竞选州长成功，任内他坚决反对腐败，拒绝分肥制。由于政绩平平，被历史学家称为“虎头蛇尾”的总统。
17. 本杰明.哈里森 1889年当选为美国第23任总统。1833年8月20日出生于俄亥俄州，受到良好的教育，毕业于迈阿密大学，毕业后从事律师业。南北战争期间参加联邦军，获将军衔。1881年，他成为参议员。他是美国总统中首屈一指的演说家。任期内采取过一些重要的立法措施，如制定了防止社会动荡的《谢尔曼反托拉斯法》。任期期满之后，他谋求连任失败，返回印第安那州重操律师业。
18. 威廉.麦金莱 1897年当选为美国第25任总统。1843年1月29日出生于俄亥俄州，他18岁从军，以少校军衔退伍，先后当过律师、县检察官、众议员和州长。长相酷似拿破仑，因为他主张实行保护主义关税，人们称他是奉行“保护主义的拿破仑”。任期内他采取提高关税和稳定货币的政策，美国的经济有了很大起色，麦金莱从而获得“繁荣总统”的美名。他发动美西战争，夺取了西班牙属地古巴、波多黎各、菲律宾、关岛；吞并了夏威夷。他怂恿列强对中国实行“门户开放”政策，派兵参加了“八国联军”大肆掠夺中国。
19. 威廉.霍华德.塔夫脱 1909年当选为美国第27任总统。1857年9月15日出生于俄亥俄州的豪门家庭，他从耶鲁大学毕业后在辛辛那提法学院研究了两年法律。1880年毕业并开始在俄亥俄州当律师。1887年任州高法院法官。1890—1892年任司法部副部长。1901年任菲律宾总督。任期内通过《佩恩—奥尔德里奇法案》，规定了美国建国以来的最高关税率，引起人民的强烈反对。在对外政策方面，塔夫脱提出“金元外交”，向外输出剩余资本，进行经济渗透，干涉别国内政，加强侵略拉美国家。卸任后母校耶鲁大学任法学教授、律师协会主席。沃伦?哈定当总统后，塔夫脱被任命为美国最高法院的首席法官。1930年从法官职位上退休。
20. 约翰.卡尔文.柯立芝 1923年继任美国第30任总统。1872年7月14日出生于佛蒙特州普利茅斯，1895年阿默斯特学院毕业后在马萨诸塞州做律师。1915年当选马萨诸塞州副州长。1918年当选为州长。任期内对经济活动采取不干涉的方针，主张“少管闲事的政府是最好的政府”，用减轻税赋、保卫关税的政策间接管理经济，使国家呈现出没有危机、繁荣发展的景象。
21. 富兰克林. 德拉诺.罗斯福 美国历史上唯一蝉联四届的总统，任职长达12年。1882年1月30日出生于纽约海德公园，1896年，进入以培养政界人物为目标的格罗顿学校学习，1900年进入哈佛大学，攻读政治学、历史学和新闻学。1904年，罗斯福进入哥伦比亚大学法学院，1907年毕业后进入纽约律师事务所当律师。为了渡过30年代的经济危机，任期内他制定了一系列政治和经济政策，推进“新政”，以惊人的速度先后通过《紧急银行法》、《联邦紧急救济法》、《农业调整法》、《工业复兴法》、《田纳西河流域管理法》等。第二次世界大战期间，他领导美国为反法西斯战争的胜利作出了巨大的贡献，临终前，仍致力于创建联合国。罗斯福在国内和国际上很有名望。
22. 理查德.米尔豪斯.尼克松 1969年当选为美国第37任总统。1913年1月9日出生于加利福尼亚，毕业于惠蒂尔学院和迪克大学。1934年获惠特尔学院学士学位。后进杜克大学专修法学，获法学士学位。1937年至1942年在加利福尼亚州惠特尔当律师。1942年至1946年在海军服役，复员后曾两次入选参议院。他30多岁就在美国政坛上崭露头角，从众议员、参议员、副总统，1960年、1964年两次竞选总统失败后，先后在洛杉矶和纽约从事律师工作。1969年最终登上总统的宝座。他一生坎坷不平，迭经危机，但一次又一次庆幸地渡过，8月因“水门事件”被迫辞去总统职务。他是一位有远见卓识的政治家，在打开隔绝了20多年的美中关系上深得人心而名垂史册。
23. 杰拉尔德.鲁道夫.福特 1974年继任美国第38任总统。1913年7月14日出生于内布拉斯加州欧马哈，1935年密歇根大学毕业，1941年获耶鲁大学法学士学位，后又获密歇根州立大学、耶鲁大学等院校的法学博士学位，离校后在大瀑布城当律师。1942年至1946年在海军服役，退役后回大瀑布城重操律师业，任布肯－福特法律事务所律师至1949年。任职期间为人率直，注意联系公众，恢复了总统在民众心目的形象。
24. 比尔.克林顿 1993年当选为美国第42任总统。16岁时，作为全美优秀青少年代表赴首都华盛顿参观，受到当时美国总统肯尼迪的接见，从此，下决心“终身从政”。大学毕业后，赴英国牛津大学进修，回国后考入耶鲁大学法学院深造，获法学博士学位，毕业后开业当律师。32 岁时，当选为阿肯色州州长，是当时美国最年轻的州长。连任州长12年，政绩显著。当政8年，经济持续增长，财政赤字下降，通货膨胀率和失业率均保持在较低水平，国际竞争力得到恢复。对外实行以促进经济繁荣、维护国家安全、促进民主为三大支柱的外交政策。曾因裤链门事件而被吊销律师资格五年。
25. 巴拉克.奥巴马 2008年11月当选为美国第42任总统。1961年8月4日出生于美国夏威夷檀香山，父亲是来自肯尼亚的留学生，母亲是堪萨斯州白人。两人在就读夏威夷大学期间相识。由于父亲此后前往哈佛大学求学，奥巴马从小由母亲抚养。奥巴马两岁多时，父母婚姻破裂。6岁时，奥巴马随母亲和继父前往印度尼西亚生活。4年后，奥巴马回到夏威夷。中学毕业后，他进入加利福尼亚州西方学院学习，后转入位于纽约的哥伦比亚大学，1983年毕业。1985年，奥巴马来到芝加哥，从事社区工作。1988年，他进入哈佛大学法学院深造，还成为院刊《哈佛法律评论》首位非洲裔负责人。1991年在获得哈佛大学法学博士学位后，他返回芝加哥，成为一名律师(1997—2004），并在芝加哥大学法学院教授宪法。1997年，奥巴马进入政坛，当选伊利诺伊州参议员。2004年，他在民主党全国代表大会上发表主题演讲后引起广泛关注。同年11月，他当选伊利诺伊州联邦参议员。2007年2月，奥巴马正式宣布竞选总统。他在竞选中以“变革”为主题，强调结束伊拉克战争、实现能源自给、停止减税政策和普及医疗保险等，并承诺实现党派团结、在国际上重建同盟关系、恢复美国领导地位。

