海事法院突破
您好，第一个方面是发布若干司法解释，及时满足“一带一路”建设中外市场主体专的需属求。我们发布了《最高院关于海事法院受理案件范围的规定》、《最高院关于海事诉讼管辖问题的规定》。这两个规定拓展了海事法院的受案范围，将海洋及通海可航水域开发利用与环境保护相关纠纷案件单列，突出海事法院规范海洋及通海可航水域开发利用秩序和环境保护的职能。
此外，面对“一带一路”战略对司法实践的迫切需求，最高院于2015年7月8日发布了《人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，对人民法院为“一带一路”提供司法保障进行了全面的配套和设计。在一年多的时间内，取得了突破性的进展。
如能给出详细信息，则可作出更为周详的回答。
Ⅱ 意外事故 台风 申报死亡
1. 台风是意外事故。所以依据《民事诉讼法》规定：公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
确实是2年。
也许你题目中的答案是结合你的题目案例有下列情况出现的：
1.老公明知有台风，特地出门，不一定是出海打渔；
2.台风很小，没有达到相应的等级，人身危险性不大；
3.老公的船已经躲进了避风港，再强大的台风也对其不造成人身危险的影响。
如果没有，那只有一个结果：答案错了！
尽信书不如无书，是吧？
海上灾难、事故时有发生，公民常因某种原因失踪而处于下落不明、生死难定的状况，如船员、渔民在吵衡海上随船沉没而失踪。海事法院在审理海上人身伤亡案件、劳务合同案件时常会遇到这种情况：公民因某种原因下落不明、生死难定时，其父母、配偶、子女等亲属或是对宣告死亡制度不了解，或是认为其不可能生存而向法院提起死亡损害赔偿诉讼。下落不明人是否死亡是一个事实问题，这当无疑问。在法律意义上，死亡是指自然人生命的终止，包括自然死亡、暴力死亡、宣告死亡。一般而言，前两种死亡以人的心跳和呼吸永久停止为标志，宣告死亡是一种拟制的死亡，应经法定程序。以公安机关出具的死亡及户籍注销证明作为确定下落不明、生死难定之人已死亡的依据是不充分的。我国户口登记条例第八条规定，公民死亡由户主、亲属、抚养人或邻居向户口登记机关申报死亡登记，注销户口。实践中，公安机关在接受申报时，往往仅凭医院死亡证明或村委会、居委会的证明而未经十分严格的核对即办理户口注销手续。笔者曾多次遇到公民因海上事故下落不明、生死难定却由公安机关证明其已死亡并注销了户口的情况。所以，对此类证明材料应依民事诉讼法第六十五条的规定审查确定其效力，以达到证据确实充分的证明要求。显然，第一种意见是错误的。关于第二种意见，撇开个案而言，笔者在原则上是同意的，即对下落不明、生死难定的公民，若其亲属提出死亡赔偿诉讼，则应以宣告死亡为该类案件的前置程序，但这是对一般情况而言，在审判实践中应根据个案具体情况，区别对待，作盯碰念出不同的处理，如本案宣告死亡就不是必经程序。理由如下：
所谓宣告死亡，是指人民法院根据利害关系人的申请，依法定程序宣告下落不明、经一定期间仍无音讯的公民死亡的法律制度，其目的在于解决公民失踪所带来的某些法律关系不稳定的状态。我国民法通则第二十三条至二十五条，民事诉讼法第一百六十七条至一百六十九条及相关司法解释构成了宣告死亡的现行法律制度。依照上述法律规定，宣告死亡应具备以下要件：1 民法通则规定被宣告死亡的公民必须下落不明满一定期间，即凡公民下落不明满四年或因意外事故下落不明，从事故发生之日起满两年，利害关系人可以申请宣告该公民死亡，另民事诉讼法第一百六十一条增加规定公民因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，无下落不明期间的限制；2 必须经利害关系人向下落不明人住所地基层人民法院申请，以利害关系人的提起为必要条件，法院、检察院不得依职权主动宣告失踪人死亡凯困；3 必须经法院依法宣告，法院受理宣告死亡案件后，应发出寻找下落不明人的公告，公告期为一年，因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，宣告死亡的公告期为三个月。与宣告失踪不同，宣告死亡的根据是推定下落不明人已死亡，这是一种法律拟制、推定的死亡，该公民仍有生存的可能。
如前所述，利害关系人申请宣告某公民死亡，应于该公民下落不明满四年后提出，且应经一年的公告寻找，故从被宣告死亡人下落不明之日起到法院作出某公民死亡的判决至少要五年时间，即使是因意外事故下落不明，也需两年三个月。我国民事诉讼法虽增加规定因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，可不受两年期间的限制，直接申请宣告死亡，但由于民法通则无此规定而导致在实践中的争议。法律设立宣告死亡制度的目的和意义在于通过法院作出失踪人死亡的判决，以终止失踪人的民事权利能力，消除公民下落不明所带来的民事法律关系不确定的状态，保护利害关系人的利益。因此，从本质上讲，宣告死亡主要是实体法上的问题，各国民法如法国、德国民法典均从实体上对宣告死亡的要件加以规定，特别是下落不明所应持续的时间由民事实体法规定，而民事诉讼法突破了民法通则的规定，以致在审判实践中对宣告因意外事故下落不明经有关机关证明不可能生存的公民死亡是否受两年期间的限制产生争议，使法官无所适从。即使依民事诉讼法新增规定作出死亡判决，并以此判决为死亡赔偿诉讼的依据，往往受到被告的如下抗辩：死亡判决不符合实体法的规定，宣告死亡依据不足，这就使利害关系人不敢援用民事诉讼法的新增规定。此外，对何为意外事故我国民法无明确界定，按一般理解，意外事故是指非因当事人的故意或过失，而是由于不能预见、抗拒的原因引起的偶然发生的事故。在民法上，意外事故属免责事由，特别是在侵权法领域。所以，利害关系人以某公民因意外事故下落不明、生死难定申请宣告其死亡，并以此为事实依据提起死亡损害赔偿诉讼，无异于承认被告可免责。综上，大多数宣告死亡案件只能以被宣告人下落不明为理由，至少要经五年时间，所以若机械地要求所有因公民下落不明、生死难定而提起的死亡赔偿诉讼均以宣告死亡为前置程序，则当事人往往要经漫长的等待才能得到赔偿，不利于社会的稳定，也与理想的诉讼模式所追求的公平、正义、简便快捷的价值目标相悖。出现这种情况的根本原因在于实体法滞后于诉讼法，在这种情况下，可先由最高人民法院就民法通则第二十三条与民事诉讼法第一百六十七条如何衔接作出司法解释，确定因意外事故下落不明，只需经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人即可申请宣告其死亡，而不受两年期间限制，而后在修订民法通则时正式加以规定完善；同时对何为意外事故如刑法一样明确地予以规定。笔者认为在宣告死亡法律制度中对意外事故的定义宜宽不宜严，最好与民事责任脱钩，仅指出乎当事人预料之外的事故。只有这样才能克服现行实体法的不足，完善我国宣告死亡的法律制度。
众所周知，宣告死亡是对公民死亡的推定，虽然其效力与实际死亡相同，但这仍是一种法律上拟制的死亡，被宣告人仍有生存于其他地方的可能，所以说，即使本案经死亡宣告，还是无法解决下落不明人是否已实际死亡这一问题。张××死亡与否是本案的一个事实问题，如何查明案件事实，有许多途径。本案完全可依据被告对死亡事实的承认，应用证据规则，依照最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75条第1项的规定对死亡事实作出认定。举证责任的实际发生，以当事人提出一定的事实主张为前提条件，但并不必然负担举证责任，诉讼上的承认具有免除举证责任的效力。本案被告对原告主张的死亡事实表示承认，并承认了原告的部分诉讼请求，这种承认显然对被告不利。被告的承认是其在诉讼中的陈述，属证据的一种，符合民事诉讼法第六十三条的规定，可以作为认定事实的根据，原告的举证责任得以免除，张××死亡的事实可以确定。当然，这与宣告死亡作为必经程序相同，死亡事实虽得到确认，但张××仍有实际生存的可能，在运用证据规则认定张××死亡的情况下，如果张××在判决后生还，则被判决承担赔偿责任的被告可依据民法通则第九十二条以不当得利为由要求原告返还财产；在以宣告死亡程序认定张××死亡的场合，若其在判决后生还，那么被判决承担责任的被告要求原告返还财产的依据是什么？我国现行宣告死亡法律制度对此未作规定，所以，被告只能仍以不当得利为由要求原告返还财产。因此，运用证据规则与宣告死亡程序在认定死亡事实上的结果是一致的。而把被告的承认作为认定事实的根据有利于法院集中精力查明当事人有争议的事实和提高诉讼效率。笔者认为，我国现行宣告死亡法律制度对利害关系人认为失踪人不可能生存而申请宣告其死亡或隐瞒真实情况而申请宣告其死亡，取得他人财产应如何处理未作规定，在出现上述情形时只能依据民法通则关于不当得利的规定作出处理。上述两种情节是有区别的，处理结果却相同，这是不妥的。故建议修订民法通则时增加规定：利害关系人隐瞒真实情况使失踪人被宣告死亡而取得他人财产的，除返还财产及孳息外，还应对因此造成的损失予以赔偿。
如把宣告死亡程序作为本案的必经程序，则使法院陷于被动的局面。如前所述，宣告死亡程序的发生以利害关系人的申请为必要，法院不得依职权主动宣告某公民死亡。审判实践中笔者就曾遇到原告（下落不明人的父母）拒绝就下落不明、生死难定之人申请宣告其死亡，而其他利害关系人又受到《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第25条关于申请宣告死亡的利害关系人的顺序的限制，不能申请宣告死亡，这将使法律设立宣告死亡的目的落空，也不利于案件的审理。若简单地以证据不足判决驳回原告的诉讼请求，而漠视被告对死亡事实的承认，显然是错误的。若被告否认死亡事实，则应判决驳回原告诉讼请求，这暴露了我国宣告死亡法律制度在发生条件上的缺点，即申请宣告死亡的主体仅限于利害关系人，且有顺序的限制。对此，修订民法通则时可规定在一定情况下法院、检察院或出于案件审理需要，或出于维护社会公益的目的，可依职权宣告符合法定条件的失踪人死亡，并由最高人民法院废除申请宣告死亡的利害关系人的顺序的规定。另根据民事诉讼法，只有失踪人住所地法院才有权受理宣告死亡案件，这就给海事法院审理案件带来困难。所谓公民住所地，是指其户籍所在地，所以只有失踪人户籍所在地基层人民法院才有权受理这类案件，而海事法院则无权受理。有人认为，海事法院也是基层法院，只要失踪人的住所地在海事法院辖区内，海事法院即有管辖权，但这只解决了一部分问题。众所周知，海事法院的管辖范围仅限于沿海沿江，如果失踪人是来自内陆省份的船员，那么这个问题就无法解决。因此笔者认为有必要在即将制订的海事诉讼特别程序法中规定，海事法院有权受理辖区内因水上事故、灾难而发生的人员失踪的死亡宣告案件，以进一步完善我国关于宣告死亡的法律制度。
综上所述，宣告死亡不是本案的必经程序。这是针对个案而言，对于因下落不明、生死难定而其亲属提起死亡损害赔偿诉讼的，若不能运用证据规则认定死亡事实，则应以宣告死亡为这类案件的前置程序，以确定下落不明人是否死亡，从而决定是否作出赔偿判决。
Ⅲ 我国海商法该从哪些方面修订
没有官方结论，都是学者观点
Ⅳ 2019年涉外劳动合同纠纷的法律适用
所谓涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体、客体和内容三要素之一，具有涉外因素的劳动合同纠纷。按劳动合同履行地划分为以下两种情况：一种情况是，劳动合同的履行地在中国境内，但用人单位或者劳动者为外国企业或外国自然人的涉外劳动合同纠纷;另一种情况是，劳动合同的履行地在中国境外，但用人单位或劳动者为中国企业或中国自然人的涉外劳动合同纠纷。本文拟就上述两种情况下的涉外劳动合同纠纷的法律适用进行探讨，以期抛砖引玉，求教于同行。
一，涉外劳动合同纠纷的司法现状
1，涉外劳动合同纠纷案件呈逐年上升趋势，现行法律规定极不完善。
中国加入WTO以后，随着跨国投资的增加，外国人在中国就业以及中国人到国外工作已经是越来越多。据上海市媒体报道，自2004年初至2005年4月底，上海工会系统法律机构共为8100余名外商投资企业的员工提供了法律服务，其中代理仲裁、诉讼及非诉讼调解劳动争议案件331起，处理来信298件，法律咨询6200余人次。从进入仲裁、诉讼等司法程序的纠纷来看，涉外劳动合同纠纷中通常涉及问题的焦点是应当适用哪一个国家的法律来调整，以及在解决此类纠纷时，中国的劳动法对这些劳动者是否适用，在处理此类纠纷时是否只能适用中国的《劳动法》等。目前，无论是劳动争议仲裁委员会或是人民法院，在处理此类案件时往往犹豫不定，究其原因是因为目前我国缺乏完善的、有效的调整涉外劳动关系的法律制度。
2，涉外劳动合同纠纷案件审级偏低，不利于案件的公正审理。
