何海波法学

Ⅰ 当年一个大学生在看守所被打死是谁

是 孙志刚

Ⅱ 谁有法学论文写作何海波著电子书 麻烦传给我邮箱[email protected]

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书名：法学论文写作

作者：何海波

豆瓣评分：8.9

出版社：北京大学出版社

出版年份：2014-3-15

页数：336

内容简介：

法学论文写作，有普遍的规范和共通的方法。本书作者在英国读书写论文时，曾在名师指导下受过专门的学术训练，此后在《中国社会科学》做过编辑，对于论文写作有深入的了解。

本书分选题、文献、调查、论证、部件、行文、伦理七个部分，每部分从学生最常见的问题入手，用通俗易懂且轻松有趣的 语言，用详实的例子，细致讲解了法学论文的写作。本书对于法学本科、研究生以及博士生都有重要的参考价值。

本书面市后，将会成为最为实用和贴心的论文写作指南。

作者简介：

何海波，1971年生，浙江天台人，清华大学法学院教授。主要研究方向为行政法，旁及宪法和法理。发表论文30余篇，出版专著数部，主要有《司法审查的合法性基础》、《实质法治》、《行政诉讼法》。北大读书期间，曾在《中国社会科学》杂志做兼职编辑。毕业以后，曾留学英国杜伦大学（University of Durham），访学美国耶鲁大学中国法中心。现任《清华法学》杂志副主编。

Ⅳ 法学辅修有什么书和电视剧推荐嘛

在此推荐法学相关电影，有兴趣的大家可以去观看。
1.《十二怒汉》12 Angry Men (1957)西德尼·鲁迈特(Sidney Lumet)导演的第一部电影作品，常年盘踞IMDB网TOP 250的前十名，曾获第七届柏林电影节最佳影片金熊奖，个人认为在法律题材电影中排名第一。整部影片的影片只有一个场景，也就是12个陪审员的讨论室，一场关乎一个人生死的争论就在此密闭空间中逐渐展开。2007年俄罗斯导演米哈尔科夫翻拍了这部经典，亦获得诸多好评。1997年美国名导威廉·弗莱德金重拍了此片的TV版，由杰克·莱蒙及”巴顿将军”乔治·C·斯科特主演。这部电影的意义不在于“无罪”的结果，而在于整个辩论过程，借助12陪审团之辩，对个人和集体，个人和社会，真相和怀疑，等级和尊严，意见和理解，理性和情绪，坚持和盲从，法律和良心，激情和冷静，大胆假设和小心求证等命题，进行交流和探讨，那是火花四溅的碰撞，直指人心。
2.《杀死一只知更鸟》To Kill a Mockingbird (1962)格里高利·派克主演的经典法律电影。美国电影学会评选出电影史100年来的50个英雄和50个恶人。这部影片中，他扮演的律师被选为影史第一大银幕英雄。法庭戏出众是因为剧情精彩感人又不夸张，且辩论技巧一直在现在的律政剧中沿用。这是一个充满歧视和误解的社会，消解的过程值得我们用如此的影像来记录。
3.《肯尼迪》JFK (1991)奥利弗·斯通导演，凯文·科斯特纳饰演的检察官排除万难调查肯尼迪被刺一案。美国有人说他在不负责任地胡说八道，而另有我国网友也曾说凯文·科斯特纳最后法庭陈述的20分钟长镜头让他激动流泪。《刺杀肯尼迪》终究还是一部故事影片。虽然它用了很多史料，有些甚至是无可辩驳的事实，但影片的立论是建筑在推理之上：如果肯尼迪连任总统，他便会让美军撤出越南（263号令只是命令撤回16000名美军顾问中的1000人），也就不会发生越南战争，而这触犯了鹰派利益，因而招致杀身之祸。这一假定，并没有事实证明。而片中的肯尼迪，是被美化的、虚构的肯尼迪。片中的加里逊也只是一个剧中人。
4.《律师事务所》 the firm (1993)：又名“黑色豪门企业”。改编自约翰•格里森姆的同名法律小说，汤姆•克鲁斯主演，讲了一个刚从大学毕业的律师进入一家黑色豪门企业，发现高层的阴谋与之搏斗的故事。

