立法的漏洞

① 我国物权法的漏洞和不完善论述题

我国物权法依照宪法的规定将财产分为国家财产、集体财产、个人财产，并且笼统规定对国家财产、集体财产、个人财产平等保护。这样的立法模式虽然简洁明快，但却出现了漏洞。

财产平等保护，是民法的基本原则。我国物权法秉承平等保护原则，建立了一系列具体的法律规范。但是，仔细分析人们就会发现，我国物权法在平等保护原则的贯彻落实方面，出现了一些令人费解的规范。

首先，我国物权法把平等保护原则纳入到市场经济关系中，确立了市场经济平等保护原则。我国物权法第三条规定，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。这项规定的价值就在于，将我国物权法直接与市场经济对接起来，提升了我国物权法在市场经济发展中的地位和作用。但是，这项规定的最大问题就在于，没有区分民事关系与市场关系，没有看到民事关系与市场关系是两类不同性质的法律关系，从而使我国物权法定位出现了问题。

区分民事与市场关系

我国物权法是确认国家、集体、私人财产权利的基础性法律。平等保护原则是指不论属于何种所有制形态的财产，都应按照平等的原则加以保护。如果认为「在财产归属依法确定的前提下，作为物权主体，不论是国家、集体，还是私人，对他们的物权也都应当给予平等保护」，那么，就等于宣告我国物权法不具有确认财产归属的功能，这显然与我国物权法的立法宗旨不符。

由于我国生产关系还处于激烈变动时期，所有制形态以及所有制之间的关系经常性地发生变化，所以，我国物权法不得不将所有制改革中一些过渡性的制度安排纳入到法律规范中，而这样一来，又使得我国的物权法顾此失彼。特别是由于我国不同所有制经济在国民经济中的地位和作用完全不同，如果强调平等保护原则，那么，势必会与现实生活中不同所有制形态对国民经济的控制力要求发生矛盾，所以，我国物权法贴近了市场经济，却迷失了自我，在立法中出现了作茧自缚的现象。

我国物权法与其它国家的物权法一样，都是调整平等民事主体之间财产关系的基本法律规范。所以，我国物权法与市场经济没有关系，或者说没有直接的关系。立法部门在我国物权法中塞入生产关系的概念，加入经济运行机制的表达方式，不仅不利于我国物权法自身的和谐，而且会使我国物权法在现实生活中面临十分困难的处境。

正如全国人大常委会法制工作委员会负责人所指出的那样，我国物权法依照平等保护的原则，对不同所有制财产权利人实施平等保护。但这种保护只限于民事关系，一旦进入到商业关系或者行政关系之中，那么，必须按照特别法的规定，采取区别对待的政策。举个简单的例子，公民的房屋所有权与国家、集体的房屋所有权都受到我国物权法的平等保护。但是在市场经济条件下，如果城市规划修改、涉及到房屋拆迁，那么，必须优先适用城市规划法、城市房地产管理法、土地管理法等一系列经济特别法律，对公民的房屋实施拆迁。不能以为我国物权法规定了平等保护原则，所以可以拒绝政府机关或者司法机关按照特别法的规定实施房屋拆迁。

立法模式有待改善

我国物权法的困境就在于，把我国物权法定位为市场经济的法，而不知道我国物权法只是调整民事财产关系的一般法律。正因为物权法直接切入到市场经济的运行机制之中，所以我国物权法的平等保护原则经常性地受到现实中特别法律的挑战。这不是普通公众对我国物权法的误解，而是我国立法者没有区别民事关系与市场经济关系，人为地扩大了我国物权法的适用范围。

其次，我国物权法依照宪法的规定将财产分为国家财产、集体财产、个人财产，并且笼统规定对国家财产、集体财产、个人财产平等保护。这样的立法模式虽然简洁明快，但却出现了致命的漏洞。我国物权法在规范国家财产的时候，应当区别民事关系中的国家财产和非民事关系中的国家财产，如果只规定国家财产，而没有规定国家财产所体现的法律关系，那么，片面地强调平等保护原则，只会徒增笑料而已。

