法官的审判思维

⑴ 法官是如何断案的

呵呵，一楼回答的很幽默。虽然目前有这样的风气，但并不是所有的法官都这样，不能以偏内概全嘛。但楼容主问的这些问题很抽象，尽量解释吧。
从我接触的情况来看，正常法官判案时：
第一，法理因素：法律法规，最高院司法解释，地方政府及部门规章，以及上级法院传达的思想，本行政区域法院的内部精神，学者观点等。这些因素并不一定按前后顺序排名，一般都会有个司法实践，也就是以法院内部大方针确定，但前提是法律在这方面尚存在空白。
第二，公平理念。尽管有时候法律是明确这样那样规定的，但法官会考虑到社会舆论、当事人的客观情况等，在法律允许的范围内做适当调整。
第三，作为法官本身，断案的必要因素包括理论知识过硬，实践经验丰富，一身正气两袖清风，哈哈，当然是有些形而上了，实际上我认为能做到问心无愧是很不容易的。
第四，法院不是你家或我家开的，法官也不会专门考虑一方当事人的家长里短，他是站在天平中央，来尽量平衡原告与被告之间的利益冲突，所以只要公正就好。

⑵ 律师和法官有什么区别

一、律师和法官有什么区别
1、律师和法官的区别在于：
（1）两者的工作目的不同，法官为国家工作，律师为钱也就是为自己而工作；
（2）两者的思维方式不同，法官是站在公正的角度思维的，律师是站在自己当事人的角度思维的；
2、法律依据：《中华人民共和国法官法》第八条
法官的职责：
（一）依法参加合议庭审判或者独任审判刑事、民事、行政诉讼以及国家赔偿等案件；
（二）依法办理引渡、司法协助等案件；
（三）法律规定的其他职责。
法官在职权范围内对所办理的案件负责。
二、律师一般可分为几种
律师一般可分为：
1、民事律师。主要解决合同、侵权、婚姻家庭纠纷、继承纠纷等问题；
2、刑事律师。是指以为刑事案件提供法律服务为主要业务的律师；
3、行政律师。主要解决行政处罚、行政措施、行政机关等问题以及对职权不满意的工作人员；
4、兼职律师。在高校从事法学教育或者在科研院所从事法学研究，同时在律师事务所兼职做律师。

⑶ 法官的思维方式

法官思维,是办理案件所秉持的理念、方式、规则与追求的效果。是主观分析判断与具体案件证据、法律规则、社会背景有机融合的司法实践。具有规范性、实用性、逻辑性。 对法官而言,接手案件起初,脑子是空荡的。只有一种理念和法律裁判的标准凯尘消,抽象的搁在脑际某个角落闲放着。就这样一套法律的概念、规则、兄灶理论闲搁于他的脑库,没有任何的使用价值。其实价值盯知和使用价值的经济学意义,不单纯经济领域可以运用,就其蕴含的思想意义,完全可以套用到法官为主体的审判活动。
法官法律思维，是指在行使国家司法权的过程中，为了公平、公正的处理案件，法官按照法律的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的理性思维方式。
法官思维是一种合法性的思考，符合宪法和法律的规定，依法审判是其核心。

⑷ 法律人思维有什么特点

法律思维方法是职业法律人尤其是法官实践法律这门善良和公正的艺术,分析解决法律问题和法律争讼的思维方式、思维手段和思维工具,是法律人必备的职业技艺和职业技能。下面我为你整理关于法律人思维特点，希望能帮到你。

关于法律人思维的特点

首先，法律职业思维有一个基本要素。我们用这个要素来进行大脑活动。这个要素就是我们的行话，即“法言法语”。“法言法语”有两个主要来源：一是来自于法律的规定，如刑法中的术语：犯罪、过失、未遂、中止等。第二是当你在法庭上发现法定术语不够用，不够彻底深入地分析案情的时候会常引用的一些原理。

法律职业的第二个特征是程序优先的思维原理。假如学校拨下来10万元作为奖学金。我就要制定一个“品学兼优”的评比规则。然而这个“品学兼优”的实体规则是模糊而抽象的。于是，我通过自己的解释，徇私舞弊地将10万元给了我一个战友的儿子和一个亲戚的女儿。终于大家发现了。于是校长革去了我的职务，换上了刘向文老师(众笑)。刘老师马上宣布我的实体规则无效，又制定了一条程序规则：1、全班50名同学有平等申请奖学金的权利。2、第二周内班委公开讨论，如有争议，被争议之人在全班公开讨论表决通过。于是奖学金在第三周顺利发放。虽然有一两个同学说他应该得奖学金，但他们认可了这个程序，所以也就等于认可了结果的公正性。大家都知道我在讲结果的正当性问题。支持法官审判结果正当性的依据主要有：1、法律事实。2、法律规则及其解释。3、对说服当事人具有极其重要作用的程序。以上是法律思维的第二个特征：程序优先原理。

