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胡伯法学家

发布时间: 2022-01-30 08:03:00

1. 法学家 安提戈捏 是哪个国家的

1、宪法,就是一张写着人民权利的纸。——列宁

2、世界上唯有两样东西能让我们的内心受到深深的震撼,一是我们头顶上灿烂的星空,一是我们内心崇高的道德法则。——康德

3、在民法慈母般的眼神中,每个人就是整个国家。——孟德斯鸠

4、法律研究的目的是一种预测,即对公共权力通过法院的工具性的活动产生影响的预测。——【美】霍姆斯《普通法》

5、法律的真谛,就是没有绝对的自由,更没有绝对的平等。——我国著名法学家郭道晖

6、法律就像旅行一样,必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。——著名大法官卡多左

7、法律所传达的是一种超越暴力,超越权利的声音,它所划定的权利边界虽然无形,却深深地刻画在人们的心灵之中。——著名的法律学者

8、法律之内,应有天理人情在。——安提戈捏

9、法不禁止即自由。——法谚

10、法无授权不得为,法无禁止不得罚。

11、举证责任之所在,即败诉之所在。——法谚

12、在民主的国家里,法律就是国王;在专制的国家里,国王就是法律。——马克思

13、在世界各主要文明中,中国是距离法治最为遥远的一种,甚至与欧洲形成了两极相对的反差。——滋贺秀兰

14、无论何人,如为他人制定法律,应将同一法律应用于自己身上。——阿奎那

15、真想解除一国的内忧应该依靠良好的立法,不能依靠偶然的机会。——亚里士多德

16、宪法是一个无穷尽的、一个国家的世代人都参与对话的流动的话语。——劳伦·却伯

17、解释法律系法律学之开端,并为其基础,系一项科学性工作,但又为一种艺术。 ——萨维尼

18、法律是人类为了共同利益,由人类智慧遵循人类经验所做出的最后成果。 ——强森

19、法治意味着,除非实施众所周知的规则,否则不得对个人实施强制。 ——哈耶克

20、有理智的人在一般法律体系中生活比在无拘无束的孤独中更为自由。——斯宾诺莎

21、法律显示了国家几个世纪以来发展的故事,它不能被视为仅仅是数学课本中的定律及推算方式。——霍姆斯

22、宪法创制者给我们的是一个罗盘,而不是一张蓝图。——波斯纳

23、法律提供保护以对抗专断,它给人们以一种安全感和可靠感,并使人们不致在未来处于不祥的黑暗之中。 ——布鲁纳

24、民众对权利和审判的漠不关心的态度对法律来说,是一个坏兆头。 ——庞德

25、在一个法治的之下,善良公民的座右铭是什么?那就是“严格地服从,自由地批判”。——边沁

26、一项法律越是在它的接受者那里以恶行为前提,那么它本身就越好。——拉德布鲁赫

27、自由就是做法律许可范围内的事情的权利。——西塞罗

28、由于有法律才能保障良好的举止,所以也要有良好的举止才能维护法律。——马基雅弗利

29、法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案。 ——拉伦茨

30、立法者三句修改的话,全部藏书就会变成废纸。 ——基希曼

31、法律的真理知识,来自于立法者的教养。 ——黑格尔

32、法律职业的社会地位是一个民族文明的标志。——费尔德

33、尽量大可能把关于他们的意志的知识散布在人民中间,这就是立法机关的义务。 ——边沁

34、没有信仰的法律将退化成为僵死的教条,而没有法律的信仰将蜕变成为狂信。 ——伯尔曼

35、法治概念的最高层次是一种信念,相信一切法律的基础,应该是对于人的价值的尊重。——陈弘毅

36、法律的基本原则是:为人诚实,不损害他人,给予每个人他应得的部分。——查士丁尼

37、法律是一种不断完善的实践,虽然可能因其缺陷而失效,甚至根本失效,但它绝不是一种荒唐的玩笑。——德沃金

38、法发展的重心不在立法、不在法学,也不在判决,而在社会本身。——埃利希

39、自由是一种必须有其自己的权威、纪律以及制约性的生活方式。——李普曼

2. 求关于“为何要适用外国法律的理由”的文章.....谢谢大家了....

这个是作业,给你用吧
国际私法的诞生与发展可以说是伴随着相关学说的发展而成长成熟起来的,学说在其中扮演着十分重要的作用。当国际纠纷从无到有,从一概而论到明细区别对待,法律人便把研究的目光指向国际法的领域。从最早的古罗马时期产生万民法成为国际法的萌芽至今,国际私法已具备了相对独立成熟的体系。而回溯从其萌芽诞生开始,国际私法的发展经历了四个阶段——萌芽阶段、法则区别说阶段、近代国际私法、当代国际私法。其间无数法学家耕耘于对国际私法的合理完备的建设中,而重点则落在两个方面上——首先便是本国在处理涉外民商事纠纷时适用外国法的原因;其二即是适用外国法的方法。其中第一个方面是在国际私法适用上一个基本的理论基础,因为必须在一个合理的适用理由的基础上,才能进一步地探讨如何适用的问题。于是在这个问题上国际私法学家作出了极大的努力。

与国际纠纷从无到有是伴随交易产生的历史规则一样,对这个问题的提出和探索也是从无到有的。这“无”是理解成法学家并没以合适的理由去论证适用外国法的原因,有两种情况:对于强调法律的属地效力的法学家来说,对于原因的论证是没有必要的;对于强调法律属人效力来说,则是以法律本身的共通性来忽略这个问题,即以人们规定的法律应有的性质来确定适用外国法的必须,以法学家认为的法律义务来强调适用外国法的必须。例如在欧洲种族法时期强调法律的属人性,强调各族人适用各民族自己的法律,以此来解答外国人在本国里适用法律的原因显然是不可取的,因为对于国家主体而言适用外国法在主体间应该是相互的,以自然人作为理解的主体显然在国家司法权的框架下是欠有说服力的。而这期间无论是强调属人效力或是属地的效力,都没能逃开上面两种情况的束缚,直到“国际礼让说”的出现打破这个局面。

胡伯的国际礼让说从各主权国家间通过统治者的相互礼让相互尊重他国法律以保证自己国家的法律在别国的适用来解释一国在适用外国法时的原因,可见这种适用是出于主权国家间的礼让,而这种礼让是相互需要的有实际意义的必须,这便是国际礼让说的要点,当然此必须以本国主权和人民的利益不受损害为限,从而加快国际间的交流发展。我认为国际礼让说是学说中最早对处理涉外纠纷适用外国法的原因作出的较合理的解释,也能让人信服。从法律服从与实际效用的观点来看是可行的。随着学说理论研究的深入,法则区别说的弊端逐渐显露,于是历史进入了强调对法律关系的性质进行分析研究的近代国际私法的发展时期,期间出现了许多著名的学派来阐述解决国际私法上的理解问题,诸如法律关系本座说、国籍法说、既得权说等等,从不同的视角来解决外国法适用上的问题,包括对外国法适用的原因的分析等,通过系统理论的阐述来解释适用原因是这个时期法学家解决这个问题的方法。例如在法律关系本座说上,代表人萨维尼(Savigny,1779-1861)通过分析每个法律关系的最深刻联系的本座来寻找涉外纠纷中法律问题的解决,也就是以本座来解答了为什么要适用外国法——因为对于某个法律关系来说,其本座在国外于是需要适用外国法。