国家在民事关系中是一种特殊的民事主体。在其它国家的民法中，一般不涉及到国家财产的问题，即使在处理国家财产的时候，也是把国家财产作为特殊民事主体的财产加以处理。而在我国，由于国家掌握著庞大的社会资源，国有企业在市场主体中占有相当大的比例，所以，我国物权法没有把国家财产与国有企业的财产仔细区分开来，而只是强调国家财产与集体财产、个人财产平等保护，而这样一来，就给人以错觉，以为国家财产与集体财产、个人财产处于平等保护的状态。事实上，只有在民事法律关系中，国家财产、集体财产、个人财产才会给予平等保护，在经济、行政法律关系中，国家财产优先保护是最基本的法律原则。换句话说，一旦脱离了民事关系这个最基本的假定，那么，平等保护原则就成为无源之水、无本之木。

「平等保护」勿陷误区

总而言之，由于我国物权法对民事关系强调不够，特别是在我国物权法总则部分引入了所有制的概念，引入了市场经济运行机制的表达方式，所以，人们在理解我国物权法中平等保护原则的时候，往往会出现误区，以为我国物权法中平等保护原则适用于所有的社会关系，以为我国物权法在涉及到国家与个人之间财产关系的时候，自始至终都必须贯彻平等保护原则。在涉及到国家利益和公共利益的问题上，公民必须让渡自己的财产。这是宪政逻辑的必然，也是各国财产法的常态。我们可以制定更加完善的法律，确保公民在国家征收征用自己财产的时候有知情权、参与权、合理的补偿权，但是，涉及到国家利益和公共利益，公民不得以平等保护原则，拒绝交易、拒绝让出自己的财产。

立法机关和学术界强调我国物权法的性质、强调我国物权法的适用范围，是消除人们在平等保护原则上种种错误认识的最好方法。期望立法机关和学术界共同努力。

② 49830传销漏洞

在我看来，“传销”二字本身就有待商榷，既然没有“销”，也就谈不上“传销”，它就是明明白白的诈骗。它扰乱的不仅是市场秩序，更是基本的公序良俗;它不仅骗钱，而且害人，乱人心智、坏人健康、毁人家庭，如果把这时代的道德比喻成一个满身流血的病汉，传销者干的就是往他身上一把一把地洒盐。所以善意的谎言不叫骗!跟小时候妈妈说打针不痛一样，说一个美丽的谎言，孩子就能勇敢地接受，我们用这种方法叫朋友过来，没有产品，没来有正式的公司，通过人拉人，加入，收取每人加入者的会费(有的通过买所谓的股份来收取源)来获得金钱，

③ 针对我国法律仍然存在漏洞,立法机关应该怎样去做

这根问题是长久存在的，就像是我们经常说：我国处于长期处于社会主义初级阶段。回不是说不想答解决，而是，法律漏洞需要在法律实务中去发现，去寻找填补的办法。毕竟，法律有自身的严谨性，立法机关要考虑各方面的因素，不是说在这方面有问题就得去改，同时可以通过司法解释的途径解决一部分问题，剩下的权衡利弊，就需要时间去改变啦！