根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(以下简称最高院劳动争议的解释)第八条“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。”的规定，人民法院一般认为涉外劳动合同纠纷案件是劳动争议案件由基层人民法院作第一审。但是，根据2002年3月1日起施行的“最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定”，(以下简称最高院涉外民商事管辖的规定)第一审涉外民商事案件一般由国务院批准设立的经济技术开发区人民法院或中级人民法院审理，据此，笔者认为，涉外劳动合同纠纷案件是涉外民事案件，依该规定应由开发区人民法院或中级人民法院作第一审。但是，根据特别法优于一般法的法律适用原则，应当适用最高院关于劳动争议的解释，由基层人民法院作第一审。导致司法实践中形成了涉外劳动合同纠纷虽然是涉外民事案件，却由基层法院作第一审的现象。这种现象的形成不利于涉外劳动合同纠纷案件的公正审理，原因是在最高院关于涉外民商事案件管辖的规定生效以后，基层人民法院(开发区人民法院除外)已经不再受理涉外民商事案件，对于涉外民商事案件审判经验不足和法律规定理解不深，直接导致基层人民法院在审理涉外劳动合同纠纷案件时适用法律错误，这一状况不利于案件的公正审理。
二，劳动合同履行地在中国境内的法律适用。
劳动合同履行地在中国境内的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体具有涉外因素，即劳动合同的一方当事人是外国企业或外国自然人(指具有外国国籍的人或无国籍人)。其表现为三种类型：1，用人单位是中国企业(包括外商投资企业)，劳动者是外国自然人，即通常所说的外国人在中国就业;2，用人单位是外国企业，劳动者是具有中国国籍的人;3，用人单位是外国企业，劳动者是外国自然人。另外，还有非法打工情况下，司法机关不予受理当事人的请求，是否妥当?以及劳动合同中法律适用条款的法律效力的问题值得研究。
1，外国人在中国就业适用中国劳动法律规范。
我国《劳动法》第2条明确规定在我国境内企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用我国的《劳动法》。这里所指的企业包括国有企业、集体所有的企业、外商投资企业、私营企业以及外国企业;这里的劳动者包括外国人。根据我国劳动部、公安部、外交部和对外贸易经济合作部1996年联合发布的《外国人在中国就业管理规定》，外国人在中国就业应与在中国境内的用人单位依法订立劳动合同。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。
但是，目前外籍人士在中国境内，无法参加社会保险，享受社会保险待遇。(据报道只有苏州开始为外国人办理社会保险)，劳动合同中虽约定用人单位为外籍人士提供国家规定的养老、失业、医疗、公积金和其他综合保险，但商业保险附加了许多条件，使得外籍人士发生医疗等费用时，有时却得不到理赔。一旦双方为此发生争议，用人单位是否应该承担这类费用?如何承担往往成了审理中的难点问题。
虽然我国劳动法规定外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷适用中国劳动法处理，但是，由于目前劳动法律规范极不完善，使得涉外劳动合同纠纷实际上出现了无法可依的状态。
笔者认为，对于外国人在中国就业与用人单位发生的涉外劳动合同纠纷，外国劳动者应当享有不低于中国国民的社会保险待遇，至于在司法实践中，由于法律的不完善导致的无法可依的状况，也是司法实践上的正常现象。我们知道，社会的发展总是推动立法活动的前进，对于现阶段出现的这些新类型案件，就需要我们的法官具有大胆的创新精神，法官造法，正确的理解、运用和发展法律的基本原则，以适用发展了的社会，最终对案件作出积极的裁判。
2，外国企业与中国劳动者发生的涉外劳动合同纠纷，按雇佣关系处理。
根据中国劳动法第二条的规定，中国境内的企业与劳动者为履行劳动合同发生的劳动合同纠纷适用劳动法，前文述及该法第二条所指的中国境内的企业包括在中国境内的外国企业(即外国企业驻华代表处或外国经济组织驻华代表处等)，因此，一般认为，外国企业与劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷属于中国劳动法调整的范围。但是，最高法院于2004年10月发布的最高法审理劳动争议案件适用法律司法解释征求意见稿第四条“不符合《劳动法》第二条规定的用工主体因服务或者提供劳务发生的下列纠纷，应当按照雇用关系处理，(五)外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷。”，上述司法解释虽然尚未正式通过生效，但是，对于劳动法第二条的规定已经是有所突破，其立法意图已经是非常清楚了。
由此可见，对于外国企业与具有中国国籍的劳动者在中国境内履行的劳动合同纠纷是依照中国法律处理，但是，不作为劳动争议案件处理，不适用中国劳动法律规范，而是倾向于按照雇佣关系处理，适用有关雇佣关系的法律规定。
3，外国企业与外国劳动者适用最密切联系原则。
外国企业与外国劳动者因在中国境内履行劳动合同发生的纠纷，一方当事人向我国司法机关提起诉讼，如何适用实体法?传统的观点认为，我国劳动法是适用于外国企业与外国自然人之间在中国境内履行的涉外劳动合同纠纷的，理由还是劳动法第二条的规定，但是，我们看到最高院关于劳动法解释征求意见稿已经对外国企业与中国公民之间的劳动合同纠纷的法律适用做出了突破。
因此，笔者认为，外国企业与外国劳动者之间的涉外劳动合同纠纷，根据中国合同法关于涉外合同的法律适用原则，应适用最密切联系原则确定合同准据法。理由是：
1)劳动关系是与人身密切相关的，国际私法理论认为，与人身有关的国际法律冲突中，应当适用其本国法。
2)我国劳动法第二条所规定的法律适用范围，基本上是采取了劳动合同履行地的法律适用原则，即只要是在中国境内发生的劳动合同纠纷都属于劳动法调整，随着改革开放、人员流动和跨国投资的发展，司法现实已经向这一法律适用原则提出了严峻的挑战，最高院关于劳动法解释征求意见稿对适用范围的突破就是明证。
3)劳动法的公法属性与涉外合同纠纷的法律适用原则最密切联系原则发生冲突时，不应仅仅强调劳动法的公法属性，而降低了对劳动者合法权益的保护，如果适用最密切联系原则更有利于劳动者合法权益的保护时，应适用该原则。
4，外国人在中国境内非法打工，司法机关不予受理值得商榷。
外国人在中国境内非法打工是指外国人未经中国政府主管部门批准，在未取得外国人在中国就业许可的情况下，违反我国有关规定，为中国境内的用人单位提供劳动并取得报酬的行为。外国人在中国境内非法打工，外国劳动者与用人单位之间因履行劳动合同产生的纠纷，是涉外劳动合同纠纷。该涉外劳动合同纠纷，一方当事人向中国劳动仲裁委员会和人民法院提出诉讼的，根据山东省高级人民法院“关于审理劳动争议案件若干问题的意见”的第10条“外国人和港、澳、台人员未经批准来我省就业，同用人单位发生劳动争议，人民法院不予受理”。的规定，劳动仲裁委员会和人民法院均不予受理。其主要理由是外国人在中国非法打工，违反了中国的有关涉外劳动法律的强制性规定，其非法权益不受中国法律保护。
笔者认为，这样做虽然是有一定的道理，也确实可以通过不保护非法利益的合理预期，以达到对违法行为相对制裁的目的。但是，也应该看到这一规定的历史局限性。
首先，外国人在中国非法打工的情况千差万别，其与外国人在中国合法就业的区别，只有中国政府颁发的外国人在中国就业许可，如果是因为用人单位的原因，故意隐瞒或者欺骗劳动者办理劳动许可的真实情况，发生的涉外劳动合同纠纷，劳动争议仲裁委员会或人民法院应当受理。
其次，他山之石，可以攻玉。据介绍韩国自1980年代后期外国劳动者不断涌入，主要从事3D行业。按照韩国出入境管理法滞留资格规定，可将外国劳动者分为合法就业者、产业技术研修生及非法滞留劳动者。韩国产业技术研修生制度是1991年后实行的，由于研修生的工资很低，再加上昂贵的出国成本，使得许多人离开研修岗位进行非法就业。外国劳动者人权问题由此引起了韩国学者的关注。从事3D业的外国劳动者容易遭受产业灾害，发生事故后，能否按照产业灾害险保险法获得赔偿成为受害人生活保障的关键。1995年韩国大法院规定了非法滞留者在劳动法的地位，现在产业技术研修生和非法就业者都成为了产业灾害补偿保险法的保护对象。目前，韩国正在起草《外国人劳动保护法草案》，相信外国劳动者的人权保护制度将逐步完善。相比较韩国对于非法滞留者的劳动保护以及近年来的立法活动，我国司法机关对于外国劳动者非法打工发生的涉外劳动合同纠纷所采取的处理方式，显得过于简单，是值得商榷的。
5，法律适用条款的法律效力
涉外劳动合同纠纷中法律适用条款的法律效力，目前有关的法律规定尚不明确。主流的观点认为，《劳动法》具有公法性质，在一国境内具有强制力，不能为当事人的选择排除适用。因此，在我国境内发生的劳动合同纠纷应当适用我国劳动法。也有观点认为，我国《合同法》第126条明确规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。劳动争议仲裁委员会或人民法院在处理涉外劳动合同争议时，首先应当确定当事人之间是否就合同及处理合同争议应当适用的法律达成协议，以及根据我国法律规定该协议是否有效;如果当事人没有选择处理合同争议的法律，应当在综合分析整个案件的基础上，适用与劳动关系有最密切联系的国家的法律，通常情况下是劳动合同履行地国家的法律。如果当事人选择或法院根据最密切联系原则确定应当适用我国法律时，我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。但是，不管是依当事人的选择，还是劳动争议仲裁委员会或法院依据最密切联系原则确定的处理劳动合同纠纷的法律为外国法时，该外国法适用的结果不得违反我国的公共秩序。笔者认为，劳动法相比较与合同法是特别法，当特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;也有学者认为，应适用合同法，理由是新法优于旧法，笔者不敢苟同。但是，劳动法的规定本身确是亟待修改的。
三，劳动合同履行地在中国境外的法律适用。
劳动合同履行地在中国境外的涉外劳动合同纠纷是指劳动合同的主体是中国企业或中国自然人，但劳动合同履行地在中国境外。其主要表现形式是以下三种：1，涉外船员劳动合同纠纷;2，外派劳务与中国用人单位之间的劳动合同纠纷;3，中国企业驻外人员与中国派出企业之间的劳动合同纠纷;对于上述三种情况下发生的涉外劳动合同纠纷，如何适用合同准据法和实体法，还是有必要予以关注的。
1，涉外船员劳动合同纠纷的法律适用。
我国船员向外国船公司在我国主张船舶优先权或工资的，应当属于涉外劳动合同纠纷案件。根据我国的《海商法》，船员工资需依“劳动法律”或劳动合同产生才具有船舶优先权。在劳务公司派遣船员的情况下，如果船员与劳务公司有合同而与船舶所有人、光船承租人或船舶经营人(以下简称船方)没有书面合同，那么，只有当船员与船方的关系受劳动法的调整，或船员与船方存在劳动合同关系时，船员的工资请求权才具有船舶优先权。青岛海事法院的黄永中在《船舶优先权理论与实践若干法律问题研究》中认为“船员与船方的关系是一种客观存在的劳动关系，应当受劳动法的调整”。然而，根据我国劳动法所确立的“劳动仲裁前置”原则，劳动合同纠纷的解决似应遵循“先仲裁，后起诉”的原则，未经劳动仲裁程序审理不能直接提起诉讼。如此，该类纠纷的当事人不能就纠纷直接向海事法院提起诉讼，而须先向用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。海事司法实践中，国内船员劳务合同纠纷应否必须适用上述劳动法所确立的“先仲裁，后起诉”原则，该类纠纷能否由海事法院直接受理并予以解决仍存在很大争议。
但是，《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及最高人民法院关于案由的规定均使用了船员劳务合同纠纷的提法，而不认为是船员劳动合同纠纷，二者虽只有一字之差，却有本质的区别。其主要根据也是因为目前大部分船员是由劳务公司派遣的。简单的来说，船员劳动合同纠纷是因劳动关系而发生的纠纷;而使用船员劳务合同纠纷的提法，即认为船员与船公司形成的是劳务合同法律关系，而劳务合同法律关系是不适用劳动法调整的。
为此，国际劳工局于本世纪初制定了一系列有关船员劳工的国际公约，我国政府于1984年正式承认了包括《海员协议条款公约》在内的13个相关公约。这对保护受雇船员的利益，保证协议的履行有了相应的保障。依照这些公约的规定，出现协议纠纷时，受雇船员既可以依与劳务公司签订的招聘协议起诉劳务公司，也可以依与船公司形成的事实劳动法律关系起诉船公司。
笔者认为，涉外船员劳动合同纠纷往往是船员与劳务公司的劳务合同法律关系以及与船公司之间的事实劳动法律关系的混合法律关系，即在同一诉讼中，既有劳务合同法律关系，又有事实劳动合同法律关系。同时，由于海事诉讼的特殊性，在涉外船员劳动合同纠纷诉讼程序中，不适用劳动法“先仲裁、后起诉”的原则，而应适用海事诉讼特别程序法的相关规定。因此，诉的竞合可以有效地保证对船员利益提供法律上的充分保护。