5. 对超标的查封提出复议或执行异议的审查裁判规则

人民法院对债务人的财产采取保全措施，旨在确保债权人债权的实现，确保实际变价处分时债权能够得以足额受偿。同时，为避免损害债务人的合法权益，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。为此，科学审查当事人的就超标的申请复议或执行异议是否合理正当显得尤为重要。本律师通过聚法案例、无讼案例等进行检索，就 超标的执行异议的裁判规则 整理如下：

1 、判定执行实施案件是否存在超标的查封情形，首先应当查明案件执行标的数额，其次再委托专业评估机构对价值进行评估，进而判断被查封财产是否超过执行标的数额

在最高人民法院审理的姚辉民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件（2015）执复字第47号执行裁定书中，最高法认为，首先，判定执行实施案件是否存在超标的查封情形， 应当先行查明案件执行标的数额 。本案执行异议程序中，对于案涉执行标的数额，双方当事人存在争议。该项事实对于判定是否超标的查封关系重大，而海南高院对此未经审查即认定本案不存在超标的查封，已构成认定事实不清。其次，被执行人创新书店所提交评估报告，因系单方委托或已超出有效期，确已不适合作为判定是否超标的查封的依据。但是，本案于2015年7月立案执行，申请执行人姚辉已提出评估申请，现被执行人创新书店主张超标的查封，海南高院应当立即对案涉房产进行委托评估，根据委托评估价格认定是否存在超标的查封情形。

2 、当事人提出超标的查封的，人民法院不能单纯从标的物的评估价格看，还应考虑迟延履行利息、被执行人欠缴的土地使用权出让金、各种税费和执行费用、拍卖佣金、拍卖标的物过户费等，以及在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例等因素综合认定

