法官的理性
1. 自由心证
有中国特色的自由心证制度之探讨
自人类舍弃“神明裁判”、“司法决斗”等非理性的证明方式，采用证据裁判主义以来，历史上出现了两种证据制度——法定证据制度与自由心证制度。大陆法系国家先前采用法定证据制度，后来转为自由心证制度。前苏联和东欧社会主义国家采用内心确信的证据制度，但内心确信即自由心证，只不过名异而已。英美法系国家虽然制定了庞杂的证据规则，但在对证据证明力的判断上却交由陪审团或法官“自由证明”，故其实行的仍是自由心证制度。我国法学理论界在批判西方法定证据制度与自由心证制度的基础上，提出了事实求是的证据制度。2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）的司法解释生效施行，标志着有中国特色的自由心证制度初步确立。本文试结合该《规定》的有关内容，对自由心证制度的有关问题做些探讨。
一、西方自由心证制度历史发展之考察
自由心证，又称内心确信，源自法文I’ intime conviction，日文译为“自由心证”，是指“证据的取舍及其证明力，由法官根据自己的理性和良心自由判断，形成确信，并依此认定案情的一种证据制度。” 〔1〕其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小及案件事实如何认定，法律并不作具体规定，完全听凭法官根据“理性”和“良心”的指示，自由地判断。法官通过对证据的审查，在思想中所形成的信念，就叫“心证”，“心证”达到无任何合理怀疑的程度叫做“确信”。法官通过自由判断证据所形成的“内心确信”这样一种心理状态，就是判决的直接依据。自由心证制度要义有二：一是自由判断原则，即证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定；二是内心确信原则，即法官依据证据，在内心“真诚地确信”，形成心证，由此来判定事实。
作为传统意义上的自由心证制度（以区别于现代自由心证制度）是由法国资产阶级革命家、法学家杜波尔首先提出的。1790年12月，议员杜波尔向法国宪法会议提交了一项革新草案，认为法定证据制度起先规定了各种证据的证明力和判断证明力的规则，既不要求符合案件的真实情况，也不要求法官的内心是否确信，这是一种危害社会的荒诞的做法。他主张用自由心证取代法定证据制度。但是这一建议遭到了保守议员的激烈反对。他们认为法定证据制度具有客观确实性，而自由心证只能使法官主观擅断。经过激烈的争论，最终杜波尔的建议获胜。1791年1月，法国宪法会议通过了杜波尔改革证据制度的草案，并于同年9月29日发布训令正式宣布：法官必须以自己的自由心证作为裁判的唯一根据。〔2〕1808年《法兰西刑事诉讼法典》第342条对这种新的证据制度作了经典的表述：“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法；法律不给他们预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。法律不向他们说：‘你们应该把多少证人所证明的每一个事实认为是一真实的’；它也不向他们说：‘你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的’；法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚的确信吗？’” 〔3〕继法国之后，世界上绝大多数国家和地区均在各自刑民事诉讼立法或证据立法中确立了自由心证的证据制度。
自由心证制度是资产阶级为反对封建司法的法定证据制度而提出的，具有强烈的时代色彩。其在长期演进的过程中，经历了两种主要发展形态，即传统自由心证制度与现代自由心证制度。现代自由心证制度是在批判传统自由心证制度的基础上产生的。它包含两方面的内容。一方面，法官具有自由判断证据的职权和职责，其他人无权随意干涉；另一方面，法官自由裁量证据的行为受到法律规则，尤其是证据规则的制约，其行为必须符合基本的证据法则。现代自由心证制度彻底摒弃了传统自由心证制度的非理性和非民主的因素，两者之间存在着根本的区别：首先是内涵不同。传统自由心证片面地强调法官的心证自由，而现代自由心证保留了传统自由心证的合理成份，但否定了法官单方面的自由。它扩展了自由的外延，强调“对等的自由”。它不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人的权利，保障社会公众和新闻媒体的“旁听自由”，以及对审判结果（心证结果）进行公正评论的权利。可见现代自由心证已抛弃了传统自由心证绝对的性质，而具有相对性。其次是性质不同。传统的自由心证实质上是一种秘密心证，它要求绝对保证法官内心思想（即心证）的自由，法官有权不公开关于案情的任何看法，除了审判结果。但审判结果是如何形成的，法官有权拒绝回答。因此，传统自由心证具有浓厚的隐秘性和神秘感。现代自由心证具有公开性，其公开性表现为心证条件、心证过程和心证结果等方面的公开。总之，现代自由心证在本质上是一种开放的心证，一种公开的心证。它一方面保障法官内心的思想自由，另一方面要求法官公开其判决的理由。传统自由心证制度发展为现代自由心证制度有其历史的必然性。从法律技术上说，现代自由心证制度既有助于发现真实，又能在一定程度上抑制裁判者的主观随意性。因此，现代法治国家在证据评价方式上几乎无一例外地采用了现代自由心证制度。
二、我国实事求是的证据制度之评判