Ⅳ 何海波的学术成果

1.《通过判决发展法律：评田永案件中行政法原则的运用》，载罗豪才主编《行政法论丛》第3卷，2000年；
2.《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期；
3.《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000）》，载《北大法律评论》第4卷第2辑，2002年；
4.《法的合法性：中国的经验和问题》，载高鸿钧主编《清华法治论衡》第2辑，2002年；
5.《举证责任分配：一个价值衡量的方法》，载《中外法学》2003年第2期；
6.《形式法治批判》，载罗豪才主编《行政法论丛》第6卷，2003年；
7.《我国行政法的渊源：反思与重述》（与应松年合作），载浙江大学公法与比较法研究所编《公法研究》第2辑，2003年；
8.《通过村民自治的国家治理》；
9.《依据村规民约的处罚：以明堂村近25年情况为个案》，载沈岿编《谁还在行使权力？――准政府组织的个案研究》，清华大学出版社，2003年；
10.《The Legitimate Foundation of Judicial Review》 (杜伦大学法学硕士学位论文) ，2004年；
11.《没有宪法的违宪审查：英国故事》，载《中国社会科学》2005年第2期；
12.《“越权无效”是行政法基本原则吗？——英国学界一场未息的争论》，载《中外法学》2005年第4期；
13.《英国行政法上的听证》，载《中国法学》2006年第4期；
14.《行政法学的新面相：2005-06年行政法学研究述评》（与应松年合作），载《中国法学》2007年第1期；
15.《具体行政行为的解释》，载《行政法学研究》2007年第4期；
16.《中国行政法学的外国法渊源》，载《比较法研究》2007年第6期；
17.《中国行政法学研究范式的变迁》，载姜明安主编《行政法论丛》第11卷，法律出版社2008年；
18.《行政行为对民事审判的拘束力》，载《中国法学》2008年第2期；
19.《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期；
20.《正当程序原则的正当性：一场模拟法庭辩论》，载《政法论坛》2009年第5期；
21.《何以合法？对“二奶继承案”的追问》，载《中外法学》2009年第3期；
22.《行政行为的合法要件：兼议行政行为司法审查根据的重构》，载《中国法学》2009年第4期；
23.《地方建设行政机构的设置和职能》，载《国家行政学院学报》2009年第4期；
24.《多数主义的法院：美国联邦最高法院司法审查的性质》，载《清华法学》2009年第6期；
25.《中国行政法学若干关键词的英文翻译》，载《行政法学研究》2011年第3期；
26.《公民对行政违法行为的藐视》，载《中国法学》2011年第6期；
27. “The Dawn of the Due Process Principle in China,” 22 Columbia Journal of Asian Law 57 (2008)；
28. “Litigations without a Ruling: The Predicaments of Administrative Law in China,” 3 Tsinghua China Law Review 257 (2011)；
29. 1.参与应松年、袁曙宏主编的《走向法治政府：依法行政理论研究与实证调查》（法律出版社2001年），撰写第六章“制度变迁中的行政执法”；
2.参与应松年主编的《中国行政诉讼法教程》（当代世界出版社2000年初版，2001年第2版，2003年第3版），撰写第二章“行政诉讼受案范围”和第五章“行政诉讼证据”；
3.参与应松年主编的《当代中国行政法》（中国方正出版社2004年），撰写第二章“行政法的渊源”；
4.《法治的脚步声：中国行政法大事记1978-2004》（编著），（中国政法大学出版社2005年）；
5.《司法审查的合法性基础：英国话题》，（中国政法大学出版社2007年）；
6.《实质法治：寻求行政判决的合法性》，（法律出版社2009年）；
7.《行政诉讼法》，（法律出版社2011年）。 在《法制日报》、《人民法院报》、《中国改革》等报刊上发表《判决书上网》、《“我们有权知道”》、《为正当程序原则辩护》、《变革时代的法治保守主义》、《为专家评审设计程序》等随笔十数篇。

