苏力法学家

『壹』 苏力《制度是怎样形成的》读后感

这本书汇集了作者这些年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。老师一贯的做法是从身边日常的“俗话、俗语或俗事”出发，分析出令人惊叹的学术意义来。本书亦是如此，对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析，比如对“法”字与《说文解字》不同的解说，比如对已经意识形态化的“人治”的重新审视，比如对“犯罪嫌疑人”和政治正确的剖析，比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等，这些出人意料又让人颇为折服的解说，常常让人耳目一新，掩卷沉思。尽管有时候我不一定同意老师的观点，但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式，足以让我们在阅读的同时感觉到思考的愉悦。让人感觉“原来文章可以这样写，原来理论可以这样表述，原来我们的周围还有这么多的理论素材”，尽管有的学者也对此提出了善意的批评（我是在网上了解到的）。

总体的感觉已经说了，下面就来具体的谈谈一些问题吧：

1、为什么“朝朝暮暮”——讲的是两性之间的恋爱，婚姻以及性之间的问题，作者在用法律分析的时候，似乎运用较多的社会学方面的知识。我非常同意老师的几个观点：一、任何的婚姻制度必须和社会的需求相适应；二任何的婚姻制度，不能由少部分人决定其合理性，而应该考虑到绝大多数人的需要；三、离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数，四、传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女的“自由”的同时，也规制了（特别是通过社会舆论）规制了男人的行为，从这个角度讲其也是一种对女人的保护……

2、我和你深深嵌在这个世界中——老师对戴安娜之死的一些看法。分析了戴安娜之死中媒体和那几位记者应该承担的责任，引起人们的反思：为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪。在苏力老师看来，其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种“符号”，而人们之所以关注她超过其他的人并将责任推倒那几位记者身上在于“当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时，社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身”。在现代社会陷入巨大的精神分裂的情况下，戴安娜一方面利用了媒体型塑了自己的形象，另一方面又被其所害，尽管这并不对其死亡起决定性的影响。可怕的是，在现代社会的这种分裂中，我们看到媒体和公众仍旧会毫不悔改地继续加深这种分裂，哪怕它是以一种“反省”的方式。

3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确——我很感兴趣的一篇文章，学问和睿智的完美体现。用来一些假设性的事例（详见P38）告诉我们：有些原则是有特别的适用对象的或者说主要的适用对象的，而且原则的确立时为了杜绝某些错误的观点，所以当我接触到这些原则的时候，我们应该首先理解这些，切不可将该原则推之四海。语境化的东西不能一般化、普适化，特别是在政治正确的强力下，我们更容易犯这样的错误，如果真的这样那就是“一种地地道道的语言和思想的暴政”。“任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要，而不是为了迈向某个确定的方向。在这个意义上看，一个发展也许只是一轮新试错的开始”。

4、制度是如何形成的?——关于马伯里诉麦迪逊案的故事。先说明一点，该文中老师有一些错误，特别是细微的事实上和日期上。瑕不掩瑜，老师的观点还是很富有哲理的。作者通过马歇尔诉麦迪逊案的分析，对于制度的发生与形成得出了这样几点认识：一、仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度的形成是不贴切的，至少是不完整的。因为近代以来，由于对人类理性的力量的过分崇拜，我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开，视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物，把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来；我们不仅日益注重制度设计，而且在设计时，也往往注重所谓的制度的“本质关系”；在考察一个制度时，也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败，也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷。然而，制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环；而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”（福柯语）它和凝视我们自己。二、制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的，而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的，是在无数人的历史活动中形成的。三、社会的构成在任何时候都不可能只依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。四、制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时，但也不完全是随机的，无需任何条件的，而是需要有多种社会的因素，包括有法学家、法律家的职业因素和努力。

5、把道德放在社会生活的合适位置——标题已经充分地说明了老师的观点。“有过这样的时代吗？公众认为社会道德水准正在提高？”面对这个问题，我是不敢发言的。但我想我还是能明白苏力老师的意思：在现代社会中，道德可能实际具有的地位，不是我或你认为应该具有的地位。非常认同下面这个观点：学者的议论往往只是有助于理解问题，而不是解决问题。

6、这里没有不动产——从西藏的故事讲起，说的是法律的移植问题。“不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据‘外国有的我们也要有’这样一种简单逻辑，不仅会浪费大量的人力物力，而且移植过来也是白费力气。最令人可怕的是，这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的，一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫”。