在最高人民法院审理的宁夏富龙(浙江)餐饮娱乐有限公司与广厦建设集团有限责任公司执行案（2013）执复字第6号复议裁定书中， 最高院认为，本案单纯从标的物的评估价格看，确实超过执行标的数额，但是否应解除超过部分的查封，还应结合案件具体情况来确定。 执行法院有权考虑执行标的应包括的迟延履行利息、被执行人欠缴的土地使用权出让金、各种税费和执行费用、拍卖佣金、拍卖标的物过户费等，以及在确定拍卖保留价时依法可以下浮的比例等因素。同时本案标的物“富龙大酒店”为在建工程，根据规划不应、也不便于分割处理。至于被执行人擅自处分的和其他法院处分的部分房产从拍卖标的中剔除，是基于被执行人法定代表人陈敏富违规办理产权登记而引起，鉴于 已成为既成事实，难以处理，故从拍卖标的中扣除，并不表明拍卖的在建工程是适宜分割的标的物 。因此，本案执行法院整体查封及整体处置标的物并无不当。

在最高人民法院审理的唐山市人达房地产开发有限公司、韩文君执行审查类案件（2017）最高法执复18号执行裁定书中， 最高院认为，是否存在超标的额查封，应当在执行标的和查封标的的价值之间衡量 。复议申请人提出应执行金额为3.7亿元，超标的额查封价值近6亿元的土地，但未提供相应的证据予以证实，且本案执行证书确定的执行标的为5.05亿元的特定物业转让基本价款，以及溢价款、迟延违约金、律师费、执行证书公证费、其他合理费用。故复议申请人主张的应执行金额3.7亿元和无证据证实的超标的额查封的事实和理由难以成立，本院不予支持。

3 、轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力，不存在超标的查封的问题

在最高人民法院审理的兰州通用机器制造有限公司与兰州新区汇银小额贷款有限责任公司企业借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件（2014）执复字第25号执行裁定书中，最高院认为，根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。据此可知， 轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力 。 轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。 甘肃高院02号异议裁定关于轮候查封措施的“查封效力尚未显现”的认定并无不当。同时，甘肃高院对兰通公司名下土地使用权实施的轮候查封属于诉讼保全措施，在性质和效力上属于临时性措施，主要目的是防止兰通公司转移财产，在客观上并未对保全的标的进行处置。退一步讲，即便本案将来进入执行程序，且甘肃高院在本案中对兰通公司名下土地使用权实施的轮候查封转变为正式查封，进而发生正式查封的法律效力，所查封的两宗土地使用权变现所得价款究竟还有多少可用于实现本案债权，尚取决于在先查封案件的执行情况。鉴于此，甘肃高院冻结兰通公司名下三个银行账户存款合计1.819058万元的措施不构成重复保全，兰通公司关于甘肃高院对其实施了超标的保全的理由与事实不符，且于法无据，本院不予支持。

4 、人民法院在审查执行异议过程中，应当结合债权不断增加、司法拍卖时可能存在流拍降价等因素，对司法解释规定的“明显超标的额”的限制，应当适当从宽掌握

在最高人民法院审理的南通盈丰房地产投资发展有限公司、上海丰业房地产开发经营有限公司等与南通盈丰房地产投资发展有限公司、上海丰业房地产开发经营有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件（2015）执复字第28号执行裁定书中， 最高院认为 ，本案中，江苏高院依法查封的标的物是不动产，而非存款等具有明确价额的财产。 因案涉不动产未经评估，无法精确计算其价值，江苏高院仅能综合估算查封财产的价值。因此，对于司法解释规定的“明显超标的额”的限制，应当适当从宽掌握。 考虑到债权数额仍在持续增加，查封的不动产上还设有抵押权，结合司法拍卖的不确定因素以及市场波动等情况，从目前查封的财产看，江苏高院并未明显超标的额查封财产。

在最高人民法院审理的陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等与陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件最高人民法院（2015）执复字第12号执行裁定书中， 最高院认为，关于查封标的物价值的判断，如果没有进行评估，可以参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等综合认定，如果进行了评估，评估报告可以作为认定标的物价值的主要依据 。依据评估拍卖的相关规定，首次拍卖以评估价的80%作为保留价，每次拍卖可再降低20%，如果对查封标的物实行三次拍卖，变现价值可低至1.6亿元左右。而王嘉庸的债权本金1亿元及利息、迟延履行利息的总额，与查封的房地产、冻结的100万元股权价值基本相当，因此，本案不存在明显超标的查封、冻结。