时间步入当代国际私法发展的阶段,繁荣的国际私法研究的热潮自然引出了许多颇有建树的理论观点,比如本地法说、政府利益说、优先选择说、法院地法说、最密切联系说等,其中最密切联系说是当今处理涉外问题时一个很重要的法律选择上的原则,可见此说实已为大多数国家所接受成为通说,本人亦赞同这种观点,是对于法律本座说的一个深入和系统的“翻版”,此理论在适用外国法的原因上与法律关系本座说是相似的。而在这点上我更支持库克的“本地法说”,其要点在对于外国法的适用的实质是为了将外国法规则“合并”到本国法中,从而完善同意本国法,最终的结果就是完成对外国法适用的终结,是纯粹的属地主义的体现。我之所以支持这种观点是认为法学理论的研究需要有足够的前瞻性,不仅要求实践中理论符合人意,更要看重法律在今后发展中的方向,并能以理论的力量推动这种发展的发展。而在“本地法说”中强调了外国法与本国法在适用上趋同的发展,通过适用外国法的目的是使权利人权利的取得基于本国法的立法规范,外国法在其中只充当借鉴效用,当本国法完成与外国法的融合,法律完成了大一统,各国通过自身对国际私法规则的融合加之国际组织国际会议促进,达到各国法律原则上乃至最后规则上的统一,这便是在大国际的框架中发展趋势,而“本地法说”在我看来是合符这个发展趋势理论基础要求的。于是我认为在适用外国法原因的问题上,应该是基于两个视野平台来予以看待的,从法律适用上来看通过对法律关系的分析突出最密切联系,从而正确的适用外国法;而在适用外国法的大体上却是为了完善本国立法的宗旨,原则上的区别乃至具体规则上本国法与外国法的区别都应该在借鉴融合中得到满意的发展,当最后本国法与外国法确实的融合时,这个问题的解答也就完满结束了。

本文系国际私法学课堂作业.

3. 法国著名的历史人物和事件

1、空饷门

空饷门事件其实和大选也有着千丝万缕的联系,随着法国共和党总统候选人,前总理的菲永空饷门爆发之后,其后有国民阵线吃欧洲议会空饷事件,马克龙拉斯维加斯涉嫌滥用公款事件,Ferrand空饷事件,国防部长古拉尔滥用公款事件,巴黎市长伊达尔戈空饷事件接连出现。

据报道,菲佣的妻子佩内洛普曾以菲永助理的名义领取83,14万欧元的薪水,却从来没有从事过这项工作。在菲永空饷门发生之前,菲永一直以非常良好的形象在法国大选中处于领先定位。