Ⅵ 法学论文写作何海波云盘

法学论文写作的概念及意义

Ⅶ 何海波的介绍

何海波，清华大学法学院教授，先后毕业于北京大学，英国杜伦大学，研究方向为行政法学和宪法学。在核心期刊发表多篇论文，参编多项著作，主持多项课题研究。

Ⅷ 为什么我国行政法垄断是无效的

一 我国行政法渊源的主流观点：
形成过程、社会原因及最近修正
二 反思法律渊源的性质
（一）作为依据的法律渊源？
（二）作为论据的法律渊源
三 行政法渊源重述
（一）成文法源
（二）不成文法源
四 各种法律渊源间的“优先性规则”
我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努力。鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素；在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件（行政规定）。最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。
一 我国行政法渊源的主流观点
主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），法律解释等。[1]
（一）行政法渊源主流观点的形成
当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。
先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律），可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。
在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期，虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。[2]在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政法时，用的是与法理学相同的口气。[3]萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。[4]直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，反对把行政规章“排除在行政法之外”，也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文和教科书中，我们不难看到这场重述行政法渊源的努力。[5]1989年出版的第二本全国行政法统编教材《行政法学》，可以视为这种重述在行政法学获得正统性。[6]此后，这种观点在行政法学界一统天下。
（二）主流观点的社会背景
在前面关于行政法渊源的变迁中，不管各种观点变化有多大，在这一点上却是完全地一致：法律都是国家机关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等不成文法律渊源。不但如此，按照主流的法律渊源理论，法的制定机关限于特定的高层机关，法的生产是高层级机关垄断的事业。除了制定机关级别的要求外，主流理论对行政法渊源还有一个形式要求：我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市政府制定的行政法规和规章是法，但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。
上述观点可能令一些人感到费解：为什么法律必须是制定的？为什么我国行政法不包括法律原则、判例等其它渊源？为什么只有特定机关、以特定形式制定的规范性文件才算法？两个同样大小的城市，为什么一个有权立法，另一个却不行？
要回答上述问题，不仅要注意我国的成文法传统和现行宪政体制，更要追问它背后的社会原因。本文认为，我国行政法渊源的主流观点，体现了中国当代行政法学者面对国家治理难题，建构行政法治的初步努力，具有历史的合理性。
虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在[7]，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑[9]，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。50年代以来，乃至80年代以来中国法治的成长时期，正是社会变革时期。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志，最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。以习惯为例，社会变革意味着旧的习惯可能恰恰是变革对象，新的习惯又难以生成。再说司法先例，当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背，但不能容忍因遵循先例而一错到底。说到法理，当初我们的法学本身还比较幼稚，还没有形成自己的知识传统和相对独立的规范体系。更重要的是，把法理引入法律渊源，意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权，意味着一般民众也可以对法律问题按照自己的理解进行争辩。在法律共同体还没有成长，法律议论的理性空间还没有形成的情况下，承认非成文因素，法律问题就可能异说纷呈，产生“无穷之辞”[10].只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道德，把各方思路统一到制定法条文中，才能避免纷争。
在排除不成文法源后，从理论上把法的制定者限于高层级机关，表明了对法的合法性问题的关注，对“法出多门”的忧虑和抗拒。在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况；但由于司法审查制度和其他法律监督制度在相当长时间内没有建立或者有效运作，对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏有效机制。“一放就乱，一统就死”，是考虑如何分配立法权时反复出现的一个双重难题。面对行政部门本位主义和地方保护主义，我们不能允许立法权过度分化，不得不通过法律渊源的层级限制来防止低层级机关滥用权力。[11]立法权适度分化又相对集中，止于国务院部委和较大城市的政府，是中央与地方博弈的暂时均衡，反映了在现有宪政结构下中央控制地方的限度。