传统观点认为：我国是社会主义国家，一切工作都应当坚持实事求是的原则。由于我国《民事诉讼法》对证据的审查判断仅有“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”、“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核定证据”等原则性规定，故大多数学者认为，我国采用的是实事求是的证据制度。它“体现着马克思主义的调查研究方法，充分发挥主观能动作用，一切从实际出发，以查证属实的证据作根据，准确地查明案件的真实情况。由于实事求是是贯穿于整个证据制度的基本精神，所以，我们把它叫做实事求是的证据制度。” 〔4〕这一证据制度要求司法人员从各个案件的具体情况出发，深入研究客观事物的内部联系，科学地运用证据查明案件的客观真实。且司法人员在认定案件事实时主观必须符合客观，经得起实践的检验。其核心和最有说明力的理由是这种证据制度科学地解决了主观和客观之间的关系，即主观正确地反映了客观。
我们认为，作为审查判断证据的原则应具备如下条件：一是具有法律性，是法律原则，非政治原则或理论原则；二是具有指导性，对法官审查判断证据具有指导意义；三是具有可操作性。诚然，实事求是是我们做一切工作的指导思想，但将实事求是奉为我国运用证据的基本制度，是不妥当的，也是不科学的。其理由如下：
首先，实事求是是马克思辩证唯物主义的思想路线，是一个政治术语，它只是给认识事物的本来面目提供了一个具有普遍意义的思想认识方法和工作方法。把普遍意义的认识方法和工作方法作为一门专门的科学的制度原则，不能体现该门科学的制度特点，其结果必然造成证据制度的空洞化。
其次，法院或法官认定案件的事实，是法律事实，不一定是客观事实。因为民事纠纷总是发生于起诉之前，法官探求纠纷的过程总是处于起诉之后，且案件的真实情况是通过证据的证明而得以反映的。它有时和客观事实相符，有时接近客观事实，有时却和客观事实相反。正如弗兰克所说：“一个发生争执的案件的事实，并不是当事人之间实际曾经发生的事实，而是法院现在认为发生了的事实。”显然，将客观真实作为诉讼证明的任务，在实践中不能完全做到，也不可能完全做到。它提高了证明要求，脱离了诉讼实际，为民事诉讼中的超职权主义行为提供了理论依据。因此，将实事求是规定为我国的证据制度，对法律的严肃性和权威性都是有所损害的。
再次，实事求是的证据制度并不能完整概括民事诉讼中法官判案的实情。比如，负有证明责任的当事人没有提出证据材料，法官也没有收集到相应的证据材料时，法官是不能拒绝裁判的，他必须按照举证责任的分配规则进行裁决，即负有证明责任的当事人理所当然地要败诉。如果坚持实事求是的原则，有证据就判，没有证据就不能判。那么类似案件就必须先搁下来，等到有了证据后再行判决。如果这样的话，民事诉讼将产生数不清的悬案。显然，这与民事诉讼的宗旨和目的是相违背的。
最后，实事求是的证据制度根本没有回答法官是如何形成对客观事实判断的过程问题。实际情况是，法官总有一个由不知到知，由不全知到基本知的过程。随着过程的推进，法官脑海里会逐渐形成一种印象、一个判断。对一种证据制度的命名，基本上应反映法官的这种认识过程。将实事求是的政治术语套在诉讼理论上貌似时髦，实则抽象。它既不能指导理论研究，在司法实践中也不具有可操作性，显然不能成其为一项证据制度。
其实，从我国民事诉讼立法以及司法实践来看，由于民事诉讼法有关证据内容的规定过于粗疏，加之内涵不明确，事实上赋予了法官几乎不受限制的自由裁量权。审判人员往往依靠审判经验对证据进行审查判断，实际上不知不觉都在运用自由心证原则。对此，台湾著名民诉法学者杨建华先生曾一针见血地指出：“不论大陆学者如何解说其判断证据方法实事求是，讳言自由心证主义，但在审查分析比较各个证据后所为之事实判断，在不采法定证据主义情形之下，仍需视各个法官之学识或经验与智慧行之，最后仍落入自由心证主义原则之内，在非唯自由心证之余，仍难免受自由心证主义之影响。” 〔5〕不仅如此，何家弘教授进一步指出：“由于我国多年来一直宣称我国采用的实事求是的证据制度，一直强调在运用证据时要坚持具体问题具体分析的原则，因此，我国的司法人员在运用证据认定案件事实时确实享有颇让外国法官羡慕的自由裁量权。” 〔6〕由于在实践中我国法官的自由裁量权无限膨胀，有学者干脆将我国的民事证据制度定性为“超级自由心证”。
三、有中国特色的自由心证制度之构建
纵观世界各国的发展趋势，在证据制度上基本上是以现代自由心证为主，并在吸收法定证据合理内核的基础上进行改良。最高人民法院的《规定》大胆地摒弃了以往对自由心证的误解，结合我国的国情和司法实践，初步建立了具有中国特色的自由心证制度。
1. 《规定》的出台标志着自由心证原则的确立
自由心证作为一种制度立足于自由心证基本原则之上。《规定》第64条确立了有中国特色的自由心证原则。该条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，根据逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”按照最高人民法院在对《规定》的起草说明中所作的解释，该条所指的“法官职业道德”相当于“良知”、“逻辑推理和日常生活经验”相当于“理性”、“独立”相当于“自由”。结合前面对自由心证的阐述，可以断言：《规定》第64条涵盖了自由心证原则的基本要求，在证据审查判断方面实际上采纳了现代自由心证原则。只不过考虑到公众对法律观念的适应性，在名称上使用了中国化的术语：法官依法独立判断。
2. 《规定》对自由心证原则的规范与制约
在自由心证原则下，存在着法官滥用自由裁量权的内在危险，因此对自由心证进行规范，也就成为其正当发挥作用的必不可缺的前提。这种尽可能限制法官个人感性因素在证据判断中的影响的制约机制是多层次多方面的。这些制约在促使自由心证从绝对化走向相对化、由主观化尽可能走向客观化的过程中，发挥着不可替代的作用。下面试就《规定》的有关内容予以阐述：
（1）自由心证与法官职业道德