4. 物权的产生的历史依据有哪些

物权的法律适用问题一直是国际私法理论和实践工作者关注的对象和争论的焦点。我们认为,以物之所在地法原则的适用状态为依据,国际私法中物权法律适用的历史可以被划分为三个发展时期,即:物之所在地法原则的相对适用时期,物之所在地法原则的绝对适用时期,物权法律适用的多元化时期。不过,无论在哪一个时期,物之所在地法原则都是解决物权法律适用问题的基本原则,这既是由物权关系的特点决定的,也是由物之所在地法的性质决定的。
物权制度,在民法体系中素来占有重要位置,与债权制度并称为民法财产权中的两大支柱。相对于债权而言,物权有着浓重的"土著色彩",特别是由于受地理环境、经济结构、社会制度乃至意识形态的影响,各国有关物权的法律制度,在内容上存在着比较明显的差异。在调整涉外民商事关系的国际私法领域,物权的法律适用问题一直是理论和实践工作者关注的对象和争论的焦点。尤其是在当代,随着经济社会的进步,互联网的日益普及,新的物权凭证、交换方式的出现,物权的法律适用问题愈趋复杂、多变。但是,万变不离其宗,在这种变幻演化的过程中,始终贯穿着一条主线,这就是物权法律适用中的物之所在地法原则。我们认为,以物之所在地法原则的适用状态为依据,国际私法中物权法律适用的历史可以被划分为三个发展时期,即:物之所在地法原则的相对适用时期,物之所在地法原则的绝对适用时期,物权法律适用的多元化时期。
一、 物之所在地法原则的相对适用时期
在国际私法理论中,物之所在地法也同样发端于意大利的法则区别说。12世纪末期的意大利,商业繁盛,各城邦之间人民交往频繁,人们对于由属人法向严格属地法的转变已经渐渐感到不便,因而试图对属地法加以限制,当时意大利的法学家就担当起了寻求折衷方案的任务,这些法学家中当以巴托鲁斯(bartolus de saxoferato)为代表。
不过,在巴托鲁斯正式提出法则区别说之前,已经出现了一些有关解决法律冲突问题的理论主张,其中也蕴含了物之所在地法的思想。根据德国学者neumeyer的研究,首先发现国际私法性问题的是12世纪末的注释法学派学者magister aldricus。他认为对于当事人分属不同法域(省份)的案件,法官应适用其认为"较有力而有用之法律"。在13世纪初,人们明确提出了实体法与程序法的划分:程序法上的事项依法院地法,实体法上的事项应遵循行为地法。在财产问题上,他们似乎含糊地认为应依物之所在地法。
不过,在巴托鲁斯之前的一些学者们提出的法律适用原则并未摆脱绝对属地主义的影响,仍将法律适用限定在立法管辖的领域之内,也正是在此基础上,他们主张财产问题应一概依物之所在地法。巴托鲁斯在借鉴前人研究成果的基础上提出,法律能否适用于域外,应视法律规则的性质而定,他将法律规则分为人法(statuta personalia)、物法(statuta realia)及混合法(statuta mixta),主张"人法"约束在域内有住所的一切人,不论他位于何处;"物法"是属地的,仅适用于一国领域内的不动产,而不适用于该领域之外;混合法适用于在一国领域内成立的一切契约。对于物权的法律适用,巴托鲁斯明确提出,不动产,适用物之所在地法,而对于动产,则另依"动产随人"(mobilia personam sequtur)、"动产附骨"(mobilia assihus inhaerent)、"动产无处所"(personal proerty has no locality)等原则,适用动产所有人的住所地法。
此后,承袭巴托鲁斯法则区别说的法学家也都基于人法、物法和混合法的划分提出自己的理论主张,并且对于物法的适用范围皆主张以其所属地域为限,并主要用于调整不动产物权关系。
16世纪,国际私法的研究中心从意大利转移到法国。著名学者杜摩兰(charles moulin)和达让特莱(bertrand d’argentré)虽然在对待属人法和属地法的态度上存在着严重分歧,但是,对于物权的法律适用,双方均主张以物之所在地法为基准。杜摩兰认为,应将法则分为人法、物法、行为法三类。他极力主张扩大"人法"的适用范围,而缩小"物法"的适用范围;认为"人法"从人,其效力及于境内境外的一切属民,"物法"从物,不论对内国人还是对外国人,凡涉及境内之物的应依物之所在地法。我们认为,在当时"动产随人"的观念背景之下,杜摩兰主张扩大"人法"的适用范围,这至少在客观上使得尽可能多的财产被视为动产而适用其属人法。不过,无论如何,他毕竟承认对于不动产应适用物之所在地法。就物之所在地法原则的适用而言,杜摩兰可谓表现得"右倾"保守。达让特莱则主张以属地主义为主导,而以属人主义为例外,所以他特别偏重物法的适用,对于动产和不动产都力图划归物之所在地法管辖,甚至对于兼及人与物的"混合法则",或者对于一项法则究竟属于"人法"还是"物法"不易分辨者,也都认其为属于"物法"。就物之所在地法原则的适用而言,达让特莱可谓表现得"左倾"激进。达让特莱的学说在继承领域影响最大。依照他的见解,被继承人的财产--包括动产和不动产--如果遗留在不同的地方,即应分别依各项遗产所在地的法律予以处理。 但是,这种主张带有一定的理想色彩,是国际私法中绝对属地主义原则的回归,到后来,达让特莱自己也不得不认为物权问题虽然应当依物之所在地法,但只有不动产的继承应依不动产所在地法,动产的继承则应视当事人离开物之所在地的时间长短酌情考虑,如果离开的时间短,则适用属人法,即原来的物之所在地法;如果长久离开,则应适用新的物之所在地法。由此可见,他在物权法律适用的绝对属地问题上有所松动,因而又被称为温和的属地法主义学派。 直至18世纪,又有法国学者froland,louis boullenois 及john bouhier对达让特莱的"属地主义为原则属人主义为例外"的观点加以修正,扩充了"人法"的适用范围,赞成法律具有域外效力。这些见解对1804年《法国民法典》的编纂产生了重要影响。
十六、七世纪的德意志学派也接受法则区别说,并重视物之所在地法的适用。当时的德国最高法院曾采用下列原则来处理国际私法问题:关于处分物的能力,不依所有人之住所地法,而依物之所在地法;关于物的权利,依物之所在地法,故财产继承,不依被继承人之住所地法而依物之所在地法,但动产则采动产随人原则;法律行为的方式依行为地法。
17世纪,法则区别说在荷兰得到了发展。荷兰学者承袭法国法则区别学派的属地主义理论,并把"国家主权"观念渗透到国际私法领域,使得包括物权在内的法律适用问题获得了新的解释。这其中以优利克•胡伯(ulric huber)和约翰•伏特(john voet)最具代表性。
胡伯就解决各国法律冲突问题提出了著名的"三原则":第一,每个国家的法律只能在其境内有效并约束其全体居民,但在该国境外则无效力;第二,在一国境内的一切人,无论是定居者还是暂时居留者,都应被视为该国的居民;第三,每个国家的法律既已在其境内实施,根据礼让,各国统治者也应允许其在本国境内保持效力,只要这样做不致损害自己的主权权力和臣民的利益。"胡伯三原则"的前二项仍旨在强调法律的属地主义,据此,关于物权只能认为应适用物之所在地法,不论不动产还是动产;但从其第三项原则我们可以作出推断,胡伯也承认"动产随人"原则。因为,"礼让"的初衷是基于实际需要,"只适用本国法,绝对不适用外国法,国际交往和经济往来就成为不可能了。" 在处理动产物权关系问题上,只要不损害内国的主权和臣民的利益,适用所有人的属人法同样可以被认为是基于"实际需要",是一种"礼让"。与胡伯相比,约翰•伏特更强调法律的属地性原则,主张无论人法、物法、混合法均不能在外国有效,立法者的权力既然受其本国领土的限制,其所制定的法律也只能在其领土范围内有效。但是,他同时又不得不认为,根据"礼让",法院对外国立法者制定的"人法"应承认其效力。 由此可见,约翰o伏特也认为外国人的属人法在一定条件下可以在内国有效,这应该认为包括属人法则支配动产的情形。
从巴托鲁斯的法则区别说到胡伯的国际礼让说,他们都从法律规则的性质本身出发来研究法律适用问题,并且毫不例外地将物中的不动产划归了物法的范畴,用属地法即物之所在地法进行调整;而对于动产,在不同的时期或不同的国家,虽然在适用人的住所地法或本国法的幅度上有所波动,但基本上是以属人法为准据。因此,这一时期的物之所在地法原则主要适用于不动产物权。
二、 物之所在地法原则的绝对适用时期
19世纪是国际私法学获得发展的重要历史时期。这与斯托雷、戴西、萨维尼三位大师的贡献是无法分开的。在物权的法律适用问题上,随着社会生产力的进步和人类财富的积累,也由于人们的认识和观念的转变,物之所在地法原则的地位逐渐得以强化,并最终确立了不论动产还是不动产均适用物之所在地法的原则。
19世纪中叶,美国联邦法院法官、哈佛大学教授斯托雷(joseph story)改变过去由演绎法推导法律适用规则的方法,根据实践经验及其对英国判例的研究,以归纳法总结法律适用的方法,并借鉴胡伯等人的见解,从遵循属地原则出发,提出了与"胡伯三原则"相类似的三项主张:第一,每个国家在其自己的领土内享有绝对的主权和管辖权,因而每一国家的法律,只在该国领域及管辖权范围内有其固有的力量,直接对存在于该国领域内的一切财产--不论动产还是不动产,对居住于该国内的一切人--不论是出生于该国的人还是外国人,以及对所有在该国所缔结的契约和所为的行为,具有约束力与效力;第二,任何一个国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力,也不能约束不在其境内居住的任何人--无论是出生在该国的人还是外国人,一国法律能自由地去约束不在其境内的人或事物,那是与国家主权不相容的;第三,一个国家的法律在其他国家所具有的任何力量及拘束性,纯粹取决于后者的法律规定及明示或默示的同意,其真正的基础与范围在于"国际礼让"。
从物权法律适用的角度来分析,斯托雷的第一项原则明确告诉人们,一国法律支配位于该国领域内的所有财产,不论其归属于何人,也不论其属于动产还是不动产。而按照其第二项原则,一国法律不能直接支配其境外的财产,也不能约束不在其境内居住的任何人。据此,可以认为,即使是为内国人所拥有的财产,包括动产和不动产,如果它位于外国,那么就不受内国法的支配;另一方面,如果动产随其所有者发生了转移,超出了其所有者的法属地域--住所地或国籍国,那么它就不能再适用其原所属地的法律,亦即其所有人的属人法,而只能适用该动产的新的所在地法。有学者认为,斯托雷的理论"助成法则区别学派的推翻"。 我们在赞成这种评价的同时还认为,斯托雷的贡献,不仅在于摒弃"法则"二分或三分的主张,而分别就人的能力、婚姻、离婚、契约、动产、不动产、遗嘱、法定继承、审判权与救济、外国判决等问题加以讨论,而且在于他更明确地强调了法律的属地效力。这就不仅直接否定了"动产随人"的传统观念,而主张无论动产还是不动产都适用物之所在地法;而且主张任何"人"都应该受其"所在"地法的支配,而不是受其"所属"国家的法律支配--这种主张的意义从物权的角度来说,就是使得"动产随人"原则的适用失去了必要性和可能性,因为适用属人法的实质是使支配人的法律也支配物。