7、家族的地里构成——充分展现老师思考路径的一篇文章：“别人想不到的，你就去想；别人不敢做的，你就去尝试；别人想到了而这样理解的，你就换一种思路”。“感受有挑战意味的事实也并不只是为了推翻已有的习惯命题；还是要尽可能尊重以被广泛接受的命题，尽可能把旧命题纳入新的命题中，形成一个更具包容解释力的理论命题。只有当新旧命题完全无法兼容时，才大胆且果敢地同哪怕是被他人都当作真理的旧命题决绝。学术的目的不是挑战，也不是反抗，不是提出一个“前不见古人，后不见来者”因此只能“独怅然而泪下”的思想和观点，而在于推进理论的解说力以及这种解说力中蕴涵的（因此是尚未工具化的）更有效率地改造世界的进路、角度、方向和方案”（摘自P90）。

8、法律和科技问题的法理重构——作者向读者展示的一种法律进化论的观点，同时表现了作者在科技飞速发展、高度发达情况下，对法律执着的信心。

9、透视中国农村的司法需求——从金桂兰法官经验说起的中国司法现实。作者指出：法学界需要关注农村的法律需求，理解农村司法的特点；特别是应注意到：中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的，同时又是在发展和转型中的大国。我们思考问题，必须针对中国的这些特点、问题和需求来设计改革调整司法制度，而不是教条主义地按照某种法治或司法制度的理念来设计改造司法制度和法官体系。

10、阅读中国市场经济中秩序——用形象的比喻指出中国市场经济的现状并不是很多人认为的那样“无序”。中国只是没有按照“常规”走而已，并不一定就是“出轨”。

在本书的第二编主要讲的是“法”的故事，第三编主要是老师的一些书评。应该说老师的想法很多，也很新颖。譬如“法”的解释问题，不是原来的“平之”，而是“从上而下”，感觉很有说服力。“反思法学的特点”和“法学知识的分类”触动我的有两点：一是感受法学知识的“社会大环境”需求和法学知识的三种类型，二是让我产生一种思考政治学的特点以及其分类的思考，后一问题的答案基本上也和法学差不多，政治哲学是纯粹理性的，政治科学则是实践理性和技艺，前一个问题很复杂，我的看法是政治思想能在一个动荡的社会环境下蓬勃发展，而完美的、合乎规则的政治学则只能在比较宽松的环境内发展。“法律如何信仰”是个严肃的问题，我还是同意老师的看法的：能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的，而且信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件，而是一个过程，或者说是一系列社会活动、经验、感受之中而达到的“皈依”……