至于把国务院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外，既不是因为它们天然“不姓法”[12]，也不是因为它们不直接设定权利义务关系，因而无关紧要。真正原因恐怕是两者在制定程序和形式上的区别，以及对这种区别意义的认识。虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力，但无法消除对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧虑。对法律渊源范围的限定，反映了学者们对依靠明确、稳定的规则治理的企求，应当“以法治理”，即通过特定程序和特定形式的文件来治理，而不是用“红头文件”所体现的政策来治理。[13]
（三）对主流观点的若干修正
在我国行政法渊源主流观点确立后不久，大约从1990年代中期开始，行政法学界即开始对其提出轻微的质疑，或局部的修正。
首先，法律、法规和规章以外数量庞大的其他规范性文件引起了学者们的重视。不管是否承认它们是法的渊源，这些规范性文件的实际效力被认为应当予以尊重。一些学者认为，它们在行政审判中也具有“参照”适用的地位，或者换一个说法――“参考”。[14]
其次，宪法的作用开始被重新审视。虽然教科书中大都把宪法列为行政法渊源的一种，但长期以来，援引宪法判案却是法律实践当中的禁忌。但近年，“宪法司法化”，更准确地说是“宪法的司法适用”，呼声日高。最高法院在“齐玉苓案件”中，明确表达了这种意图。[15]
第三，行政法一般原则等不成文渊源被广泛讨论。开始，一些学者小心翼翼地提出，要考虑和重视非成文渊源，或者提醒人们不要忽视对它的研究。[16]之后，在一部分学者中逐渐形成共识，行政法的渊源不应限于制定法，还要包括非成文因素。罗豪才教授提出，行政法“不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”。[17]大量的论文在比较法研究的基础上，阐述了行政法诸原则，并强调其在实践中的应用。[18]司法判例和行政惯例、习惯对法院审判的效力也被不断地提出。[19]关保英教授以发展市场经济为背景，主张承认行政法的非正式渊源。[20]孙笑侠教授在一本著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[21]姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[22]朱新力教授主编的一本教材批评大陆学者概括法源类型时“遗忘”了非制定法。该书列举了习惯、判例和法的一般原则等几种外国法中认可的不成文法源，呼吁我国权力机关对这些非正式渊源予以“明确承认”，使之具有司法的统一适用性。[23]虽然上述观点迄今仍是一种比较前卫的观点，还没有进入法学院学生的必读教材，但主流理论开始面临动摇，新的共识正在形成。
二 作为论据的法律渊源
对主流理论的前述改良，在思想渊源上主要来自西方国家（尤其是大陆法国家）已经定型的法律理论。如果我国也确立这样的理论，我们与西方国家教科书上的说法就非常接近了。但这种形式上的接轨并不意味着法律渊源理论的成熟和思考的终结，反而包藏着一个更大的理论危机。一旦我们为把上述成文和非成文因素都添加到法律渊源家族中，我们原先对法律渊源性质的理解，即把法律渊源定义为“法律的存在方式”，并奉为“有约束力的法律依据”，是否还能成立？如果不能成立，我们又当如何去理解法律渊源本身的性质？
（一）法律渊源作为“依据”的缺陷
迄今为止，不管对我国行政法渊源的类型看法多么不同，对于法律渊源性质的理解仍然没有摆脱主流法理学的观点：法律渊源是法律规范的存在方式，或者说是法律规范的表现形式。
这一论断表明或暗示：
1、法律渊源和法律规范是形式和内容的关系，就象通常所理解的语词与其所指称的对象一一对应一样，每一条法律渊源都包含固定内容的法律规范（至少其核心的意义是确定的）。如果说法律条文的含义还有不清楚的地方，那只是一个解释的问题。解释法律的过程，就是正确地认识和阐述法律条文本来就有的含义，就好比从工具箱里找出预先摆放在那里的合适工具。在这样的意义上，法律渊源和法律规范没有实质区别。
2、法律渊源的范围由一个权威机构选定，因此是有限的、固定的几种。最高法院专门规定法律文书的援引范围，以及学者主张全国人大对不成文法源予以“明确承认”，都显示这一观念被广泛接受。
3、法律渊源具有约束力，是法院和其它执法机关必须遵循的“依据”。反过来，只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。从规章和规章以下的规范性文件是否法律的争论，到主张或者反对我国建立判例制度，都能看到同样立场。
这几条相互联系：既是权威机关选定，就不容不服从；既然具有约束力，就不能人人得而主张。上述论断表达了一种自上而下进行国家治理的理想：权威机关提供法律，然后要求行政机关和法院必须服从法律，而且只能考虑法律。“有法必依，唯法是从”，就这个信条的简单表达。
但这几点都有相当问题的。
首先，当代法律解释学指出，法律条文本身并不包含固定的含义。这种不确定首先来自语言本身含义的不确定。奥地利哲学家维特根斯坦通过对日常语言的精细分析指出，语言没有本质，没有统一性，它是在不同语境中针对不同对象、按照不同方式使用的；只有在多种多样的实际用法中，才能把握语言的含义。[24]同样道理，法律文本的含义不是不可以界定，但也只有在千变万化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地叙述法律文本的含义（就象法律教科书一样）不是没有意义，但不能代替对错综复杂案件的具体思考。法律文本的不确定性，还因为法律解释是带有价值判断的，在很大程度上不是一个事实层面的问题，而是一个正当性的问题。由于法律涉及利益，当事人争夺法律文本的含义，就是为了争夺切身利益。这里存在的问题不是语词本身具有什么含义，而是我们希望它具有什么含义。也就是说，法律文本的“歧义”可能是当事人为寻找对自己有利的论据而人为制造出来的。[25]有时作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能导致不利的或不合理的结果，当事人甚至法官可能舍弃立法原意而代之以其它。
其次，在司法和行政活动中，作出法律决定的实际考虑也不象主流观点所要求的那样，局限于指定的几种法律渊源。这一点不但被西方的法律现实主义和法律解释学所揭示，也被中国当代的司法活动所印证。西方法律现实主义揭示了司法活动中法官实际思维的复杂性，当代的法律解释学则论证和阐明法律解释方法的多样性。[26]虽然法律解释学并不着眼于法律渊源，但法律解释的多样性已经暗示了法律渊源的复杂多样。如果不拘泥于理论，而注意一下我国当前的法律现实，我们将同样看到多种多样的材料和理由被当事人用以争辩自己的主张。其它规范性文件虽不认为是法律，但大量地被当成一种行为规范，甚至在司法中广为“参照”。甚至不成文法的因素，例如法律原则、司法判例、学说、外国法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些学者考虑到制定法的不足，把习惯、学说、原则等列为“非正式渊源”，作为正式渊源的可能的补充。[何海波2] 非正式渊源区别于立法机关制定的具有约束力的“正式渊源”，并维护了法律渊源有限的观点。可是，一旦承认“非正式渊源”在一定条件下也可以成为作出法律决定的理由，那么，它与“正式渊源”就不存在不可逾越的区别。
