康合民法院

⑴ 学界关于临时仲裁的争议有哪些

2021年7月30日，中华人民共和国司法部公开发布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称'《仲裁法 （征求意见稿）》'），向全社会公开征求意见，本次《仲裁法（征求意见稿）》中有诸多亮点，笔者仅以临时仲裁作为专 题，对相关修法进行简要分析介绍。

一、临时仲裁的概念及特点

（一）概念

（本次《仲裁法（征求意见稿）》相对于我们通常熟悉的仲裁机构仲裁，提出了一个之前《仲裁法》中从未出现的概念，即专设仲裁庭［1］。顾名思义，专设仲裁庭即为专门解决该合同的争议而设立的仲裁庭。争议解决后，仲裁庭即告解散。从本次征求意见稿中对专设仲裁庭的相关规定来看，与之前在我国仲裁领域已经出现的临时仲裁的实践与理论大体一致。笔者本文中仍沿用临时仲裁的概念，以利理解立法的沿革变化。

有学者将临时仲裁定义为：为了解决纠纷，由仲裁协议约定的人员临时组成仲裁庭（Ad Hoc Arbitration Institution）进行 争议解决，待解决后，该仲裁庭即告解散的仲裁方式。与之相对的仲裁方式为机构仲裁，是指当事人根据仲裁协议，将纠纷 提交给约定的某一常设仲裁机构（Permanent Arbitration Institution），按照一定方式组成仲裁庭，由该仲裁庭对纠纷进 行仲裁，该仲裁庭在仲裁解决后亦予以解散［2］。

（二）特点

1、不由仲裁机构进行仲裁，程序灵活

临时仲裁不受仲裁机构仲裁程序的限制，当事人可以自行决定仲裁程序，较之机构仲裁，程序更为简单、灵活。当事人可以 根据自身情况及案件情况决定仲裁员的选定、仲裁庭的组成、准据法、仲裁费用的承担方式等。

2、仲裁过程不确定性较大

由于临时仲裁过程中不存在仲裁机构，当事人可以自由选择仲裁规则，仲裁结束后，仲裁庭即宣告解散，对于仲裁庭、仲裁 程序的外部监督机制欠缺，可能会增加一方当事人串通仲裁员损害另一方当事人利益、或者双方当事人串通仲裁员损害案外 人利益的风险。
3、无需支付机构费用，仅支付仲裁员报酬即可

在我国，虽然目前仲裁机构在探讨按照仲裁庭工作时间计费，但目前机构仲裁一般还是按照仲裁标的比例收取仲裁费，仲裁 费包括仲裁员报酬和机构费用。而临时仲裁收费具有较大弹性，当事人往往只需要支付仲裁员报酬和仲裁场地租赁以及或有 的一些秘书及行政服务费用，比机构仲裁花费更少。

二、我国临时仲裁制度的发展历程

（一）不认可临时仲裁阶段

自1994年《仲裁法》颁布以来，我国曾长期不认可当事人在我国境内进行临时仲裁的效力，虽然没有法律层面的明文禁止，但《仲裁法》第16条规定，仲裁协议必须包含有'选定的仲裁委员会'这一要素方为有效，而临时仲裁不是由常设仲裁机构管 理的仲裁，临时仲裁不能满足《仲裁法》第16条关于'选定的仲裁委员会'的要求，所以当事人关于临时仲裁的约定无法得到 认可。

在地方层面，部分高级人民法院针对临时仲裁的效力发布过文件，如2010年《江苏省高级人民法院关于审理民商事仲裁司法 审查案件若干问题的意见》第18条规定：'当事人约定在我国境内进行临时仲裁的，仲裁协议无效。'

从与国际接轨角度看，临时仲裁是国际上普遍使用的一种民商事争议解决手段，它与机构仲裁相辅相成、在民间及小微企业 合同缴费及财产权益纠纷的解决中起着非常大的作用。我国1994年《仲裁法》未规定临时仲裁。我国法院依据1958年《纽 约公约》和相关司法解释，承认和执行国外的临时仲裁裁决时，存在我国法院对涉外因素相关的司法实践不一致、涉外仲裁 案的法院内部报告制度的执行一贯性等问题，不符合仲裁意思自治、尊重当事人选择权的国际惯例，也容易让境外相关方对 我国形成偏见，不利于提升我国仲裁的国际化水平和公信力。