『贰』 读《制度是如何形成的》有感

《制度是如何形成的》一书,苏力教授以一个资深法学家的身份从关注现实、反思自我、认真读书三部分进行了深入浅出的阐释，以独特的视角启迪人的思维，将社会上流行的俗话、俗语甚至俗事融入了理论的元素，使读者感受到高深的理论并不是在象牙塔中才能瞥见的真理，生活处处皆学问，留心观察、勤于思考就会有思想的火花，就能开启思维的大门。 一、理性剖析，深刻理解的逻辑 这本书的一大特色就是对现象的理解深入，观点新颖。我想对于一名法官来说缜密的逻辑思维和多角度的思考方式都是不可或缺的能力。苏力教授从熟人社会向陌生人社会转型的角度深入剖析现行社会腐败愈演愈烈的原因，指出社会的转型使原有的曾经有效的约束机制遭到破坏但却又未能形成新的制约机制完成功能上的替代，于是各式各样的腐败现象应运而生。而新机制的形成不是一蹴而就，必然是个长期的过程。今年最高院颁布了“五个严禁”，省高院颁布了“六个不准”规范法官队伍的行为，把廉政建设摆在了突出的位置，既是每位法官的高压线亦是护身符，正是深刻认识到现阶段反腐败斗争的长期性、艰巨性。那么应如何有效进行反腐败斗争，陌生人社会有其自身的调控手段那就是制度，在计划体制下的国家，各行各业往往套用一般的社会伦理规范，由于缺乏具体的、可操作的职业道德规范，很多时候，企业、学校、机关的运作甚至不得不依赖于私人关系、个人才能和魄力，结果是这些企事业单位的运作非常不规范，缺乏制度的特点。现行的道德规范具有多元性，社会分工的不同形成了不同的职业道德，这也势必造成道德规范制裁力的弱化。由此我联想到法院的廉政建设亦应遵从陌生人社会的规律，着重从完善制度规制的角度进行，以有效的制度制约机制防止腐败行为的发生，形成用制度管人管事的良性循环。 二、海纳百川有容乃大的胸怀 法学其实并不象常人想象的那样，是一门仅仅熟悉法条加秉公执法就能完成的精确的或形式化的“科学”，而必须以一种似乎很精确的方式来处理一些实际上无法精确处理的问题。法学职业者必须更注重社会实际，注重吸收各个学科的知识，包括人情世故和常识，才能大致地但必定不会令所有人满意地履行他们的使命。使人们对法律不致有种不切实际的期望。目前法院强调对案件的调解，注重司法建议和服务大局的能力，也是基于对法律本身局限性的一种拓展。作为法院的青年干警对这一点尤其应该引起重视，仅仅拘泥于绝缘的法律帝国，两耳不闻窗外事是固步自封的做法。青年一代缺少父辈们上山下乡的经历，更多的是在父母关心呵护下成长起来的一代，我们的经历注定了经验的缺乏，决定了我们对社情民意缺少足够的关注，因此我们应自觉参加社会实践，了解风土人情，学习与社会和人民群众沟通的本领技巧，不断提高解决实际问题的能力，所谓学知储能必须兼而有之。 三、创新机制构建信仰的能力 苏力教授从利益的角度分析法律的信仰问题，指出能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们至少是绝大多数人带来利益。信仰不应仅仅成为口头上的表白，而必须是身心的投入，是全社会凸显的对法律的倚重。唯如此法律才不会成为枯死的信条。老百姓必须能从遵守法律中得到公平公正的利益，社会因为法律的存在而更加规范有序。只有在法律的实际运作中让大家体会到还是遵守法律好才能让大家愈加信仰法律，而不是仅仅依靠空洞的法制宣传口号去灌输这样的思想。目前在全国法院系统开展的“人民法官为人民”主题实践活动正是最高院从创新工作机制上为提升群众法律信仰所做的努力。作为法院的法官则首先应准确把握人民群众的新要求和新期待，找准开展实践活动的切入点，围绕执法办案这一核心要务，贯穿人民法官为人民的精髓，在推进司法公开上有新突破，在扩大司法民主上有新举措，在提升司法公信上有新成效，在转变司法作风上有新改观。 我欣赏这种通俗易懂、深入浅出的文字表达方式，更为苏力教授那种缜密、严谨的逻辑思维所折服，他的文章总能让我耳目一新，从中我读出了法史的厚重，法理的深刻，社会学的博大，文学的美妙。读出了一位资深法学家敏锐的思维，独特的视角和社会责任感。虽读罢，但思维的启迪却使我终身受用，思考让我享受读书之乐，我领悟了一种思考的方式，学会了用心观察周围的事物，在功利性弥漫着我们工作生活的今天，我们更需要灵魂的复苏，思维的碰撞，需要耐得住寂寞考验，需要丝丝入扣的细心观察。第1页 共1页

『叁』 我国著名的法学家都有谁

法学理论

张文显 朱苏力 贺卫方 葛洪义 舒国滢 沈宗灵 孙笑侠 卓泽渊 李步云 刘作翔 付子堂 孙国华 信春鹰 郭道晖 郝铁川 吕世伦 石泰峰 王晨光 朱景文 李林 李龙 刘瀚 谢晖

法律史

曾宪义 张晋藩 武树臣 何勤华 陈盛清 范忠信 邱远猷 吴建璠 杨一凡 杨永华 俞荣根 韩延龙 怀效锋 霍存福 刘海年 倪正茂 高恒 蒲坚 朱勇

宪法学与行政法学

周叶中 许崇德 韩大元 胡建淼 胡锦光 江必新 姜明安 罗豪才 马怀德 陈云生 方世荣 张庆福 张树义 莫纪宏 浦增元 童之伟 王名扬 王叔文 吴家麟 肖蔚云 杨海坤 袁曙宏 张光博 朱维究

刑法学

高铭暄 马克昌 赵秉志 张明楷 陈明华 陈兴良 曹子丹 储槐植 顾肖荣 何秉松 梁华仁 罗大华 欧阳涛 曲新久 阮齐林 苏惠渔 康树华 张智辉 周道鸾 卢建平 王作富 何鹏 姜伟 孙谦