第三个特征是：所有法律人的思维与大众思维有很大的区别。即法律思维是向过去看的，而非向未来。向未来看是大众思维的模式。例如股民炒股，行政市长拆除违规建筑，改善市容环境，甚至政治家提出的“一国两制”政策等，都是预见未来的。而只有法律思维是向过去看的。原因有两点：1、法律人手中的一切案件都是过去发生的。2、法律人办案的法律依据即法律规范都是过去制定的。所以法律人不期望社会有过多的变革，法律人判案的思维基点是过去，他们的思维具有保守性。

第四个特征是法律职业思维时时出于两种事物的矛盾之中：1、法律范畴中的逻辑。2、伦理道德范畴中的情理。即情与法的矛盾之中。这对矛盾困扰着法律人几千年，而且也将继续下去。法官处理这对矛盾时会首先考虑，优先考虑法律逻辑，而在中国特殊的文化国情下，情与法矛盾的历史和法官的苦恼相互伴随了4500年的司法历史。一个日本法学家总结说影响中国法律的三个重要因素是情理、情感、情节。我认为还应该在三个因素之上加上一个更中国化的因素：情面。情面即熟人社会中的人际关系。相对于美国、日本等法制发达的国家来说，我国正处于形式主义法治阶段，也就是法治的初级阶段。所以当情与法发生矛盾时，我国法官应首先考虑法律逻辑而非情感因素。到了西方后现代法治社会中，清理情感才被作为一种重要的因素加以考虑。在后现代法治已经颇为成熟的国家中，当逻辑与情理发生矛盾时，法官有很大的权力进行造法，法官可以行使自由裁量权，对某一法律条文进行立法目的上的解释，或者叫做社会学意义上的解释。当法官有这么大的权力时，就可以说情理已经被融入到法律之中了。所以在形式主义法治阶段，我们应该注重逻辑。一个阶段应由其特有的特点和任务。所以我国进行的法官专业化、职业化的司法改革是正确的。我们要正视发展阶段的差异性，不能盲目地学习西方国家的法治平民化。当我们的发展超越了形式主义法治阶段后，我们就可以去搞法治的平民化，从而把实体公平、实质正义兼顾在法治之中。

法律思维的第五个特征。法律人的思维目的是判决案件时追求“真”，追求真实、真理。但问题是我们法律人是否有条件像科学家一样追求绝对真实呢?谁也不能完全恢复一秒钟前作的某个动作，更何况是一个月、一年前发生的事件呢?比如三个月前，中原路发生了一起出租司机被杀案。现场留下了一根头发，两根火柴，三支烟头，四个脚印，你能够把证据全都收集到么?你能把现场完全恢复么?有时，证据是会灭失的，而且法律人的办案时间有限，不像科学家在任何时间任何地点都可以取证、调查。所以我们法律人只能追求相对的真实，即程序中构建的真实，而非绝对真实。当法院写判决书时，判决书中所述事实就是本重构的事实，而非客观世界中的事实，非绝对的真实、真相、真理。所以“以事实为根据，以法律为准绳”的“事实”应作新的解释。

最后一个特征是思维的最终结果及最终的判断结果是非此即彼的。司法活动是一种思维过程，是最重要形成一种判断的过程。这种判断是一种结论，这种结论应该是非此即彼的。即日本一个法学家所说的“一刀切”的思维。这种思维会导致被切的一方不满，但是这是职业的特质，我们是没有办法的。有人会认为一些法官死脑筋，不懂得调解，但调解也需要一定的规范可循。在日本，司法活动中的调节制度要比我们的完善。我国调解制度的不完善在于没有一套完整的系统的规范或规则。结果法官在司法实践中搞“背靠背”式的调解。这种调解不是建立在双方自愿的基础上的。有双方对立面的才叫“程序”，没有的叫做“首序”，它是纵向的，自上而下的。“程序”是有对方对抗的，是横向的。古代中国有一种“妙判”，考虑了情理的判决。我们应该把古代中国法官的妙判同现代中国的法律制度结合起来。如果在反思中国古代法律制度的同时吸收古代法官的妙判制度，即达到了孔夫子夸奖子路的“片言折狱”。