5 、被查封的商品房虽系在建工程，但已取得商品房预售许可证，可以对外销售的，其价值应结合周边商铺销售价格以及双方当事人在借款合同中的约定等因素进行参考确定

在最高人民法院审理的甘肃永瑞房地产开发有限公司与甘肃永瑞房地产开发有限公司、李锡明民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件（2016）最高法执复3号执行裁定书中，甘肃省高级人民法院认为，被查封的商品房系在建工程，其价值不能等同于已建成的商品房。永瑞公司也未提出充分的证据证明该商品房的具体价值及超标的数额，遂作出异议理由不予支持的裁定。 但经最高院审查后认为，被查封的案涉房产虽为在建工程，但已取得商品房预售许可证，可以对外销售，结合周边商铺销售价格及双方当事人在借款合同中的约定，被查封的 36703.83平方米房产价值已明显超过申请保全的金额200,405,554.8元。并以此为由裁定对于明显超标的部分应解除查封。

6 、人民法院审查案外人执行异议之诉的关键是案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的权利。至于是否存在超标的查封财产的问题，属于对执行行为的异议

在最高人民法院审理的杨俊华与邢双全申请再审案件（2015）民申字第2105号民事裁定书中，最高院认为，因为案外人提起执行异议之诉的目的是排除执行程序的进行，人民法院所审查的是案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的权利，而杨俊华举证欲证明的执行过程中存在超标的查封财产的问题， 针对的是执行行为是否违法的问题，不属于案外人异议之诉的审查范围。

7 、对保全裁定提出异议为复议案件，对法院基于保全裁定的具体实施行为提出异议为执行异议案件

在最高人民法院审理的唐山昆泰房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案件（2016）最高法执复73号执行裁定书中， 最高院认为，由于本案为昆泰公司对具体的查封行为而非概括保全裁定提出异议，应立执行异议案件进行审查 。河北高院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定对本案进行审查处理，并告知当事人有申请复议的权利，是正确的。但其立复议案件案号即（2016）冀执复123号执行裁定不当，应更正为异议案件案号。本院因袭河北高院案号，对崇建公司的申请立为（2016）最高法执监399号案件。在了解相关情况后，本院已将案号更正为（2016）最高法执复73号，并按照复议程序进行审查。

8 、诉讼程序中，对保全措施提出的异议和复议的审查与诉讼审理相重合，判决生效并进入执行程序后，尚未审查终结的财产保全异议或者复议应当自动转为执行程序中对执行行为的异议或者复议

在最高人民法院审理的陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等与陈春蕊、云南金福地房地产开发经营有限公司等民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件（2015）执复字第12号执行裁定书中，最高院认为，关于对诉讼保全措施的异议、复议能否自动转为执行中对执行行为的异议、复议问题。首先，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定， 诉讼保全是人民法院在民事案件判决前，为保证判决得以顺利执行而对当事人的财产采取的保全措施 。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条， 亦明确规定保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。因此，诉讼保全措施实质上即为执行强制措施 。其次，对诉讼保全措施的异议和复议，实质上亦属于执行程序的异议和复议。诉讼程序中，对保全措施提出的异议和复议的审查与诉讼审理相重合，判决生效并进入执行程序后，尚未审查终结的财产保全异议或者复议应当自动转为执行程序中对执行行为的异议或者复议。因此， 进入执行程序后，本案诉讼保全的异议、复议实质上已经转为执行中的异议和复议 。

9 、被查封的标的物项上存在抵押权的，主张超标的查封的一方当事人应当对被查封的标的物扣除抵押权后的价值承担举证责任

在最高人民法院审理的王少杰、郑祖苏等股权转让纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件（2015）执监字第38号执行裁定书中，最高院认为，本案中，三明中院在 查封 财富花园在建工程时， 该工程已经全部抵押给 中国工商银行股份有限公司尤溪支行，且永龙公司、张河淦当时 并未提供有关证据材料证明扣除抵押债权后查封的在建工程价值，因此，执行法院的查封并无不当。

10 、诉讼保全期间的执行异议与执行阶段的超标的查封异议应当有所区别，人民法院对于保全期间的超标的查封异议应适当从严把握，并允许当事人提供单方委托的评估鉴定意见作为参考依据

在最高人民法院审理的熊道海建设工程施工合同纠纷执行审查类案件（2017）最高法执复14号执行裁定书中， 最高院认为，诉讼财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。 本案属诉讼财产保全裁定的执行，查封、扣押、冻结担保人贵州建安公司财产， 一般应以诉讼财产保全裁定确定的财产价值为限 。 对于诉讼财产保全裁定执行中，确定查封、冻结财产的价值数额问题，是否需双方共同委托或由人民法院指定的司法鉴定机构来进行评估，目前法律、司法解释并无明确规定 。因此，当事人 自行委托 有资质的司法鉴定机构对案涉房产价格进行评估， 并将鉴定意见用于佐证其主张，执行法院经审查予以采纳并认定超额查封的，并不违反法律规定 。

