李立众法学

『壹』 历年刑法司考命题人员都有谁知道

这几年刑法，主要就是周光权教授和张明楷教授。

具体两个人的生平简历，两人都是清华法学院教授。

周光权
男，汉族，1968年1月出生，重庆市人，周光权，教授，清华大学法学院副院长
学历背景：
1992年毕业于四川大学法律系，1999年毕业于中国人民大学法学院法律专业，获法学博士学位
工作经历：
1.1992年7月至1996年9月，在四川省司法厅工作
2.1999年8月分配至清华大学工作，先后任讲师（1999年）、副教授（2000年）、教授（2005年）
3. 2001年4月至2002年2月，日本名城大学法学部访问学者
十一届全国人大法律委员会委员，清华大学法学院副院长，北京市人民检察院第一分院副检察长（挂职）
第十一届全国人大代表（重庆）。
社会兼职：
中国法学会刑法学研究会副秘书长
获奖情况：
1.北京市第七届哲学社会科学优秀成果二等奖（2002年）；
2.清华大学教学工作优秀成果二等奖（2002年）；
3.中国社会科学院第三届“胡绳青年学术奖”（2003年）；
4.清华大学先进工作者（2003年）；
5.清华大学“学术新人奖”（2004年）；
6.第一届“法鼎奖”（中国青年法律学术奖）银奖（2005年）。

张明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。清华大学法学院教授，博士生导师。1982年毕业于原湖北财经学院（今中南财经政法大学）法律系，同年攻读本校法学硕士学位，1985年留校任教，1989年到日本东京都立大学法学部研修，1995年任日本东京大学法学部客座研究员，1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授，曾任中南政法学院法律系主任。1998年2月调入清华大学。张明楷教授多次获得各种社会奖励，多次被评为司法部优秀教师，被评为全国优秀留学回国人员，湖北省有突出贡献的中青年专家，2002年被评为第三届全国十大杰出中青年法学家，其科研成果也曾获全国普通高校人文社会科学研究成果奖等。

『贰』 苏州大学王健法学院的师资力量

专著或教材名称 作者 作者 排名 出版社 出版日期 民主与不信任（译著） 杨海坤 第一 法律出版社 2003年 企业经营的十大风险 王斌 独立 中国经济出版社 2003年 清朝文官制度研究 艾永明 独立 商务印书馆 2003年 民事证据采信制度研究 张永泉 独立 中国人民大学出版社 2003年 行政行为效力论 章志远 独立 中国人事出版社 2003年 劳动法的理论与实践 沈同仙 独立 中国人事出版社 2003年 经济行政法基本论 王克稳 独立 北京大学出版社 2004年 中国行政法基本理论研究 杨海坤 第一 北京大学出版社 2004年 比较行政法――港澳台行政法研究 黄学贤 独立 中国社会科学出版社 2004年 杨兆龙法学文集 艾永明 主编 法律出版社 2005年 现代社会中的新合同研究 方新军 独立 中国人民大学出版社 2005年 司法公正的理论根基 胡玉鸿 独立 社会科学文献出版社 2005年 地理标志知识产权制度研究 董炳和 独立 中国政法大学出版社 2005年 中国民事法律制度的继承与创新 史浩明 主编 人民法院出版社 2005年 行政诉讼：基本原理与制度完善 杨海坤 第一 中国人事出版社 2005年 倪征日奥法学文集 艾永明 主编 法律出版社 2006年 李浩培法学文集 艾永明 主编 法律出版社 2006年 行政诉讼法专题研究述评 杨海坤 主编 中国民主法制出版社 2006年 行政法与法学名著导读 黄学贤 第一 中国政法大学出版社 2006年 保障措施法比较研究 陈立虎 第一 北京大学出版社 2006年 技术创新法律保障制度研究 董炳和 独立 知识产权出版社 2006年 规范权力──权力的法理研究 周永坤 独立 法律出版社 2006年 论自由的法律 周永坤 独立 山东人民出版社 2006年 犯罪成立理论研究 李立众 独立 法律出版社 2006年 行政判例研究 杨海坤 主编 中国民主法制出版社 2007年 中国行政程序法的理论与实践 黄学贤 主编 中国政法大学出版社 2007年 行政诉讼类型构造研究 章志远 独立 法律出版社 2007年 可持续旅游及其国际法规制 顾婷 独立 中国人民公安大学出版社 2007年 国际航空法研究 黄涧秋 独立 中国法制出版社 2007年 地役权 史浩明 第一 中国法制出版社 2007年 政府合同研究 王克稳 独立 苏州大学出版社 2007年 城市拆迁法律问题研究 王克稳 主编 中国法制出版社 2007年 司法审判民主化研究 张永泉 独立 中国法制出版社 2007年 宪政与权力 周永坤 独立 山东人民出版社 2008年 臣纲──清代文官的游戏规则 艾永明 第一 法律出版社 2008年 “个人”的法哲学叙述 胡玉鸿 独立 山东人民出版社 2008年 行政诉讼法前沿问题研究 章志远 独立 山东人民出版社 2008年 行政公益诉讼研究 黄学贤 第一 中国政法大学出版社 2008年 注：以上资料为法学院教师2003～2008出版专著一览表（以独立撰写或主编者为限）