与斯托雷齐名的英国国际私法大家戴西(a.v.dicey)也从法律的严格属地性原则出发,认为为了保障合法法律关系的稳定性,对于依外国法有效设定或取得的权利,内国应该予以承认和执行。为了判定既得权利的性质,也只应依据产生此权利的该外国的法律。从保护"既得权"的立场出发,对于物权的法律适用,戴西同样认为应绝对适用物之所在地法。在《戴西和莫里斯论冲突法》一书中,戴西和莫里斯不仅提出:"所有不动产(土地)权利或与之有关的权利(除后面提到的例外)由该不动产所在国的法律(物之所在地法)支配", 而且还不遗余力地批判了动产随人的不合时宜。他们指出,不论位于何地的动产,都被认为应当服从所有人住所地的法律支配,这对于一般的动产转让可能很有用,尤其是对于根据婚姻或死亡而产生的一般动产转让是适用的,但并不能因此而得出结论,即对于个人动产的特定转让也必须适用同一规则。他们进一步指出:"在早期,个人动产很少,而且通常位于所有人的住所地,所以这一规则可能是正确的。然而在当今商业社会,这一规则就完全不合适。因此,所有现代的学者和绝大多数现代法官,都已放弃了住所标准,而且’动产从人’在今天的含义只是指动产继承应由死亡人的属人法来支配。" 他们还援引了几位法官的话作为佐证--毛海姆(maugham)指出:"关于有形动产的转让,我认为没有任何人怀疑其准据法必须为物之所在地法。如果不是这样,商业贸易就无法进行。"德夫林(devlin)指出:"作为一般规则,通过契约进行的动产转让,无疑应由物之所在地法支配。"迪普洛克(diplock)指出:"支配有形动产转让的自体法是物之所在地法。"
就司法实践而言,英国著名的cammell v. sewell案可以作为例证。在挪威的一位船主拍卖了一艘英国籍遇难船上的木材,买受人依照挪威法获得了拍卖标的物,尽管依照英国法,船主逾越了他的权限,但英国法院仍然承认这位基于诚信原则的买受人的所有权。crompton法官代表法院的多数意见,发表了如下判决理由:假如动产是依照动产所在地的法律所做的合法且具有拘束力的处置,那么这项处置在任何地方均具有拘束力。
如果说我们从斯托雷、戴西的理论中只能通过推理、判断得出结论,认为他们赞成或推崇物权不论动产还是不动产一概适用物之所在地法,那么萨维尼的学说以及遵循其学说的一些国家的立法或判例则以无可辩驳的事实证明了这段物之所在地法原则的绝对适用时期的存在。
萨维尼从普遍主义--国际主义的立场出发,避开了法律的域内域外效力问题的争论,主张平等地看待内外国法律,以判决结果的一致性作为国际私法所追求的目标。他认为,国际私法存在的根据是因主权国家间的互赖和各民族间的互通而形成的"国际法的社会"。国际私法的任务,是为每一种法律关系确定依其本质所应归属或应受制的法律秩序,为此,即应探得各该法律关系的"本座"(sitz):支配该本座所在地的法律秩序,即为该法律关系所应归属的法律秩序。而法律关系的本座应依法律关系的特性来确定。关于物权,他认为不论动产还是不动产,都应以物的所在地为本座,从而都应适用物之所在地法。
在《现代罗马法体系(第八卷)》(即《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》)这部不朽的著作中,萨维尼指出,自从法则区别说以来人们就一直在坚持物权适用物之所在地法原则,即"用于支配物权的法律将适用于位于立法者领域内的所有的物,而不论该物涉及的是本国人还是外国人。" 但是,长期以来,人们在对这个原则的理解和适用上却作了错误的不必要的关于动产与不动产的区分,以致剥夺了该原则固有的效力和一贯性。该原则被认为只适用于不动产,而动产则由住所地法来判定。由住所地法来判定动产,违背了法律关系本身的特性,人为地将住所地法扩大适用于所有的地方。这是萨维尼从历史的角度对"动产随人"原则所作的剖析。继而,他又从"人"和"住所地"的不确定性方面对"动产随人"进行了更加深刻的批判。萨维尼认为,动产物权适用人的住所地法,这里的"人"是与动产有法律上利害关系的人,而界定利害关系人是十分困难的。他进一步指出,对于利害关系人可以理解为所有人,但在财产转让中,利害关系人是指以前的所有人还是指新的所有人;在关于财产的对立纠纷中有双方当事人,到底哪一方是所有人;如果不仅仅从所有权的角度考虑,再从物权的其他形态上考虑,每种物权在其存在或被主张时仍然会产生不止一个的利害关系人。利害关系人既难于确定,住所地法也就难于确定,"这样,指导我们的住所地原则,即使其本身理由充分,也仍是非常模糊的,因此这个所谓的规则对问题的实际解决没有什么效果。"
关于物权一概适用物之所在地法的理由,萨维尼指出,"为了确定它们所属的法域,我们要根据物权客体真正的性质来确定这种地域。因为物权客体是由感觉来感知的,并占有一定的空间,因此它们所在的空间场所自然是它们所参与的每一法律关系的本座。一个人为了取得、拥有或行使对物的权利,他必须到物所在的场所,对于这种特定的法律关系,他自动地使自己服从于约束该地域的本地法。因此当说到物权由物之所在地法(lex rei sitoe)判定时,这种主张所依据的理由与人的身份适用住所地法(lex domicilii)理由相同,二者均源自自愿服从。" 萨维尼从物权的主要客体--物着手,分析物的客观空间属性,从简单、实用与有效行使权利的角度阐述物权适用物之所在地法的理由,这是应该给予肯定的。然而,在主观方面,他认为物的权利人一概"自愿"服从物之所在地法,未免过于武断,似乎不能完全令人信服。
此外,承袭萨维尼学说的德国学者齐特尔曼(ernst zitelmann)以对"权利性质"的研究为基点,探讨法律适用问题。他认为,国际私法上的问题其实是以特定权利的得失为内容,并只能由具有国际法上主体地位的国家的法律来判定,而这种法律就是当时有权赋予或消灭各该权利的法律。国际私法的任务就是确定此项法律。这些权利可以分为受对人主权保护的权利和受领土主权保护的权利。据此,齐特尔曼提出了若干国际私法的适用原则,例如,受对人主权保护的权利适用属人法,即本国法,如有关身份、能力、亲属等问题,受领土主权保护的权利则适用属地法,即所在地法,如有关动产、不动产等物权。 齐特尔曼着眼于法律关系之中所蕴含的权利问题,以对物权的性质的分析为基础,从有利于物权的保护出发,仍然得出了不论动产物权还是不动产物权均适用物之所在地法的结论。
在立法方面,1756年的巴伐利亚法典是最早采用绝对物之所在地法原则的立法范例。它在冲突法方面接受了"法则区别"学派提出的一些普遍性规则,但在物权方面,它拒绝了"动产随人"的原则,而不分动产与不动产、有体财产与无体财产,主张一概适用物之所在地法。 不过,总的说来,在立法上规定物权一概适用物之所在地法原则是经历了一个过程的,这个过程甚至还很复杂。1865年意大利民法典第7条,1889年西班牙民法典第10条,1811年奥地利民法典第300条等均接受动产随人理论。然而,自从1864年以后,意大利的学说就曾试图通过解释的方法,把动产置于物之所在地法的控制之下,直到1942年修订民法典时,才在其第22条明确作出规定。西班牙的规定也遭到学者们的批判,并最终在1974年完全更改过来。奥地利法院在实践中一直没有采用其民法典的规定,并于1913年的国际私法立法中赞成把物之所在地法适用于所有财产。
中南美洲国家普遍采用了绝对的物之所在地法原则。如1855年智利民法典第16条,1916年巴拿马民法典前加编第6条,1917年墨西哥宪法第121条第2款,1936年危地马拉关于法院权力组织法第21条,1936年秘鲁民法典前加编第6条和1984年秘鲁民法典第2088条,1942年巴西民法施行法第8条以及它的1964年国际私法草案第4344条,1942年的委内瑞拉民法典第10条以及它的1963年国际私法草案第44条和1998年新国际私法第27条,1869年的阿根廷民法典第1011条以及它的1974年国际私法草案第16条,1899年巴拉圭民法典第1011条以及它的1985年国际私法第16条,1906年洪都拉斯民法典第14条,1904年尼加拉瓜民法典第6条,等等,均对动产和不动产一律适用物之所在地法。此外,1889年《蒙得维的亚国际私法条约》第32条,1928年《布斯塔曼特法典》第105条,也都在总的原则上支持对所有的财产适用物之所在地法。
在亚洲,绝对适用物之所在地法原则的国家也很多。如1898年日本法例第10条第1款规定:"关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利,依其标的物所在地法"。日本法例虽历经1942年、1947年、1964年三次修改,但是这一规定始终未变。1939年泰国国际私法第16条第1款规定:"动产及不动产,依物之所在地法",第17条规定:"在诉讼进行中变更动产的所在地时,仍依该诉讼开始时物之所在地法。" 1982年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第23条第1款规定:"动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。"此外,伊朗、伊拉克、前苏联东欧国家、非洲的埃及、马达加斯加等国,也都主张绝对的物之所在地法原则。
我国台湾地区1953年6月制定的《涉外民事法律适用法》第10条第1款规定:"关于物权,依物之所在地法",第3款规定:"物之所在地如有变更,其物权之得丧,依其原因事实完成时物之所在地法。"在实践中,围绕第10条的规定曾发生过一起适用案例:1957年5月台湾亚洲航空公司美籍工程师安诺德在台湾地区坠楼身亡,死者遗属有中国台湾籍的妻子及美国籍的子女二人。安诺德的遗孀及子女向法院诉请亚洲航空公司交还其所保管的安诺德的遗产(动产)。台湾地区台北市地方法院于1957年8月作出判决,认定此讼争议标的为物权性质,适用台湾地区《涉外民事法律适用法》第10条的规定:以遗产(动产)所在地法为准据法,判决被告返还原告请求交还的财产。
可以肯定地说,自从19世纪中叶以后,在物权问题上,不论动产还是不动产都适用物之所在地法,不仅愈益成为学者们的一般共识,而且愈益成为世界各国的普遍实践。不过,需要说明的是,关于物之所在地法原则的相对适用时期和绝对适用时期的划分也不是"绝对"的,即使在近现代社会物权绝对适用物之所在地法原则为绝大多数国家所接受之时,仍然有一些国家或学者基于某种原因坚持相对适用的观点并在实践中加以运用。因而,"相对适用时期"和"绝对适用时期"的划分只是从各该时期的总体状况或占主导地位的法律适用原则的角度所作的一种观察,而绝不是指这一时期关于物权关系法律适用的绝对状态。