第三，即使某个法律文本的含义可以被确定，它的有效性也不是绝对的。在法规、规章和其他规范性文件效力上，主流观点就遇到了首尾不能相顾的难题。规章作为行政法渊源基本上没有争议[27]，但我国《行政诉讼法》含蓄地承认法院对规章效力的保留态度。这对法律渊源理论产生了冲击：有一种法不是法院必须遵循的，或者说有一种不是法的规定却是法院必须考虑的。如果说一个措辞含混的“参照”暂时解决了规章地位给法律渊源理论带来的尴尬，那么把这一点推演开，“参照”就不仅仅是行政规章。《行政诉讼法》把法律、法规列为法律审理案件必须遵循的“依据”，按通常见解，就是它怎么规定法院就怎么判决，不能违背。但依照《宪法》、《立法法》等确立的我国法律监督体制，法院对于法律、法规也不是必然无条件地适用。虽然通常认为法院无权径自决定不适用或者宣告其无效，但如果法院认为其违法，可以提请法定监督机关予以撤销或改变。这种程序设置赋予法院对法律、法规含蓄的保留。法律、法规实际上是否也只是一种“参照”？至于规章以下的规范性文件，主流观点认为根本算不得法律，然而它仍对法院具有一定的约束。如果我们承认规章以外的其他规范性文件不应被视若无物，完全不加考虑，那么它们是否也获得“参照”的地位？最后，也更为复杂的是，假如我们把法律原则、习惯、判例、学说等非成文因素也引进到法律渊源中来，我们更无法把它当作必须遵循的规定来对待。主流观点从法律效力角度理解和限定法律渊源，本身不能自圆其说。
（二）作为论据的法律渊源
把法律渊源看成对行政执法和法院判决有约束力的“法律依据”，导致理论与事实的脱节。那些被奉为法律渊源的制定法条文，并非在任何情况下都有约束力；而那些没有被承认为法律渊源的材料，对行政执法和司法活动有着实际的影响力。在许多情况下，后者比依循有约束力但没有说服力的法律更有实效，甚至取代有约束力的法律而成为判案根据。主流的法律渊源理论不能解释这些现象，反而令自己陷入自相矛盾的尴尬。为此，我们需要重新定义法律渊源，为它确立一个统一的逻辑基础。
美国法学家格雷（John C. Grey）提出，区别使用“法律”和“法律渊源”这一组概念。格雷认为，制定法和判例白纸黑字的东西，以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见，都不是法律本身，而是法律的渊源。法律适用者结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则，才是真正的法律。[28]格雷对法律渊源和规范的区分是一个重要观点，也是本文探讨法律渊源的逻辑起点。我国的法学教科书一般也提到法律与法律渊源的区分，并往往用专门章节阐述我国的法律渊源。但是，法律和法律渊源的区分在不断的转述过程中变得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法学中，那些本来被作为法律渊源的法律、法规文本似乎成了法律本身。“法律”这个术语，既指法律渊源（法律文本），也指法律规范。[29]
在格雷区别法律与法律渊源后，英国法学家哈特（H. L. A. Hart）提出，哪些属于法律渊源，可以根据一套“承认规则”，即指明哪些形式具有“法的资格”的权威性标准，来加以确认。[30]承认规则很少明文制定出来，而是“通过法院或者其他官员、私人或者私人顾问确认的方式显示出来”。哈特的理论，从逻辑上区分了法律规则的不同层次，为理解法律渊源提供了一个有意义的视角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律规则视为由某个“承认规则”所确立或者引入的，他暗示了一种本体意义上的法律规则固定地存在于某种形式的法律渊源中，只是需要予以“引入”而已。其次，尽管哈特强调在现代社会里确认法的标准的多样性，但在他的叙述中，法的渊源仍是有限的。比较典型的是，他几乎没有提到法律原则这一重要的法律渊源。正是基于“承认规则”的复杂性，德沃金批评道，在美国和英国这样有着复杂法律制度的国家中，不存在哈特所说的辨识哪些是法律规则、哪些不是法律规则的基本检验标准。[31]
如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实，必须改弦易辙，放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性，采取一种更开放、更灵活的态度。本文将基于区分法律规范和法律渊源的立场，把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据。
当我们叙述某个法律是什么，或争辩某个事件应当适用的法律是什么时，我们必须使用某些论据来论证；就如当我们争辩某个案件事实时，必须使用一定证据来证明。当一位法学家向人们介绍某个国家特定领域的法律制度（例如行政许可制度、高等教育制度）时，他是从一个观察者的视角，把法律作为一种有关行为规范的确定的知识加以叙述。它可能援引制定法条文，也可能根据某些司法判例、行政习惯，作为叙述的根据。在法庭上，当事人争辩案件应当适用的法律时，他是从一个参与者的视角，把法律作为一个有待确定的、可争辩的命题。例如，当一个学生认为校方对他的开除处分没有事先听取他的意见，因而违背正当的法律程序，构成违法，他实际上争辩的是：存在这样一条法律规范，它要求校方在作出开除处分决定之前，应当听取学生的申辩。在行政诉讼中，行政机关要证明其实施的行政行为的合法性，原告常常要驳斥其合法性，法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文，也可能根据上级法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法的经验。在许多情况下，这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据就是本文所说的法律渊源。
一旦接受这种立场，可用来论证的法律渊源就不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素；它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。采取这一态度，先前遇到的种种矛盾正好得到理论上的统一，困扰我们的很多问题也可以消散。