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书名：刑法一本通

作者：李立众

出版社：法律出版社

出版年份：2013-9-1

页数：595

内容简介：

《刑法一本通：中华人民共和国刑法总成（第10版）》包含《中华人民共和国刑法修正案（四）》在内所有刑事立法文件、1997年3月14日至2003年6月30日期间的一切有效司法解释及解释性文件，而且包含大量此前的可参照执行的刑法司法解释。必须要交代的是，《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》、《关于维护互联网安全的决定》没有设立新的罪刑条款，仅为提示性规定，故《刑法一本通：中华人民共和国刑法总成（第10版）》对此只收录部分内容。此外，有些司法解释，如1997年12月31日最高人民检察院《关于发布（关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行））的通知》，已经被2002年2月22日最高人民检察院《关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》明文废止，故《刑法一本通：中华人民共和国刑法总成（第10版）》没有收录。

前言/序言

2013年2月26日，最高人民法院发布《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》。该《决定》共废止了1997年7月1日至2011年12月31日期间20多个原本有效的刑事司法解释（含解释性文件）。本次修订除全面反映相关司法解释的废止情况外，还增补了本书第9版以来到2013年7月20日之前的所有刑事司法解释。为控制修订后的篇幅，本书删除了第2-9版的前言。

1997年，有位女硕士向时在中南政法学院任教的张明楷教授请教学习刑法学的方法。张明楷教授答日“把刑法典看上一百遍”。闻之此事，编者感觉不可思议，刑法典有什么好阅读的呢？遥想编者做学生之时，几乎没有（刑法）老师要求学生上课时必须携带（刑）法典。在课堂上，老师以自己心目中的法律为前提界定基本概念，讲述应有特征，阐释制度由来，分析实务案例，乃至痛批现行法律，大谈立法完善。学生密密麻麻记下笔记，以为老师讲的就是实定法本身。编者大二到大三学习刑法一整年，都不曾翻阅过1979年刑法典。在（刑）法学主要是（刑事）立法学而不是（刑法）解释学的背景之下，包括编者在内，很少有人能够真正领悟阅读（刑）法典的重要性。

编者很快发现，不重视刑法规定，或者说不以刑法规定为前提，学习、研究刑法将会产生很多偏差，会导致很多想当然的结论。例如，有人主张，“保护伞”是构成黑社会性质的组织的必备要件。再如，有人认为，既然贿赂犯罪的对象是贿赂，性贿赂也是贿赂，所以国家工作人员接受性贿赂的，应当构成受贿罪。又如，有人认为，破坏村委会选举的，属于破坏选举行为，所以应当构成破坏选举罪。这些观点或许在刑事立法学上有其意义，但是，只要翻阅刑法典相关规定，立刻就会发现这些观点不能成立，或者说，所讨论的这些问题根本就是解释学上的伪问题。关于黑社会性质的组织的特征，刑法第294条有着明确的描述，“保护伞”不是成立黑社会性质的组织的法定必备要件。刑法典分则第八章贪污贿赂具体犯罪的对象是“财物”而不是“贿赂”，单纯的性贿赂不属于“财物”的范畴，故单纯的性贿赂不符合贿赂犯罪的犯罪构成。村委会选举不属于选举“各级人民代表大会代表和国家机关领导人员”，故破坏村委会选举的，不能构成破坏选举罪。上述观点都是不查阅刑法规定、随便拍脑袋的恶果。