所谓法官职业道德，是指法官从事法律职业时为了维护法官的职业形象，规范其相关行为，在伦理道德上所应当遵循的基本准则。根据最高人民法院2001年10月18日颁布的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》之规定，法官职业道德的具体内容包括法官的独立与公正、司法效率、清正廉洁、遵守司法礼仪、加强法官自身素质、约束法官职务外行为等。法官的职业道德即“良知”，可见法官职业道德的重要性不亚于法律的素养。法官个人的正义感、廉洁与否、个人的好恶和偏见等因素，对于司法判断有着不可忽视的作用。法官具有良好的职业道德是司法公正所必须具备的条件。自由心证由法官秉承自己的“良心”作出判断，而“良心”作为一种职业道德规范，对自由心证的约束一般需通过自律机制予以实现。
（2）自由心证与逻辑法则和经验法则
所谓逻辑法则，是指人们能够得以进行正确的思考所必须依据的规则。其主要包括同一律、排他律、矛盾律等。逻辑法则的主要作用是提供了以经验法则为根据，从既知事实推导出未知事实的逻辑推理工具。无论任何法系，任何国家，司法审判都是按照三段论的逻辑形式进行的。大陆法系国家一般采用演绎推理，而英美法系国家则惯用类比推理。逻辑是法律思维的工具。公正司法需要逻辑力量和逻辑程序来加以保障。所谓经验法则，是指人们在长期生产、生活以及科学实验中，对客观外界普遍现象与通常规律形成的一种理性认识。经验法则具有一般性，它是一种不证自明的显然性命题，是法官评价证据的主要依据。逻辑推理及日常生活经验是对法官的逻辑法则与经验法则的认知提出的要求，这个要求可以简单地概括为“理性”。法官应当是一个理性的人，其经验、推理、自由心证都应建立在理性的基础上。逻辑法则和经验法则构成了对自由心证的内在制约。
（3）自由心证与公开原则
公开审判是诉讼制度文明和进步的标志。诉讼活动采用公开原则的首要意义在于，能够将诉讼这种特殊的社会活动置于广大人民与社会的监督之下，增强诉讼活动的透明度，促进法官依法公正裁决，进而有利于促进和保障司法公正。正因为如此，现代各国的诉讼法都将公开原则作为一项根本的诉讼法原则。我国民事诉讼法规定的公开审判制度主要包括：庭审过程的公开与审判结果的公开。根据自由心证原则有关心证公开的要求，在证据评价中具体包括心证过程的公开、心证结果的公开以及心证理由的公开。公开原则不仅有利于社会公众对审判进行有效的监督，而且也构成了对法官自由心证的有效制约。
（4）自由心证与证明标准
自由心证原则在赋予法官在事实认定中自由裁量权的同时，为了不至于使法官的心证这种主观性的把握为法官个人所滥用，就必须使心证具备客观性、外在性的基础。而证明标准则是自由心证客观化最好的表现形式。所谓证明标准是指“事实认定中法官形成心证的最下限”。〔7〕自由心证是审判行为的灵魂，同时它也是深刻地打上心证主体的经验、学识、情感烙印的主观性活动。当人们意识到放任法官心证的恣意与没有法律一样都会造成秩序的混乱时，证明标准的客观化于是被提上了日程。《规定》第73条即为我国民事诉讼确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。通过证明标准对心证过程中的客观盖然率的要求，使得法官不再象以前那样仅以自己内心是否获得纯粹的心证为依据，而更多的要考虑心证的获得与客观现实的必然联系。由此可见，在事实探知相对化的理念和现实境况下，以证明标准限制自由心证是实现程序正义的最佳选择。
（5）自由心证与证据规则
证据规则即有关证据运用的法定原则与规范。有广义与狭义之分。广义的证据规则实际上是对人类一般的伦理的、普遍的经验的一种总结，是经验法则的一种法定化形式，但与法定证据制度（狭义的证据规则体系）有质的区别。为把自由心证裁量空间限定在合理范围之内，最高法院结合审判实践，在《规定》中确立了一系列证据审核认定的规则。如相关性规则（第66条）、自由排除规则（第67条）、非法证据排除规则（第68条）、补强证据规则（第69条）、最佳证据规则（第70条）、自认规则（第72）条、优先规则（第77条）、证人能力规则（第78条）。这些证据规则一般是对证据能力即可采性进行消极限制，但也有对证明力的大小直接予以规定的，如第77条（优先规则）。证据规则是自由心证原则的例外，当然也构成对自由心证原则的制约。
四、有中国特色的自由心证制度之完善
入世后，我国加快对国外先进法律制度学习和借鉴的步伐。为完善有中国特色自由心证制度，至少要从以下几个方面着手：
1.提高法官素质，推进审判长选任，严格执行法官独立审判制度
自由心证在一定意义上是一项依赖于法官主观人格、品德、经验运行的法律技术。因此，法官具备良好素质，是公正、准确评判证据的前提，也是其正当行使自由裁量权的保证。正如我国台湾地区学者所言：“法院于事实之真伪，虽有判断之自由，然亦非可率尔以从事，法律之所期待者，是审判官恒为富于学识经验之人。”法官是社会的精英，如今我国离培养专家型、学者型的法官之路还很遥远。在我国当前法官队伍的总体素质不高的情况下，以一套公开、透明、科学的方法，将少数道德素质高、专业修养深、审判经验丰富、工作实绩突出的法官，选任为审判长，并赋予他们较大的审判权，使法官与合议庭真正承担起人民法院的审判职能，是非常必要的。马克思早就说过：“法官没有别的上司，仅根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”严格执行法官独立审判制度，有利于提高法官的使命感、责任感和法官的业务素质，从而为法官迅速审查、准确判断证据提供了重要的制度保障。
2.进一步推进当事人主义诉讼模式的改革