（二）有限度承认临时仲裁阶段

2015年10月中央深改组通过《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，提出要引导社会各方面力量积极参与矛盾纠纷化 解，推动各种矛盾纠纷化解方式的衔接配合，建立健全矛盾纠纷多元化解机制。

2016年12月30日，最高人民法院发布《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34 号），其中第9段规定：'在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关 争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。'

在最高人民法院2017年1月9日举行的新闻发布会上，最高人民法院民四庭庭长张勇健针对该规定进行了解释说明：'临时仲 裁是国际上普遍使用的一种商事纠纷解决手段，目前，我国法院对于符合法律规定的外国临时仲裁裁决均依照《纽约公约》 予以承认和执行，而我国仲裁法尚未规定临时仲裁这种形式。根据自贸试验区先行先试的原则和精神，该指导意见要求，人 民法院应当充分尊重自贸试验区内注册的企业意思自治，如果它们之间根据真实意思表示约定了特定形式的仲裁方式，应当 予以认可。与此同时，我们将这种特定形式的仲裁严格限制在自贸试验区注册企业之间，且通过法院审级监督的形式予以规 范，待经过自贸试验区先行先试后，及时总结实践经验，并上升为可复制推广的做法，推动相关法律的修订。'

笔者也注意到，在当时临时仲裁工作刚刚起步阶段，如何确保即尊重当事人意思自治，自主决定如何仲裁，又能保证仲裁工 作合理合法客观公正地开展，是个很大挑战，专业仲裁机构的协助和支持还是必不可少。在这种历史背景下，相关自贸区的 《临时仲裁规则》应运而生［3］。其中，对于仲裁进行必不可少的环节，当事人无法正常完成临时仲裁程序的，仲裁机构 仍需支持协助。例如第二条第3款规定，当事人没有约定或指定仲裁员机构未能完成指定的，珠海仲裁委员会为指定仲裁机构。

三、本次仲裁法修改关于临时仲裁的主要规定

本次《仲裁法（征求意见稿）》第九十一条、第九十二条、第九十三条对临时仲裁进行了规定，主要有以下亮点：

（一）将临时仲裁仅限于'涉外商事纠纷'

《仲裁法（征求意见稿）》第九十一条规定：'具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由 专设仲裁庭仲裁。'

司法部在《关于<中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）>的说明》中指出：规定具有'涉外因素'的纠纷适用涉外仲 裁规定，但因涉外因素的具体内容属于其他法律应当规定的内容，在相关法律未作规定的情况下，实践中是由司法解释具体 明确，故本法不再具体规定。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》及《最高人民法院关于 适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的规定，'涉外因素'包括以下几种情况：（一）当事人一方或双方是外国公民、 外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华 人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

依前讨论，临时仲裁在国外普遍存在。作为《纽约公约》的缔约国，我国的相关司法解释，特别是对于承认和执行国外的临 时仲裁裁决时，应最大程度避免规定的不一致，即有利于执行纽约公约，也尊重当事人仲裁意思自治的国际惯例，提升我国 的涉外法律体系的公信力及与国际法律体系的衔接性。

（二）由仲裁机构协助组成仲裁庭

（仲裁庭组庭是仲裁程序正式推进的开始。由于临时仲裁不存在仲裁机构，在当事人无法选定仲裁员的情况下，应当如何组成 仲裁庭？

《仲裁法（征求意见稿）》第92条规定，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助 组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁庭、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲 裁机构协助确定。

沿袭前述自贸区临时仲裁实践的经验，《仲裁法（征求意见稿）》中仍然采取了'两步走'的方式，首先，由当事人协议委托 仲裁机构协助组庭，即当事人双方协商一致，选定一个仲裁机构，由该仲裁机构协助组庭。作为司法协助的进一步发展，如 果当事人连'选定仲裁机构'这一步也无法达成一致，那么由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院 指定一个仲裁机构协助组庭。