民商法学

江平 梁慧星 吴汉东 王利明 孙宪忠 王卫国 赵旭东 郑成思 魏振瀛 崔建远 刘春田 刘凯湘 石少侠 司玉琢 覃有土 顾功耘 郭明瑞 龙翼飞 吴焕宁 夏吟兰 徐学鹿 杨大文 杨立新 杨振山 马俊驹 沈四宝 巫昌祯 关怀 范健 尹田

诉讼法学

江伟 陈光中 徐静村 樊崇义 龙宗智 陈瑞华 陈卫东 卞建林 陈桂明 顾培东 景汉朝 刘家兴 沈达明 宋英辉 谭世贵 汤维建 田平安 汪建成 王国枢 王亚新 杨荣馨 张卫平 周国均 左卫民 谭兵 李浩 常怡 严端 崔敏

经济法学

杨紫烜 李昌麒 刘隆亨 刘文华 漆多俊 邵建东 史际春 徐杰 张守文 种明钊

环境与资源保护法学

吕忠梅 国际法学 韩德培 曾令良 梁西 余劲松 陈安 董立坤 龚韧刃 黄进 李双元 刘楠来 饶戈平 芮沐 张乃根 周忠海

军事法学

丛文胜 顾德欣 李昂 图们 张建田

『肆』 中国法学界的泰山北斗是

以下是中国法学界的泰斗（排名不分先后）：

1、高铭暄：泰斗加学术（刑法界的祖师爷）

高铭暄（1928.5.24-）男，浙江省台州市玉环县人。1951年从北京大学法律系（本科）毕业，1953年从中国人民大学法律系刑法研究生班毕业，现任北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、博士研究生导师、中国人民大学法学院荣誉一级教授 ，兼任国家教育考试指导委员会委员。

『伍』 急求苏力的一篇叫《窦娥的悲剧：传统司法中的证据问题》的文章

一、悲剧是如何发生的?
要一领净席, 等我窦娥站立; 又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。

我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。

面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳; 长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。

这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”) 强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害” 。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。

然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的) 主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。

首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母” , 后人很容易将此理解为贪污腐败; 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错” ———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。

其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。

与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!” 。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据; 但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。

事实上,《窦娥冤》本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤” ; 之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言” , 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎” , 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪) 的后果。

窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者) 没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运) , 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿) 作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。

二、谁的话更可信?
窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。

在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。

如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信” , 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。

其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。

第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多) 。这一点也不利于窦娥。

最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, 或只能“取保放之”。 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来” 。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑; 但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁) , 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。

正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物; 因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。

三、证据问题

因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。

铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也” 。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。

首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等) 也都笼统是“以事实为根据”。

其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。

第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑” ( beyond reasonabledoubt) , 而不是“不存在任何怀疑” (beyond all or any doubt ) 。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决; 如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!

还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证; 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。

更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快) , 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪; 或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪; 更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。

自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度; 而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查; 其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是) 会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉; 或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。

有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。

这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。

这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上; 但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成; 但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势; “一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。

因此, 如果从智识上看, 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据; 以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了; 而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信) , 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上) 战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。

最重要的是, 这种原则或言辞上的正确并不一定导致司法判决上的正确。由于各人的判断总是会有差异, 因此, 一个法官个人可能在原则上真诚接受“无罪推定”, 却仍然可能在实践上被同行认为是违背了这一原则。比方说, 一位真诚信奉“无罪推定”的热血青年, 对自己的判断力和价值判断非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在证据的实际认定上, 他就会有更多———在一些更具怀疑主义精神的人看来———“有罪推定”的倾向。相反的情况则可能出现在一个不那么坚信“无罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象, 是因为判断是一种实践理性, 必须在具体的行动中才可以看出你是否真的有这种“知识”或能力。这就如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道, 并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原则并不决定(dictate) 具体的判断; 这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。

四、证据问题的背后
桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关, 但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是“事实”。如果对事实有足够的了解, 包括对判决的可能后果有足够的了解, 那么在许多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的, 他们尽管智力有差别, 却都是理性有限的, 对事实的发现和了解都是有限的。也正因此, 才运用了各类法律(包括程序性) 规则来减少判决对事实的需求, 而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用, 减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此, 规则在判决中的作用也会有个限度, 判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”, 司法机器的实践话语就会卡壳。

但是, 在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前, 要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外, 传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术, 没有足迹鉴定技术, 没有笔迹鉴定技术, 也没有其他获取或记录物证的技术, 没有化学检验(例如对毒品) , 没有物理检验, 没有或者很少死亡解剖, 也基本没有这种专业人士。 在这种条件下, 即使投入大量人力、物力和时间, 也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。