2，劳务输出合同纠纷的法律适用;
劳务输出在世贸组织多边贸易谈判中被纳入服务贸易第四种方式，即自然人流动。劳务作为一种特殊商品，在对外劳务合作过程中出现各种纠纷在所难免，劳务输出的制度设计为用人单位规避劳动法创造了“空间”，特别是派遣机构、用人单位与劳动者三者之间的法律关系远比劳动者与用人单位二者关系复杂得多，再加上劳务输出的劳务实施地(合同履行地)一般是在国外，其法律适用关系复杂，一旦出现争议处理难度大，不利于劳动者维权和劳动关系稳定
我国对外贸易经济合作部、劳动部(1994-10-25[1994]外经贸合发第654号)《关于切实加强保护外派劳务人员合法权益的通知》规定，“外派劳务和企业应按照《中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规，与劳务人员签订劳动合同。我外派劳务人员的合法权益受到侵害时，外派劳务企业应根据劳务合作合同规定与境外雇主进行交涉，及时解决。如经协商不能解决，按劳务合作合同中约定适用的法律处理。在签订劳务合作合同时未选择适用法律的，按工程所在地和劳务实施地的法律或国际惯例处理”.由此看出，我国政府对劳务输出的法律适用基本上是我国劳动法、合同选择适用的法律、劳务实施地法及国际惯例。但是，笔者认为这一规定在法律适用上是非常混乱的。
首先，这一规定要求派出劳务的企业按照劳动法的规定与劳动者签订合同，那当然认为应当是适用劳动法了，所形成的法律关系应当是劳动合同法律关系;但是，一般认为，劳务合同是形成的劳务法律关系，是与劳动合同法律关系有所区别的。
其次，这一规定认可了在劳务输出中当事人可以选择解决纠纷所适用的法律，也可以适用劳务实施地法，但对于适用劳动法与适用劳务实施地法发生冲突时如何适用没有规定(下文再述)。
再者，在劳务输出这一涉外劳动合同纠纷中，类似于涉外船员劳动合同纠纷中所形成的混合法律关系，即劳动者与中国派出企业之间的劳务合同法律关系和劳动者与境外用人单位之间的事实劳动法律关系，劳动者可以依与中国劳务合作企业之间的劳务合同起诉中国派出企业，也可以根据与境外用人单位之间形成的事实劳动法律关系起诉境外实际用人单位。
3，中国企业派出人员劳动合同纠纷的法律适用。
中国企业派驻国外的代表处与聘用的中国籍劳动者或者外国籍劳动者之间发生的劳动合同争议，一方当事人向中国的司法机关提出诉讼的，是否受理?可否适用外国法?依中国劳动法第2条的现行规定理解是应当受理的，并适用中国劳动法审理。但是，因该涉外劳动合同纠纷的合同履行地(劳务实施地)在中国境外，其必然与驻在国劳动法在社会保险、劳动保护、福利待遇等方面强制性法律规定发生冲突，其法律适用目前没有明确的法律规定，可谓是仁者见仁，智者见智。
四，涉外劳动合同纠纷的法律适用原则
探讨如何解决涉外劳动合同纠纷的法律适用问题，归根到底是要解决涉外劳动合同纠纷的法律适用原则。通过本文的分析，可以看到，在我国涉外劳动合同纠纷的法律规定基本上是空白。我国劳动法所规定的法律适用原则是采用劳务实施地法的原则，这基本上对于国内的劳动合同纠纷是合适的，也符合劳动法的公法属性的特点。对于涉外劳动合同纠纷，政府劳动主管部门在法律适用上的意见基本上是互相矛盾的。
笔者认为，依目前国际劳动法的发展趋势，涉外劳动合同纠纷中适用劳务实施地法原则及最密切联系原则确定的准据法，尚不足以最大限度的保护涉外劳动合同纠纷中劳动者的合法权益，而应该适用最有利于保护受雇人利益原则确定合同准据法。我们知道，劳动法的核心是保护法，这也是由于劳动者的弱势地位所决定的，国际劳动法的发展趋势就是日益加强对劳动者权益的保护，这已经成为各国劳动法学者的共识。当依最密切联系原则确定的合同准据法，不利于对劳动者的权益保护时，我们应当注意到劳动法律关系与一般的商事合同关系的区别，从法律适用的结果出发，从有利于保护劳动者利益出发确定合同准据法。
Ⅳ 国际海上货物运输合同的涉他性
海上货物运输合同涉他性的法律研究
来源： 作者：陈晶莹 时间：2008-04-17 点击： 1667
摘要:本文对海上货物运输合同的涉他性,合同利益第三人的确定,利益第三人的权利,合同涉他性对合同当事人的影响,从法律角度对相关问题进行研究。
关键词:海上货运合同; 第三方受益人; 合同涉他性
一、海上货运合同的涉他性
本文所指的海上货运合同涉他性系一定条件成就时合同对第三人的效力。前指“一定条件”包括(1) 合同当事人约定由债务人向第三人履行债务;或: (2) 债权人与第三人间有特殊关系、对第三人负有照顾保护等义务, 债务人在订立合同时明知第三人与其债务履行有关联且受债权人的照顾保护[1]。前者可追溯到英国1855 年《提单法》第一条的规定: “提单上载明的每一收货人,以及提单上每一被背书人,基于货物的交付或通过提单的背书而受让提单上所记载货物的所有权的,应当像提单所包含的合同当时是与他本人签订的一样获得并拥有全部诉权,同时也应对有关货物承担相应的义务。”该规定在海上货运立法实践中首次确定了收货人作为合同第三人享有的直接的合同权利,由于该规定存在一定的缺陷,要求合同上的权利义务的转移应与所有权的转移同步,使收货人作为第三人的权利具有不确定性。之后的英国1992 年《海上货物运输法》和美国1936 年《波默林法》都不以所有权的取得为条件,而规定只要指示提单的合法持有人, 即有权根据运输合同诉承运人。事实上前述英美法指的提单持有人即合同第三方利益人。后者则指在德国具有习惯法效力[2]的“附保护第三人作用的合同”制度中合同对第三人生效的条件。德国法上的“附保护第三人作用的合同”是指特定合同一经成立,不但在当事人间产生权利义务关系,而且债务人对于与债权人有特殊关系的第三人,也负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时应依合同法原则对上述有特殊关系的第三人所受的损害负赔偿责任。此处的特定合同既包括买卖合同、租赁合同,也包括运输合同。
二、利益第三人的确定
1 第三方受益人
海上货运合同在托运人和收货人非同一人时属为第三人利益合同,合同第三方受益人为收货人。收货人在1978 年《汉堡规则》中定义为“有权提取货物的人”。中国《海商法》也援引了《汉堡规则》对收货人的定义。
“有权提取货物的人”在提单运输下一般解释为提单合法持有人。然而,提单具有流通性, 在流通过程中可能出现不止一个提单持有人,往往既有中间持有人,又有最终持有人。海运单运输下的合同是否存在第三方受益人? 不同的立法对此问题的规定显然是不尽一致的。1990 年的《国际海事委员会海运单统一规则》规定:“托运人不仅为其自身利益,同时作为收货人的代理人,为收货人的利益而订立运输合同,并向承运人保证,他具有此种权限”。根据代理原理,该规则的规定使收货人直接地成了合同当事人,故无第三方受益人可言。而大多数国家的立法则都从不同角度认定第三方受益人的地位,如英国1992 年《海上货物运输法》规定:“本法所称海运单是指任何不是提单但是符合以下要求的单据: (1) 包括或证明海上货物运输合同的货物收据,并且(2) 明确根据上述合同承运人应将货物交付与谁。”这就说明英国法下的海运单表面上虽不可流通,却能有效代表运输合同,确定合同赋予第三人的权利。而享有合同权利的第三人仍应是收货人,只不过这里的收货人是合同指定的、或一定条件下托运人指示变更了的收货人,其提货不以持单为前提; 《美国1999 年海上货物运输法》草案第二条(a) (5) (A) (i) 规定:“运输合同”是经海运或部分经海运部分以一种或多种其他运输方式运输的货物运输合同,包括提单(或类似单证) ,不论是否可转让,且不论其为印刷的还是电子的。该规定中的运输合同包括可转让和不可转让的提单或类似单证,故可以认为海运单应属该法中的运输合同之一。而合同所指的“货物运输”在该法第二条(a) (8) 中指包括承运人接受货物时起至承运人将货物交付给有权接收货物之人时为止的期间。说明承运人有义务将货物交付给有权接收货物的人,而有权接收货物的人则应包括海运单下的收货人,即海运单运输下的合同第三方受益人。而中国在这个方面的立法规定并不明朗。中国《海商法》没有明确海运单的性质,只是在该法第44 条规定:“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运动单证中的条款,违反本章规定的,无效。”即海运单属于证明海上货运合同的“其他运输单证”,应适用《海商法》的有关规定。更没有象《海商法》第78 条规定提单项下收货人与承运人的法律关系那样明确海运单下收货人的法律地位。当然,已有学者认为,海运单既已纳入中国《海商法》“海上货物运输合同”一章的调整范围,海运单关系人有权依法起诉承运人[3]。但这毕竟是学说,在适法上仍有不确定性。笔者认为,中国《海商法》有必要在《合同法》第64 条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任”规定的基础上,确认海运单运输下合同的涉他性,使海运单下的收货人直接取得请求债务人改造的权利。
2与债权人有特殊关系的第三人
当海上货运合同的托运人与收货人同为一人时,该合同便不具有第三人利益合同之性质。这种运输合同通常是在买卖合同采用FOB 价格条款条件下签订的。因此,FOB 下的卖方作为海上货运合同的发货人、第三人, 能否视为特定的第三人而得到合同的保护? 立法有无必要认定合同对这种特定第三人的效力? 根据德国判例与学说创立的“附保护第三人作用的合同”制度,合同只对符合下列条件的特定第三人提供保护: (1) 第三人与债权人有特殊的利害关系,债权人对第三人承担保护、照顾附随义务; (2) 债务人在订约时预知上述利害关系; (3) 债务人的履行与否关系到第三人的切身利益。实践中,FOB 条件下的卖方(海上货物运输的发货人) 与合同的债权人(托运人及收货人) 间存在着买卖合同关系,债权人对其负有给付义务和其他附随义务;债务人(承运人) 在订立海上货运合同时一般对FOB 下的买卖双方关系是知情的; 承运人若无单放货,FOB 下的卖方将难以依约收款。因此,FOB 下的卖方应视为与债权人有特殊关系的第三人而得到合同的有效保护。鉴于FOB 下的卖方既不是运输合同的缔约人、又不是提单的关系人,立法应就合同对该特定第三人的保护效力予以承认,以使FOB 下的卖方对债务人享有诉权。而“附保护第三人作用的合同”原理在此问题的应用是完全符合诚信原则、保证交易安全、保障债权实现(货款收取权的实现) 的立法精神的。
三、利益第三人的权利
1利益第三人的权利内容
关于第三人利益合同下第三方受益人的权利,各国立法大多认为,第三人取得的是向合同债务人直接请求给付的权利。第三人的权利与合同债权人所享有的权利基本一致, 但第三人毕竟不是合同的当事人,两者间仍有一定的区别,具体体现在: (1) 第三方受益人的权利内容完全取决于合同当事人的合意。第三人虽对是否接受合同赋予其的权利有决定权,但对自己所接受的权利的内容却无决定权。(2) 合同赋予第三方利益人的权利既可是积极的请求权,如交付货物请求权; 也可是消极的抗辩权,如喜玛拉亚条款中承运人的代理人、雇佣人可与承运人一样享有合同赋予的抗辩权。然而,第三方利益人却不能象合同债权人那样,享有撤销合同、解除合同的权利。(3) 当债务人不向第三人履行或履行不符合约定时,第三人是否有权像合同债权人一样采取相应的救济措施。质言之,债务人违约应否向第三人承担违约责任? 由于我国《合同法》第64 条的规定过于简略, 只规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应向债权人承担违约责任。”在实践中易产生歧义。有观点认为,在第三方受益人合同中,第三方只是作为接受债权的人而不是合同当事人,其接受债权基于第三人作为债权人的代理人接受或第三人作为受益人接受履行。债务人如果违约,也只能向原债权人而不是向第三人承担违约责任[4]。据此理解, 《合同法》第64 条的规定并未突破合同相对性原则,第三人也不能真正享有合同赋予他的权利,即有权利、无救济。
而大多数《合同法》释义书籍[5] ,尤其是在某种程度上代表《合同法》立法意见的全国人大法工委编写的《中华人民共和国合同法释义》均明确《合同法》第64 条是关于为第三人利
益合同的规定。认为为第三人利益合同下, 债务应由债务人向第三人履行,而不是向债权人履行;不但债权人享有请求债务人向第三履行的权利,第三人亦有直接取得请求债务人履行的权利。债务人不向第三人履行合同或瑕疵履行的,第三人与债权人一样有权请求债务人履行、赔偿损失或者请求债务人承担瑕疵履行责任[6]。本着立法者的初衷, 尽量地对第64 条作扩大解释,使第三人的利益能够得到合同的有效保护。因此,该条款的文义表述与立法者的意图没有很好契合, 合同的利他性不确定,对此问题有必要在将来的民法典中加以明确,规定当事人约定由债务人向第三人履行债务的,该第三人有权直接请求债务人履行;债务人不履行债务或履行不符合约定时,第三人有权请求债务人履行或赔偿损失。