当事人主义的哲学基础就是“让双方当事人的偏见在激烈的碰撞中使真实浮出水面”的法谚。当事人主义的诉讼结构表现为等腰三角形，原、被告各为一方，法官为第三方。为了保证裁判者的中立和程序的公正，法官必须与双方当事人保持相等的司法距离。尽管我国民事审判方式改革已开展了多年，但当前诉讼模式中的职权主义成份仍然过浓。法官庭外调查取证行为还在延续，当事人的辩论结果尚不能对法官的裁判形成实质性的约束等。这样就有可能使本来中立的裁判机关，在证据收集过程中丧失中立性，容易对案件产生先入为主的印象，加之当事人的辩论要旨不能对法官的自由心证形成必要的限制，所以法官形成心证的合理性与正当性令人质疑。而在当事人主义的诉讼模式下，法官在诉讼实体方面保持相对的消极，以实现中立。法官失去了产生先入为主的可能，亦根除了裁判的恣意，这就在最大限度上保持了法官形成心证的中立性与合理性。可以说当事人主义既是自由心证原则的要求，也是自由心证原则良好运作不可或缺的前提，进一步推进当事人主义诉讼模式的改革，是我国较长一段时间内民事审判方式改革的方向。
3.加强裁判文书改革的力度，要求法官在裁判文书中详尽展示其心证形成的过程，并建立裁判文书公开制度
我国法官对于裁判文书的制作重视不够。许多判决书往往单纯列举证据，缺乏具体的分析与论证。一般在列出双方当事人的诉辩主张后，即写明法院所认定的案件事实，并用“以上事实有书证、物证、证人证言……证明，来表明法院对事实的认定是有根据的，然而从法院的裁判文书中根本看不出对存有争议的材料法院是如何评价、如何采信的”。〔9〕针对裁判文书中存在的问题，最高法院院长肖杨曾在全国法院院长座谈会上作出了措词严厉的批评——“现有的裁判文书千案一面，缺乏说服力，严重影响了司法公正形象。”为此，最高人民法院将“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量”作为人民法院五年改革纲要的重要内容，而改革的重点则是“加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性。”正是根据这一纲要精神，《规定》第79条指出：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”裁判文书详尽展示法官心证形成过程，对于制约法官评判证据时的自由裁量的作用是显而易见的，对法官分析、推理、表达能力的提高，总结司法经验也是十分有益的。同时，为了扩大法官心证接受监督的范围，还应考虑建立裁判文书公开制度，以便于社会公众知悉案件审判的结果及法官心证形成的过程。
4.完善心证的监督机制，严格落实违法审判责任追究办法
虽然我国与自由心证制度相关的监督机制是多层次、全方位的，有法院内部的自我监督，外部的检察监督、权力机关的个案监督、社会舆论监督等，但它们的运作方法和效果却并不令人乐观。在现阶段，着力加强法院内部的自我监督，不失为一条行之有效的途径。对法官在判决书中拒绝开示其心证理由的，当事人可以向法官所在法院或其上级法院反映，要求追究法官渎职审判的责任。同时，应通过对上诉、申诉、当事人及案例人向法院纪检监察部门投诉的案件实行严格的心证过程审查，对恶意运用自由心证的枉法裁判者，按违法审判责任追究办法严厉制裁。
5.加快民事证据立法，科学设定自由心证与证据规则的关系
自由心证存在于证据体系中，就其孤立的行为过程来看，具有较强的主观性。只有完善了保障程序，特别是相关的证据制度，才能在最大程度上抑制法官的主观性。我国民事诉讼法对证据的规定只有12个条文，而且基本上都是原则性规定。最高人民法院的《规定》虽然是一部比较系统针对民事诉讼证据问题所作出的司法解释，并且解决了司法实践中的许多问题，但它毕竟只是一种解释，其全面性、权威性和稳定性都不及于法律。因此，我们应在认真总结我国民事审判实践，尤其是《规定》实施后运用证据的经验教训的基础上，科学定位自由心证与证据规则的关系，合理确定我国民事证据制度的目标模式，以《民事诉讼法》的修订为契机，尽快建立起完善的、有中国特色的自由心证制度。
2. 法律思维解决社会问题的方法是什么
民事审判实践中的法律思维问题——从一起民事案件的审理思维分析
法律思维是法律方法中的核心内容。郑成良教授在给佛山两级法院所作的《法律思维的基本规则》讲座中，对法律思维的定义为：所谓法律思维，指的是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。[2]法律人的法律思维以法官为标准。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的法律家。一名优秀的法官除了应当具有优良的品质、扎实的专业理论基础、丰富的司法实践经验外，还应当具备有高度技术理性的法律人的思维观念。法官号称理性职业者，他（她）首先依据法律规则这一典型的理性公共规则来思维，其思维的特征主要集中在对规范的分析及当事人权利义务分配的合法性思考上，是一种符合逻辑规则的法律规范分析、司法经验分析、微观视角分析的思维模式，[3]一种兼有知识性思维和常识性思维特征的一定经验条件下的实践理性，[4]这是法官思维区别于其他职业思维模式的内在的质的规定性。法官独特的思维方式体现了一名合格法官的职业技能水平，是获得法官资格的必备素质，也是法官职业伦理传承的保证。
关于法律思维应遵循的基本规则，郑成良教授在《法律思维的基本规则》中将其总结为六点：一是合法性优于客观性的规则；二是程序公正优于实体公正的规则；三是形式合理性优于实体合理性的规则；四是普遍正义优于个案正义的规则；五是理由优先于结论的规则；六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索的规则；[5]吕忠梅教授认为，法官职业思维具有转化性、平衡性、规则性、程序性、确定性五个方面的特性=；[6]还有学者将法律思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。[7] 上述学者的观点从不同方面揭示了法律思维的特征，总体来说，合法、中立、被动、保守是法律思维应遵循的基本原则和内在要求。法律思维就是遵循法律规范，运用法律术语进行观察、思考和判断，通过程序围绕证据进行缜密的逻辑分析和推理，是法律人在一定经验条件下的职业活动，其目的是在个案中找到一种正当合理、同时又符合现行法的裁判理由，在法律话语的系统内说理，并通过法官的判断影响社会的交互行为，最终实现在现代社会建立法律语言的话语霸权。