然而, 一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的“产品”, 或以同样的价格提供更好的“产品”, 那么这些个人、机构、组织就可能部分取代(例如家族、黑社会) 甚至全部取代(改朝换代) 国家, 这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此, 无论什么政权都无法回避这个问题: 它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯, 惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施, 一方面是确定一个较低的证据标准, 包括什么算作证据的标准, 什么是充分证据的标准。因此, 可以再次看出, 司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准, 而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面, 就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息, 其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下, 当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的) 证据时, 要判断一个被告有无犯罪,或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段。

『陆』 朱苏力招生事件的人物简介

朱苏力，中国法学家，祖籍江苏东台，1955年4月1日出生于安徽合肥。
1970年12月入伍做炮兵，担任测绘工作，1976年6月退伍，仍做测绘工人。
1978年考入北京大学法律系，1982年毕业后在广东海关短暂地就职两年，再入北京大学研究生院，师从张国华教授攻读中国法律思想史。
1985年，赴美自费公派留学，先后就读于加州McGeorge School of Law和Arizona State University，获LL.M（1987，美国商法与税法）、M.A（1992，美国法律制度）和Ph.D（1992，法律的交叉学科研究）学位。
1992年归国，任教北京大学法律系，先后任讲师（1992）、副教授（1994）、教授（1996）和博士生导师（1997）。1999年任法学院学术委员会主席、校学术委员会委员、法学院副院长；1999-2000学年在哈佛燕京学社和耶鲁法学院任访问学者；2001年-2010年任院长。

『柒』 中国当代最有名望的法学家有谁啊

国际法：王铁崖
民法：梁彗星
刑法：空缺
刑诉：陈光中
民诉：常怡
法史：张晋藩
宪法：曾宪义
法理：太多，推荐贺卫方
经济法：李昌麒
国际私法：韩德培

『捌』 苏力 《什么是你的贡献》原文

这是近年来我常常思考的问题。一度我甚至想以此作为这一文集的书名，但终因似乎不那么象一部法学文集，而更象一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此，这个问题却不是能够选择之后就一挥即去的

。

一

中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期，很有可能，到下个世纪初叶，就经济总规模来说，中国将成为世界最大的经济。（参见，林毅夫、蔡窻、李周：《中国的奇迹：发展战略与经济改革》，上海三联书店、上海人民出版社，1994年，页8-1

1）中国的复兴已不可避免。这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想，而作为生活在这一时代的一个中国知识分子，我感到一种诗人所说的“历史的多情”——尽管历史完全无所谓有情还是无情。

这也许是现代中国对人类的一个最重要的贡献，因为与现实相比，任何理论学术都会黯然失色，都不过是一种解说，而且永远不会是最后的解说。尽管如此，解说却是重要的。对于一个人来说，解说使他能够把本来是无序的世界化为有序，从而似乎“有意义”；而对于社会生活来说，从一定的视角上看，一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程，并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说，因此影响了人们的习惯性行为方式，构成“制度，形成文化的共同体。

就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文学科（特别是前两个学科）都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至就连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而，在借鉴了这一切外来的知识之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？

当然，我们这一代知识分子可以回避这一问题，我们可以找出种种理由：而我也相信，随着经济实力的增长（从经验上看，我始终认为一个国家的学术理论的影响力在很大程度上是与一个国家的经济实力相联系〈尽管不一定成正比〉。儒家学说近几十年来的命运就是一个最典型的例子。）和学术的形成，后代中国学者必定会提出更加精美的理论。然而，后代中国学者也同样会发问，什么是你的贡献？

也许这个问题完全是虚构的，也许永远不会有人向我们提出这样的问题！如果一定会有人提出，那么也只能是我们自己，出于我们面对永恒的一种战栗。

二

也许，重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。

回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念，但是假如没有一个全知全能的上帝，假如人类历史不是重复往返的，假如具体的现实生活具有无限的丰富性，假如每个人的体验都具有某种不可替代性，假如人的生命是有限的，那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”，每一种知识体系都是一种地方性知识，昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此，从理论上说，我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。

这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些注脚，充实或补充他们的理论框架；而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上，我们的历史传统、我们的众多的人民（包括我们自己）和我们的变革时代给了我们一个学术的“富矿”，提供了巨大的可能性。因此关注中国当代的现实生活，发挥我们的比较优势，是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。