在“附保护第三人作用的合同”下,与债权人有特殊关系的第三人的权利虽然同为第三人利益合同的第三方受益人的权利一样, 在一定程度上都独立于合同债权人的利益, 构成合同债务人的一项专门的、独立的义务。
但这种权利还是有其特殊之处的:即第三人不具有直接请求合同债务人履行合同的权利,而只能对债务人不履行或不依约履行对其所造成的损害要求赔偿。在合同的履行不存在瑕疵的情况下,第三人实际上不享有任何权利。
2利益第三人的权利变更
当事人是否享有变更权主要取决于两个条件: (1) 第三人对当事人之间的合同的信
赖; (2) 第三人接受合同赋予他的权利的意思表示。英美法同时采用上述两条件为判断标准,而大陆法则主要采用第二个条件。但是, 在大陆法国家的司法实践中,第三人对合同是否产生信赖的因素已引起了法官们的高度重视, “一个德国法官往往会考虑第三人是否已因对赋予其利益的允诺的信赖而改变了其地位。如果第三人已经改变了其地位,应认为合同当事人已经失去了取消或变更第三人权利的权利。”[7]我国立法对此无明确规定, 学者们对此问题的看法基本与我国台湾地区民法典第269 条第2 款的规定相仿:“第三人对于前项契约,未表示享受其利益之意思前, 当事人得变更其契约或撤销之。”在海上货物运输实践中,若为提单运输,第三方受益人(收货人) 表示受领利益的形式常为出示提单接受货物,故收货人出示提单前当事人仍有变更权。然而,考虑“信赖”因素的话,当事人在债务人(承运人) 交付货物前的一段合理时间内,即收货人做好收受货物准备的时间里将被剥夺变更权;如果是海运单运输,收货人受领的形式能否再以收货人出示到货通知和其身份证明为准呢? 笔者认为,海运单运输合同当事人的变更权应有所限制,债权人(托运人) 在银行凭海运单议付后即丧失变更权。
否则,第三方受益人(原收货人) 要求债务人交付货物的请求权将可能因债权人指示债务人变更收货人而落空。第三方受益人通过银行议付货款说明其对合同赋予他的权利的充分信赖,当事人的变更权理应被剥夺。在“附保护第三人作用的合同”下,由于合同债权人是合同的主要债权人,第三人只是附带的债权人,其享有的是债务人履行有瑕疵时的损害赔偿请求权,而非要求债务人履行合同项下给付的请求权。所以,当事人可以自由协议变更或撤销合同。
四、合同涉他性对合同当事人的影响
在“附保护第三人作用的合同”下,第三人享有的是债务人履行有瑕疵时的损害赔偿请求权。该请求权原本产生的基础应是债务人未依约改造而构成的对第三人债权的侵害责任,但有了“附保护第三人作用的合同”制度,第三人便可以得到合同的有效保护,直接享有损害赔偿请求权,无需以侵权为由起诉, 且当事人在合同项下的权利不受影响。而为第三人利益合同的涉他性则或多或少地影响着当事人的权益。
1 债权人的权利
在海上货运实践中,CIF 条件下承运人出具清洁提单,收货人凭单提货时货物有短损,直接向托运人索赔、拒付短损货物货款, 而未向承运人主张瑕疵履行损害赔偿请求权的事情时有发生。上海保联泰电子电器有限公司诉日本川崎汽船株式会社海上货运合同纠纷一案[8]就是典型的范例。在该案中,法院认为收货人已凭正本提单提货,运输合同的托运人已不是提单持有人,不能因收货人拒付货款而向承运人诉请赔偿。笔者认为, 在承认海上货运合同涉他性的前提下,由于第三人享有直接的请求权,一般债权人似无权为第三人所遭受的损失诉请损害赔偿。但是,我们应该意识到,债权人在为第三人利益合同下也有权请求债务人向第三人为给付, 故就其向第三人之给付,不能谓无利益。故因债务不履行,债权人受损害,而就其损害之可得发生之情事,债务人已知或可得而知者, 债权人对于债务人亦得请求损害赔偿[9]。否则,如果因债权人对标的物已无所有者权益, 而第三人非合同当事人而判令两者均无请求损害赔偿的权利,将会使债权人得到不合理的利益。如在海上货物运输下,当提单失效时,债权人可能实际失去货物的所有权或表面上失去货物的所有权(根据约定卖方保留的货权的情况下) ,无法根据提单主张损害赔偿请求权。但是,运输合同并不会因提单的失效而终止,运输合同项下的权利仍应得到行使。由于债务人对第三人的不当履行,使债权人货款收受难以实现或不能实现,且这些损害事实应该是债务人“已知或可得而知” 的。因此,债权人可以以债务人债务不履行或履行不当为由请求损害赔偿,而这也正好与我国《合同法》第64 条的规定不谋而合。
2 债务人的权利
由于海上货运合同的涉他性,债务人基于对债权人的抗辩亦可用以对抗第三人。除此之外,债务人的权利行使将因第三人以货物交付请求权的同时使其承担到付运费和卸货港发生的费用。因此,当第三人不受领利益时,债务人处于怎样的权利状态? 实践中, 第三人不受领或受领迟延时第三人应承担不受领责任或受领迟延责任是毫无疑义的,我国《海商法》第86 条也同样规定收货人应承担因不受领或受领迟延而产生的费用与风险。而债权人是否应对不受领或受领迟延负责,笔者认为在海上货运合同履行中,当第三人依约受领给付时,合同即得清偿,债权人在其与第三人的买卖合同中的义务也随之完结;而当第三人不受领时,合同的第三人约款便失去了(原因关系[10] ) 的对价基础,但基本合同仍然有效,只是债务人应将不受领的情况通知债权人,并协商解决的办法,由此造成的损失由债权人承担。且债务人在第三人不受领的情况下,往往会通过行使留置权来实现其在合同项下的权利(运费或卸港发生的费用的请求权) 。由于第三人不受领,货物的所有权就不发生转移,作为货物所有权和合同当事人的债权人就不可避免地承受起不受领的费用和风险。我国《海商法》第88 条的规定说明立法认可了第三人不受领时债务人就因此所受的损失和费用对债权人的赔偿请求权。当然,债权人尚可通过买卖合同向第三人追偿。
五、结 语
近年来,中国海商法学界对海上货运立法的研究逐步从提单的法律效力研究转移到提单与海上货运合同的交叉研究,较好地理顺了提单与海上货运合同既相对独立、又相互联系的关系。研究其中不乏一些难以解释清楚或诠释上较为牵强的问题,如收货人或提单持有人的诉权依据;提单失效后托运人或提单持有人的权利等等。而这些问题无不涉及合同的涉他性。笔者因此引用合同法制度中的涉他合同理论和相关的海商立法对海上货运合同的涉他性进行阐释,并根据公平、合理、进步的立法思想、海上货运合同的特点以及货物流通交易的客观要求对问题的解决提供些许思路,以期待对我国在此一领域的立法和司法实践有所帮助。
此文曾发表于《社会科学》2002 年第9 期
--------------------------------------------------------------------------------
[1]肖厚国:《契约对第三人的保护效力之研究》,《河北法学》1995 年第6 期,第14 页。 [2]转引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第2 册,第35 页。 [3]赵德铭:《国际海事法学》,北京大学出版社1999 年版,第336 页。 [4]尹东年、郭瑜:《海上货物运输法》,人民法院出版社2000 年版,第264 页。 [5]指胡康生《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999 年版,第112～114 页及江平主编的《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999 年版,第54 页等。 [6]胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999 年版,第112～113 页。 [7]Markesinis , Lorenz , Dannnemann , The German Law of Obligations(VI) The Law of Contract and Restitution (3rded. ) ,P. 273. [8]见《上海海事法院案例例集》(内部资料) ,第27、28 页。 [9]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第627 页。 [10]此处原因关系指为第三人利益合同下,债权人自己不受给付,而约使第三人取得权利的债权人与第三人的对价关系。参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000 年版,第632～633 页。
Ⅵ 2021-09-28挂靠合同纠纷
1.《关于船舶挂靠法律问题的调研报告》
2. 《门头沟法院反映处理车辆挂靠经营合同纠纷存在三方面问题》
课题组成员：谢桦、张可心、黄思奇、罗素梅
（本文于2009年发表在《人民司法.适用》第23期）
船舶挂靠现象广泛存在于内河、沿海水路运输中,在一定程度促进和繁荣了水上运输业,但由于相关制度尚不完善,监管不力,很多挂靠企业管理不力,产生了一些问题。在海事审判中,大量的海商事纠纷涉及船舶挂靠问题,由于我国尚无专门的法律法规调整船舶挂靠关系,也未对挂靠关系的合法性进行明确的认定,如何规范船舶挂靠经营各方的法律关系进而明确相关责任主体成为海事司法实践面临的疑难问题之一。为保证正确适用法律,统一司法尺度,笔者对船舶挂靠产生的法律问题进行了调查研究。
一、我国船舶挂靠经营的现状
2001年交通部根据国内船舶运输经营资质管理规定的相关要求,作出《关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通知》,对个体经营运输船舶进行了专项整顿,促使个体船运经营户进行企业化经营管理。近年来,沿海船舶的挂靠现象基本消除,但内河船舶的挂靠行为依然存在,特别是由沿海地区转向内陆省份的趋势比较明显，主要集中在水路运输便利的内河港口城市。笔者对船舶挂靠形式进行类别分析,根据挂靠经营的程度,分纯挂靠型和半挂靠型。前者主要是具有水路营运资格的乡镇、村办集体航运企业或个人组建的有限公司,没有船舶或仅拥有少量船舶,通过帮助个体私营船舶办证、进行服务和安全管理等收取挂靠管理费!后者主要是国有、集体航运企业和 由此改制形成的股份制企业,也有个人组建的有限公司,这些企业拥有一定规模数量的船舶,以经营管理 自己的船舶为主,兼带挂靠一些个体船舶,帮助办晌缓举理有关证书,协助处理问题,收取挂靠。
根据挂靠的目的性,挂靠形式分为宴碧经营资质挂靠和安全管理挂靠。大多数船舶挂靠属于经营资质挂靠。由于国内船舶运输经营资质管理规定要求从事国内水路运输必须具备相应资质,个体运输经营户与一些拥有船舶运输经营资质的运输企业签订内部协议?由这些企业以自己的名义为个体运输经营户 出具相关证明申请排册登记,领取船舶营运证。虽然这些运输企业被登记为船舶所有人或船舶经营人,但实际上并不开展任何经营活动。安全管理挂靠是由于船舶安全营运和防止污染管理规则要求营运船舶必须由建立并运行安全管理体系的公司来管理,个体运输经营户便纷纷与一些符合要求的船舶管理公司签订了委托管理协议,但这些协议仅仅停留在纸上,实际上船舶管理公司并没有真正对这些船舶履行管理责任。经营挂靠又分为“明靠”和“暗靠”。“明靠”是指船舶登记所有人与实际所有人相同,都是挂靠方。但船舶登记经营人与实际经营人不同,登记经营人是被挂靠方,实际经营人是挂靠方。“暗靠”指船舶登记所有人与实际所有人不同,登记所有人是被挂靠方,实际所有人是挂靠方。简而言之,挂靠的主要特征是#低资质或无资质的个人、合伙或法人使用拥有其所需资质的企业的名义从事水上运输行为,并就其所借用的经营资质或安全管理体系向被挂靠企业支付一定的管理费或以其他形式支付一定费用。
二、法院审理涉及船舶挂靠的海商事案件的情况及问题
海事法院审理的很多海商事案件均涉及船舶挂靠,对这一问题的处理往往成为影响实体判决的关键因素。由于尚无法律的明确规定,司法实践中在船舶挂靠纠纷的法律适用方面面临较多问题。
海事法院审理涉及船舶挂靠案件的特点。
在审理几类典型的海商事诉讼案件中关于船舶挂靠的法律适用问题。
从我国现行的法律法规来看,规定船舶所有权的主要是物权法、海商法和《中华人民共和国船舶登记条例》（以下简称船舶登记条例）。物权法第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭未经登记的,不得对抗第三人”。海商法第九条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记!未经登记的,不得对抗第三人”；船舶登记条例第五条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭,应当向船舶登记机关登记!未经登记的,不得对抗第三人” 。可见,我国法律对于船舶所有权的归属和变动采取的是物权变动的登记对抗主义,即船舶所有权的取得和变动,以船舶所有权登记为对抗要件。如果登记所有人与实际所有人同一,适用法律不会产生争议。但是,在船舶挂靠的情况下,一艘挂靠船舶往往同时存在两个哪物所有权人,即登记公示的所有权人和实际的所有权人。前者以船舶登记为表征,后者则以购船合同、出资凭证以及船舶挂靠协议为根据。这种登记所有权人与实际所有权人不一致是船舶挂靠经营在法律意义上的基本矛盾,导致相关海商事纠纷中的法律关系复杂化#登记所有权人能否行使船舶所有权) 在涉及第三方的情况下,如何确定船舶所登记公示的所有权人和实际的所有权人。前者以船舶登记为表征,后者则以购船合同、出资凭证以及船舶挂靠协议为根据。这种登记所有权人与实际所有权人不一致是船舶挂靠经营在法律意义上的基本矛盾,导致相关海商事纠纷中的法律关系复杂化#登记所有权人能否行使船舶所有权？在涉及第三方的情况下,如何确定船舶所有权的归属？在产生赔偿责任的情况下,如何确定责任主体？