作为一名长期从事基层民事审判工作的“法律人”，虽然每天都要对无数的争议以法律的名义作出裁决，但通过学者的眼睛反思自己十余年来的判案思维，还存在着诸多背离法律思维的差错和漏洞。种类重复的简单案件和大量的事务性工作带来的思维惰性，当事人不容乐观的法律素质和异质乡村的法制环境决定的高昂的法律交易成本，限制了基层民事审判法官现代性法律思维习惯的培育和实施基础，裁判行为中缺乏理性训练与升华的经验直觉带来的思维的盲目和混乱，使我们在浩如烟海的法律规则、社会生活的复杂多变性和证据事实的局限模糊的夹缝中，捉襟见肘地敷衍我们的裁判理由。法律规则体现的是一种普遍正义，个案裁决要求的是实质正义，正是因为我们法律理性思维能力的欠缺，在普遍正义和个案的实质正义之间，偏差经常出现，难以两全非正常地成为部分裁判的常态。正如强世功、赵晓力在《双重结构化下的法律解释——对八名中国法官的调查》中的结论一样，目前我国的司法实践中，相当部分的法官判案的主体性意识尚未觉醒，[9]法律人的职业思维模式并未形成。
一、法官思维的现实公式问题
一个案件起诉到法院，一般当事人均是按照淳朴的是非观念主张自己的权利，不仅事实混沌一片，其真实性需要审查，适用的法律规则也需要法官去解释和发现。美国法学家、法官杰罗姆·弗兰克先生在对法官的判决理由进行研究时提出了判决中的神话公式与现实公式。神话公式是指R（rule法律规则）×F（fact事实）＝D（decision判决）。现实公式是S（stimulus围绕法官和案件的刺激）×P（personality个性）＝D（判决）。[10]神话公式是裁判要追求的目标，是裁判结果应当尽力达到的标准，现实公式则是裁判的现实结果。法官裁判的现实公式离神话公式越近，司法正义的实现程度就越高，反之，则越低。而这个现实公式与神话公式的距离，就取决于法官的思维合于理性的程度。
下面这起案件的处理过程中，出现了复杂的分歧意见，反映出不同的思维轨迹，笔者认为通过反思和对比，可以发现不足，使自己的司法实践水平得到改进和进步。
这是一起较为典型的虚假婚姻登记案。被申请人乙与案外人丁是亲姐妹，而且长相相近。被申请人乙的父亲持乙的身份证于2002年4月23日在乙住所地仁寿县里仁乡某村村委会开具了乙与丙结婚的未婚婚姻状况证明，该证明2003年5月3日用于了乙与丙的结婚登记；乙之妹丁因未达法定婚龄，为了达到与本案申请人甲登记结婚的目的，2003年8月22日，被申请人乙的父亲再次持乙的身份证至村委会开具了乙与甲结婚的未婚证明， 2003年8月29日，乙与本案申请人甲用第二次出具的未婚证明在成都高新区民政部门登记结婚。为了使第二个婚姻合法，除乙丙的婚姻登记档案材料被大量修改外，整个诉讼过程中丁持乙的身份证以乙的身份应诉（乙与丙的婚姻档案中乙的身份证号码虚假，几份表格中的乙的出生日期互相矛盾，且有明显的伪造改动痕迹；乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比有差异，前者照片的特征与丙与丁的结婚证中的丁的照片一致、后者与到庭的被申请人本人一致；到庭的被申请人“乙”否认自己曾经同丙登记结婚）。案件审理过程中，被申请人乙提交了在本案诉讼过程中乙丙的结婚登记被仁寿县某乡人民政府宣告作废的证明一份，丙与丁在本案诉讼过程中登记结婚的结婚证一份。乙与丁的身份实质上最后已经完全互相调换。另查明，乙，1981年4月28日出生，乙妹丁，1984年3月14日出生，乙所在的四川省仁寿县某乡仅有一名1981年4月28日出生、姓名为乙的自然人。申请人甲以被申请人乙重婚为由，请求宣告甲乙的婚姻无效。
法院判决主旨认为，因不能认定与丙登记结婚的“乙”和与本案申请人甲登记结婚的“乙”是否是同一自然人，故不能认定本案被申请人、作为自然人的乙已经构成重婚，本案也不具有《婚姻法》关于无效婚姻的其他情形，故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十条之规定，判决驳回了申请人甲的申请请求。
这个案件在事实的认定上出现了严重的分歧，杰罗姆·弗兰克法官的现实公式中的“S”因素对法官的干扰和刺激起了消极的作用，引导出一条非常态的思维轨迹。
法院查明乙之父持乙的身份证开具了两份婚姻状况证明，2002年4月23日开具的一份载明用于乙与丙结婚、2003年8月22日开具的一份载明用于乙与甲结婚，该两份证明实际确实用于了乙与丙登记结婚、乙与甲登记结婚。在认定该两份未婚证明是否是乙使用与不同的人登记结婚的问题上，有一种观点认为，因乙与丙的婚姻登记档案确实存在被篡改的、内容虚假的问题、被申请人又否认其与丙曾经登记结婚、乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异，故，申请人没有充足的证据证明与丙登记的人确实是乙，不能排除第一份未婚证明被冒用的可能性；认定第二份未婚证明是违法开具的，是基于第一份未婚证明未被冒用的前提，是推论。推论不能作为认定案件事实的依据。基于上述理由，第一个婚姻不能认定是否确实是乙与丙缔结的，乙的重婚就不构成，故，申请人的请求应予驳回。