令人遗憾的是，这种无视刑法典规定、想当然进行刑法学研究的现象，至今仍然存在。例如，有人研究利用影响力受贿罪中的“影响力”到底是何含义，有人在研究商业贿赂罪的犯罪构成。然而，就解释学而言，研究这些问题毫无意义。利用“影响力”不是构成利用影响力受贿罪的法定要件，因为查阅刑法第388条之一，立法机关并未使用“影响力”的文言，“影响力”是司法机关归纳刑法第388条之一的罪名所采用的术语。只要将刑法第388条之一的规定研究透彻了，什么是“影响力”的问题也就不言自明了。离开刑法规定，对罪名中的某一术语展开研究，不但无助于揭示相关犯罪的犯罪构成，而且有可能导致问题复杂化。同样，我国刑法典中并不存在“商业贿赂罪”这样一个罪名，而只有非国家工作人员受贿罪等具体犯罪，或者说商业贿赂罪仅是司法机关对非国家工作人员受贿罪等8个罪名的类罪归纳而已。就刑法解释学而言，研究刑法典中并不存在的类罪名的犯罪构成，是一种才智、精力的浪费。

在法治社会，决定被告人命运的是而且只能是刑法典的规定。为了不断提醒学生阅读刑法典的重要性，同时，司法解释日益庞杂，为了在学术上维护刑法典的稳定性与主导地位（参见第一版前言），2003年，编者决定编写《刑法一本通》。缺乏法律解释能力的法科学生，未来难以成为高素质的司法人员。要求学生重视解释对象（法律规定）是什么，告知学生问题所在，然后向学生展示解释技巧与解释结论，这样才有可能培养出具有一流解释能力的学生。在此意义上，编者希望，无论是刑法学还是其他部门法学，都应以法条为中心进行课堂教学。这一希望是编者不遗余力编写本书的动力所在。本书已经出版10版，在此交代编写本书的动因，以示纪念。

作者简介：

中国人民大学法学院副教授，法学博士·研究生导师。

『肆』 李立众的代表性成果

1.独著：《犯罪成立理论研究》，法律出版社2006年版。
2.主编：《新法新思潮》，北京大学出版社2008年版。
3.独编：《刑法一本通——中华人民共和国刑法总成》，法律出版社2003年第1版，2005年第2版，2006年第3版，2007年第4版，2008年第5版，2009年第6版，2010年第7版，2011年第8版,2012年第九版
4.副主编：《刑法学各论》，刘艳红主编，北京大学出版社2004年版，2006年第2版。
5.合著：《中国刑法解释》（上、下卷），高铭暄、马克昌主编，中国社会科学出版社2005年版。 1.《中止犯减免处罚根据及其意义》，《法学研究》2008年第4期，独著。
2.《事实婚姻中的遗弃行为可构成遗弃罪》，《人民检察》2008年第1期，独著。
3.《奸淫幼女的处罚：在法益保护与人权保障之间的抉择》，《政治与法律》2004年第2期，独著。
4.《期待可能性理论研究诸失误之匡正》，《现代法学》2004年第3期。被人大复印资料《刑事法学》2004年第10期复印，独著。
5.《强奸罪既遂未遂标准应统一》，载《人民检察》2002年第12期，独著。
6.《持有型犯罪研究》，载《刑事法评论》（第11卷），陈兴良主编，中国政法大学出版社2002年版，独著。被《刑事司法指南》2005年第2集收录，独著。
7.《再论以危险方法杀人案件之定性》，《政法论坛》2002年第1期，独著。
8.《婚内强奸定性研究》，《中国刑事法杂志》2001年第1期，独著。
9.《论“持有”的行为形式》，《法学评论》2000年第4期，独著。
10.《台湾刑法中强奸罪之新发展》，《人民检察》2000年第11期，独著。
11.《期待可能性理论研究》，《中外法学 》1999年第1期（第一作者）。被人大复印资料《刑事法学》1999年第5期复印。
12.《为现行犯罪概念辩护》，《法律科学》1999年第2期（第一作者）。被人大复印资料《刑事法学》1999年第8期复印。
13.《略论被迫行为及其借鉴意义》，《政法论丛》1999年第5期，独著。被人大复印资料《刑事法学》2000年第2期复印，独著。
14.《罪刑法定与社会危害性的统一——兼与樊文先生商榷》，《政法论丛》1998年第6期（第一作者）。被人大复印资料《刑事法学》1999年第4期复印。被《刑法问题与争鸣》2000年第2辑收录。