1、涉及挂靠船舶所有权纠纷的法律适用。
在原告郑某诉被告防城港某海运公司船舶确权纠纷一案中,郑某出资购买？轮从事海上货物运输,并与防城港某海运公司签订船舶挂靠协议,约定该轮由郑某负责经营,海运公司不参与经营,只收取管理费,船舶所有权实际归郑某所有。在办理船舶登记和营运证照时,船舶所有权人和经营人登记为某海运公司。在挂靠期间,某海运公司为摆脱债务危机,擅 自以该轮抵债。在双方均未办理船舶所有权变更登记之前,郑某发现某海运公司欲处置该轮,遂诉至法院要求确认其为船舶实际所有权人,某海运公司无权擅 自处分该轮。海运公司在诉讼中提出反诉,称其为船舶的登记所有权人？郑某只是实际经营人不享有所有权要求确认其拥有船舶所有权。法院经审理认为,根据郑某提供的购船凭证和挂靠协议,? 轮由郑某出资购买并 自行经营,海运公司只收取管理费,船舶所有权的各项权能实际由郑某行使,船舶所有权和经营权登记在海运公司名下是双方基于营运需要而达成的协议的结果?海运公司并不能据此实际行使船舶所有权的各项权能。因未办理船舶所有权变更登记,依据海商法第九条,某海运公司以船舶抵债的行为不具有对抗效力,海运公司的债权人并不能基于第三方的善意取得船舶所有权,故判决确认郑某享有船舶实际上的所有权。
虽然我国没有规范船舶挂靠方面的法律,但根据物权法和海商法的规定,在上述案件的情况下,船舶所有权应实事求是地认定为挂靠者享有。也就是说,被挂靠人在任何情况下包括与挂靠者产生经济纠纷时,均不能以 自己是船舶登记所有权人向挂靠人主张所有权。但从该案还引出几个尚待解决的问题#未经被挂靠公司同意挂靠方能否 以 自己的名义或以被挂靠公 司的名义变更船舶所有权)第三方在向海运、船务公司购买船舶的过程中应如何区分是挂靠船舶还是实际所有的船舶)关于船舶所有人和经营人的登记是否合理？
3、涉及被挂靠方承担赔偿责任时责任财产如何确定的法律适用。
苏某所有人诉至法院,要求苏某与某船务公司共同承担赔偿责任。由于1船在事故中沉没,货主申请扣押了挂靠并登记在某船务公司名下的2船,在法院依法采取扣押措施后,3船的实际所有人张某以3船实际所有人的名义起诉某船务公司,要求确认2船的所有权人为张某。法院经审理判决苏某对事故损失承担赔偿责任,某船务公司对损失承担补充赔偿责任。对后一起确权案,法院判决确认3船的所有权人为张某。在这起案例中,张某与事故虽无关系,但 由于某公司在事故中承担责任,张某挂靠登记在某公司名下的船舶被扣押,虽然最终通过确权诉讼确认了船舶所有权归属,却增加了当事人的诉累,且此种情况还有可能为船务公司逃避责任提供可乘事故虽无关系,但 由于某公司在事故中承担责任,张某挂靠登记在某公司名下的船舶被扣押,虽然最终通过确权诉讼确认了船舶所有权归属,却增加了当事人的诉累,且此种情况还有可能为船务公司逃避责任提供可乘之机。
4、涉及船舶抵押权的船舶挂靠的法律适用。
在涉及船舶抵押权的纠纷中,船舶挂靠导致的法律适用难点和争议主要是在未经船舶实际所有人同意的情况下,被挂靠企业将船舶设定抵押是否有效？
在某海事法院审理的原告漳州某海运公司、卢某诉被告福建某船业公司船舶所有权纠纷一案中, 1994年,卢某出资购买“捷运44”轮并挂靠在被告名下,双方约定船舶登记在被告处,由卢某负责经营,并负责税收及经营费用被告每月收取管理费5 年月原告漳州某海运公司、卢某与被告协商同意,将船舶转移挂靠在漳州某海运公司,漳州某海运公司与被告签订了船舶所有权转移协议。此后原告将船名变更为“通利”轮,在漳州市交通局、福建省交通厅等单位办理了船舶所有权设定转移手续,并注销了“捷运44”轮的船舶营运证。当原告在厦门港监办理船舶注销和过户手续时发现被告于 1996年 11 月将该轮抵押给中国工商银行某支行。由于船舶设定了抵押,厦门港监不予办理注销登记手续,船舶亦未再运。1996年9月,原告申请临时营运证书,并开始营运。1996年 12月,临时营运证书到期。此后,船舶无法营运也无法办理过户登记。为此,原告提起诉讼主张案涉船舶归其所有并要求被告赔偿损失。法院经审理判决：“捷运44”轮的船舶所有权仍归卢某。被告限期除去对“捷运 44”轮所设定的抵押,并负责办理船舶所有权转移登记手续,将所有权人变更登记为原告漳州某航运公司。在本案中,被告未取得卢某同意,私自将船舶设定抵押,侵犯了卢某的合法权利。被告与原告漳州某海运公司及卢某签订的船舶转移协议,系三方的真实意思表示,合法有效。卢某依约履行义务后,被告未解除对捷运 44轮所设定的抵押导致船舶无法办理过户登记,不能办理营运证书,在临时营运证书到期后,无法营运。被告应对船舶无法过户及因此而给卢田造成的经济损失负责。认定被告作为被挂靠人对挂靠船舶“捷运44”轮不享有所有权是普遍认 同的观点,那么,将被告“捷运 44”轮抵押给工商银行某支行的行为是否有效,某支行能否取得抵押权？物权法已经认可抵押权的善意取得,适用所有权的善意取得条件。故在上案中,应区分船舶挂靠经营的内部法律关系和挂靠船舶与第三人所发生的外部法律关系,某支行只需证明自己是善意第三人,在获得抵押时不知道也不应当知道该抵押人不是真正所有人,即可获得登记公信力的保护。
三、解决船舶挂靠法律问题的思路与建议
迄今为止,我国尚无专门法律法规调整挂靠关系,在实践中对于挂靠船舶所涉及的法律问题分歧很大,因此,尽快完善立法或出台司法解释,统一船舶挂靠问题引发纠纷的法律适用是当务之急。对此笔者提出如下建议：
1、挂靠人与被挂靠公司所签订的船舶挂靠协议一般应认定为有效。
在沿海运输中,船舶挂靠经营形式大量存在,对于促进和繁荣运输业,推动经济的发展起 了很大的作用。最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人” 。国务院及其部委颁布文件中也有关于挂靠经营的有关规定,这说明我国法律在一定历史条件下对挂靠经营是持许可态度的。从国内水路运输经营资质管理规定及《关于贯彻实施国内水路运输经营资质管理规定有关工作的通知》的有关规定精神来看,国家虽然要求原来的挂靠个人及单位转变运营方式，但并没有明确禁止挂靠经营。而且，最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》第4条中规定：“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据” 。该规定既明确阐释了合同法的立法意图,也表明立法者尽量避免使已依法成立的合同归于无效的立场。挂靠船舶的双方当事人签订的船舶挂靠协议既然是真实意思的表示,且法律并未禁止签订船舶挂靠协议,因此,在海事审判实践中,挂靠经营人以被挂靠单位名义订立的合同只要不损害国家及社会公共利益,一般应按有效合同来处理。
2、明确挂靠船舶的登记所有权人、实际所有权人以及第三人之间的关系。
首先,关于挂靠方与被挂靠方的内部关系。双方法律关系的基础是船舶挂靠协议,挂靠协议一般约定,被挂靠方承担允许挂靠方使用其单位名称和海上航行经营权的义务,同时享有 向对方收取费用的权利!挂靠方承担向被挂靠方交纳费用的义务,也享有使用对方名称和航行经营权的权利。关于挂靠船舶的所有权,双方签订的挂靠合同往往明确约定所有权不发生转移,仍属挂靠方所有,因此,船舶所有权应实事求是地认定为挂靠者享有。
对于权利义务的承担问题,如果第三人是债务人,虽然被挂靠方仍与挂靠方一起参与诉讼,但是由于其并未参与船舶的经营,未受到损失,因此不应享有相应的权利。
如果第三人是债权人,则审判实践中有三种不同的意见,即被挂靠方与挂靠方一起承担连带责任、被挂靠方承担补充责任及被挂靠方不承担责任。笔者认为,船舶挂靠经营中,挂靠方作为实际所有人和经营人,应对经营中造成的损失承担直接责任。被挂靠方作为登记所有人,向挂靠方提供运输许可证并收取一定的管理费,从维护交易秩序安全出发,被挂靠方应当承担一定的责任。而且,挂靠毕竟是一种规避法律或政策的行为,极易产生经营风险和管理问题,如果被挂靠方完全不承担任何赔偿责任,将纵容被挂靠方对 申请挂靠的个人、合伙或法人不加甄别,这也会放任被挂靠方不积极履行对挂靠船舶的监管责任,由此必将最终损害他人利益,甚至危及行业管理和水上交通安全。但如果承担连带责任的话,将加重企业经营压力,对航运业的发展产生不利影响。因此笔者认为,被挂靠方应承担补充赔偿责任。但在于挂靠船舶引起的与第三人之间发生纠纷的情况。如果是被挂靠方与第三人的纠纷,且被挂靠方需承担责任,我们认为,被挂靠方并非挂靠船舶的实际所有人,此时的第三人也并非法律认可的善意第三人,因此被挂靠方的责任财产不应及于挂靠方的船舶。当然,法院在处理此种情况时,要注意严格审查,防止被挂靠方与人恶意串通将自己所有的船舶认定为挂靠船舶,从而逃避债务。
1、逐步完善船舶挂靠经营的登记公示制度。
一方面挂靠经营现象普遍存在且在当前经济生活中发挥着特定的作用,所以需要对其特定历史阶段的合法性予以肯定。但同时,由于挂靠经营登记制度的不完善也引发了各类海商事纠纷,并进而影响市场公平竞争秩序和主管部门的有效监督管理。
截止到9月7日，门头沟法院受理挂靠经营合同纠纷共计18件，同期增长200%。挂靠经营合同纠纷的诉讼请求一般包括挂靠方起诉被挂靠方解除协议、返还车辆、协助办理车辆过户手续。经调研，门头沟法院反映处理此类纠纷存在三方面问题：
一是事实难以查明，案件审理困难。第一，纠纷中挂靠方多为个人，自我保护意识不强，往往不认真了解条款内容就直接签订挂靠协议，纠纷发生时才发现双方未明确约定协议期限，且无法举证证明存在法定解除的事由，使得法院难以查明事实从而支持其解除合同的诉求。第二，挂靠方对挂靠后缴纳的管理费、押金、保险费、等级评定费、二级保养费等票据未予索要或未妥善保管，被挂靠方往往以“挂靠方未能按协议内容缴纳约定的费用”为答辩理由拒绝解除合同或者返还车辆、协助办理过户，使得法院难以判断挂靠方是否已支付相应费用。第三，在双方挂靠合同解除后挂靠方请求被挂靠方协助办理车辆过户的案件中，挂靠方亦未能举证证明其曾及时要求过被挂靠方办理过户手续，出现合同解除后几年内车辆一直登记在被挂靠方名下的情况，使得法院难以判断双方的过错程度。
二是缺乏统一规定，适用法律困难。一方面，挂靠经营合同在《合同法》中并非有名合同，当事人在签订此合同时冠以“普通货车挂靠经营合同”、“车辆挂靠服务协议”、“联营运输协议”等不同名称。由于现有法律中缺乏对“挂靠经营”的明确规定和约束，只能根据当事人协议约定的内容或者《民法通则》基本原则以及参照《合同法》中关于无名合同的规定来界定双方的权利义务。另一方面，不同法官的认知和价值判断存在区别，比如对诉争车辆所有权确认就有“以登记为准、实际交付为准或是公平等价有偿原则取得”这三种不同的认识，此外在对被挂靠单位办理缴费、办理营运证和二保等手续性质的认定、被挂靠单位扣押或处置车辆的行为、车辆无法过户的过错责任分担等方面亦存在不同的认识，最终导致裁判结果不统一。
三是车辆过户受限，权益实现困难。即使法院认定被挂靠方应当协助办理车辆过户手续，挂靠方要求过户车辆的权益仍难以得到有效保障。一方面，根据《道路运输条例》的规定，货运经营者应取得道路运输经营许可证和工商营业执照。合同纠纷中挂靠方多为个人，若挂靠方经过诉讼将车辆过户到自己名下，其将面临无法办理营运证从而不能从事货物运输的情形，继而无法实现货车的使用价值。另一方面，挂靠方往往请求将车辆过户到其他公司名下，但因协议只涉及挂靠方和被挂靠单位，不能突破合同相对性将车辆过户至其他公司名下，导致挂靠方因缺乏办理营运证的资格一直未过户，车辆仍然登记在被挂靠单位名下的情况。
Ⅶ 区分国际货代两种法律地位的标准有哪些
国际货运代理法律地位及识别标准：
货代业务经营范围扩大化、复杂化的趋势使其法律地位突破了传统意义上的代理人，而以当事人身份参与到货物运输过程中。法律地位的不同会使其承担的法律责任产生变化，因此对货代法律地位的正确定性是解决相关纠纷的基本前提，而国际和国内立法尚未对此形成统一的识别标准。本文拟从民法理论和行业实践的角度，分析货代法律地位入手，对其识别标准作一初步探讨。
国际货运代理（以下简称货代）源于英文单词“the freight forwarder”，国际上至今尚无统一的定义。就其经营范围而言，是指在国际货运市场上处于货主与承运人之间，接受货主委托，代办租船、订舱、配载、缮制有关证件、报关、报验、保险、拆装集装箱、结算运杂费，乃至交单议付和结汇等业务。加入WTO后，我国货代企业自身的经营发展和外部环境均会发生剧烈变化。一方面，外贸进出口量的急剧增长，扩大了对货代服务的需求，为货代发展提供了广阔空间；另一方面，加入WTO的承诺及中央制定的《关于国民经济和社会发展第十个五年计划建议》均将货代列为开放经营和扩大开放的重点领域，特别是四年过渡期后，我国会允许外资独资经营国际货代业务，这将对目前大量的中小货代企业带来严峻挑战。为适应这种环境，扩展业务范围显得十分必要。货代的法律地位将随着参与经营范围的变化而有所不同，其权利义务与法律责任也会相应变动，因此识别货代的法律地位对于货代业务中的当事各方均有重要影响。