（三）裁决书需送达至中级人民法院备案

临时仲裁中不存在管理仲裁全过程的常设仲裁机构，在仲裁裁决作出后，仲裁庭即宣告解散，那么在时隔多年后，如何确保 裁决书的真实性？《仲裁法（征求意见稿）》采取了备案的做法，即'仲裁庭应当将裁决书送达当事人，并将送达记录和裁决 书原件在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案。［4］'

四、关于相关制度的进一步讨论

《仲裁法（征求意见稿）》在全国仲裁领域首次对临时仲裁作出了重要规定，但相关条款仅有三条，内容比较粗略也比较简 单。有些仲裁当中的主要问题也尚未规定全面。主要有以下几项:

（一）关于仲裁机构的指定问题

上文已述，在无法组成仲裁庭的情况下，由当事人选定或法院指定某一仲裁机构协助组庭。首先，一旦发生纠纷，双方当事 人出于各自策略考量，可能已很难达成一致意见。潜在的'被申请人'大概率会采取'拖延战术'，用各种方式阻碍仲裁程序的 推进，在这种情况下，'当事人达不成委托协议'的判断标准是什么？明示拒绝、默示拒绝达一定天数以上、还是需要经过一 定天数的协商期？

第二、在当事人无法选定的情况下，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助， 符合前述条件的法院可能有多个，是否都有权指定？如双方当事人分别向不同的法院申请指定，应当如何处理？

（二）关于临时仲裁的复核监督问题

在机构仲裁中，也通常会设置有'复核'程序，由核稿人对仲裁庭拟作出的裁决书进行复核。但在临时仲裁中，没有机构仲裁 的复核程序，裁决作出后，也仅仅是将'送达记录和裁决书原件'提交仲裁地的中级人民法院备案。如何对临时仲裁庭公平公 正、高质高效地作出裁决给予制度性保证是个挑战。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部前不久发布了《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》，可见虚 假诉讼在目前属多发现象，仲裁作为与诉讼平行的争议解决方式，同样存在通过虚假仲裁恶意转移财产、逃避债务的可能 性，所以才存在仲裁裁决的撤销制度。临时仲裁庭由双方约定组成，如何确保双方协议组成的仲裁庭避免虚假仲裁，间接伤 害案外第三方的权益？是否应当建立起更有效的监督、救济机制，或者要求仲裁庭将全案卷宗提交法院备案？都是值得进一 步讨论的问题。

（三）关于何为'商事'的问题

本次《仲裁法（征求意见稿）》将临时仲裁仅限于'涉外商事纠纷'，上文已讨论过'涉外'的认定，那么何为'商事'？由于我 国是'民商合一'的立法体制，如何从法律层面区分'民事案件'和'商事案件'，以便界定临时仲裁的适用范围，是个挑战。虽 然在各级法院内部对于民事案件和商事案件进行了区分（如最高人民法院民事审判第二庭'主要负责最高人民法院审理的第 一、二审合同、公司、证券、保险、票据等商事纠纷案件；审查和审判不服下级人民法院生效裁判的商事审判监督案件；指 导有关审判工作'），但该区分应该也只是工作安排上对民商事不同类型的案件的划分，对于区分民事与商事案件不一定有太 多指导意义。

《仲裁法》第二条规定：'自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。'是否可以由此直 接理解为临时仲裁适用于自然人、法人和其他组织之间发生的涉外合同纠纷和涉外财产权益纠纷。

综上，《仲裁法（征求意见稿）》对于临时仲裁开创性地作出了规定，是我国全国范围内临时仲裁实践的里程碑。但由于目 前仅是些原则约定，尚不足以提供充足的依据以开启实施。应当采纳2017年珠海的做法，尽快制定临时仲裁规则，以利临时 仲裁尽快开展，并得以健康发展。