④ 如何对法律漏洞进行补充

法律漏洞补充的方法
法律漏洞的补充方法主要有依习惯法补充、类推适用、目的性扩张、目的性限缩及创造性补充等几种。
(一)依习惯法补充
依习惯法补充法律漏洞,其根据在于各国民法均以明文规定,于一定条件下习惯与法律有同一的效力。例如1907年瑞士《民法典》第2、3款中包含了明确的漏洞规则:“如无相应的法律规定,法官应根据习惯法,如无习惯法,则依据他作为立法者可能制定的规则进行裁判。法官这时服从现有的学说和传统。”我国台湾民法第1条规定:民事,法律所未规定者依习惯,无习惯者,依法理。依习惯补充法律漏洞还应注意所谓习惯不能违背现行法律的强制性规定和任意性规定为条件。我国司法实践中依习惯补充法律漏洞的例子,是最高人民法院关于典权回赎期限的批复,其中引用了民间习惯:有约定期限者,该期限届满10年,未定期限者,满30年,不得请求回赎[3]。
(二)类推适用类推适用是指:法无明文规定的案型比附援引与其相似性质的案型的法律规范。其法理依据在于:“相类似案件,应为相同之处理”。类推适用既不是由一般到特殊的演绎推理,也不是由特殊到一般的归纳推理,类推适用是一种由特殊到特殊的间接推论。用一般三段论理论表示为:M是P,S类似于M,故S是P。在此推论中必须经由“S类似于M”这一“类似性的判断”才能成功地完成推论。类似性的判断是指:待决利益状态与法律已经规定的某个利益状态非常相似,法律适用者必须将法律在规定和没有规定的两个不同事实间相比较。这一判断实际上是一种价值判断。因此,类推适用具有评价的、主观的和唯意志的要素[4]。类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真。但是,由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“特殊”、“个别”,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。因此,进行类推适用时一定要注意对结论“妥当性”的论证,必须注意系争个案的评价、利益衡量,力求在适用中实现公平与公正。
(三)目的性限缩
目的性限缩是指:从基于法律规定的规范目的或基本思想的考虑,将依法律文义已被涵盖的案型排除在原系争规定的适用范围外的法律漏洞补充方法。目的性限缩的法理依据是:“不同之案型应为不同之处理”。目的性限缩的方法是以规范意旨,即该法条的立法目的作为考量的标准,将虽然包含在文义范围内的案型,由于该案型与立法目的不相符,而将该案型排除在该法条的适用范围之外。目的性限缩与类推适用的方法是不同的,类推适用的重点在于寻求两案型之间的类似性及其程度,用已知的法律规范去类推法律没有作出具体规定的情形;而目的性限缩的重点是审视法条的立法目的,以及该法条文义范围内的案型是否与该法条
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61法律漏洞的认定与补充 的立法意旨相符,以排除该条文义所包含的却不为规范意旨涵盖的案型。所以,类推适用主要是针对明知法律漏洞的补充方法,而目的性限缩主要是针对隐藏漏洞的补充方法。
(四)目的性扩张
目的性扩张是指:法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全地贯彻。因此,应将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型的法律漏洞补充方法上。目的性扩张与目的性限缩都是以立法意旨作为衡量是否存在法律漏洞的标准的,也都是以立法意旨作为法律漏洞补充的目的的。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并不相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体化,以至对符合立法意旨的部分未予规定的情形。目的性扩张与类推适用虽同为扩展具体法条的适用范围,但两者并不相同:一是类推适用以“类似性”的存在作为推论前提。而目的性扩张则直接诉诸“立法目的”为判断推论与否的依据;二是导致类推适用的原因是法律对某类型案件未设明文规定,而引起目的性扩张的原因是权衡具体法条的立法目的,认定该法条所规定的案型过于具体以致适用范围稍嫌狭隘,为贯彻该立法目的遂放松法条的案型涵盖范围,使其适用范围扩大应为该立法目的所内含的案型[5]。
(五)制定法外法律续造类推适用、目的性限缩以及目的性扩张并不能补充所有的法律漏洞,尤其是在我国正处于社会主义市场经济初期,各种法律制度尚未完善的特定环境下,“解释法律,补充漏洞,虽系法院之重要工作,但法院创造法律之活动并不限于此,在甚多情形,法院便得改进现行规定,创造新的制度,但不得恣意为之,必须合乎法律之基本原则,符合宪法价值判断,并得纳入现有之法律内在体系[6]。有的学者称之为“制定法外的法律续造”,有的学者称之为“创造性的补充”。实际上,这种漏洞补充的方式在我国是履见不鲜的。
上述几种法律漏洞的补充方法,体现了法官的自由裁量权,在一定程度上也说明了适度“法官造法”的必要性。但对于法官来说,其首要的职责应首先是表现出对法律的忠诚,“如果没有规则引入社会,那么整个法
治的大厦就会颠覆,规则是构建法治社会最有用的工具之一,没有规则就不会有法治社会。”[3]目前在中国法律还缺少绝对权威,严格规则之治尚没有形成的条件下,还不能过分强调“法官造法”。法官在进行漏洞补充时,为了防止法官自由裁量权的滥用,使法官的判决接受必要的监督,在存在法律漏洞“法官造法”时,法官有
义务公开说明用于填补漏洞的标准来源于何处。
如果能做到了这一点,当事人不仅赢得清清楚楚,输得明明白白,而且还在一定程度上减少法官在审判中的不公正行为,有效地防止法官的恣意枉为,确保裁判书真正成为向社会公众展示法官公正司法形象的载体。