一、货代法律地位及责任分析
（一）结合合同法与民法的委托、代理制度分析货代的法律地位。
根据货代在办理国际货运业务时，使用名义的不同，货代的法律地位可以分为以下两种情况：
1、以委托人名义，为托运人办理国际货物运输及相关业务。这是货代最原始的状态，他以单纯的托运人代理身份出现，产生的法律关系实际上就是民法上最普遍的直接代理，各当事方地位简单清楚。其法律关系如下图所示：
委托 以代理人身份
托运人————→国际货代——————→第三人
（被代理人）（代理人）
但在适用民法有关代理制度的规定时，应注意到民法和商法的冲突。比如禁止双方代理的规定并不当然适用于货代业务，特别是考虑到提单流通性和标准化的特点，法律在认定此法律关系效力时应作变通解释。
2、以自己的名义，为托运人办理国际货物运输及相关业务。这时货代能以自己的名义与第三人订立合同，其前提是他和托运人之间存在合同关系，依据该合同性质，是委托合同还是运输合同，可以具体分为以下两种情况：
⑴托运人与货代订立的是委托合同。
委托合同运输合同
托运人————→国际货代————→第三人
如上图所示，国际货代根据自己与托运人的委托合同，经由托运人授权，得以自己的名义办理货运。这里根据货代在与第三人交易时是否披露自己作为受托人的身份，又可以分为：①货代以自己的名义办理货运，但表明其代理人身份。这时只要货代公开了自己的法律地位，无论是否披露委托人是谁，根据英国代理法专家鲍斯泰德的观点“只要第三人在进行商事活动时意识到有一个被代理人的存在，而不认为自己是单独和代理人打交道，被代理人的身份就算是公开的。至于被代理人究竟是谁，被代理人的姓名是否告知第三人，第三人能否查清被代理人的姓名都无关紧要” 均可以构成代理关系，其法律地位仍等同于民法上一般意义的代理人；②货代以自己的名义办理货运，但不表明自己代理人的身份。这种情况构成英美法系的未披露本人的代理，与民法中一般意义上的代理不同的是在因第三人或委托人的原因致使货代无法向相对方履行义务时，货代才有义务披露该法律关系，并产生第三人的选择权，委托人的介入权，但并不因此而当然排除货代履行其他合同义务和承担责任。
⑵托运人与货代订立的是运输合同。
如图所示，这时货运过程中存在两个运输合同：
运输合同A 运输合同B
托运人———→国际货代———→第三人
（实际承运人）
在合同A中，货代对托运人而言充当了承运人的角色；在合同B中，货代对实际承运人而言又充当了货主的角色。两个合同形成一个关系链，货代在其中分别处于不同的法律地位，承担不同的法律责任。如果发生纠纷首先要确定争议存在于哪一个合同中，再确定货代的角色与责任。这种法律关系特别是在货代充当无船承运人或多式联运经营人时更为常见。
另外，货代在实务中还可能以实际承运人（如在多式联运的部分区段实际承运货物）的身份出现，此时货代的法律地位已经突破了代理，成为当事人，不再由民法代理制度或合同法的委托制度调整，这里不作分析。
（二）结合货代行业实践分析其法律地位
货代参与不同业务的经营，处于不同法律关系时，其法律地位有很大差异，可以分为狭义代理、独立经营人以及综合服务提供者三种情况，其业务性质与作用也相距甚远。
1、传统意义上的货代的法律地位。
“货运代理”一词虽然在国际上尚没有形成统一的定义。但在很多权威机构、国内立法、法律辞典的定义解释中均体现了传统意义上货代的法律地位，即货主的代理人，连接货主与承运人的中间人，并不参与实际运输——这也是货代的基本性质所在。
传统意义上的货代主要义务是接受托运人指示就有关货物的运输及相关环节提供服务，合理谨慎的代理托运人安排运输、选择承运人，只要履行了这项义务，就无需对所安排运输的货物的货损货差承担任何责任。此时货主与货代的关系受民法和合同法有关代理、委托制度的调整，是单纯的代理人与被代理人、委托人与被委托人的法律关系。
2、作为独立经营人的货代的法律地位
信息化的发展和客户需求的不断提高使得传统货代纷纷拓展业务范围，由“中间人”向独立经营人转变。2002年开始实施的《中华人民共和国国际货运代理行业管理规定实施细则》也在第二条中规定：“国际货代可以作为独立经营人从事国际货代业务”。作为独立经营人的“货运代理”已经突破了民法中“代理”本意，处于相对独立于货主的地位，一方面接受货主的指示，为实现货主的利益而服务；另一方面在履行委托义务时也会为自己利益计算。一般来说，作为独立经营人的货代应具备以下法律特征：①接受进出口货物收货人、发货人或代理人的委托；②可以签发运输单证；③有义务履行运输合同，承担承运人责任；④收取运费及服务费。
作为独立经营人的货代，因业务经营范围的不同，法律地位也会有所差异：
⑴作为无船承运人的货代。随着巨型集装箱船大量应用，货运业务量增长，传统意义上的货代利用自己不经营船舶，在经营投入、管理成本、风险负担以及揽货能力等方面的竞争优势，承担了责任转化器的功能，发展成为无船承运人。从业务经营特征来看，无船承运人通过拼箱拆箱，将不同托运人的货物组合成货物组（通常为集装箱）与实际承运人签订运输合同，将货物交付运输。
作为无船承运人时的货代，是托运人和实际承运人之间特殊类型的中间人：对于托运人来说，是承运人，签发运输单证（即货代提单，House B/L），承担运输责任，并按照自己的运价本向托运人收取运费；对于实际承运人来说，是托运人，接受实际承运人签发提单，并按照实际承运人的运价本支付运费；此时在货物运输中存在着两个运输合同：货代和托运人之间的运输合同与货代和实际承运人之间的运输合同。这种背靠背式的合同简化了当事人的法律关系，也使法律责任的承担更为直接。
在责任承担上，货代此时作为双角色的扮演者，一方面对货运中的货损货差或是延迟交货，会首先依据自己和承运人签订的运输合同追究实际承运人的责任，再对托运人承担有关责任；另一方面，应就托运人的基本义务内容向实际承运人负责，比如保证提供或申报货物的基本情况，提供货物规定的包装，及时交付运费等等。
⑵ 作为多式联运经营人的货代。实践中，作为独立经营人的货代更多出现在多式联运经营中，充当契约承运人，甚至是实际承运人，此时货代与承运人已经没有太大区别。特别是在由船公司、航空公司、铁路运输部门设立的货运代理（如中远国际货运有限公司），实际承运人和货代实质上已融为一体。如果说作为无船承运人的货代突破了单纯代理的身份，作为多式联运人的货代则由单纯的代理人、兼负代理人和经营人的双重身份正式发展为独立承担运输责任的当事人。此时货代已不再是托运人或参加联运承运人的代理，而是多式联运的当事人，是一个独立的法律实体。
对于托运人来说，此时货代是货物的承运人，以国际多式联运经营人的身份同货主订立多式联运合同，签发联运单证，收取全程运费，负责货物“门到门”的全程运输；对于区段分承运人来说，货代是货物的托运人，与分承运人订立运输合同，接受分提单，向各区段承运人支付运费。托运人与区段承运人并不存在任何合同关系。
作为多式联运经营人的货代，无论是否有自己的运输工具，是否实际参与运输，都要适用海商法关于多式联运经营人的规定，承担多式联运经营人的责任：一方面负有合理谨慎选择和监督区段承运人的责任；另一方面需要照管运输期间的货物，履行多式联运合同，负责全程运输。
3、从事综合业务经营时的货代的法律地位
以混合身份从事综合业务活动的货代是指在业务的不同阶段、不同环节，处于不同的法律地位，享有不同的权利，承担不同的义务和责任，有时作为代理人，有时作为承运人，有时作为仓储保管人或其他独立经营人，从事经营活动，业务范围已不再局限于传统的进出口货运，而是最大限度地根据客户要求提供服务，可能涉及到多种法律关系。实践中通常表现为从事物流业务的货代，如我国最大的货运代理企业——中外运。这类从货代业务做起的企业已经基本形成一个以货物运输为主业，运贸、运工、运技相结合，集专业化、多功能、综合性为一体的大型企业集团，实现一业为主，多种经营。
这时货代的法律地位是当事人，而不是其他服务提供者的代理。服务的内容发展为集运、存货管理、分拨服务、加贴商标、订单实现、属地交货、分类和包装等等，已经完全突破货物运输而成为了提供客户所需要的综合服务。如果再使用“货代”一词似应作扩大解释，如将货代服务定义为“指各类与运输、拼装、积载、管理、包装或分拨、国际快递、仓储、物流配送相关的服务，以及相关的辅助和咨询服务” 。
此时货代承担的责任应当结合具体行为的性质、活动身份和业务情况，按照各行业相应的法律规范综合加以确定。
二、货代法律地位的识别标准：
货代在国际货运中身份的多样性和复杂性，使我们在具体经营中认定其法律地位需要综合考虑多种因素。除了通常情况下识别当事人法律地位的一般标准，如合同明示或默示约定，推定当事人意思，行业交易习惯以及当事人间先前交易惯例等等，笔者以下着重分析货代作为一种特殊的法律关系主体，如何从其经营方式、提供服务内容来识别其法律地位的标准：
1、签发运输单据标准。
在Troy v. The Eastern Company of Warehouses 案中，Bankes L.J.法官认定“尽管一方当事人将自己描述为货运代理，尽管在特定场合他确实可能只是作为单纯的代理而存在的。但是……通过签发联运提单，他已经在本案这一特定的交易中明确表明这样一个事实，即他是作为一个运输合同的独立的缔约当事人而存在的”。的确，运输单据对运输合同具有证明作用，货代以自己的名义签发运输单据，并在承运人一栏中签上自己的名称，一旦货主接受了这种运输单据，在没有相反证据的情况下，应认定货主与货代的运输合同关系的存在，这时货代所承担的应该是承运人责任。这里提到的“相反证据”是指如果货代想保持代理人的法律地位，可以通过在单据上的签章表明货代只是作为代理签发单据（as agent only）或者委托人承认这种委托关系的存在（这种承认只能约束委托人本身）来表明货代只是作为代理人出现，这种情况下尽管货代签发了运输单据，但仍不视为承运人。
FIATA标准规则第7.1部分对货代作为承运人的责任规定如下：“货代作为承运人所承担的责任不仅仅在于他直接使用自己的运输工具进行运输（从事承运人的业务），而且在于如果他签发了自己的运输单证，就已经明示或默示的做出了承担承运人责任的承诺（作为契约承运人）”。NSAB标准条款也规定“货代在以下情况应被认为具备缔约承运人的地位：以自己的名义签发运输单据……”。这里提到的货代所签发的“提单”是前文所述的货代作为无船承运人时签发的HBL，与一般提单不同：HBL是用来结汇而非提货的，因此在收货人、通知人、适用运价本等方面有很多区别。依据HBL的签发，可以断定货代作为缔约承运人的身份；如果货代实际参与到运输中，签发运输提单，则进一步会被视为实际承运人。
2、依据货代实施行为的标准。
该标准是判断货代法律地位的实质性尺度。即使合同中已对法律地位有明确约定，如果货代在货运中实际扮演的角色，发挥的作用和实际参与程度与这种约定有所不一致的，也应以货代实际实施的行为为准。
传统意义上货代的义务只是遵守被代理人的指示，忠实和合理谨慎的选择承运人，辅助安排运输工作，自身并不参与运输。
货代一旦参与到货运过程中，则会被视为运输的当事人。德国运输法（HGB）规定：货代在组织几种不同来源的货物以同一运输工具进行运输时应被认定为承运人。美国海关经纪人和货代企业协会标准条款（NCBFAA）认为“货代在占有货物的情况下，可以作为承运人、仓储人或包装人，从而对货物承担相应责任。在其他情况下，货代依据本标准条款作为代理人出现”。总结来说，货代占有货物（包括仓储、包装）；或是使用自己的交通工具（包括车辆、集装箱）；或是对不同货主的货物的集运，都可能造成将货代认定为承运人的结果，承担运输中货损货差以及延迟交货的责任，而不论提单上的规定如何。在当前货代业务范围不断扩大，仓储一体化以及不同来源货物集运常常发生的情况下，这一标准在实践中作为判断货代是否处于承运人的法律地位的依据尤为重要。
当货代提供的服务超出一般意义上的货物运输，跨行业的向客户提供一种综合服务则需要依据货代所从事的具体服务内容来分别断定其法律地位。
3、货代收取报酬性质的标准。
司法实践中，法院和仲裁机构倾向于将货代收取报酬的性质以及构成作为确定他是承运人还是代理人的关联因素之一。
货代从货主手中取得的报酬包括两种形式：包干费用和代理佣金。这里“包干费用”在货运市场上表现为由货主一次性支付一笔费用，包括货物的运费和装卸费、货代的营业利润、再委托其他承运人运输的运费差价以及办理相关事宜的代缴费用。货主通过支付包干费用将运输的一切事宜委托货代安排，其中包干运费部分成为认定货运合同关系成立的证明之一。收取包干费用这一事实如果再加上更进一步的证据表明货代的利润来源是自货主与承运人之间获取运费差价，在无相反证据的情况下可以证明货代与货主间存在着代理关系的情况下，货代视为具有承运人的法律地位。HGB中规定：货代如果收取固定费用，就其权利义务而言，将被作为承运人对待。