『伍』 李立众的介绍

中国人民大学法学院副教授，法学博士·研究生导师。

『陆』 中国人民大学哪些专业比较好

（人大研一在读学生一枚~）

既然你问哪些专业最值得读，作为人大在读的同学，我个人意见当然是奔着全国Top1的专业去啦。

众所周知，人大是偏人文社科的一所大学，前段时间评双一流学科，人大有九个一级人文社会学科排名第一，仅次于北大，清华。其中包括法学、政治学、新闻传播学、社会学、理论经济学、应用经济学、工商管理、公共管理、统计学等。

『柒』 中国人民大学哪些专业最值得读

本人人大研一在读，说到人大值得读的专业，我也有很多想法，下面就分享给你听听。

首先，我想告诉你的是：一所好学校比一个好专业更重要。中国人民大学是一所以人文社会科学为主的综合性研究型全国重点大学，被誉为“人民共和国建设者”的摇篮、人文社会科学高等教育的重镇。“清北人”的名声可一点不是吹出来的，都是实打实存在的。只要你有能力考上中国人民大学，在这一点上你就已经胜利了。

图为人大明德楼

其实最重要的还是你自己个人感兴趣，找到自己的兴趣所在并发展为事业，不是很美好的一件事吗？希望我的回答能对你有帮助。

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书名：刑法一本通中华人民共和国刑法总成(第十版

作者:李立众
出版社:法律出版社
出版年:2015-9
页数:683

内容简介

本书是一本实务工作、研究教学、司考学习以及公民查阅，实用便利的工具书。上市连续十版都秉承内容和质量第一的原则，受到广大读者的欢迎和好评。

作者简介

中国人民大学法学院副教授，法学博士·研究生导师。

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书名：刑法一本通中华人民共和国刑法总成(第十版

作者:李立众
出版社:法律出版社
出版年:2015-9
页数:683

内容简介

本书是一本实务工作、研究教学、司考学习以及公民查阅，实用便利的工具书。上市连续十版都秉承内容和质量第一的原则，受到广大读者的欢迎和好评。

作者简介

中国人民大学法学院副教授，法学博士·研究生导师。

『拾』 一个法学理论成立的可能性可从哪几个方面分析

刘 鹏
《当代法学论坛》2006年第一期
作者简介：刘鹏，男，1957年生，1983年7月毕业于西南政法大学，现为贵州警官职业学院副院长，法学教授，硕士生导师。主要社会兼职：中国犯罪学研究会未成年人法制教育专业委员会副主任委员，中国法学会刑法学研究会理事，贵州省法学会常务理事，刑法学研究会会长，贵州省人民政府法律专家咨询委员，贵州省社科院法研所特约研究员。研究方向：刑法学、犯罪法学术成果：已出版专著、主编、参编教材、学术文集共10部，完成省部级课题两项，在研两项，在省级以上公开刊物发表专业论文40余篇。成果中，有两项获贵州省哲学社会科学优秀成果三等奖，一项获四等奖，一项获贵州省公安科技强警奖二等奖。
内容摘要：期待可能性是指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形。大陆法系期待可能性理论自创立以来已发展成为一项极富生命力和魅力的理论，但仍在期待可能性的法律性质、标准等方面存在争议。引进期待可能性理论将导致我国刑法学犯罪基础理论的一场革命，在刑法实务上也具有重大意义。
关键词：大陆法系 期待可能性 评介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introcing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理论产生于二十世纪初,一般认为其发端于1898年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对"马尾绕缰案"①所作的判例，该案一经公布后，很快引起了德国刑法学界的广泛关注，学者们针对此案纷纷著文，力图从理论上寻求根据与突破，其中最具影响的如迈耶的《有责行为与其种类》（1901年发表），弗兰克的《责任概念之构成》（1907年发表）。迈耶作为规范责任论的首创者，指出：责任要素除心理的要素外,还必须有"非难可能性"存在。弗兰克亦指出：当时通说将责任的本质视为心理的要素并不妥当,“责任”是除心理要素之外，尚须以“责任能力”及“正常的附随情状”为要素的复合概念。并且，他认为责任的最重要的要素是“附随情状之正常性”。这里所谓的“附随情状之正常性”即期待可能性。故一般认为弗兰克为期待可能性理论的首创人。之后，一批德国刑法学家在此基础上进一步发展和推进了这一理论，使之逐渐成型、成熟，并很快传入日本。经过日本学者的倾力推介，在日本引起了很大的影响，并得到了进一步的深入研究，目前已获得了日本刑法学术界和实务界的普遍认同。该理论在我国台湾地区也受到很大的推崇，在大陆法系国家，尤其是德日等国已成为一项极富生命力和魅力的理论②。
一、待可能性的含义及其理性评价
“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”［1］期待可能性，从其产生的背景即可看出，该理论的核心或实质在于“法不强人所难”，当一个人处于困境之中，客观外部环境迫使他只能实施违法行为解困，或难以选择适法行为时，对其无奈的选择就不应加以谴责，既使其行为在形式上符合犯罪成立的条件，也不应该成为刑事非难的对象，或者至少，应当对其减轻处罚。