⑤ 炒股票时用的证券法在哪可以学习这个法律有哪些漏洞可以钻

1998年12月日由第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过，并于1999年7月1日正式施行的《证券法》是我国第一部由专家学者牵头组织起草、而后提交全国人大常委会审议通过的经济法律，也是最贴近市场脉搏、最触动权益行为的第一部经济法律，证券法的出台，确立了证券市场在我国经济发展中的法律地位，奠定了我国证券市场规范发展的基本法律框架，成为我国证券市场法律体系建立过程中一个重大的里程碑事件。

多年的实践证明，《证券法》的实施对我国证券市场稳定发展，起到了规范和巨大推动作用，发挥了优化资源配置、促进经济结构调整、筹集社会资金、推进股份制改造、建立现代企业制度、促进经济发展等各方面的功能。但随着时间的推移，尤其是我国加入WTO后，我国证券市场出现了很多新情况，面对证券市场对外开放所带来的机遇和挑战，要更好地发挥证券市场的功能，更好地服务于“全面建设小康社会”的宏伟目标，我国《证券法》尚存在着许多不足，亟需对《证券法》的有关规定做出必要的修改和补充，使之更有利于保护投资者的合法权益，更有利于资本市场的健康发展，对此，笔者提出几点意见与建议：

一、关于投资者保护问题——民事责任制度不完善

近几年来,证券市场上侵犯投资者权益的事件不断出现,在一定程度上已经影响到证券市场的稳定。投资者是弱势群体，受害最深最大。而《证券法》中的诸多缺漏，使得《证券法》未能充分有效地发挥出保护中小投资者的合法权益、遏制违法行为的作用。如民事赔偿责任的相关部分，主要是民事赔偿制度，《证券法》法律责任一章中，涉及行政责任的有30余条，涉及刑事责任的18条，而民事责任仅有原则性的2条。证券法中民事责任的缺位，目前已实际影响了司法实践。《证券法》第63条规定仅仅涉及虚假陈述的民事赔偿，对内幕交易和操纵市场的民事赔偿未作规定，而对“虚假陈述民事赔偿”的规定也很笼统、概括。在2002年“1·15”通知发布及2003年1月司法解释出台前，我国《证券法》相关证券管理法规仅规定了各种证券违规行为的行政处罚与刑事责任。追究欺诈者的行政责任和刑事责任虽然可以对欺诈者予以惩戒，但是在欺诈行为中受害的投资者的利益却得不到补偿。 “保护投资者的合法权益”有时因缺乏相应的具体措施而可能成为一句空话，因此，证券法中民事责任制度的建立与完善是个突出的问题，可以说到了刻不容缓的地步。

建议：在证券法修改时把投资者的力量利益保护放在首位，建立完善的投资者保护机制。

1、在《证券法》修改时，增加“投资者协会”一章，赋予投资者依法有成立投资者协会组织的权利，同时规定投资者协会的法律地位、作用与职能，充分体现和贯彻保护投资者的基本原则。

2、完善《证券法》中的民事责任相关部分, 建立民事赔偿制度。目前，最高法院的司法解释只是针对因虚假陈述引发的证券侵权民事赔偿，而对证券市场上操纵市场和内幕交易这两类常见的、危害更大的民事侵权行为，没有做出规定，内幕交易、操纵市场引发的证券侵权民事赔偿，仍然因缺乏具体的法律依据而让受证券欺诈的受损当事人没有权获得赔偿。因此，建议立法将内幕交易、操纵市场也纳入民事赔偿范围，通过推动股东诉讼，将有效遏制证券欺诈行为。

3、立法应明确规定挪用客户保证金、客户交易结算资金、客户托管的债券的行政责任，给客户造成损失的应承担刑事责任及相应的民事赔偿责任。

4、针对证券发行、上市、交易等环节中出现的效益不佳的公司上市、高溢价发行、发行规则不当、基金申购特权、疯狂的圈钱等诸多损害投资者利益的现象，须采取严格的科学管理制度，加强国家监管部门监管及处罚力度，严格市场准入制度。