如果货代所收取的费用是以代理佣金的形式出现，则应认定其为代理人。这时的货代是根据委托合同取得报酬，对于报酬请求权的取得、丧失均适用委托制度的规定。
这里特别值得注意的是，实践中很少有货代只收取佣金而不赚取运费差价，所以根据货代的利润来源是代理佣金还是运费差价确定货代法律地位的标准只能作为关联因素，而非决定因素。上海海事法院于2002年做出的一份判决中就表明了这种态度。该案中原告买方与被告货代企业在1999年缔结了一个包干费用的合同，但合同并未声明货代是以代理人还是契约承运人的身份行事，最终法院认定货代并不因为这份包干费用合同而成为承运人。判决的解释是，在货代和买方之间缔结的包干费用合同中，虽然货代收到总付运费并赚取可能的运费差额收入，但这一事实并不必然意味着此时货代是契约承运人而应对内陆运输中引起的灭损负责。作为货代行业的贸易惯例，包干费用常是货代预先向货物利益方收取的一定金额，以便履行代理义务，如支付分包人、关税代理、内陆承运人等履约费用。包干费用可能包括代理人的佣金，同时代理人也可能承担他所收到的与付出金额之间的赤字。这些事实并不能改变货代作为代理人的法律地位。
认定货代的法律地位是一个需要综合考虑多方面因素的问题，需要具体要考虑到个案一系列事实以确定当事人意图并将之与合同的实际履行进行比拟。司法实践中，法院及仲裁机构往往会把合同约定、提单签发和货代具体业务活动内容视为实质性认定标准予以考虑，而将其他因素定性为辅助因素，确定货代的法律地位，合理分配各方的风险和利益，使国际货运代理工作更好的为促进国际贸易与航运的发展服务。
Ⅷ 司法管理
经过20年的改革开放，市场经济唤醒了中国公民的权利意识、主体意识，使其权利受损时，能在“权”、“力”、“忍”、“法”当中极有可能作出较为理性的选择，通过法律手段特别是司法手段寻求正义。这样，与“司法”有关的一些词语，如“司法改革”、“司法公正”、“司法效率”、“司法腐败”、“司法管理”、“司法质量”等等，就渐渐进入人们话语，甚至成为人们关注的焦点问题。
随着我国司法改革的深入及“公正与效率”主题在人民法院的展开，加强司法管理、提高司法管理水平越来越引人关注。那么，什么是司法管理？其内涵、范围究竟是什么？本文从有关司法管理论著对“司法管理”的定义或界定、管理学论著对于“管理”一词的定义以及司法实务文献对于“司法管理” 具体事项的列举三个角度进行考察，得出司法管理内涵广泛，历遍宏观—中观—微观多个层面，以法院管理为核心，涵盖法院管理、检察管理、侦察管理、公证管理、律师管理、仲裁管理、狱政管理、司法教育及考试管理等多个方面的结论。
一、司法管理论著对“司法管理”的定义与界定
1997年贺卫方发表的《中国司法管理制度上的两个问题》对“司法管理”的内容进行了考证，认为在中国法律文献当中，“司法管理”似乎并不是一个经常使用的词汇。[1]并且，在现代汉语当中，尽管“司法行政管理”使用频繁，但“司法管理”一词也是从《现代汉语词典》、《汉语大词典》以及诸多法学词典当中查阅不到的词汇。“司法管理”一词曾显得十分陌生。这除了国人对司法问题的关注程度以外，也许还有一个语言习惯问题，因为英语中的“Judicial Administration”、“Administration of Justice ”（AOJ）、“judicial management”等等用起来十分自然，不似汉语的“司法管理”那样生硬； 而许多英语国家，如英国、美国、澳大利亚等等，人们对司法正义以及旨在保障司法正义畅通运送的司法管理的关注、依赖程度，要远远高于习惯于靠司法外手段（治时倚权，乱世靠力，关系、人情、习惯等是沟通自身与“权”、“力”的桥梁，如果无力走上这座桥梁，则“不与小人一般见识”的“忍”字又成为暂时平息争议的止痛膏）解决争议、实现其心目中的“正义”的中国。
（一）广义的理解
就明确的司法管理定义或对司法管理范围的界定性描述而言，1968年英国大法官（Lord Chancellor）认为，司法管理是“任何现实生活中法庭戏剧场景背后的一切活动”（all of the activities that go on behind the scenes of any real-life courtroom drama）；[2]纽约司法管理研究院院长、《司法管理：美国经验》一书作者德尔玛·卡伦（Delmar Karlen）教授认为，司法管理不仅包括法院内务管理（house-keeping management of the courts），还包括法院结构、司法选择、法律职业的组织与培训等等造成司法制度好坏一切因素（all of the elements which go into making a judicial system good or bad）,[3]赢得时任美国最高法院首席大法官沃伦·伯格（Warren E. Burger）赞许，认为德尔玛·卡伦教授秉承了庞德（Roscoe Pound）和范德比尔特（T.Vanderbilt）的传统，将司法管理的领域由传统的法官的选用、任期、退休及罢免；法院结构等等这些“传统内容”拓展到法律教育、联邦主义、司法至上、实体法改革、律师成功酬金（contingent fees，在我国常称为“风险代理费”）等领域，继续前辈们“为更好的法院而战斗”（battle for better courts）的事业；[4]此外，乔治·科智特利姆（George Coldstream）爵士认为，司法管理这个术语趋于包括涉及为社会带来刑事、民事公正的一切事项。[5]
上述几个关于司法管理的定义或理解实际上异曲同工，都是跳出法院内部管理的框框，着眼于更为广泛的视野，追及政治制度、宪政体制、立法制度层面，放眼律师制度等广义司法制度，研究可能影响司法制度品质的一切因素，研究视野要远远较法院组织和人事的管理以及诉讼运行的管理要来得开阔。其范围在纵向上，既涉及宪政制度层面（如“联邦主义”、“司法至上”、“实体法改革”——为立法问题）、法院系统管理层面（如“法院结构”）以及法院内部管理层面；横向上，则围绕“法院管理”这一司法管理的核心，向外围拓展到法律职业的组织与培训、律师收费方式等广泛内容。
（二）狭义的定义
当然，也有学者对司法管理给予外延较为狭窄的定义，如美国学者格里克（Henry R. Glick）的认为，司法管理（Judicial Administration）主要涉及两个领域，一是法院组织和人事的管理，一是诉讼运行的管理 ；[6] 蒋惠岭认为，法院管理与法院是同时产生的，自从1983年我国法院组织法删去“法院的行政事务由司法行政机关管理”后，审判工作及法院自身的管理实际由法院行使，从而形成法院职能的“两分法”与法院机构的“双重性”，即审判职能和管理职能，[7]即实际上将法院的司法管理范围限定在法院内部行政管理上，与前面提到的“法院内务管理”似乎相通。
这是两个比较偏重于微观司法管理或“法院管理”的定义，在现代司法制度的构建成功与司法独立问题解决后，作为司法管理的重点研究对象并无不妥，但在目前中国司法尚未真正独立、社会主义现代司法制度正在构建，“法院何以成为法院”这一司法权在国家宏观公共权力体系中的合理配置问题尚未解决的前提下，“司法管理”的范围如果仅仅局限于法院组织、人事管理、诉讼运行管理或法院内务管理这几个领域，极有可能见木不见林，不能找准司法不公、司法腐败、司法效率低下等司法低质、劣质运行的病根，从而难以开出真正有效治疗各种司法病症的良方。
事实上，当年援引格里克关于司法管理主要包括法院组织人事管理和诉讼运行管理的界定来说明其对司法管理意义理解的贺卫方教授，在其研究“法院何以成为法院”、“法官的官僚化或非官僚化”中国司法管理制度当中的这两个突出的问题后，已经“深切地感受到，我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度方面面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一整套所谓‘现代型’的体制，而且更在于附着于大体制之中的具体甚至显得相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求”，[8]笔锋所及，远非法院组织人事管理和诉讼运行管理所限，而实质上是在“为更好的法院而斗争”这一广泛意义上探讨中国司法管理问题。
二、从“管理”一词的管理学定义看“司法管理”的内涵
管理学论著当中，对“管理”一词，自是众说纷纭。古今中外无数科学家、思想家、管理学家、学者对管理进行过研究探索，为我们留下了宝贵的管理学及管理哲学方面的思想遗产，也为我们跳出对“科学管理”、“管理科学”、“企业管理”不当理解可能带来的巢臼，在更广泛的范围、更开阔的视野上把握“管理”涵义，从管理学角度获得对“司法管理”丰富内涵的理解，带来更为有益的启示。
（一）关于“管理”意义的历时简述
早在2000多年前，我国的军事家孙武的《孙子兵法》就充满了管理策略思想；另一位军事家孙膑则以“田忌赛马” 的故事闻名于世，而该故事蕴涵着现代对策论和运筹学的思想萌芽；而“丁渭修宫” 的故事则无论是从系统工程角度，还是从生产工序管理角度，都是值得反复玩味的经典管理案例。
而在外国，早期的管理思想可以追溯到古巴比伦王国汉谟拉比（Hammurabi） 时期，不仅为治理国家，从中央到地方建立了强大而完备的司法、行政和军事机构，而且，著名的、长达282条的《汉谟拉比法典》的编写，反映了当时的社会情况，并以法律形式来调节全社会的商业交往、个人行为、人际关系、工薪、惩罚以及其他社会问题。[9]
在古希腊，苏格拉底（Socrates）提出管理普遍性问题，认为“私事的管理和公事的管理只有量上的差别，在其他方面都是相同的。但是，应当注意的是，它们都是由人管理的……那些知道如何雇佣别人的人，在公事和私事上都能取得成就。那些不知道如何管理别人的人，在公事和私事上都会犯错误” ；[10]亚里士多德（Aristotle）则研究了国家管理问题；另一哲学家色诺芬（Xenophon）以《家庭经济》为题研究了家政管理和农业。
文艺复兴时期，也有许多管理思想出现，如托马斯·莫尔(Thomas More)的《乌托邦》、马基雅维利（Niccolo Machiavelli）的《君主论》等。
进入资本主义社会后，社会的基本生产组织形式转向以工厂为单位的社会化大生产，效率与效益问题、协作劳动之间的组织和配合问题等新的管理问题需要解决，出现了不少新的管理实践和思想，如查理·阿克莱特的科学管理实践、亚当·斯密的劳动分工观点和经济人观点、小瓦特和博尔顿的科学管理制度、马萨诸塞车祸与所有权和管理权的分离、欧文的人事管理、巴比奇的作业研究和报酬制度、尤尔的工厂秩序和法典、汤尼的收益分享制度和哈尔西的奖金方案等，[11]对于后来管理理论的建立和发展产生了重大的影响。
自从泰罗的“科学管理理论”和法约尔、韦伯等人的“组织管理理论”这两种“古典管理理论”出现以后，经巴纳德、梅奥、赫兹伯格、卡斯特、德鲁克、卢桑斯等等众多理论家和实践者的贡献，管理理论又已经形成了行为管理理论、数量管理理论、系统管理理论、权变管理理论、质量管理理论，[12]出现了众多的管理流派，形成了所谓的“管理理论丛林”。在此背景下，管理可以是艺术，是科学，是决策，是过程，是“目标、责任加实践”……；此外，就不同层次进行考察，也可以把管理看成一种技巧，看成一种技术，看成一种方法论，甚至看成是一种数学或哲学。
近年来似乎数理管理理论更受管理学者和学界的青睐，例如，进入21世纪后方才几年，就有两年的诺贝经济学奖授予给了“计量经济学” 的学者， 甚至还有“没有数学的管理只是唾沫，绝非学问”的嘲讽。但这并不意味着人文管理理论的衰落与过时。因为就管理学理论本质而言，无论怎样千变万化，无论这“管理理论丛林”如何树木丛生，无非是对人文管理理论与数理管理理论的偏重与“性格组合”而已：即要么属于人文管理理论，要么属于数理管理理论，要么就是二者不同比重的组合，两者永远相辅相成，而不可完全替代：因为管理不仅仅是科学，而且也是艺术。在数理与人文的立场上，任何一种极端的做法都不可取。
（二）我国管理学界对“管理”意义的一般理解
鉴于前面的论述，可以看出，要给“管理”下一个全面而又准确的定义绝非易事。可以带着夸张的口气说，有多少管理学家（或多少种管理理论），就有多少个关于管理的定义。但是，我们也不能由此就陷入不可知论，以为“管理”二字不可捉摸、无从认识。
实际上，无论什么派别，无论是以人文的或数理的语言表达其对管理的理解，“目标确定”、“资源优化”以及“管理实践”或“管理活动”这几项是任何一个管理学者不能遗忘的基本要素；再则，对于研究中国司法管理学学科构建与发展这一应用管理学问题而言，就一般管理学基础理论进行过多的探讨也不可能，故而绕开烦琐的考据和争论，采用我国教育部统编教材的定义，即“管理是指组织中的如下活动或过程：通过信息获取、决策、计划、组织、领导、控制和创新等职能的发挥来分配、协调包括人力资源在内的一切可以调用的资源，以实现单独的个人无法实现的目标”。[13]简言之，可以将“管理”理解为确定目标并合理运用各种资源以实现既定的管理目标的组织活动或过程。