5. 法则区别说与法律关系本座说的区别

法则区别说与法律关系本座说的比较

法则区别说与法律关系本座说的比较
法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯14世纪在前人研究的基础上创立的。该学说的主旨是将所有法则分为"物法"\"人法"和"混合法"."物法"是属地的,其适用范围是制定者管辖领土内的物;"人法"是属人的,它不但应用于制定者管辖领土内的属民,而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时,也一样适用;"混合法"是涉及行为的法则,适用于法则制定者领土内订立的契约,是既涉及人又涉及物的.
    法律关系本座说是法学家萨维尼于1849年在<<现代罗马法体系>>第八卷中提出的.该学说认为,各国的法律形成一个法律的共同体,而每一法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系,也就是说每一法律关系都象人有其住所一样,都有其本座,找出其本座,该地的法律就是该法律关系应适用的法律。由于法律关系性质不同,在实际生活中,如以身份上的权利义务为内容的法律关系,一般宜适用当事人本国法或住所地法;就物设定的权利义务关系,宜适用物之所在地法;就行为设定的权利义务关系,宜适用行为地法。

法则区别说和法律关系本座说都是为解决法律选择问题而形成的学说.它们都对法律的选择给出了原则性指引.它们都是在选择准据法时可供利用的方法。法则区别说是从区分法则本身入手,确立解决法律冲突的基本规范;法律关系本位说是从分析法律关系入手,找到法律关系的的本座,从而解决法律冲突.
    它们的区别在于:1.法则区别说是以对法则本身的类型区分为前提的,它要求把法则归纳在不同的类型之下,再根据这种归纳的结果确定解决法律选择问题的原则.其缺点在于模糊和不完全.。在利用人法、物法、混合法这些术语时,不同的人可能赋予它们相当不同的涵义和规则。因而,借助于词语分析方法建构的关于人法、物法、混合法的区分,从根本上来说缺乏客观性。而且,对于复杂多样的法则仅作人法、物法、混合法的区分,只是一种初略的理论归纳,在许多法则的归属问题上都分歧很大,使国际私法难以建立起严谨周密的原则体系。而法律关系本座说并不以区分法则类型为前提,它直接以法律关系为分析对象,通过确定法律关系的本座,为法律选择提供指导.对于法律关系的判断有着较为客观的标准,它在一定程度上克服了法则区别说的弊病。
       2.法则区别说不仅要区分不同类型的法则,而且要规定它们在域内域外的效力方面的差别.比如物法只对域内的物有效力,而人法对域外的属民也有效力。法律关系本座说就不存在这样的问题.它从一种普遍主义的观点出发,认为应适用的法律只应是各该涉外法律关系依其本身性质而有的"本座"所在地的法律.它不专门讨论某国法则的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律.这就为达成以下目标提供了基础,即无论案件在什么地方提起,均能适用同一法律,得到一致的判决.

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我只想到两点区别,你还可以再想想.我能利用的只是网上这些材料,但网上的说法都不统一,最终还要以你的教科书为准.还有些材料贴上,你还可以将文章扩充扩充.写得不好,别怪我.......

(一)法则区别说

1.意大利法则区别说

代表人物巴托鲁斯,14世纪。是国际私法的鼻祖。
11世纪,罗马法作为普通法在意大利各城邦普遍适用,但各城邦根据已流行于各自领域内的习惯,制定了作为特别法的“法则”。为解决各城邦法则之间的冲突,产生了法则区别说。
学说的内容:主张将法则区分为三大类,即“人法”、“物法”和“行为法”。认为凡是物法,只能在本城邦内适用,人法则可随人在域外适用。意大利的法则区别说抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点,开国际私法之先河。

2、法国法则区别说

代表人物杜摩兰及达让特莱。16世纪。

杜摩兰:为顺应新兴的商人阶级希望建立一个比较自由的市场的需要,提出著名的“意思自治”原则。在契约关系中,应该适用当事人自主选择的习惯法。这一原则后来成为合同法律适用中的首要原则。

达让特莱:主张严格的法律属地主义原则。在人法、物法之外又提出了“混合法则”的概念。认为,虽然“混合法则”既涉及人法,又涉及物法,但更接近于物法,具有属地法的性质。

3、荷兰的法则区别说

代表人物胡伯。17世纪。创立了国际礼让说,提出了著名的三原则:
(1)每一个国家的法律在其领土的界限内有其效力,并拘束其全体居民,但在此界限以外无效力;
(2)在一国领土界限内的一切人,不论是定居还是暂时居住,都应视为该国的居民;
(3)各国的统治者出于“礼让”,应互相尊重他国法律,使其在适用于本国境内以后,在其他国家也保持其效力,但以本国主权及臣民的利益不受损害为限。

胡伯的国际礼让说对英美国际私法理论产生重大影响。

(二)萨维尼的法律关系本座说

萨维尼,19世纪。创立了法律关系本座说。
该学说认为,各国的法律形成一个法律的共同体,而每一法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系,也就是说每一法律关系都象人有其住所一样,都有其本座,找出其本座,该地的法律就是该法律关系应适用的法律。

法律关系本座说在国际私法方法论上实现了根本的变革,提出法律选择应从法律关系而不是法则入手进行分析,进而找出其应适用的法律。

6. 求“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”(美国法学家伯尔曼名言)英文原文

英文原文为:The law must be faith, otherwise it will be useless。

7. 哈罗德·伯尔曼的人物简介

哈罗德·J·伯尔曼(Harold J. Berman,1918-2007), 美国当代著名法学家。1918年出生于康涅狄格州,曾获得过文学硕士与法学学士学位。其后到伦敦大学经济学院攻读法律史专业。之后陆续任教于斯坦福大学和哈佛大学,期间在原苏联科学院国家与法研究所做过访问学者。现在是哈佛大学名誉教授、埃莫里大学教授。伯尔曼不仅是世界法学界名副其实的超一流的社会主义法专家,而且也是当代法理学以及商法等领域公认的权威。伯尔曼的专著被译为中文的有两部,也可以说是其代表作:《法律与宗教》(梁治平译,三联书店1991年版)和《法律与革命——西方法律传统的形成》(贺卫方等译,中国大网络全书出版社1996年第二版,1993年9月第一版)。这两部著作的思想虽然不是首尾一贯,但也不是毫无关联,而是既有重叠又有发展之联系。