人们常说“法不容情”，当法与情不能两全时，唯一的选择就是依法办事,即所谓的“有法必依、执法必严、违法必究”。就司法的角度而言，这一命题无可指责，存在的问题是，制定法律时，立法者应当如何考虑尽量减少和防止情与法的冲突，亦即如何考虑“法要有情”这一命题。刑法的制定与实施，应当体现人道的精神，如果一个人在万般无奈的情况下不得不违背其本意选择违法行为，并且为此而承受刑事追究的重负，如此做法“无疑于与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。”［2］刑法作为一种表相的“恶”，要得到社会的理解和忠诚，使社会容忍这种“恶”的存在，就必须经常不断地对其正当性和合理性进行拷问，使表现为“恶”的刑法包含“善”的前提和因素。{3}日本学者西原春夫对此评价到：“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时就被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切都令人难以忍受。”［3］我国学者陈兴良教授指出：“刑法是以规制人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”［4］正是基于此，日本刑法学家大冢仁对期待可能性理论作了如下的评价：“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”［5］一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。［6］期待可能性的提出，无疑地为刑法的理性回归提供了一条归途，因此我们说，对人性的深切关怀，不仅是期待可能性合理存在的伦理学基础，而且是其最重要的价值所在。
期待可能性理论的价值不仅在于其体现了刑法人道主义原则，充分表达了对人性的尊重，而且它迎合了刑法内缩，后隐而非外张，前置的价值立场。现代刑法理念十分崇尚刑法在干预社会活动中的谦让和抑制，刑法的谦抑原则除了追求刑法启动成本的最小化，而达致刑法经济效益的最大化外，更重要的一点在于抑制国家可能不断扩张的刑罚权。一个社会，如果到处充满了刑法的触须，其结果必然导致犯罪化和刑罚的滥用，从而也就难以得到社会公众的心理认同，难以培养公众对刑法的忠诚，故刑法只能作为终极的手段，在采用其他的方式无力或无效时，才能最后动用刑法的力量，期待可能性理论正好符合刑法的这一精神，它不但使期待不可能成为刑罚消灭的正当理由，亦使期待值不大的情形成为刑罚减轻的事由，从而大大地抑制了刑罚权的扩张，起到了“调节现实与法律正面磨擦的安全活塞功能”［7］之作用。
二、期待可能性理论存在的争议问题
期待可能性理论产生于二十世纪初，由于在整体刑法学理论体系中出现较晚，故一直存在着诸多的争议，这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开：
（一）期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质，是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一种超法规的责任免却事由，抑或只能在刑法明文规定的范围内使用？对于这一问题，有两种不同见解：德国刑法学界普遍认为，应当对期待可能性理论的适用加以限制，所谓限制就是仅在刑法上有规定的场合，缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责，会产生无原则的谅解和宽恕，导致责任非难的虚无化，甚至会流于泛道德主义的倾向，不利于犯罪判断的统一性和科学性。{4}相应地，德国的刑事立法也贯彻了这一主张，早在1925年和1927年的德国刑法草案中，就体现了这一思想，而在1973年10月施行的德国新刑法第35条第1项更是明确规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如其自行招致危险，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”对此，日本刑法学界持不同看法，其通说将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由，因为“立法者及其实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”［8］此外，以期待可能性之缺乏否定责任，使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，亦符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一个判决中，亦有这样的判词：“以期待可能性不存在为理由，而否定刑事责任之理论，并非仅依据刑法上的明文规定，而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓之违法。”［10］