在对管理进行上述一般理解的基础上，从逻辑上来说，就可以推导出“司法管理”的定义——即司法管理就是指合法影响或承载司法权运行的组织（制宪机关或立法机构、司法系统或法院系统、法院、法院内部机构、审判庭等等）中的如下活动或过程：通过信息获取、决策、计划、组织、领导、控制和创新等司法管理职能的发挥来分配、协调包括司法人力资源在内的一切可以调用的司法资源，以实现各种司法目标”，或者说司法管理就是确定司法管理目标并合理运用各种司法资源，以实现既定的司法目标的组织活动或过程，其基本构成要素是司法目标、司法资源和司法管理实践（司法管理组织活动或过程）。
这个从管理学原理当中推演出来的“司法管理”的定义与司法管理学者的有关司法管理是“任何现实生活中法庭戏剧场景背后的一切活动”、司法管理包括“造成司法制度好坏一切因素”、司法管理是“为更好的法院而进行的战斗”、司法管理“趋于包括涉及为社会带来刑事、民事公正的一切事项”的相通之处：“更好的法院”、“为社会带来刑事、民事公正”、好的“司法制度”等可视为对一定层面上某一司法管理目标精辟的注解；管理资源及管理实践上，“造成司法制度好坏一切因素”、“包括涉及为社会带来刑事、民事公正的一切事项” 、“现实生活中法庭戏剧场景背后的一切活动”、“战斗”等等用语，道出了司法管理活动的广泛性、司法管理资源的多样性，当然也必然预示着司法管理活动或过程的艰巨性：因为从一国司法权的自上而下的合理运行角度考虑，“确定司法管理目标并合理运用各种司法资源，以实现既定的司法目标的组织活动或过程”绝非轻松之举。除了任务的繁重、事务的众多以外，利益的冲突乃是司法管理难以回避的重大问题。
三、从司法实务文献对于“司法管理”事项的列举看司法管理的内涵
进入21世纪以后，随着我国司法改革的推进，“司法管理”一词已经从无到有，越来越多地占据人民法院，特别是最高人民法院司法实务文件的篇幅，有关“司法管理”内涵的理解也逐步加深。下面，以最高人民法院工作报告等司法实务文件当中“司法管理”所占篇幅及内涵的演变，进行简要的历时考察。
根据最高人民法院官方网站对外公布的工作报告， 尽管从1997年3月11日《最高人民法院工作报告》开始就强调“加强队伍建设、提高法官素质”，并越来越关注审判方式改革、法院改革及司法改革问题，但是，其后几年的工作报告当中并没有出现过“司法管理”用语，甚至“管理”一词也很少使用：2000年工作报告出现一段文字提及“法官管理”问题，并将“法官管理”和“法官选任”、“法官培训制度”、“提高法官队伍素质”并列使用，似乎可以用管理的职能之一“控制”进行替代，足见此时对“管理”内涵理解的狭窄；2001年工作报告提到“执行管理新体制”问题，使“管理”一词在与“体制”的搭配当中扩大了内涵；2002年工作报告触及“法官与法院行政人员实行分类管理”问题，2003年工作报告则论及“诉讼费用管理制度”、“加强审判流程管理”、“海事法院管理体制改革”、“完善法官管理制度”、“法院人事分类管理制度”等多项司法管理问题，管理意识明显增强，“管理”名下的司法事项明显增多，但尚未使用“司法管理”一词。
2004年3月10日十届全国人大二次会议举行的第四次全体会议上肖扬所做的《最高人民法院工作报告》费字1,748个，以“完善司法管理，加强队伍建设”为题，专章论述 “落实以审判流程为重心的审判管理制度，确保审判工作公正高效运行”；“完善以法官管理为重心的法院队伍管理制度，提高法官的政治素质和业务素质”；“健全以人民法庭、审判法庭建设和信息化建设为重心的司法政务管理制度，努力提高司法活动效率”；“自觉接受全国人大及其常委会的监督，坚持重大事项报告制度”；解决“告状难”、“申诉难”和裁判不公、效率不高的以及“法官素质不够高”、“少数法官违法违纪问题严重”等“审判管理”、“队伍管理”和“司法政务管理”问题，[14]和以前相比，大大拓展了“司法管理”的范围。
而发表《最高人民法院公报》上的《为全面建设小康社会提供更加有力的司法保障》一文继续同样论述了“完善以审判为中心的审判流程管理制度，确保审判工作高效运行”；“完善以法官管理为中心的法官队伍管理制度”；加强“审判工作宏观指导机制、审判流程管理机制、审判质量管理机制、执行工作管理、队伍管理机制、综合协调和后勤保障机制”的司法管理问题 ，甚至规范法官与律师的关系、共同维护司法公正等等，[15]“司法管理”的内涵有进一步扩大的趋势。
但有趣的是，2005年所作的工作报告中，在“加强审判和执行工作”（依法严惩严重刑事犯罪，维护国家安全和社会安定；依法审理民事案件，平等保护当事人的合法权益；依法审理行政案件和国家赔偿案件，促进行政权和司法权的依法行使； 加大执行工作力度，努力解决“执行难”问题）、“加强审判监督和指导”（加强涉诉信访工作，切实解决“申诉难”问题；加强司法解释工作，统一司法标准；加强对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平；加强对审判质量工作的指导，促进司法领域的人权保障；加强对落实司法为民要求的指导，方便群众诉讼；加强对法院改革工作的指导，完善中国特色审判制度；指导地方各级人民法院认真办理香港特别行政区、澳门特别行政区委托送达法律文书和委托调查取证等工作）、“加强人民法院基层基础建设”（调查研究，明确目标；突出重点，狠抓落实；加强业务培训，提高审判水平）、“加强人民法院队伍建设”（进一步加强领导班子建设；深入开展“司法公正树形象”教育活动；严格规范法官与律师的关系；积极推进法院工作人员分类管理）、“做好2005年人民法院工作”（全面加强审判和执行工作，维护社会稳定；积极稳妥推进司法体制改革，维护司法公正；继续加强队伍建设，提高法官素质；继续加强基层基础工作，着力解决基层法院的突出问题和困难）等标题之下，似乎看不到“司法管理”的字样了，是否意味着对“司法管理”内涵理解上的“缩水”呢？
答案是否定的。2004年《最高人民法院工作报告》中，在“完善司法管理，加强队伍建设”的标题下，涉及到的“审判管理”、“队伍管理”和“司法政务管理”问题，几乎恰恰占据了2005年《最高人民法院工作报告》的全部篇幅，“加强审判和执行工作”、“加强审判监督和指导”、“加强人民法院基层基础建设”、“加强人民法院队伍建设” 等等，实际上都是对“审判管理”、“队伍管理”和“司法政务管理”的具体论述，并且“积极稳妥推进司法体制改革”本身似有突破“审判管理”、“队伍管理”和“司法政务管理”这些 “法院内务管理”（house-keeping management of the courts）的框框，将“司法管理”范围拓展到法院以外的势头。
鉴此，我们可以说，司法管理的内涵，在我国司法实务文件中，从一般的“控制”到全面的法院内务管理，再向法院体制外进行拓展，有逐渐深化的趋势；并且，也许不是简单的巧合，这种拓展趋势与当年德尔玛·卡伦教授所认为的司法管理不仅包括法院内务管理，还包括法院结构等“造成司法制度好坏一切因素”的看法非常吻合。
四、结论：司法管理——一个内涵广泛的话语
综合以上从有关司法管理论著对“司法管理”的定义或界定、管理学论著对于“管理”一词的定义以及司法实务文献对于“司法管理” 具体事项的列举三个方面的论述，我们有理由对司法管理作一范围广泛、内涵深刻的“广义的”理解，即司法管理就是确定司法管理目标并合理运用各种司法资源，以实现既定的司法目标的组织活动或过程。对于司法管理这一内涵丰富的话语，笔者以为可以从以下几个方面进行理解。
首先，司法管理是管理司法正义的学问和艺术。而要实现作为矫正正义的司法正义，完全不考虑源头上正义的分配是行不通的。要管理好司法，既需要司法机关本身做好内部管理，或者说做好中观、微观层面的司法管理，实现司法系统内传送矫正正义（corrective justice）及程序正义（proceral justice）的目标,又要从源头抓起，从国家政治管理或者宪政的宏观层面管理好司法，从分配正义（distributive justice）开始，为最终提高司法质量做好前提性、基础性的管理工作。从司法系统内部及外部进行司法的“全面质量管理”，决定了司法管理的范围、环节、内涵要远比我们通常想象的宽泛。
其次，司法管理的主要目标是为了构建更好的法院，内容涵盖法院内务管理、司法选择、法律职业的组织与培训、法院结构、司法审查范围的确定、司法权的宏观配置、对与司法运行质量密切相关其他因素的管理（如检察管理、侦查管理、律师管理、监狱管理等与法院诉讼运行密切相关的活动的管理）等等造成司法制度好坏一切因素。
再次，司法管理的广泛范围及丰富内涵决定了司法管理活动的以下几个特点：（1）广泛性，任何涉及“造成司法制度好坏一切因素”，均可能成为司法管理的内容，其范围远比单纯的法院审判管理广泛，可以涉及甚至可能超越侦查、检察、仲裁、执行、监狱、律师、劳动教养、法律援助、公证、调解等“广义司法制度”[16]]的任何方面,因为这些方面制度运行的质量,往往直接影响到司法制度好坏。此外，“管理”内涵的广泛性也成为“司法管理”内涵广泛性的一个重要原因；（2）动态性，即随着客观环境的改变与具体管理目标的不同，影响司法制度各因素的相关性并非一成不变，而是与管理环境、管理目标形成互动，从而司法管理各具体内容的份量或比例，特别是法院管理以外司法管理内容所占份量与比例会发生改变；（3）开放性。同样，除了已经列举的内容以外，随着对诉讼影响力或相关性的增强，“传统”的司法管理内容会不断增加新的因素；（4）以法院管理为核心。毕竟法院是司法的核心，诉讼是司法的最终产品，不能在研究次要矛盾时忽视主要矛盾。
第四，对于司法管理的具体内容，可以结合纵向与横向两个方面综合理解。纵向上，可以按照“宏观--中观--微观”层次，从司法权在国家权力的宏观配置这一宏观层面（宪政层）展开，过渡到“司法系统-法院系统-司法组织”的中观（司法体制层），再到某一具体法院的内务管理（财务、人力资源、装备、信息等等）与审判管理；横向方面，则以法院系统为核心，扩展到侦察、检察、公证、律师、仲裁、狱政、司法教育及考试等多个方面。纵横结合，并大致可得司法管理的立体全貌：（1）司法权的独立性、中立性等特征及如何通过政治制度的构建，实现司法权独立运行的制度条件。着重研究司法与政治、司法与宗教、司法与政党、司法与立法、司法与行政、司法与军队、司法与舆论、司法与仲裁、司法与非司法调解、司法与国内司法权的国际让渡及其他公共权力的关系、区别和分界线，弄清独立的司法权的最低限度，明确合理的司法审查的范围等特点在宏观、宪法层面上完成司法独立、中立的制度设计与实现。包括司法人权、司法主权、司法文化、司法心理、司法目标、司法管理主体、客体、司法资源的开发、司法改革等等宏观内容。要体现司法民有、民治、民享的主权在民思想和司法保障人权、司法实现正义的本体价值和理念，肃清司法“阶级斗争工具论”的流毒。管理层次上，处于“宏观”、“哲学”、“制度”的高度；（2）法院管理模式。在完成司法权的划分以后，研究如何完成司法组织的设置与构建。比较及选择一元与二元司法制度（如美国的联邦与州两套司法系统）、统一与分散（如在普通法院以外设置宪法法院、行政法院）的司法制度、与行政区相同与差别的司法系统、层级不同的司法组织的幅度、上下级司法组织的关系如何等内容，尤其是理清检察权与司法权的关系，选择司法组织的模式、层次、管理方式。（3）司法官员的任职资格、职业保障和监督等司法人力资源管理（4）包括宪法诉讼在内的诉讼制度设计，包括受案范围、审判模式、审级、证据制度、司法鉴定的地位、错误判决的救济与限度、司法不作为情况下的诉权保障、司法执行的模式、对仲裁、公证、外国裁判的监督和支持等等内容；（5）司法监督及危机管理；（6）司法财务管理、司法行政管理；（7）微观司法管理，包括微观司法组织内行为，如组织机构设置、财务后勤支持、司法人力资源的开发和利用、司法领导、司法腐败防治等；组织外功能和行为，主要是诉讼功能的发挥和裁判公正目标的实现。同时，研究审判为中心、审判流程管理、审判质量管理机制、执行工作管理、队伍管理机制、综合协调和后勤保障机制等；（8）司法管理的比较研究。可以大力借鉴、移植其国外的先进的司法科学管理经验与做法，提高我国微观司法管理水平。
以上内容，大致可分为司法政治管理（重要关注宪政视野的司法权力及相关权力的宏观配制、司法审查范围的确定以及国际司法关系等问题）、法院管理（法院内务管理、法律职业的组织与培训、法院结构、诉讼运行管理等内容）、诉讼相关因素的司法管理（主要包括检察管理、侦查管理、律师/公证管理、法院对仲裁活动的监督等与法院诉讼运行密切相关的活动的管理）等三大领域。
最后，司法管理的范围广泛性及内涵丰富性决定了其与“司法改革”难分难舍，形成司法权正常运行的这一枚硬币的两面。有关司法改革与司法管理内涵密切相关、外延高度同一的关系，以及两者之间在具体表现形式上存在的破与立、变更与稳定、突变与渐变、激情与理性、发散与收敛细微差别，笔者将另文研究，本文不再展开(韦群林版权所有,禁止转载,剽窃必究)。