二：关于券商的问题

1、根据《证券法》有关规定，证券公司或证券经营机构是从事证券业务，并经证券监督管理机构批准设立的机构。但，何谓证券业务？怎样才能得到证券监督管理机构批准？以及证券监督管理机构批准权限有多大？《证券法》没有做出明确的界定，实践中易造成无法可依，行政机关无法行使权力或权力滥用的现象。同时，实践中证券公司或证券经营机构大量从事着诸如证券经纪、证券自营、证券承销、证券投资顾问、证券委托资产管理等业务，但立法上却没有对此做出界定与规制，使其目前在立法上处于真空状态，以致出现了问题在法律上找不到处罚依据。同时对何为承销业务？自营业务？经纪业务等均没有明确的界定。

建议：《证券法》修改时对证券业务作清晰的界定，包括证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务、证券投资顾问业务、证券委托资产管理业务等证券业务。为了避免实践的混乱，有必要对属于证券公司的专营证券业务作清晰的界定，对专营业务和非专营业务作明确规定，将委托资产管理业务、证券投资顾问业务、私募发行的证券承销业务等均列为非证券公司专营业务。

2、券商的经纪业务面临着严峻的挑战。浮动佣金制推行后，为客户最大程度地提供个性化的增值服务，将成为券商吸引和留住客户的核心手段。《证券法》第137条只规定了代理客户买卖证券的证券公司是证券经纪人，依法严格来讲，只有法人机构证券公司才是证券经纪人。对于券商的内部员工或者外聘人员不能成为证券经纪人，这样，券商的经纪业务受到了很大的限制，收益将大为减少，不利于证券公司的发展，也不利于证券业的健康发展。

建议：在《证券法》修改时增加证券经纪人制度：笔者认为建立证券经纪人制度可以借鉴《保险法》及相关法规关于保险经纪人的规定，明确证券经纪人法律地位、资格认证、业务流程、管理制度、法律责任，以及明确它与券商的关系。

3、核准制下的通道周转制度存在许多弊端，亟待解决。

建议：《证券法》修改时应增加保荐人制度的规定：立法要明确规定券商，要建立并完善保荐人制度，规定保荐人的尽职调查义务，并授权证监会就保荐人的具体业务细化规则、尽职督导标准做出规范性规定。

4、《证券法》对券商的监管大部分体现在事后的处罚上，具有事后性、滞后性，而对券商的日常业务的监管缺乏制度性规定，无法对券商的违法违规行为做出及时预警。

建议：在《证券法》中增加券商的业务报告考评制度，作为监管机关监管的依据。《证券法》将证券公司划分为经纪类与综合类公司，旨在形成券商有序的竞争机制，以便于监管机关的监督与管理。为使竞争的环境更为公平、合理，要求券商对各种业务的进行开展，定期向监管机关报告，由监管机关对其进行考评。

5、我国经济目前正面临着大规模的结构性调整，新一轮的并购重组浪潮为券商财务顾问业务的开展提供了有利的契机和广阔的空间。而我国目前券商从事财务顾问的业绩非常单薄，这与券商固守“通道”业务不无关系。

建议：修改《证券法》时，应明确券商可以从事并购财务顾问业务，将其纳入综合类券商的业务范围。这样，可以在财务顾问业务的“通道”方面做出突破，引导综合性证券公司朝着规范的投资银行方向发展，从而将更有利于国有经济的重组。

6、《证券法》明确规定：“禁止证券从业人员交易股票”，其目的是通过禁止业内人员进行证券交易 ，防止证券市场风险，但实际中效果并不理想。

建议：对这个问题的态度与做法，是不能笼统、一刀切的禁止，应禁止的是证券从业人员利用职权、内幕消息进行的证券交易，而业内人员正常的证券交易应该是允许的，但要求是必须有报告制度，以接受监督管理。建议立法明确规定：“证券从业人员若进行证券交易，必须向从业机构严格履行事先申请、事后报告制度，接受监管机关的监管。禁止证券从业人员利用职权、内幕消息进行证券交易”。