Ⅸ 请谈谈行政法基本原则在实践中的运用

中华人民共和国行政许可法》将于今年7月1日起正式实施，这是一部规范我们各级政府行为的重要法律，也是世界上以单行法形式颁布的第一部行政许可法。因此，行政许可法的制订和实施还没有现成的、成熟的经验可以让我们借鉴，还需要我们在实践中去不断的探索和完善，这是不同于以往任何一部法律在制订和实施过程中遇到的客观情况。当然，在实践过程中，从属于行政法部门的《行政许可法》在制订和实施的过程中必然要受到行政法原则的指导，以更好的体现出制订该法的价值取向，弥补法律制订中的疏漏，协调法律实施过程中的矛盾和冲突。

传统中国行政法理论把行政法的基本原则主要归纳为行政合法性原则和行政合理性原则，然而近些年以来，行政公开原则以及信赖保护原则等行政法原则也越来越被国内行政法学界所认同。我国以单行法的形式颁布了《行政许可法》，其目的正是要规范我国各级政府的行为，限制政府权力的滥用，以更好的保护起行政相对人的权利。而作为行政法原则之一的信赖保护原则，其出发点就在于限制政府行为的随意性，督促政府对自己的言行负责，保护公民基于对政府的信赖所产生的利益。因而，我们不难看出，信赖保护原则对于行政许可法的制订和实施有着固然的指导性价值，将信赖保护原则运用于政府实施行政许可行为方面，将会有助于更完善的保护起公民的利益，并有助于诚信政府的构建。可喜的是，在我国即将实施的行政许可法中已经在很多方面体现出了信赖保护原则，尽管在有些方面体现的还不是特别充分、完善。本文写在《行政许可法》即将实施之时，更多的是希望信赖保护原则及其理念能被学界和政府部门所认同和理解，并能使信赖保护原则被贯穿并运用于政府的行政许可之中，从而更好的保护起公民的信赖利益，树立诚信政府的良好形象。

一．行政法学理论中的信赖保护原则

信赖保护原则最早出现在德国1976年《联邦行政程序法》中，《联邦行政程序法》第48条第2款规定：“提供一次性或连续性金钱给付，或者以此为条件的行政行为违法的，不得撤销，但以受益人信任该行政行为存在，并且该信任在权衡撤销的公共利益的情况下值得保护为限。如果受益人已经使用给付，或者财产处理不能恢复原状，或者恢复原状会造成受益人无法预料的损失的，原则上应当保护信赖。”韩国1996年《行政程序法》第4条对信赖保护原则有了新的发展：“1、行政机关执行职务时，应本于诚实信用为之。2、法令之解释或行政机关之惯例为国民普遍地接受后，除对公共利益或者第三者的正当利益有明显危害之虑外，不得以新的解释或者惯例溯及而为不利之处理。”我国台湾地区于2001年1月1日施行的《行政程序法》吸收并发展了信赖保护原则，于第8条规定：“行政行为，应以诚实信用之方法为之，并保护人民正当合理之信赖。” [1] 以上可见，信赖保护原则在行政法理论的发展过程中并不是一个非常明确的概念，其外延呈现出越来越大宽泛的趋势。一般认为，狭义的信赖保护原则只限于运用在授益性行政行为中，即若行政机关要撤消先前的授益性行政行为，而行政受益人又存在值得保护的信赖利益，则行政机关不得撤销先前的受益性行政行为，除非不撤消将明显损害到公共利益，则只能在给予合理补偿的前提下才能撤销。广义上的信赖保护原则扩展到了保护由一切行政行为引起的相对人信赖利益的损失。行政许可作为一种典型的授益性行政行为，信赖保护原则显然应该成为行政许可行法的基础性的真理和原理，并成为实施行政许可行为的指导性原则。

为了更好的理解信赖保护原则，我们需要知道在哪些情况下行政相对人以及其他利害关系人可以适用信赖保护原则寻求保护。一般来说，使用信赖保护原则需具备以下三个要件：首先，信赖对象为行政行为，至少具有公权力行为的外貌，至于它是合法还是非法不成问题，除非它因重大明显之瑕疵而无效；其次，相对人因信赖该行为而作出一定的安排，而不止有信赖的意思表示；再次，对行政行为的信赖是正当的、有生活经验上的根据的。根据各国的行政法理论，一般来说下列行为是不能寻求信赖利益保护的：1.行政行为因为相对人采用欺诈、胁迫、贿买或者其它不正当手段作出；2.相对人对重要事项为不正确或者不完全的说明；3.相对人明知行政行为违法，或者应知其违法但因重大过失而不知其违法；4.行政行为显然错误；5.行政机关预先保留变更权。 [2]

二.信赖保护原则在我国《行政许可法》中的体现和不足

我国行政法学理论的发展起步较晚，至今仍未给予信赖保护原则以足够的重视。我国目前还很少开展对信赖保护原则的研究，立法中也没有信赖保护原则的明确规定，实践中自然也就不可能将其作为行政主体进行行政活动的要求，这与现代行政法治的要求是不相适应的。

值得庆幸的是，已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，并将自2004年7月1日起施行的《中华人民共和国行政许可法》开始关注起信赖利益保护的问题，并实际上已经把信赖保护原则运用于其中。该法第八条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”，“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”；该法第六十九、第七十条明确规定了行政许可可以撤消和注销的几种情况及限制条件，并确立了行政机关由于撤消行政许可给相对人造成损害的赔偿责任。