8. 国际私法的第一编能出什么名词解释,简答题,论述题

一、名词解释 1、涉外民事关系:民事关系的主体、客体、内容三要素具有涉外因素。 2、法律冲突:又称法律抵触,是对同一涉外民事关系,因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同,两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。 3、域内效力:一个国家法律的空间效力,即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。 4、域外效力:一国法律对具有本国国籍的人,不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力,都发生法律效力。 5、国际私法的渊源:国际私法规范的表现形式。 6、国内判例:一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。 7、国际惯例:在国际交往中经过反复实践逐步形成的具有确定的内容,为世人所共知的行为准则。
8、冲突规范:某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。 9、统一实体规范:在国际条约中规定的,或者在国际惯例中确立的直接规定涉外民事关系双方当事人权利义务的规范。 10、法则区别说:法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯(1314―1357)创立的。他把法律分为人法和物法,他认为人法具有域外效力,凡是具有本国国籍的人,不论他位于国内或国外,本国法对他都有效。物法具有域内效力,凡位于本国境内的物,不论属于内国人或外国人所有,本国法都发生效力。 11、国际礼让说:国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于17世纪提出来的,这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中,即:1.每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民,但无域外效力。2. 凡在其境内居住的人,无论长期或临时居住的,都应视为本国臣民。3.主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律,出于礼让应保持其在境内的效力,只要这样做不损害自己国家的利益。 12、法律关系本座说:19世纪,德国法学家萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。他认为,每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。 13、既得权说:即得权说是英国法学家戴西于19世纪提出来的。戴西认为:英国法院从不执行外国法院的判决,如果说有时执行外国法,那么所执行的并不是外国法本身,而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利,英国法院才予以承认与执行。 15、本地法说:本地法说是美国法学家库克于20世纪提出来的。他认为:法院只适用本地法即法院地法,不适用外国法,在某些情况下法院可以考虑适用外国法,但此时只能把外国法并入本国的法律之中,作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利,而不是外国法创设的权利。 16、结果选择说:结果选择说是20世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为:应将涉外民事关系可能适用的法律及适用的结果加以比较,基于当事人之间公平正义,以及冲突规范适用所引起后果进行考虑,确定涉外民事关系应适用的法律。 17、政府利益说:政府利益说是美国法学家柯里提出来的。柯里认为:在每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益,而这种利益是通过适用其法律来实现的。如果法律适用只对一个州有利益,对其他州没有利益,这是虚假冲突,法院应适用有利益州的法律。如果法院发现两个州都明显存在利益,则适用法院地法口柯里主张以政府利益来决定法律适用,全面抛弃冲突规则。 18、最密切联系说:最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下,法院依据这一原则,在与法律关系有联系的国家中,选自一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最密切的国家的法律予以适用。 19、连接点:把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。 20、范围:冲突规范所要调整的民事关系。 21、系属:调整涉外民事关系应适用的法律。 22、单边冲突规范:冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法,或者只适用某一特定的外国法。 23、双边冲突规范:冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法,或者适用外国法,而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则,根据这一客观标志或法律适用原则,结合涉外民事关系的事实情况,确定涉外民事关系应该适用内国法,还是适用外国法。 24、选择性冲突规范:冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点,指出涉外民事关系可以适用两个或两个以上国家的法律。 25、重叠性冲突规范:涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。 26、系属公式:把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。 27、准据法:按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。 28、先决问题:涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的,这另一个问题是先决问题。 29、识别:对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类,把它纳入特定的法律范畴,从而确定应适用哪一冲突规范的过程。 30、反致:对某一涉外民事案件,受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法,而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律,如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法,则构成反致。 31、转致:对某一涉外民事关系,甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律,根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律,如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件,则构成转致。 32、间接反致:对某一涉外民事案件,甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律,而乙国的冲突规范应该适用丙国法律,丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律,甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法,这构成间接反致。 33、法律规避:涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用,或者规避各国法律中规定的连接点,使涉外民事关系没有适当的法律进行调整,以实现法律规避的目的。 34、外国法的查明:一国法院在审理涉外民事案件时,根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法,在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容。 35、公共秩序保留:本国法院在审理涉外民事案件时,根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法,而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触,在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。 36、国民待遇:一国给予外国人在投资、贸易、知识产权保护、出入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。 37、最惠国待遇:一国依据条约或国内立法,在贸易、投资、航海、关税或侨民的民事法律地位等方面给予另一国现在和将来给予任何第三国的利益、优惠、特权或豁免。 38、国籍:一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 39、住所:一人以久住的意思而居住的某一处所。 40、涉外代理:具有涉外因素的代理关系。 41、国有化:是一个主权国家根据本国的所有权法律制度,按照本国经济发展的需要,将原属私人所有的某类财产或某项财产收归国有的法律措施。 42、国际贸易术语:是国际贸易中通过确定买卖双方在交货方面所应承担的责任与义务而形成的惯例 43、FOB:卖方负责在装运港将货物交到买方指定的船上,并负担将货物装到船上为止的一切费用和风险的一种交易条件。 44、CIF:由商业习惯发展起来的、在国际贸易中使用最为普遍的一种贸易术语。 45、CFR: 46、信用证:银行根据进口人的请求开给出口人的一种保证承担支付货款责任的书面凭证。 47、提单:提单是海上货物运输合同的凭证;是承运人交付承运货物的收据;是货物所有权的凭证。

9. 公共秩序保留的起源

公共秩序概念是早在13、14世纪的意大利“法则区别说”中已有萌芽。巴托鲁斯提出“法则区别说”,针对意大利各城市不同的冲突主张:一个城市在适用另一个城市的法则时,前者对后者的“令人厌恶的法则”,如那些不利于当事人的禁止性法规,应不予适用。到17世纪,荷兰的法学家胡伯,提出了“国际礼让说”,他主张,一个国家出于礼让可以承认外国法的域外效力,但以该外国法不损害自己国家及人民的权力或权利为限。这两个学说都包含公共秩序保留的思想,1804年《法国民法典》首先以法律形式将公共秩序保留制度确定下来。该法典第六条 规定:“个人不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”后来在法国的审判实践中,公共秩序也被用于涉外案件,如果当事人约定援引的外国法与法国公共秩序相抵触,则不予适用。1856年《意大利民法典》明确确定了对外国法律援用公共秩序而排除其适用。该法典规定,不论前两条文如何规定,凡外国法律、行为或判决,以及个人的处分与契约,在任何情况下,均不得与王国关于私人所有权或行为的法律相背离,均不得与任何被认为公共秩序或良好道德的法律相背离。1896年《德国民法实行法》是世界上第一个单行国际私法,其第三十条明文规定:“外国法之适用,如违背善良风俗或德国法之目的时,则不予适用。”此后,公共秩序保留制度被世界许多国家广泛承认或接受。