三、关于证券交易所问题

证券交易所作为组织市场交易的核心环节，一旦产生运作上的混乱，将对证券市场造成灾难性的后果。从我国目前现有的上海、深圳两个证券交易所运作来看，在组织结构上，均为会员制交易所。证券交易所是个什么性质的组织、它的权限有哪些？总经理的法律地位、职责权限有那些？理事会和总经理的法律地位、职责权限及两者之间的关系如何等最重要的问题，我国《证券法》均未对此做出明确规定，这种回避重要事项的立法会使该章节规定的必要性大打折扣，在实践中极易造成权责不清和管理混乱。

建议：（1）理顺证券交易所的运作架构，将其按会员制组织的法律性质界定，由会员组建、会员所有，是会员自我管理的自治实体；现今我国已加入WTO，更应按国际通行的惯例，建立完善的法人治理结构，建议在《证券法》修改时增加：“证券交易所的最高权力机关为理事会，法人代表是理事长；交易所的总经理由理事会聘任或选任，并向理事会负责并报告工作”。可见，以立法方式明确交易所的运作架构，应当成为《证券法》的一项重要内容；（2）强化和完善交易所自律管理,是今后一段时间我国证券市场制度建设的重要内容。交易所应加强自身各方面制度的建设，完善内部管理机制；加强对会员的监督、管理，以及加大对会员单位违规事件的处罚力度。

四、关于发行的问题
1、《证券法》调整证券的发行和交易活动，但未区分证券公开发行与否，这必将使非公开发行证券的发行和交易活动出现法律适用上的困惑。例如《证券法》第3条规定“证券的发行、交易活动必须实行公开、公平、公正的原则”，而对非公开发行的证券（如未上市的股份公司的股票）的发行未做明确界定，实质上，其并未公开化，根本上也无法适用《证券法》关于股票发行的规定。由此可见，不将公开发行的证券和非公开发行的证券予以区分，就会造成事实上的有法不依，不利于维护法律的严肃性。

建议：应将法律上规定的公开发行证券之发行和交易活动与非公开发行证券之发行及交易活动予以细致化分。

2、私募发行目前监管部门仍按特例操作，其应按何种程序报经批准，如何履行信息披露义务以及如何控制风险等问题均缺乏法律的明确规范。《证券法》如果把非公开发行的证券排除在管辖范围之外，证券市场存在极大风险。对私募发行会形成法律规制上的“真空地带”。

建议：在《证券法》中明确规定：“向特定对象发行证券的具体办法，由国务院证券监督管理部门另行制订”。国务院证券监督管理部门应立即就“向特定对象发行证券的具体办法”做出详尽的规定。

五、关于交易的问题

1、《证券法》第33条规定“证券在证券交易所挂牌交易应当采用公开的集中竞价交易方式”。对上市证券的交易，仅规定集中竞价方式有失偏颇，在大宗股票交易过程中采取集中竞价方式，不但会加大买方的交易成本，影响市场的流动性，而且可能导致股指的突然波动，影响证券市场的稳定，因此，该条规定已无法满足证券市场进一步发展的需要。

建议：对证券交易的方式做出更全面的规定，将《证券法》第33条规定“证券在证券交易所挂牌交易应当采用公开的集中竞价交易方式”。后增加“对于大宗交易方式由国务院证券管理部门另行制定”。 国务院证券管理部门可将深圳、上海证券交易所已实施的大宗交易制度上升为部门规章。

2、《证券法》第三十五条规定：“证券交易以现货进行交易。”是以防范风险为目的,不允许有做空机制，在一定程度上起到了防范风险的作用，但在今后可能会阻碍证券市场的发展，也不符合国际潮流，在WTO情况下难以与世界接轨。

建议：放宽对券商融资融券政策的有关限制，允许证券公司向客户融资融券。将《证券法》第35条“证券交易以现货进行交易”。修改为:“证券经营机构在交纳一定保证金的前提下，可以为客户提供融资融券服务，具体方法由国务院证券监督管理机构另行制定”。建议第36条改为“证券经营机构可以为客户提供融资融券服务”。