当然，在这部行政许可法中信赖保护原则还没有得到完全的、充分的体现和运用。首先，行政许可法在总则中只把公正、公平、公开以及便民作为行政许可设定和实施的的原则，并没有明确的提出信赖保护的原则。显然，行政许可法中的这些原则只注重了在行政许可设立和授予过程中对政府行为的规范和对公民利益的保护，然而，这些原则是很难运用于行政许可授出后的实施阶段的，这很容易造成政府在行政许可实施阶段行为的随意性，使得行政许可的丧失稳定性，从而造成对相对人信赖利益的损害。如果能把信赖保护原则运用于其中，则这些原则基本可以贯穿行政许可行为的整个过程之中，从而对行政许可行为起到更好的指导作用。其次，行政许可法第六十九条，对于行政机关自身的违法、越权等情况下作出的行政许可笼统的规定为可以撤消，而不管相对人是否善意、有过错，这样的规定明显有违于信赖保护原则。依据信赖保护原则，只要被许可人是基于合理的信赖并善意的取得该利益，那么行政机关自身的错误或者是违法行为的后果就不能由行政相对人来承担。因此，关于许可法中的这一条款，本人认为还值得商榷。再次，行政许可规定了行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可的唯一情形——即为了公共利益的需要。这样的规定不仅过于单一，而且由于对公共利益没有统一、明确的解释，很容易造成行政机关对公共利益的滥用。但是，如果能够合理利用信赖保护原则的几种排除保护情形，在行政许可法中赋予行政机关预先保留变更或撤销行政许可的权利，通过听政、协商等方式与相对人约定具体、明确的变更、撤消情形，这样做不仅可以事先给予相对方以合理的预期并减少其信赖利益受损的可能，也可以通过这样的保留使行政机关在许可实施过程中有了一种对被许可人更为有效的监督手段。此外，行政许可法也没有完全确立起信赖利益保护的途径。就理论上来讲，对相对人的信赖利益主要有两种保护方式，即存续保护和财产保护。所谓存续保护，即因行政行为而产生的行政法律关系主体之间的法律关系，不论其是否合法，一律要稳定行政相对人所信赖的法律状态。所谓财产保护，即在必要时则打破原有法律状态，而对行政相对人因信赖行政行为而遭受的损失予以财产上的保护。我国目前的行政许可法对行政相对人的信赖利益还是主要采用不完全的财产保护，对于存续保护还没有明确的、有效的救济途径。

对于我国这样一个一直强调国家利益、公共利益的国家而言，在行政许可中能将私人合法权益置于国家利益、公共利益同等地位予以考虑，能开始注意到对公民信赖利益的保护，这表明我国行政法治在现代化的历史进程中已经迈出了可喜的步伐。可是，在行政许可法中只靠几条简单的法律规定并不能使我们对信赖保护原则拥有足够的理性认识，无法自觉而又全面地运用信赖保护原则。因此，有必要加强对行政法学中信赖保护原则的研究。我们在行政立法中，没有信赖保护原则这样一个核心思想的贯穿，对公民信赖利益的保护将会是松散的不成体系的；同时，信赖保护原则在某种程度上，其实是一种理念，我们在行政活动过程中，需要信赖保护这样的理念的贯穿，从而使每一个公民，包括行政机关人员，自觉全面地运用信赖保护原则来行政、来保护自己的合法权益。

三．信赖保护原则在行政许可中的主要运用：

（一） 运用信赖保护原则可以对行政机关的行政许可行为进行事前的控制：

信赖保护原则其意义不仅在于提供事后的权利救济，保护公民的信赖利益不受损害；信赖保护原则的运用也给行政机关的行政许可行为提出了要求——不得随意作出、不能任意变更，否则就有可能承担起由损害公民信赖利益而产生的责任。因此，信赖保护原则在行政许可中的运用可以增强行政机关的责任感，通过明确的责任承担机制来反响约束和监督行政许可行为，使得行政机关在设立行政许可时不得不三思而后行，由此起到事先规范行政行为，防止行政许可的随意性的效果。

信赖保护原则要求行政机关在作出行政许可时必须审慎，不仅仅要考虑到作出的行政许可是否合法、合理，笔者认为，还必须要考虑以下这些方面。第一，行政机关必须有明确的分工和协调，行政许可在设立时就要防止不同部门之间的行政许可相互交叉、矛盾、冲突，以避免因为今后不断的调整而可能给相对方造成的信赖利益的损害；第二，由于行政许可是基于对普遍行为禁止为基础的，所以行政机关在设立行政许可时还要考虑是否在将来一定时期内有必要进行这种禁止，可禁可不禁的或者只是为了短期目标的，就尽量避免使用行政许可的方式，以提高行政许可的稳定性和信赖度；第三，应该将只能一次性授出、无法收回的行政许可（如对自然资源开采的许可）和可以收回的行政许可（如对特许经营权的授予）作出区别对待。对于前者行政许可的授予必须特别慎重，采用诸如潜在的被许可人竞争性的方式和综合评判的方式予以授权（如招投标方式）；而对于后者则应对行政许可的期限以及撤消情形作出合理的、明确的规定，在给相对人合理预见的基础上，利用信赖保护原则本身排除损害赔偿的例外情形——预先保留变更许可变更权，来妥善解决行政许可中对将来情况难以预计的难题，当然这种方式要求行政机关和相对人之间的互动，单方面的允许行政机关保留许可变更权必然会造成权力的滥用，因而可以采取诸如听政、协商等方式来解决。