即使抛开推论能否作为认定案件事实的依据这一纯粹的理论问题，上述观点表现出来的思维混乱状态也是很明显的。首先，第一份未婚证明被用于了乙与丙登记结婚是基本事实而不是推论，第一份未婚证明被冒用才是假设或建立在推论上的又一个推论（即推定持乙的身份证前来应诉的被申请人就是乙，因“乙”与丙的婚姻档案中“乙”的身份材料内容与被申请人乙的身份材料内容有不一致的地方——推论第一份未婚证明被人冒用来与丙进行了登记）；其次，这种假设和推论是缺乏事实基础的（因未婚证明中载明了是用于乙与丙登记结婚，实际上排除了被冒用的可能性，除非丙根本不认识未婚妻乙，否则何人可以持丙的未婚妻的未婚证明与丙结婚？而且这种冒用的理由是什么？）。认定乙的第二份未婚证明是违法开具的是根据乙与丙已经有一次登记结婚的事实得出的符合认识规律的合理结论，而强行否认乙已经持其父亲代开的未婚证明与未婚夫丙登记结婚这一基本事实后再把符合正常思维规律的认识结论视为推论，是陷入了虚无主义、循环推论的思维怪圈。
二、以法律理性思维分析“S”因素，进行符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推定和法律推定
进行推论符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推论是认定案件事实必不可少的手段。 司法实践尤其在民事案件的审理过程中，仅靠当事人举出的某一份或几份证据就可以直接认定案件事实并据以裁决的情况是不常见的，一般攻防双方均会举出大量的各类证据，这些证据互相之间有交叉、矛盾、契合、重叠、连续、对应等各种关系，法官必须运用经验法则，进行符合逻辑的演绎分析，逐一由表及里、去伪存真，再作出决策。这一过程即事实推定。事实推定又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是与法律上的推定相对而言的，就其本质而言，乃是一个由立法赋予司法者在一定情形下行使自由裁量权即自由心证，调节举证责任的具体运作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。[11]它体现的是一种具体问题具体分析、客观性与合法性灵活结合、证据事实与客观事实有机互动的思路，是法官往返于一般规则和个案规则之间的思维活动。 法制较发达的西方国家的法官在审理案件中经常使用事实推定的方法，它集法官的法学理论基础，社会经验、逻辑分析能力、洞见事物本质的智慧、司法智识积累于一体，是一种综合素质。 在进行事实推定的时候，法官必须坚持良知和公正的理念要求，作出符合逻辑规则、符合情理、事理、法理的推论。事实推定不要求必须真实并被求证。按照数学家乔治·波利亚在《数学与猜想》一书中关于论证推理和合情推理的学说，法学家的案情论证属于合情推理 。合情推理是一种归纳性逻辑推理方法，它首先是一种为假说提供依据的推理，同时还是一种结论不稳定的或然性推理。也就是说“合理推理的结论是冒风险的、有争议的和暂时的（当然不排除它有时确实能推导出真理）”[12]。合情推理的清晰程度永远无法博得与演绎论证相同的公认。现实生活中大量事实的探明和疑问的解决离不开合情推理。我们对很多事情的认知往往只有合情根据，而没有确证的必要，更谈不上确证的可能。[13]
就本案来说，存在多处需要审判人员根据社会生活常识进行合理的事实推定的地方。如在没有相反证据的情况下，应推定乙的父亲持乙的身份证开具乙与丙的未婚婚姻状况证明乙是知情的，该证明确实交给了乙使用；载明用于乙与丙结婚的乙的未婚婚姻状况证明实现了其开具的目的，即确实用于了乙与丙的婚姻登记，就应推论确实是乙使用了该证明与未婚夫丙登记结婚而不是被凭空假想被冒用了；在乙不能举证证明与丙的婚姻登记被宣告无效、依法撤销或乙已经与丙离婚、丙已经宣告失踪、宣告死亡或死亡等情况下，应当推定乙与丙仍然存在合法有效的婚姻关系；在乙与丙的婚姻关系仍然合法存在的情况下，乙父再次持乙的身份证开具乙未婚的婚姻状况证明，应当推定该证明是违法的、不真实的；根据是乙父再次持乙的身份证开具证明、证明内容是用于乙与本案申请人甲结婚等事实，应当推定乙是知情的、是开具虚假证明的同谋者；在没有证据证明甲知道乙已经与丙登记结婚仍愿意与乙结婚的情况下，乙的虚假未婚证明用于乙与甲的婚姻登记，应推定甲被乙蒙蔽了、甲不了解乙已婚的实情；根据仁寿县里仁乡某村对未婚证明开具的审查不严肃和出具证明材料的随意性（2004年3月出具证明证实乙与丙婚姻合法有效，6月又无理由地宣告乙与丙的婚姻登记作废），有理由怀疑仁寿县里仁乡的管理不规范，存在乙、丙的婚姻登记档案被篡改的可能性；根据乙、乙父、丁、丙之间的亲属关系、乙之妹丁（1984年3月14日出生）要尽快与甲登记结婚，需要一个已经达到法定婚龄的身份、这种身份用自己亲姐姐的当然更为方便和安全、成都高新区经济较仁寿县里仁乡发达、丁冒用其姐的身份获取一个有效的婚姻有其内在动力等事实，可以推定存在丁冒用乙的身份结婚的可能性和对丁的现实意义；根据乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异及各自照片的特征，乙与丙的婚姻登记在诉讼期间被无理由宣告作废、丙与丁在诉讼期间重新登记结婚等事实，可以推定是丁冒用了其姐乙的身份与甲登记结婚，该场冒用姓名的虚假婚姻是乙、乙父、丁、丙之间基于亲属关系和现实需要合谋进行的。
与此对应，在讨论本案事实认定时出现了多处偏差。如：根据乙与丙的婚姻档案材料被篡改，乙的身份证号码虚假等事实推定乙父持乙的身份证开具乙与丙结婚的未婚证明存在被人冒用的可能——违背常识的假想推论。正常的推论应当是乙基于某种目的篡改了自己的婚姻档案，外人篡改乙的婚姻档案和外人冒用乙的身份与丙登记结婚的理由和可能性都不充分；第一份未婚证明存在被冒用的可能，故不能认定乙的第二份未婚证明是违法、虚假的——建立在虚假事实上的循环推论。正确的推论是乙的第一次婚姻未被证明离婚、无效、撤销等情况下，乙再次开具未婚证明是违法、虚假的；乙与丙的婚姻登记档案中存在多处被篡改的地方、乙的未婚证明有被冒用的可能，故不能认定第一个婚姻是否确实是乙与丙缔结的、乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在——否认客观事实的虚假推论。正确的推论是乙与丙进行了婚姻登记，乙与丙的婚姻就有效成立了。乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在，乙与甲的婚姻就不是重婚，——建立在虚假事实上的错误推论结果。