3、现实中大量存在的场外交易问题。如退市股票的柜台转让、非流通股的协议转让、法人股司法委托拍卖等，《证券法》对此却采取了回避的办法。

建议：立法明确规定：“对场外交易应该依法进行，具体方法由国务院证券管理部门另行制定”。

4、《证券法》第106条规定：“证券公司接受委托或者自营,当日买入的证券,不得在当日再行卖出”，可见，这种制度的确立之初是为防止股市过度投机而设立的，而经过形势的发展，该条已越来越不适应证券市场发展的要求。

建议：恢复“T+0”交易，将《证券法》第106条修改为“证券公司接受委托或者自营,当日买入的证券，在当日可以卖出。”

5、《证券法》第133条规定，禁止银行资金违规流入股市。但，实际上近年来银行资金已开始通过证券公司拆借、股票质押等形式已进入证券市场。2000年2月央行和证监会发布的有关办法，就拉开了股票质押贷款的序幕。因此，证券法现有规定亟需待修改。

建议：《证券法》第133条可修改成：“金融机构可按国家有关法律法规，进行同业拆借、受托理财、股票质押贷款、投资基金业务及其它合法形式进入证券市场。禁止银行资金违规流入股市”。

六、关于上市公司收购中存在的问题

1、《证券法》虽对协议收购予以肯定，但仅仅限于原则性规定，体现在：（1）收购行为尚无规范可循，外资收购上市公司的法人股等问题均没有规定；（2）协议收购中的披露义务、诚信义务和收购要约义务的豁免缺乏公开性和透明度；（3）协议收购中关联交易现象严重，缺乏监管措施；（4）中介服务机构在资产评估及出具法律意见上存在不规范、不合理、失实、虚假陈述，造成国有资产价值的低估和流失等等问题。

针对上述问题建议：依据《证券法》公开公平公正的原则，可做：（1）完善强制收购义务豁免规定，明确规定协议收购的豁免收购条件；（2）要求协议收购中收购方负有法定的披露义务及诚信义务；（3）通过限制大股东的表决权来制约协议收购中的关联交易等三方面的调整。

2、上市公司反收购相关规定缺乏，而随着我国证券市场的健全和发展，我国上市公司收购中的反收购问题会日渐突出，必须对目标公司反收购行动进行全面规制。

建议：（1）立法赋予目标公司经营者面临收购时有寻找收购竞争者的反收购行动的权利；（2）明确目标公司经营者在反收购行动中，对目标公司股东的诚信义务，因为目标公司股东做为与收购关系最为密切的利害关系人，有权利要求目标公司经营者对其负有诚信义务；（3）规定目标公司董事就收购向目标公司股东提出意见和建议，并提供相关材料的义务，使目标公司股东能在充分了解有关信息的基础上，做出的是否出售自己股份的决定。

七、关于立法技术问题

1、结构混乱，立法技术上明显存在一定的缺陷。如《证券法》在“证券发行”一章中第13条规定了“发行人及有关专业机构、人员，应保证出具文件的真实性、准确性和完整性”；但在第三章“证券交易”的第59条又规定“公司公告的股票或公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整”。这两条中有关股票发行文件真实、准确、完整的规定实属重复，且在证券交易中规定证券发行问题，明显属于立法逻辑混乱。

建议：删除“公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整”的规定，将《证券法》第59条修改为：“公司公告的文件，必须真实、准确、完整”。

2、《证券法》第76条规定：“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票。”什么是“炒作”？一直未有明确界定；国有企业、国有控股企业不许炒股,这本身就不是法律用语；且《证券法》的这条规定与实际发展相悖。

建议：删除这条规定。

3、《证券法》第8章专章规定“证券交易服务机构”，从立法质量的角度来看，该章的规定存在重大缺陷。对各类服务机构采取了不同内容、不同重点的规定方式，使得立法条款之间缺少协调性和逻辑性。第157条至第160条仅规定了证券投资咨询机构或资信评估机构的设立、从业经验和资格、限制行为、收费制度等，而未规定其执业责任；而第161条在规定审计、评估、法律服务机构时，却只规定其执业责任，对限制行为未做规定。