法律人的思维方式

1、重权利思维

(1)耶林大师提出“为权利而斗争”。认为争取权利既是作为权利人的权利也是权利人作为公民对国家和社会的一种义务。

近年来有很多公益诉讼，如佛山律师状告铁道部春运提价、天津律师状告高速公路公司高速路不高速等诉讼，与其说是权利人主张权利不如说是对社会承担了责任。

(2)烟台大学法学院张平华教授在《私法视野里的权利限制》一文中认为在转型期要强调“权利本位”，而不是国家社会本位，也不是权利本位兼顾社会本位。对权利行使的限制不是随意的，只有存在权利优先的基础限制才可以对另一种权利的行使进行限制。

广东省惠州市中级人民法院审理的原告谭某诉死者陈某妻子以及婚生子女遗产继承案，针对原告谭某提出因其母亲涉嫌与死者陈某同居生下原告，进而申请法院强制抽取被告(死者某与妻子的婚生子女)的体液，证明其是死者陈某的非婚生子女。作为被告的代理人提出谭某为证明其为死者陈某与另一女子所生并有权继承陈的巨额遗产，在陈某已经去世并无留下DNA的情况下，申请法院强制抽取婚生子女的体液势必损害被告的身体健康权和人格权，建议法院驳回原告的申请。惠州市中院最终驳回原告的申请正是体现重权利思维。这里就涉及婚生子女的身体权、人格权的保护以及谭某的生存权和财产权保护的冲突问题。法院最终采信了生命权、人格权优于财产权乃至生存权。

2、合法性思维

马克思曾说：“法官的上级就是法律。”崇尚法律至上，因此对任何争议的评估首先考虑的是合法性评价。近年来，法学家对孙志刚案、对公路部门收取养路费养人不养路的质疑以及广州市、珠海市关于禁止助力车上路听证会等事件的关注，均是从合宪性(合法性)审查角度提出质疑的。

3、重程序思维

培根提出：一份错误裁判只是污染了河水，违反程序就是污染了水源。 我们学习的西方制衡理论，其中支撑制衡理论运行就有程序正义理论。法律程序的自治，要求我们在程序内进行思考和判断。通过兼听则明的程序论证争议并使之形成共识。 实体正义与程序正义经常一并提及，程序有其独立价值，一项纷争经历了全部程序，则保障了当事人的主体地位平等，当事人的陈述权和申辩权，这样的裁决结果通常可以为当事人所接受。

美国在纪念911大会上用半天时间宣读死者的名字，引发《原来悼念可以这样进行》的感叹。

辛普森案主要就是因为警方未按程序收集证据导致证据失效，判决辛普森无罪，此案的判决结果美国民众和被害人家属的普遍认可和接受。但是中国版的辛普森案-“黄静裸死案”在经历五次鉴定和审理后，法院最终判决被告人无罪，但黄静的亲人和社会各界却不能接受无罪判决的结果，最后只能由法学专家呼吁对于“特殊性行为”是否构成强奸犯罪已经严格程序审理，各方应当接受其法律效力。

这就要审视普通民众“实事求是”的思维与法律人的程序正义冲突。程序下运转的法律资源是有限的，科学和真理的探知是无时间限制的;法院作为审判组织如果与社会偏见或社会压力接触太近，与社会保持适当的距离，以科学家探知真理的精神审理案件，那么，将无法作出及时有效的判断。民众如不了解和接受程序争议的理念将无法接受法院作出的裁决。

4、重逻辑思维

梁慧星教授在一篇文章《怎样学习法律》就说，法律实际上是由概念、特征、规范等组成，它包含了三段论。不论是法官的裁判、律师的代理与辩论、检察官的指控都离不开逻辑思维的运用。

(1)“ 少生快富”;“一对夫妻只生一个孩子好”;“生男生女都一样，女儿也是传后人”，为什么应当清理?因为，这些口号缺乏生活经验和逻辑规则支撑;

(2)在被告人林卫军被控制造冰毒案中，公诉人将一锅含冰毒液体当作冰毒成品来指控，作为其辩护人指出该指控是违反逻辑的，也是违反程序的，未能排除合理性怀疑。最终，法院采信辩护人的辩护意见。

(3)林肯根据案发当时月光特征、证人与被告人之间的距离和各自的方位、被告人的面容变化等因素的逻辑联系推翻原告证人的作证，为被告人作无罪辩护。进一步印证了法律人的逻辑思维是法律人形成思维定势。