10. 2010年7月3日国际私法自考试卷

历年的差不多的:
六、简述题
1、我国区际法律冲突的法律特征。
答:区际法律冲突是指一国之内不同法域,不同法律制度之间产生的法律冲突。①区际法律冲突广泛存在于联邦制国家。②一国存在不同法域,当冲突规范指引应该适用该国法律时就会产生适用哪一法域的法律作为准据法的问题。
2、简述法律本座说。
答:19世纪,德国法学家费德里克•夫尔•冯•萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律,且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。
3、简述冲突规范的概念及法律特征。
答:冲突规范:是指明某一涉外民事法律关系应该适用何国实体法的规则,这是一种特殊类型的法律规范。特点:(1)从冲突规范的内容来看,它仅仅指出某一涉外民事法律关系怎样适用实体法,其本身不能直接确定该法律关系当事人的权利义务。(2)从冲突规范的作用看,作为一种间接规范,冲突规范必须与它指引的某一特定的实体规范结合起来,才能发挥法律调整当事人权利义务的作用。(3)从冲突规范的结构看,它由“范围”和“系属”两大部分构成。
4、简述最惠国待遇的特点。
答:最惠国待遇是指一个缔约国根据条约的规定给予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的自然人或法人的待遇。①最惠国待遇应以国家之间缔结的条约为依据。②最惠国待遇原本是一个国家给予另一个国家的待遇,但这种待遇,却常常要通过受惠国的自然人、法人、商船、货物等所享受的待遇来加以体现。③最惠国待遇是使不同国籍的外国人之间民事法律地位平等的制度。
5、简述动产三分说。
答:萨维尼在批判“动产随人”原则之时,提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类。(1)不能确定其所在地(2)能够确定其所在地(3)所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。第一类应适用所有者住所地法,第二类应适用物之所在地法,第三类应视具体情况或适用所有者住所地法,或适用物之所在地法。
6、简述当事人选择合同准据法的方式。
答:当事人确定合同准据法的原则包括①意思自治原则②客观标志原则③最密切联系原则与特征性履行原则④合同自体法
7、简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律适用的规定
答:(1)涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的,在实体上婚姻当事人双方必须具备的条件和禁止的条件。结婚的必备条件主要包括以下内容:男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄;禁止条件主要包括:近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。(2)我国关于涉外结婚和离婚法律适用主要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中,即中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法;离婚适用受理案件的法院所在地法。
9、简述域外送达的方式
答:域外送达是指在国际民事诉讼中,请求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式,将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式主要有以下几种:①外交途径送达②领事途径送达③中央机关送达④法院送达⑤邮寄送达⑥个人送达⑦公告送达
10. 简述涉外民事关系法律冲突产生的原因。
答: 涉外民事关系法律冲突产生的原因主要有:①在同一个涉外民事法律关系中,有关国家的法律对同一问题规定的不同。②一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时,便会产生法律域内效力和域外效力的冲突。③受案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。

11、简述自然人行为能力的法律适用原则及例外。
答: 自然人行为能力法律冲突适用当事人属人法。自然人处理商务行为时,如依属人法无行为能力而依行为地为有行为能力者,视为有行为能力。自然人处理不动产的行为能力,适用不动产所在地法。
12.简述国家及其财产和豁免权的内容。
答:司法管辖豁免。即未经一国同意,他国法院不得受理以该外国国家为被告或以该外国财产为诉讼标的的案件。诉讼程序的豁免。在一国放弃司法管辖豁免时,未经该国同意,外国法院不得对该国财产采取诉讼保全措施,不得强制出庭作证,提供证据,以及其他诉讼程序的强制措施。强制执行的豁免。一国作为原告在他国起诉或同意作为被告在他国应诉,在这种情况下,示经该国明确同意,他国法院不得根据判决对该国财产实行强制执行。
13.简述法律规避的概念与构成要件。
答:国际私法中的法律规避是指当事人为了规避原来应该适用的某一国法律,故意制造一些条件能够利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用。构成国际私法上的法律规避必须具备以下几个条件:①当事人规避某国法律是出于故意,即当事人的行为是以规避法律为目的的。②规避的法律是本应对当事人适用的强制性法律,而不是任意性法律。③当事人是通过故意改变或制造与连接点有关的事实,利用冲突规范来达到法律规避目的的。④法律规避必须是既遂的。⑤当事人法律规避以后,仍与被法规避法律的那个国家或地区存在某种联系。
14.简述承认与执行外国法院判决的程序
答:大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式,即被请求国法院根据请求国法院的请求,对外国法院判决作形式审查或实质审查,认为外国法院判决具备执行条件,便发给执行证,或作出承认的裁定,交付执行。英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决,而是把外国法院判决视为证据,当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审理,如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处,则作出一个内容与外国法院判决相同的判决,然后根据一般程序予以执行。英国除采取诉讼制度外,还采取登记制度。英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在:采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。
15、简述国际礼让说。
答:国际礼让说是17世纪荷兰国际私法学者胡伯创立的。胡伯提出了著名的法律适用三原则,阐述了他关于法律适用的观点。胡伯认为:每个主权国家的法律都在其境内发生法律效力并约束本国所有臣民,但无域外效力。凡居住在其境内的人,无论是长期居住或临时居住,都应视为本国臣民。主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律,出于礼让,应保持其在境内的效力,只要这样做不损害自己国家及臣民的利益。国际礼让说的贡献在于这一学说把屈地主义的礼让说和以立法权利的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突。
16、简述反致产生的原因与条件。
答:反致产生的原因有两点:(1)对同一涉外民事关系的法律调整,法院地国与与案件:有关国家分别规定了不同的冲突规范,这些冲突规范的系屈不同。(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法,而且只适用该外国中的冲突法。(3)对同一涉外民事关系,法院地国法律与有关国家法律之间存在致送关系。反致产生的条件是:与案件有关国家的法律存在消极冲突?法院审理涉外民事案件时,根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律
17.简述我国涉外法定继承的法律制度
答:《中华人民共和国继承法》、《中华人民共和国民法通则》对涉外法定继承作了规定。《中华人民共和国继承法》第36条规定:中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产,动产适用被继承人住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国民法通则》对《中华人民共和国继承法》的规定进行了完善。该法第149条规定:遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。
18.简涉外民事关系的特征。
答:涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系,是国际私法的调整对象.涉外民事关系具有以下三个法律特征:(1)涉外性.涉外员事关系具有涉外因素,这种涉外因素可以表现为法律关系主岛的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外.(2)广泛性.广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系,又包括各种商事合同关系,概言之,平等主体事之问发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴帱。(3)国际性.涉外民事关系是在国际交往中产生的,在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系,实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策,要受国际关系的制约.
七、论述题
1、论系属公式。
答:系属公式是指把常用的双边冲突规范的系属固定化,使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。常用的系属公式有以下几种:1、属人法。属人法是以涉外民事关系当事人的国籍、住所或居所为连接点的系属公式,主要用于解决与人的身份、能力、婚姻家庭、亲属、财产继承有关的法律冲突。大陆法系国家和英美法系国家在属人法的确定上采用不同的原则。大陆法系国家采用本国法原则,即以当事人的国籍作为属人法的连接点。英美法系国家采用住所地法原则,即以当事人的住所地作为属人法的连接点。2、物之所在地法。物之所在地法是指作为涉外民事关系客体的物在时间上和空间上所位于的那个国家的法律,主要用来解决物的所有权关系及物的所有权与其他物权关系方面的法律冲突。物权冲突适用物之所在地法已成为公认的物权法则,这一法则起源于不动产物权适用不动产所在地法这一规则,现已广泛适用于解决动产物权法律冲突。3、行为地法。行为地法是指涉外民事行为发生地的法律。涉外民事行为是多种多样的,所以行为地法可以分解为若干个系属公式,如合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻缔结地法等等。4、法院地法。法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律,主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突,在有些情况下也用来解决实体法方面的法律冲突。5、旗国法。旗国法是指悬挂在船舶上或涂印在飞行器上的特定旗帜所属国的法律,主要用于解决船舶或飞行器发生法律纠纷时的法律冲突问题。6、当事人合意选择的法律。当事人合意选择的法律是指当事人按双方意愿自主选择的适用于涉外民事关系的法律,当事人这种对法律的选择又称为"意思自治",主要用于解决涉外合同的法律适用问题。7、最密切联系的法律。最密切联系的法律是指与涉外民事关系有最密切联系的地方的法律。最密切联系的法律的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”,但这一法律适用原则的真正确立是在20世纪70年代。最密切联系的法律作为一个法律适用的指导原则,主要适用于合同领域,在涉外侵权、婚姻家庭等领域一些国家也适用这一原则。
2、评述法律关系本座说及其在国际私法中的地位。
答:(1)19世纪,德国法学家费德里克•夫尔•冯•萨维尼提出法律关系本座说,把国际私法推进到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”,即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律,且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。(2)萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法,代之以通过法律性质选择法律的方法,这在方法论上是一个历史性突破,他创造性他提出了解决法律选择中的连接点,为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用,萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的,他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来,重新归复到普遍主义-国际主义的轨道上来