（二） 信赖保护原则要求行政机关的行政许可行为不得损害相对方的即得利益：

行政机关作出的行政许可，是基于对普遍行为禁止的基础上的。行政许可当然的对许可实施以后的未经许可的行为具有禁止的效力，然而信赖保护原则的存在又要求行政许可不得任意禁止行政许可施行前已经存在的合法行为，不得随意限制或者损害相对人已经依法取得的利益，除非该行为与利益的存在已经严重影响到了公共利益，否则应该优先对该行为作出许可的追认。虽然政府的行政行为必然要与社会发展变化相适应而不断调整，然而政府的行为如果割断历史，没有连续性，不注意对合法的即得利益的保护，则社会生活必然处于不稳定状态，也就谈不上公民对政府的信赖。实际上，这也是法治国家普遍信奉的“禁止不利变更”原则的又一体现。在法国，信赖保护主要是通过限制立法机关制定具有溯及力的法律规范、保护既得权益的方式表现出来的。 [3] 因此，在我们行政许可法即将开始实施的阶段，特别要注意行政许可在对于普遍行为进行限制之时，对于过去已经存在的合法的即得利益的保护，有条件给予许可的，就应该优先对其承认并给予其许可；由于公共利益的需要不能再允许其存在的，就应该予以适当的补偿。这种“禁止不利变更”的做法也应该是对信赖保护原则的一种扩展。

（三） 行政许可的撤销必须受到限制

“行政机关与人民事务往返之间，往往使人民对行政行为的合法性与持续性产生信赖。当无明显的事由足以证明此信赖与公共利益相违背时，应对其予以适当保护。信赖保护原则固然在许多公法领域都有适用的余地，但于行政行为的撤销最具直接关系”。 [4] 从依法行政的角度讲，行政机关如果作出了违法的行政行为，有权机关应当依其职权并经正当程序予以撤销。但是，基于信赖保护原则，“是否撤销违法的行政处分，应衡量行政合法性的公共利益与人民信赖该行政处分的信赖利益，而非一意维护合法性”。具体地说，在一般情况下，对违法的不利具体行政行为（或称负担行政行为），有权机关可随时依法撤销。因为在一般情况下，撤销不利具体行政行为通常不发生相对人既得利益或信赖利益的保护问题。 [5] 然而行政许可在一般来说都是授益性行政行为，撤消该行为通常会损害到相对人信赖利益，因此行政许可的撤消必须受到严格限制。只要被许可人是善意的、无重大过失的，那么由于行政机关自身的原因，如违法、超越职权、或者疏漏而作出的行政许可就不得任意被撤消。除非如果不撤消将会严重损害到公共利益，然而即使这样也应该给予相对人信赖利益损失的赔偿。

（四） 行政许可的废止应受到限制

在行政法上，行政行为的撤销是针对违法行政行为而言的。而行政行为的废止则是针对合法行政行为而言的，它是指因客观情况的变化，原行政行为不再适应新的情况，有权机关决定终止该行为往后的效力。一般情况下，对合法的不利行政行为，行政机关可以依法裁量是否废止。对合法的授益行政行为，如行政许可行为，除非法律上有特别规定，原则上不得废止。基于信赖保护原则，在下列情况下行政许可不得废止：1.如果行政机关在废止该行政许可后又有义务作出内容相同的行政许可的（例如由于城市道路拥挤，提高发放车辆牌照标准，对已申请到牌照，符合原来发放标准的许可就不应该废止）；2.行政机关曾对第三人承诺不废止该行政行为的；3.按法律、一般法律原则、行政先例或行政行为的特征等要求，不得废止的。但当出现了下列情形时，可以部分或全部废止：1.行政许可在作出时就附有废止保留条款；2.行政许可附有履行义务，而相对人未及时履行该义务或未在法定期限内履行该义务；3.行政许可所依据的法规或事实基础发生了变化，如不废止该行政行为，则将会给公共利益造成危害，且该危害大于相对人将会受到的信赖利益的损失。在上述三种情形中，前二种是可归责于相对人的事由所造成的。如第一情形，相对人明知或应知行政机关将来要在一定条件下废止该行政许可，因而不产生信赖保护的问题。第二种情形是因相对人的过错造成的，也不符合信赖保护原则的构成要件。但是第三种情形实属情势变更所致，故行政机关在废止行政许可时，应充分考虑信赖保护原则，对被许可人的信赖利益进行补偿。

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[1] 朱丽琴：《试论行政程序法中的信赖保护原则》，选自《法学杂志》2003年，第二期

[2] 何海波：《通过判决发展法律――评田永案件中行政法原则的运用》，摘自上海法律与经济研究所网站：http://www.sile.org.cn/zlk/list.asp?articleid=288

2 王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年5月版，第145、第158-167页。

[4] 黄学贤：《行政法中的信赖保护原则研究》《法学》2002年第5期

[5] 城仲模：《现代行政法学发展的新趋势》，载《行政法专集》（一），台北市公训中心印行，1990年版，第126页。

（邵俊: 同济大学法律系宪法与行政法硕士研究生）