必须指出，关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样，试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有“现代性的因素”。例如，一些学者将儒学家的“仁”解说为民主，而将“恕”解说为宽容，据说这样中国的传统就得到了继承。实际上，这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念作为现代的和学术的标准，因此一切他们认为值得弘扬的，仅仅是因为这些因素符合外国的某个或某些理论或做法。这种表面看来是大力弘扬民族文化的做法，如果按其自身逻辑，其实完全是没有理由存在的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素，仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践，那么我们为什么不直接从外国照搬过来，有什么理由要从中国文化之中寻求那些所谓的“萌芽”呢？这种做法的背后仍然是缺乏自信；如果条件恰当（例如熟悉外国文献、精通外语），完全无须改变立场就可以从中导出“彻底砸烂中国文化传统”的结论和做法。除了学术上、理论上、认识上没有想透之外，这种做法，往往并非出自并追求对中国文化传统本身和对外国文化的理解，而是出自一种“我们先前也富过”的阿Q精神，甚至是出于潜意识地对各种自我既得利益的维护。

真正的贡献，只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任；相信并假定：过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性，他们的选择也同样具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论，接受更有说服力的理论、模式和观点。

三

中国的历史和现实为做学问的人准备了一个“富矿”，但我们也面临着很大的困难；也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比；中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科文史哲的深厚相比；而且与社会学相比，也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者，没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作；与经济学相比，也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究，尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步，但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究；仍然趋向于把法学视为一种普适的知识；仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注；仍然更多试图并习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对社会的其他学科的了解，缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究，而往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。

�中国的法学的成熟还有漫长的道路。

�然而，这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题：“什么是你的贡献？”

四

�这里收集的是我三年来写作发表的一些大致说来算是法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。尽管它们还算不上什么“贡献”，却是这种追求的脚印。

�当初写作时，我并没有有意要集中关注什么问题；因为我相信“君子不器”。我不认为任何学科应当、而且事实上也从来不能限制任何人的真正关怀。我们今天习以为常的、有时以为是天经地义的学科专业划分只是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的，它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。尽管如此，现在回过头来整理这些文章时，却发现，以一种自己也无法说清楚的理由，我的关注可以大致划分为四个方面，这本书集中了头三个方面的文章，只有关于法学的知识演变的几篇文章，由于更多涉及一些纯理论学术问题，而且比较长，没有收入这一集子。

首先是研究中国的现实。有关这方面的论文收集在第一编中。我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价格或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。因此，在这些论文中，我讨论了我认为的中国法制建设的真正立足点——当今的社会生活，主张关注现实，主张在社会背景下全面考虑法制建设。我分析了理念化的、似乎普遍正确的法律为什么会为人们拒绝或变相拒绝，分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用，我也剖析了一些流行的、然而至少可能有误区的法学的和冒充法学的命题。应当说，这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想，这种关切也体现在其他编的文字中。

第二部分关注的是中国的司法，包括制度设计和过程。在关于司法专门化的一文中，我实际提出的是一个“审判独立”的问题，但是我把这个问题放在转型期中国的大背景下，着重从社会分工这一社会学角度来讨论这一本来更多带有政治哲学色彩的问题；针对中国的现实，我还分析了审判独立在中国具有司法与社会适度隔离的问题。在关于抗辨制一文中，我没有过分关注抗辩制自身，而是关注抗辨制改革背后引起的或可能引出的一些法学和法制的实际问题。在关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文中，我更努力试图从个案分析司法问题的复杂性和世俗性，力图在宏观的法学理论与微观的司法实践之间寻求一些契合点。我之所以关心司法的制度和过程，是因为我认为从法制建设来看，司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径，其影响力可能远远超过立法；而且，由于司法是具体操作的，法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的，因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础，而不是相反。

第三部分的关注焦点可以说是中国法学研究的规范化，其中包括学术批评和法学教育。规范化之所以重要，是因为只有在一定的规范(也就是制度)约束下，才可能形成有活力的法学研究共同体，才能有真正的学术交流和批判，从而形成良性的法学研究传统；并进而影响法学教育，影响法律实务，促成法律职业共同体。

应当说，这几个方面，可能是中国当代法治建设和真正形成的要点。之所以关注中国的实际，是因为就总体来说不存在普适的法治模式；而法治是否存在在于实践，在于如何做，而不是懂得如何做；因此，法律职业共同体和法学共同体的形成又是极为重要的。关注这些问题，研究这些问题，在实践上改进这些方面存在的问题，就能促进法学的发展，法治的形成。也正是这个原因，我选择了《法治及其本土资源》作为本书书名。