建议：对证券交易服务机构的规定，其他法律有规定的从其规定，没有规定的由国务院证券监督管理部门另行规定，完善证券交易服务机构的责任体系。

八、与相关法律规定的协调问题

1、《证券法》与相关法律之间有矛盾和冲突，法律体系存在不协调问题。如：（1）《证券法》和《刑法》对证券犯罪行为的处罚标准不统一，《证券法》中提出的一些证券犯罪概念在《刑法》中没有相应的定罪量刑标准；（2）《证券法》颁布前，证券业适用的依据是国务院颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》，实质上《证券法》与国务院规定的《股票发行与交易管理暂行条例》在法津体系中，不属同一层次。（3）《证券法》与《公司法》、《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》不但内容有重叠之处，而且还存在诸多不一致的地方。

建议：进一步理清《证券法》与其他相关法律、法规的关系。在修改《证券法》时要充分考虑与其他法律和行政法规的协调性，尤其是对《股票发行与交易管理暂行条例》，应在合并其必要内容的基础上将其明令废止，以防给证券实践工作带来混乱。

2、现行《证券法》存在一些逻辑不够严密、概念不甚统一的地方。如《证券法》第11条规定：“公开发行股票，必须按照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准”。但《公司法》只是规定了股票上市的条件而没有规定公开发行股票的条件，导致证券法引用公司法内容落空。

建议：概念及法条的引用需进一步推敲，充分考虑其周延性。建议将《证券法》第11条修改为：“公开发行股票，必须符合公司法规定的发行条件，并报经国务院证券监督管理部门核准”。同时将《公司法》股票上市的条件改为股票发行的条件。

3、关于银行资金入市的问题，实际上就涉及到混业经营这一敏感话题，也涉及到相关法律有效衔接的问题。按上文论及的《证券法》第133条修改意见，则会与《商业银行法》发生冲突。
ok

⑥ 有关经济法立法漏洞或者经济法案例。论文，一千字左右

有关经济法立法漏洞或者经济法案例
嗯

⑦ 的少数意见是否有助于发现法律漏洞和完善立法，为什么

公民发现法律漏洞，有权提出修改、完善的建议。这个建议应当向立法机关提出。
我国的专法律是全属国人大或者全国人大常委会制定的。公民如果发现法律存在漏洞，可以提出立法建议或者修正法律的建议，寄送全国人大常委会。

⑧ 《劳动合同法》的立法漏洞如果如期在“口头上”已经订立了无固定期劳动合同，还需支付二倍工资吗

兄弟，很高兴咱们来探讨探讨这个问题：
《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。但是没有订立书面合同是否就不构成劳动关系呢？为了保护劳动者权益，第七条又规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”，这是对事实劳动关系的认可。第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”你刚才举例就是这种情况，劳动合同变更问题，就得书面，奇特的不与肯定。这些都说明一个问题：合同要书面形式！
真到了仲裁或者法庭劳动者主张双倍工资，除非劳动者当场承认双方已经达成口头一致(劳动者不会这么傻吧？承认了还主张什么2倍工资啊)，否则，劳动者的2倍工资应当支持。

⑨ 法律的漏洞有哪些举例说明

我国还远远不是一个法律制度完善的法制国家，因此法律漏洞还非常多。以下两个案例就说明了法律存在漏洞，以及漏洞的类型及探讨。

案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！公安机关在查处一 经济 犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。

根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在 1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。

(9)立法的漏洞扩展阅读：

自始漏洞与嗣后漏洞：

法律漏洞以存在的时间先后为标准，有自始漏洞与嗣后漏洞之分。所谓自始漏洞是指法律漏洞在法律制定时即已存在。

所谓嗣后漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。

其中，对自始漏洞又可将其分为明知漏洞与不明知漏洞。此是以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准而作的划分。明知漏洞是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏但却将这一问题保留给其他机关或部门。

通过解释或补充细则等其他途径来建立规范。明知漏洞是基于对某些问题的认识尚不成熟，如法律当时予以规范恐致日后产生弊端，而这些问题有可能通过法律解释、法律补充、司法判例或学理等来解决。

⑩ 农村宅基地使用权转让的立法漏洞

根据《物权法》地随房走的原则，农民在宅基地上建造的自有房屋的转让，必版然导权致宅基地使用权的一并处分，而农民的处分行为违反了《土地管理法》、《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中的强制性规定。因此，该房屋转让协议应当认定无效