5、重经验法则思维

法律从来就不是纯粹的逻辑规则，而是安身立命的经验规则，来自人生社会经验，要照顾人们的体验和感受。因此，法律思维常常是向过去看齐，表现为稳妥甚至保守。

(1)年轻法官在审理一对夫妻离婚案件中，为完成调解工作，疏导原被告要珍惜感情、珍爱家庭，说什么一夜夫妻百日恩，遭受到原被告的诘问。但是，坐在一旁的陪审员老大娘对女方说一句：“夫妻相扶一辈子不容易，姑娘，听大娘的没错”，女方就撤诉了。这就是年轻法官缺乏人生经验。

(2)案发在重庆市的从一栋大楼掉下的烟灰盅砸伤行人，行人将该栋大楼3楼以上的住户均告上法庭并要求承担连带责任，最后法院在无法查清人烟灰盅具体从那一住户家掉下，在排除事发当时不在大楼居住的住户外，3楼以上的住户均要对行人负责。连带责任是社会公共安全一道保障，使人们根据生活经验总结的结果，是一种社会秩序的安排，解决了被害人在无力举证时期权利也能得到救济。

6、利益衡量规则思维

有法学家主张法益学说，在纠纷中权衡各个法益的大小，择其重者保护之。用流行政治话语就是在处理纠纷中要讲法律效果，也要讲社会效果。由于法律的滞后性，往往由于合法但不合理、合情的事情常常发生，甚至处理的结果不为大众所接受，因此，我们不能拘泥于合法性，经过权利、程序、逻辑思维后我们仍要权衡利益，使我们律师代理和法官裁判案件都达到较好的社会效果。很多证据规则是从利益衡量角度确定的。

(1)广州市某法官因汽车行驶中按喇叭被交警罚款起诉交警，被判败诉，就涉及交警的作证能力和处罚权冲突问题，最后处理本案法官认为同时赋予交警作证能力和处罚权有利于社会秩序的维护。

(2)在首例国家司法考试试卷雷同行政诉讼案，原告孙振国诉司法部撤销确认考试成绩无效行为，就涉及雷同试卷的认定权和处罚权冲突。

⑸ 法官的思维方式有哪些

一、
裁判思维是每位法官在审理案件和作出裁判时都必然会遇到的问题，探讨裁判思维就是要探讨其基本规律。
我国司法审判受大陆法系影响相对较深，目前各级人民法院一般都设有刑事审判庭、民商事审判庭、行政审判庭等不同审判庭。
二、
法官“术业有专攻”，不同审判背景的法官在裁判思维上存在一定差异，有时还比较明显。具体而言，在刑事、民商事、行政三大审判的思维方式上有以下特点：
（1）刑事审判思维特点
刑事审判的首要理念即是严格遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。法律关于定罪和刑罚的规定，法官无权填补、类推，对此不能越雷池半步。在刑事法官的裁判思维里，几乎没有法官造法、填补法律漏洞的表现。
其次是罪刑相适应的思维，即罚应当罪、罪与罚不能失衡。
第三，刑事审判还需要适用最严格的证明标准和证据规则，对案件事实的认定必须达到排除一切合理怀疑的程度。
（2）民事审判思维特点
传统民事审判处理的是熟人之间的法律关系，如婚姻、家庭、继承、民间借贷等。民事审判除了强调意思自治外，更加强调对于弱者的特殊保护，也更加注重诚实信用、实质公平和追求和谐。对于熟人社会来说，经济利益往往并不是最重要的。家庭和邻里今后还要相处，因此家事纠纷或者邻里纠纷在处理时要特别注重实质公平。同时，在判决和调解的关系上也更加强调调解的作用，甚至在某些案件中应调解先行，不然矛盾化解不了，不仅判后难以执行，当事人之后也难以和谐相处。传统民事审判更强调诚实信用原则的适用，在个案中更加重视社会伦理的评价，这一点有别于商事审判。

（3）商事审判思维特点
商事关系更多的是陌生人之间的关系，强调盈利性和营业性，具有强烈的竞争性，且凡是从事商事活动的主体都假定具备相关的专业知识和能力。商事关系的上述基本特点也要求商事审判具备相应的思维理念。由于强调盈利性和营业性，所以商事审判更加关注效益。在商事审判中，一定意义上甚至可以说对效益的保护本身就是对公平的追求。在案件审理中，必须准确理解商主体作出各种复杂的交易安排所追求的目的，在复杂的文本背后隐含的各方当事人的利益安排，搞清楚商主体在交易活动中预期的付出和回报。只有这样，我们才能明白利益纷争以及诉讼形成的根源所在，准确回应、评价当事人的诉求。