3、论《死者遗产继承法律适用公约》
答:1988年《死者遗产继承法律适用公约》于国际私法会议第十六届大会通过,这是国际私法会议统一涉外继承法律适用的又一重要成果,该公约共五章31条。①公约适用范围,采用排除适用范围的方法即a遗嘱方式b遗嘱能力c与夫妻财产有关的问题d与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产等不适用。②准据法,公约采用了同一制即将死者遗产看作一个不可分割的整体,不区分遗产中的动产与不动产。③继承协议公约明确规定了继承协议的定义。④一般规则公约排除了反致但规定允许转致。
4、论确定涉外民事管辖权的原则
答:涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出,确定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此,除依国际条约的规定确定管辖权外,应依据各国国内立法以下列原则确定管辖权:①“属人管辖”原则。即以当事人的国籍确定管辖权。主要适用于与人身有关联的案件,特别是离婚、监护、亲子、继承等案件;②“属地管辖”原则,即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。主要适用于受案法院能够控制被告或其财产的案件,以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼原因发生地为联系因素的案件;③“专属管辖”原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖,排除他国法院的管辖权。主要适用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件;④“协议管辖”原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款,将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现,也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。主要适用于有关合同或财产权益争议案件;⑤“平行管辖”原则。即在多国法院有管辖权的情况下,当事人选择一国法院审理案件。主要适用于合同或财产权益争议案件。
5、试论我国关于涉外侵权损害赔偿法律适用原则的规定。
答:侵权行为之债适用侵权行为地法,这是我国处理涉外侵权行为之债法律适用问题的一般原则。侵权行为地的认定,包括侵权行为实施地和损害结果发生地,如果两者不一致,由人民法院选择适用。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。
6、论《承认和执行外国仲裁裁决公约》。
1.《承认和执行外国仲裁裁决公约))1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过,1959年6月?日生效。该公约的主要内容有:(1)公约适用于:所有缔.约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力,并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为:在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决;在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行:缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议;被诉人没有得到适当的通知,以致未能对案件有申辩的机会;裁决事项不属于仲裁协议的范围;仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合,或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合;裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销;裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项;裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则,在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时,不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。
三、案例分析题
1、1986年4月30日,大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同,挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋,价格条件CIF950美元/吨,装期1987年2-3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运,第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物,挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由,申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此,开证行东方惠理银行已书面通知中国银行,该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼,要求解除合同,判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。请问:1)本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉,当地中国法院是否有管辖权?2)本案能否适用中国法律,其法律依据是什么?
答:1)中国法院有管辖权。本案合同纠纷,虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款,但由于双方在合同中并未约定管辖法律,大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉,该地的中国法院有管辖权。2)关于法律适用。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款,因此,根据《民法通则》第145条规定,本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国,起运港在中国,而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险,故本案中与合同由最密切联系的国家是中国,应适用中国法律。
2.澳大利亚公民方某于1990年8月底来中国广东观光旅游,在此期间与原告中国公民柳某相识并建立了恋爱关系。方某在广东观光两、三天后便返回了澳大利亚。1991午7月17日,方某再次来到广东,与柳某相处一个星期后,便于同月25日在广州市民政局办理了结婚登记手续。由于双方婚前相处的时间短,彼此了解不够,且婚后柳某拒绝与方某同居,双方无法建立起夫妻感情,双方互相埋怨。1991年8月2日,柳某以双方婚前了解不够,感情基础差,婚后无法建立起感情,夫妻关系无法维持为理由,向广州市白云区人民法院起诉,要求与方某离婚。方某在答辩中也认为双方大妻关系确难以维持,表示同意离婚,但要求将婚后所购的录像机一部归其所有。柳某对此表示同意。请问:1)本案当事人能否依照行政程序办理离婚?2)对于本案,受理法院有无管辖权?如有,应适用何国法律审理?
答:1)在中国,根据民政部发布的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条的规定,中国公民与外国人在华要求离婚的,不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚,一律按诉讼程序办理,不适用行政程序办理,即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。2)中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉,属于有关身份关系的诉讼,依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此对于本案,广州市白云区人民法院有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第147条的规定,中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律,本案应适用中国婚姻法审判。
3、边某和王某夫妻二人均为中国公民,婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷,巴西法律又不允许离婚,夫妻二人于1986年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议,并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问:我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议?为什么?
答:我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项应当执行我国法律,该分居协议不符合我国婚姻法的规定,故不能承认和协助执行。该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的,故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请承认。
边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的,巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触,承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序,所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决,而不能是当事人之间的协议。
4.1997年8月,法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后,比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后,寻找失主,未果。比尔丢包后,在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事,称送还丢失皮包将给以酬谢,并公布了联系方式。第二天,凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺,付了酬金。比尔皮包失而复得后,委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折,查到收受酬金的凌某。公管处通知凌某到公管处说明情况。凌某承认接受酬金的事实,并写下"拾物经过"。3月10日,凌某将酬金交到公管处,由公管处交给失主。公管处以"举报待查"为由,暂扣出租车凌某上岗证,要求在指定时间和指定地点接受处理。凌某感到委屈,遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼,要求公管处返还酬金。法院受理案件后,进行了审理。问:1)本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法?
答:比尔乘坐出租汽车,与凌某构成涉外运输合同关系。依据最密切联系的原则,这一法律关系的准据法是中国法律。比尔发布悬赏广告,凌某归还皮包,这构成悬赏合同关系,依据最密切联系的原则,应以中国法律为准据法。比尔皮包失而复得后,委托代理人进行投诉,使凌某在违背真实意思表示的情况下交出酬金,比尔索要酬金构成不当得利。这一法律关系适用国际惯例、中国法律作准据法。

5.美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后,因双方性格不和等因素,爱默生向上海市中级人民法院起诉,要求离婚。起诉后。爱默生任教期满,准备回国。爱默生向法院提出,委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问:在本案中,爱默生委托他人代为诉讼的做法是否正当,为什么?
答:爱默生的做法是正当的。在我国,中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇,允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员,可以接受本国公民的委托,以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参加的《维也纳领事关系公约》的规定,当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他原因不能适时到我国法院出庭时,该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下,直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。
6.中国公民钱某,1992年到日本留学。1995年回国前夕,在上班途中,被运货卡车撞倒,经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商,日本方面赔偿500万日元。回过后,为遗产分配一事,利某与钱某的家人发生争执,协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告,诉至当地人民法院。问:本案应如何适用法律?说明理由。
答:本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱,其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第149条"遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时住所地法律"的规定,日本法律应为本案的准据法。钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所,一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年,日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定,李某死亡时的住所是在日本的住所。

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