关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法制建设。在司法信用不高的我国，将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。{5}而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题，认为只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时，亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。这里所谓“从严”，应理解为程序上的从严控制，如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定，现行刑法关于酌情减轻处罚的控制等立法例，可作为设计期待可能性超法规适用的参考。
（二）期待可能性的标准
所谓期待可能性的标准，是指以什么为标准来判断行为人具有适法行为的期待可能性，也就是在具体案件中究竟以什么为根据来评判是否存在期待可能性，从而得出责任的有无与大小的判断。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题，引起的争论亦较激烈，见解各异，归纳起来大体包括：行为人标准说或曰个人标准说。主张应以行为人的自身能力，以及行为当时的具体状况，分析评价其在伦理上，道义上是否值得非难，从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。平均人标准说，或曰社会标准说。主张以社会一般人为标准，根据社会平均认识能力和认识可能来判断期待可能性的有无。法规范标准说，或曰国家标准说。该说是对前两种学说的否定，认为期待可能性的标准既不能在行为人中，也不应该在平均人中去寻找，其标准应建立在国家的法律秩序基础上，以国家法律期待行为人采取符合法律规定的行为的要求作为标准。
我国学者大多对法规范标准说持否定态度，对前两种学说各有不同的肯定，也有人提出综合标准说，认为判断期待可能性的有无应兼顾行为人标准和平均人标准。对于如何兼顾，亦有不同看法。有人主张以行为人标准为主，兼顾平均人标准，也有人主张以平均人标准为主，兼顾行为人标准。还有人提出，首先要兼顾行为人标准和平均人标准，在少数情况下，也要参照国家标准。理由是虽然从期待可能性理论本来的追求看，行为人标准说较妥当，因为创立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，但是，如果贯彻行为人标准说，结果会是理解一切，就允许一切，使责任判断成为不可能，并且随意性太大。故应以行为人的主观的、个人的事实为基础，再根据处于行为人地位的平均人标准进行判断,这样才能兼顾一般正义与个别正义。同时，正如日本学者木村龟二所说：由于行为人不是孤立地生活的，而是生活在一个被确定设立的社会之中和一个被确定设立的国家之中，这就使得行为人必须接受某种强制和不能减轻对这种强制所承担的责任。所以，在某种情况下，也应以国家标准认定有无期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之处在于参照的标准太多，容易引起判断上的混乱和无谓的纷争，并可能导致适用中的不统一。本文的看法是：基于期待可能性的提出是缘于特殊的个案，并且其目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，则判断期待可能性的有无，自应以行为人标准为依据，只有当采用行为人标准确实明显有违社会一般正义时，才可考虑平均人标准。至于国家标准，原则上不予考虑，但并非完全排斥，即当行为涉及国家重大利益时，可以通过国家标准进行判断，如有人所列举的,战争中的士兵，并不应该对他们因为恐惧死亡而开小差的行为予以免责。
三、期待可能性的借鉴
在国内，由于受前苏联刑法学说，特别是犯罪构成理论的影响，对期待可能性理论未引起重视，基本上很长一段时间无人问津。只是到了上世纪90年代才有为数不多的文章论及于此，或在一些研究外国刑法的著作、教材中偶有涉及、介绍。2002年中国法学会刑法学研究会从重视刑法基本理论研究的角度，将期待可能性理论研究列入当年年会的一个主要议题，由此展开了一次集中的讨论。但总的来讲，该项研究在我国尚处于起步阶段，讨论主要停留在对国外现有研究成果的认识、分析、评价等方面。从目前总的认识来看，学者们对将期待可能性理论引入我国刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引进的理由除了对其价值判断的肯定外，不少学者还从刑事司法的角度寻找理由，如有人提出：期待可能性理论的引入将因其能够科学检验行为人罪过之有无而对我国刑事司法做出重要贡献。在我国刑法中一直存在着如何科学地判断行为人是否存在主观罪过这一难题，由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的，但如果引进期待可能性，则可根据是否存在期待可能性来证明行为人罪过的有无，根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选择有利于社会的行为而选择了实施造成损害结果的行为，则说明其主观上具有反社会性，存在主观罪过。反之，如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，说明其失去了意志自由，罪过也就不复存在。{8}所以张明楷教授认为：以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。