法律问题其实不仅仅是法律判断，也可能同时还是道德或正义的判断、价值的判断，某种推理是否符合理性，有时也需要接受一般人的认识规律的审断。本案将甲乙的婚姻认定为冒用姓名的虚假婚姻，是符合普通人的认识和判断的。
本案在审理过程中还涉及一个法律推定问题，即审理程序的合法性审查问题。认定丁冒用乙的名义与甲登记结婚，到庭应诉的就是丁不是乙，就必然涉及到对到庭当事人身份的甄别及审理程序的合法性审查上。笔者认为，目前我国国家对公民身份的管理手段主要是身份证，在一定程度上，法官可以凭当事人持有的合法有效的身份证推定其为身份证上证明的个体，要求法官对身份证及其持有人进行深层次的识别缺乏可操作性，也没有必要。本案被申请人持乙的身份证并主张其有乙的合法身份、申请人对此也不提异议，法官可以推定到庭的被申请人即是乙并据此裁断，而不必穷究到庭当事人的自然人状态的真实身份。这种法律推定是允许证伪即允许反驳的推定。法律思维实际就是在一系列虚构的事实和推论中进行的，“在司法领域，以虚构的事实为依据下结论，不是偶然现象，而是司法的常态……越古老的司法越强调尊重客观事实，以客观事实为依据来下结论，而越往现代发展，司法越依赖虚构的事实……在现代法制中，虚构事实已经发展为法律的技术，成为司法裁判的经常性依据”[14]，本案的前期诉讼程序也是建立在推论上的。出现本案中这种情况，即程序进行到一定程度时，发现当事人的身份（包括原被告都可能出现）被冒用了，引起的后果不是推翻已经进行的司法程序，而是改变司法程序进行方向的基础问题，即通知真正的乙参加诉讼，丁退出诉讼。已经进行的程序虽然是建立在错误的事实基础上，但程序本身的推进仍然是合法的。丁冒用了乙的身份与甲登记结婚是审理的结果，但不是程序合法推进的基础。
三、发现神话公式的“R”因素——关于分析标本的法律识别问题
法官裁判案件的过程，就是法律发现的过程。法律是由立法机关以及立法机关授权的机关创制的。立法者创立的法律的主要内容是法律规则，是“对某种限定和指明类型案件所做判决中共同要素的一种概括” ，法官的任务就是在浩如烟海的法律条文中，去发现、寻找所要解决案件的相关法条，同时在运用法律程序解决纠纷的过程中，把共性的法律个别化。陈金钊教授认为，法治最佳模式是法律适用过程的法律推理，但是直接的法律推理对疑难案件（或者说多数案件）来说几乎是不可能的，成文法中不包括解决案件的现成答案，哪怕是最简单的法律识别，也必须经过法官的思维加工。法官在法律与事实间的互动关系中重新理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。在法治条件下，法官对案件如果能进行法律推理，就不能运用狭义的法律解释方法，而只有当法律推理难以直接进行，解释也难以叙说清楚的情况下，才能适用漏洞的价值补充方法。[15]
现行婚姻法规定的无效婚姻的条件有四种：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。本案的个案情况不符合按照现行婚姻法规定宣告婚姻无效的条件。在个案的特征不符合法律规范所设计的基本模式时，法官的任务不是拒绝裁判或将矛盾还给社会，而是继续进行能动地法律发现活动，直到找出个案裁判规范，合理合法的裁决基础。本案可以类推适用现行婚姻法对无效婚姻的规定宣告甲乙的婚姻无效。
类推适用又叫类比推理，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。适用类推的前提条件是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律规定赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的。[16]本案中丁冒用其姐的名义乙与甲登记结婚，这是一个虚假的登记，这个登记虽然因与甲登记结婚的自然人是丁、与乙登记结婚的自然人是丙而不构成严格意义上的重婚行为，但乙的同一个身份登记了两次，这种行为对他人和社会公序良俗的危害程度是相同的，两种行为的具有法律上之评价意义的基本特征也是一致的，探求法律规定无效婚姻的规范意旨，可以类推适用，宣告甲与乙的虚假婚姻登记为无效婚姻。
本案法律发现中的另一个问题出现在法律的解释上。认定乙的身份进行了两次婚姻登记却要穷究与丙、甲生活的究竟是否是同一个自然人，以此来认定重婚，从另一个角度来说，是法律理解的机械僵化的表现，违背了法律思维合法性审查原则。这实质是一种司法浪漫主义的表现。国家对两性关系的管理是通过婚姻登记实现的，一种两性关系之所以称为婚姻，只是因为它按照国家婚姻登记的规定进行了登记、得到国家的承认，离开这一点，任何两性关系，无论它具有多么完备的共同生活的合意或同居的形式，都不能称为婚姻，而只能称为非法同居或其他。在这个层面上来说，婚姻实质上被概念化了，只有依法登记的形式要件才是需要国家法律管理和调控的，至于进行登记的两性是否真的生活在一起，或生活在一起的究竟是不是婚姻登记身份中的那两个自然人，国家是无法进行实质性管理的。我们不妨把婚姻分为自然属性和社会属性两个方面，社会属性的主要内容就是进行符合国家法律规定条件的婚姻登记，让两性关系获得国家的承认、进而得到法律的保护；自然属性是两性同居生活的实质内容，并同居生活获得互相照顾、繁衍后代的生物价值。