11 、超标的查封的处理原则为：由执行实施部门对被查封房产价额进行核实后重新作出协助执行通知

在最高人民法院审理的南通新华建筑集团有限公司执行审查类案件（2017）最高法执复37号执行裁定书中，最高院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定的精神， 查封的财产如果明显超过保全裁定确定的价值，应及时解除对超额部分财产的查封 。天之润公司在异议程序中主张超标的额查封房产，并提交了部分查封房产为其他目的作出的价值估价报告，但南通新华公司对此不予认可，双方就被查封房产的价值存在争议。对此种争议一般理解为应在异议审查过程中解决，并实质性确定是否解除部分查封。河北高院在异议程序中未对本案是否存在超标的额查封财产的问题作出实质判断，而只是指出了本案超标的查封争议的处理原则， 即由执行实施部门对被查封房产价额进行核实后重新作出协助执行通知，该处理方式与一般理解的异议程序的功能和目的不一致，不尽合理，但尚不妨作为特定情形下的变通处理方式。

12 、财产保全制度的性质决定了在实施查封时无法精确计算其价值，因此不能否定在被查封财产价额尚无准确判断依据时所实施查封的合法性

在最高人民法院审理的南通新华建筑集团有限公司执行审查类案件（2017）最高法执复37号执行裁定书中，最高院认为，本案具体查封的标的物是不动产，而非存款等具有明确金额的财产，财产保全制度的性质决定在实施查封时 无法精确计算其价值，仅能综合各方因素予以估算 ，因此 不能否定在被查封财产价额尚无准确判断依据时所实施查封的合法性，对于是否超标的查封的问题可在随后的异议程序中解决。

6. 未经当事人同意的录音 有法律效力吗

合法取得的可以作为证据，具有法律效力。

2002年4月1日，最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》，对录音证据的效力做了修正性规定。

按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第六十八条非法证据排除规则，除以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私）或违反法律禁止性规定的方法（如擅自将*安装到他人住处窃听）取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。

因此，未经对方当事人同意私自录制与其谈话内容，该录音证据的合法性予以确认。

第六十九条规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。

以此相反解释，无疑点的视听资料可以单独作为认定案件事实的依据。当然，在取得录音证据的同时，尽可能有其它证据相佐证，以充实其证明力。

(6)最高法院佐红扩展阅读：

录音的合法性

对录音证据而言就是说，如果录音证据的持有者采用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性的规定，比如录有他人隐私或在其工作或住所窃听取得的录音资料，仍然会被排除使用。

但是，属于民事诉讼证据规则第七十条规定的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”是有证明力的。要使该录音证据成为判决依据，必须符合两个条件：

1、录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的；

2、该录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点，有其他证据佐证。

7. 美国以宪法修正案的方式推翻最高法院的判决有哪四次

美国司法往事一瞥

2019-09-03 11:39

虽然现在的美国看起来有些胡闹、幼稚、缺乏教养，虽然历史上（都不太好用“历史”这个词儿，时间短了点儿，夸张点说就好比量身高用“光年”做单位）的美国看起来有爆发范儿、阴险狡诈、飞扬跋扈——但我们翻一番美国的法治往事，不得不说，这是一个法治国家。这很大一部分原因是，律师缔造和治理了美国：

1.《独立宣言》签署者56人，有超过半数是律师（一说25人）和法官；

2.制定美国《宪法》时的与会代表55人，一大半是律师，包括杰斐逊、汉密尔顿、马歇尔、亚当斯等；

3.美国200多年历史中，有半数以上的国会议员、70%的政府高官（正副总统、国务卿、内阁成员）是律师，包括大家熟悉的奥巴马、拜登、希拉里。

4.美国有110万律师（百万雄狮），是世界上律师最多的国家。人口占世界5%，律师占全世界律师1/3左右。

在美国，律师不仅仅是一个职业和一个阶层，更是一种力量和文化，正如林肯所说：让法律成为这个国家的信仰。

当然我们也应该看到，美国法治实践中存在大量的偏见和罔顾事实，正如电影《以性为本》所讲述的，即使存在女权歧视，依然被傲慢的司法体系视而不见，甚至是视为物竞天择的公平，在经历了九死一生、九牛二虎后，才产生了首位女法官。