［11］这是一个方面，另一方面，虽然人们都认为应该引入该理论，但在具体问题上则存在众多分歧，这些分歧除了前文所涉关于判断标准的争议，关于能否超法规适用的争议，以及期待可能性在责任论中的地位之争外，较多的集中在期待可能性理论与我国现行刑法有关条文规定的联系上。肯定论者认为，虽然期待可能性在我国刑法中未见明文宣示，但在一些具体条款中已有所体现，比如我国刑法关于刑事责任年龄的规定，关于紧急避险、不可抗力、胁从犯的规定，以及分则的有些规定等。否定的意见则指出，我国刑法某些条款是否隐含了期待可能性，应在读懂期待可能性理论的基础上通过对相关条款立法旨趣的分析而得出。如未满14周岁的人不负刑事责任，乃是因为法律拟制处于这一年龄阶段的人为无责任能力人，而适用期待可能性的前提是行为人具有责任能力，对于无责任能力人，其无责任能力本身就是不负刑事责任的理由，无须再以其对行为缺乏辨别、控制能力而无法期待其为适法行为来解释。又如紧急避险在我国是法定的合法行为，而期待可能性解决的是违法行为的责任问题。在有的国家，如德国刑法中，对紧急避险的定性采取二分法，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由，在两种法益的价值相等时，紧急避险属于责任阻却事由。在作为违法阻却事由时，由于本来就不具有违法性，自然就不成立犯罪，此时根本就无需用无期待可能性来解释为不负刑事责任的理由。在作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却了责任，因此期待可能性不是一概用于紧急避险的任何情形，而是仅适用于紧急避险作为责任阻却事由的场合。当然就我国刑法的规定来看，虽然紧急避险是法定的合法行为，其合法性本来就是免责的理由，与期待可能性无关，但我国刑法同时又规定了避险过当的，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，之所以减轻责任，可以理解为此时期待行为人不采用过当避险的方式的可能性不大，因而作为部分阻却责任事由是成立的。至于不可抗力则是由于身体上的强制造成的不负刑事责任的事由，而期待可能性解决的是精神强制的问题，等等。分歧颇多，见解各异，不一一述及，总而言之，期待可能性理论具有强大的生命力与理论魅力，将之引入我国刑法中，将导致我国刑法学犯罪论基础理论的一场革命，可以解决刑事司法中很多的疑难案例，故需要我们对之进行深入、系统的研究。
参考文献：
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高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第282页。
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［9］
［日］木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第291页。
［10］
高仰止，《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第303页。
［11］
张明谐：《刑法学》（上册），法律出版社1997年版，第192页。
①即所谓的"癖马案"。该案被告系一名马车夫，受雇驾驶一辆双辔马车，其中有一匹马素有以其尾绕缰并用力下压的癖习，此举极易造成马车失控而引发事故，被告就此向雇主提出更换此马，然雇主拒绝采纳，并以解雇相威胁，迫于无奈，被告只得屈从。某天，被告驾驶该辆马车上街时，癖马恶习发作，以马尾绕缰并用力下压，被告虽极力拉紧缰绳制御，但未能奏效，马车失控狂奔，最后将一路人撞倒骨折致伤。案发后，检察官以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决宣告无罪，检察官遂提起上诉，案件移至德意志帝国法院，帝国法院经审理后，最终驳回上诉，理由是：要认定被告人具有过失责任，仅依据其认识到该马有以尾绕缰之习惯并可能导致马车失控伤人还不够，还必须考虑被告人基于此认识而向雇主提出拒绝驾驶此马为必要条件。然而事实上无法期待被告人不顾失去工作的危险而拒绝驾驶此马，故被告人不应负过失责任。（参见蔡墩铭主编《刑法总则论文集》台湾五南图书出版公司1983年版，第474页。）
②参见武玉红《评说期待可能性》、张亚军《期待可能性理论刍议》。载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第149页、第519页。
{3}参见游伟、肖晚祥《论期待可能性理论的哲学伦理基础》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第513页。
{4}参见武玉红《评说期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第419―420页。
{5}参见李立众：《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第550页。
{6}参见郑丽萍：《我国刑法理论对期待可能性理论之吸收和借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第505页。
{7}参见周光权：《期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第476―477页。
{8}参见李立众《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第549页。