在婚姻登记管理以及由此产生出来的无效、可撤销婚姻诉讼这个婚姻管理规范系统的宗旨来看，这是一个婚姻的形式要件规范系统，而不是一个婚姻的实质内容管理系统。婚姻本身就是社会国家对两性关系干预的结果，婚姻的本质属性是其社会属性而不是其自然属性。本案的关键是乙与甲的婚姻登记是否具有合法的社会属性，应当得到法律保护？——当然，一个婚姻需要国家干预的情况可以是自然属性的，如同居义务的实际履行，也可以是社会属性的，如婚姻登记的效力的认定。婚姻的社会属性上的瑕疵，应按照国家对婚姻的社会属性的规范要求解决，不能以婚姻的自然属性合法对抗其社会属性上的缺陷，即以乙没有分别同丙、甲同居生活、没有在实质上“重婚”而掩盖其两次婚姻登记的非法性。而且，婚姻法规定在出现婚姻无效的情况下不允许当事人撤诉，也表明了国家在婚姻登记的形式合法性上的国家干预态度。本案出现了乙两次进行婚姻登记的情况，其中必有一个违法，此时申请人如果申请撤诉，也是不允许的。
四、关于本案就法官职业思维养成的启迪和一些思考
在完成裁决纠纷的任务及法律适用技术这个层面上来说，本案的处理结果是无可厚非的。申请人拿不出更多关于本案的被申请人乙就是丁的证据，乙的两次婚姻登记也因两个婚姻档案里的乙的身份材料不一致（其中一份多处被修改）以及与丙、甲生活的确实不是同一个自然人（一个是乙、一个是丁），而致重婚不成立，本案也无婚姻法规定的其他应当宣告婚姻无效的情形存在，申请人的请求从重婚成立的证明责任的负担这个角度确实应予驳回。案件审理过程中乙与丁姐妹完全互换身份——乙与丙的婚姻登记被宣告作废、乙以丁的名义与丙重新登记结婚——也使乙与甲的婚姻在表面上似乎取得了唯一合法的地位。从诉讼效率的角度来看，本案的处理可以说是合理甚至成功的。
但这个案件给人的思考却并不因申请人的请求被驳回就结束。一个复杂案件的简单化处理，掩去了社会生活的真相，法院在审判权行使上的严格自制倾向，凸现出司法功能弱化和法官思维表浅化、非法律化的特征。不论申请人与被申请人基于什么样的经济利益进行虚假登记或基于什么样的经济利益试图宣告该虚假登记无效（该案的背景是未到法定婚龄，丁以自己的名义无法与甲登记结婚获得有效的婚姻并取得成都高新区的户口、得到随后而来的拆迁赔偿；甲不设法宣告与乙的婚姻无效就不能为第二次婚姻的妻子获得高新区的户口并保留随之产生的拆迁利益），法院通过驳回判决将纠纷还给了社会。从实质上解决社会生活中存在的问题及发挥司法裁决的社会调控作用这个层面上来说，这个案件的处理方式值得探讨。一般纠纷的判决结果都是有限度的，其对社会的影响和调控作用也是有限的，本案判决对社会的影响和调控作用则因法院的简单自制被限定在了一个更为有限甚至无所作为的范围。法院将太多的曲折和线索留给了社会自己去消化和重组——而本案通过辩证推理的方式发现法律，是完全能够找到一种既具有普遍的形式合理性也符合个案的实质合理性的法律规则，将司法的纠纷裁决功能发挥得更加完善的。
另一方面，案件处理过程中纷繁的分歧意见，反映出思维者分析问题时自发、混乱的思维状态，这是社会经验欠缺、逻辑分析能力训练不够的表现。法官的法律思维能力对案件的裁决是十分重要的。美国大法官霍姆斯曾言“法律的生命始终不是逻辑，而是经验“[17]，说明了法官的个性和司法经验对司法裁决形成的重要意义。如果说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，法官则是带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础，在个案中继续法律的发现。这一过程是普遍性法律与案件个性的结合过程，是一种定格在法律与个案的互动关系中，为个案判决寻求正当性、合法性的活动。[18]法律发现本身就是一种对法律的书面规则的超越。法官的判决虽然是一人之口的言词，但它不应是法官的私见，而是公意的反映，它不是直线的，而通常是一个对话式的讨论过程。法官的判决一出，作为“一种意见”就汇入了公众商谈与对话的洪流中，接受社会的检验和过滤，并以其法律智慧而作为世俗生活的正义与经验保留下来。[19]法官首先对案件负责，然后对法律负责，对司法正义和法官的尊荣负责。每一个案件的裁决都是一件人类历史上伟大和严肃的法律发现活动，是一项重大的公共决策活动。如何在实践中培育法律家的职业理性思维、以智慧的目光分清围绕法官和案件的各种刺激，避免消极的内在理由对公正判决的不利影响，通过职业理性思维发展自己的司法经验，并通过自己的司法经验丰富并推动自己的理性思维能力，无愧于法官作为法律精神的倡导者、法律意义的宣示者的荣誉，是值得手握裁判权的我们深思的问题。
3. 自由心证制度强调的是法官的理智和良心是对还是错
主观制度当抄然要强调主袭观上的义务。
因为，自由心证制度与法定证据制度恰恰相反，前者为主观制度，后者完全是客观制度。
法官的理智和良心属于主观范畴，对于主观制度而言才有意义，用主观制度来判断客观事实的关键不在于客观事实是否正确，而在于执行者的主观世界的良知、理智和公平。
用客观制度（如：法定证据制度）来判断客观事实的关键则反之，不论法官怎么想客观事实已经呈现，法官只需要按照客观事实，演绎法律即可。
因为，法官在适用自由心证制度这样的主观制度的时候，适用的往往是一种逻辑上的辨证推理。法官根据自由心证制度所认定的事实，有可能根本不是客观事实，只是法官根据诉讼双方的都不具有完全排他性的证据，运用基本的因果关系、辨证关系和逻辑推理等方法，以及依靠法官自身的社会经验，对诉讼中事实进行主观认定。
强调事实的对错，对于并非客观的主观推断而言是没有实际价值的。相反的，强调法官的理智、良知和公证对主观制度而言，意义则是非常重大的。
法官适用自由心证制度等主观制度的最大特点就是判断结果的不可预测性和不确定性，因此，法官的中立和良知、理智才是可以让主观判决具有说服力的关键因素。