云南大学学报法学版
㈠ 孙文桢的科研成果
迄今已出版学术专著《私法体系化研究》1部,参编法学著作2部,主编《民法学》等高校法学教材2部;在《法学论坛》、《中南财经政法大学学报》、《河北法学》和《北方法学》等专业学术刊物上公开发表独撰学术论文50余篇,其中CSSCI源刊论文15篇,其他核心期刊、优秀期刊论文20余篇;主持教育部人文社科研究规划基金项目1项,主持省厅级科教研项目3项,参加(排序第二)国家社科基金项目1项,参加省厅级科研项目5项。
(一)学术专著(独著)
《私法体系化研究》,湖北人民出版社2009年11月出版,33万字,获武汉市第12次社科成果优秀奖(2011年)。该专著为私法重新建立了体系,并以民法法典化为中心而研究了私法体系化的问题。
(二)学术论文(独撰)
54.《私法概念之再研究——兼论私法观念的革命》,载《北方法学》2013年第3期。该刊系CSSCI源刊;此文共计13000字。
53.《私法公法区分标准之研究》,载《私法》第10辑第1卷(总第19卷),2012年10月华中科技大学出版社出版。该刊系国内第一份强调将私法作为一个整体的学问进行研究的连续出版物。此文共计26000字;此文获“北大法律信息网”全文转载。
52.《国家赔偿能否继续与错案追究挂钩?》,载《行政与法》2012年第9期。该刊系中国人文社科学报核心期刊、全国百强社科学报、北方优秀期刊。
51.《学科体系性视角下的民法学教学》,载《中国法学教育研究》,2012年夏季卷,中国政法大学出版社2012年6月出版。
50.《论人格权法在我国民法典中的制度安排》,载《湖北省民法学研究会2011年年会论文集》。此文系作者提交给本次年会的论文,作者在本次年会上应邀根据此文内容做了主题发言。
49.《论商法的未来发展——遵从与推动》,载《中国商法年刊(2011)》。
48.《论我国未来民法典中债法的制度结构》,载《重庆三峡学院学报》2011年第5期。该刊系全国优秀社科学报。
47.《我国未来民法典中绝对权法的制度安排》,载《武汉科技大学学报》(社科版)2011年第3期。该刊系RSSCE中国核心学术期刊、全国高校优秀社科期刊。
46.《论<海商法>法条修改的两个特别维度》,载《广州航海高等专科学校学报》2011年第1期。
45.《私法概念的比较研究——兼论私法的体系》,载《法学论坛》2011年第1期。该刊系CSSCI源刊;此文获“北大法律信息网”全文转载。
44.《微观视角下的<海商法>修改》,载《国际商务研究》2011年第1期。该刊系CSSCI源刊。
43.《论人格继承和继承法的制度结构》,载《北方法学》2011年第1期。该刊系CSSCI源刊;此文获“北大法律信息网”、“中国私法网”和“中国民商法律网”全文转载。
42.《<海商法>修改的两个问题:逻辑和法理》,载《武汉船舶职业技术学院学报》2011年第1期。
41.《合同法理视野下的婚姻》,载《私法评论》2010年卷,哈尔滨工业大学出版社2010年12月出版。此文共计36000字,普通期刊因其字数偏多不便于刊登。
40.《未来民法典内容和结构模式之我见》,载《河北法学》2010年第12期。该刊系CSSCI源刊;此文共计13000字。
39.《我国民法自助行为制度的两个问题》,载《湖北经济学院学报》(人文社科版)2010年第11期。
38.《民商法学教学中的三大关系及其处理对策》,载《武汉工程大学学报》2010年第10期。该刊系湖北省优秀期刊。
37.《民法法典化价值之我见》,载《淮海工学院学报》(社科版)2010年第10期。该刊系全国优秀社科学报。
36.《私法视野下的<国家赔偿法>修改》,载《河北法学》2010年第9期。该刊系CSSCI源刊;此文获“北大法律信息网”、“中国私法网”、“中国民商法律网”和“国际经济法网”全文转载;此文共计11000字。
35.《民事立法语言表述之应然标准》,载《湖北经济学院学报》(人文社科版)2010年第8期。
34.《民法典法典化视野下的社员权》,载《武汉工程大学学报》2010年第8期。该刊系湖北省优秀期刊。
33.《合同效力问题三论》,载《法治研究》2010年第7期。此文获“北大法律信息网”全文转载。
32.《法典化背景下商事法和劳动合同法的完善》,载《大连海事大学学报》(社科版)2010年第6期。
31.《关于我国高校民法学教学的几点思考》,载《忻州师范学院学报》2010年第6期。
30.《民法典中亲属法的制度安排和意思自治》,载《重庆三峡学院学报》2010年第6期。该刊系全国优秀社科学报。
29.《论我国法人概念的重构》,载《甘肃政法学院学报》2010年第6期。该刊系CSSCI源刊、RSSCE中国核心学术期刊。
28.《论民法法典化的人性基础》,载《中南大学学报》(社科版)2010年第6期。该刊系CSSCI源刊。
27.《对<合同法>总则的再研究》,载《湖北经济学院学报》2010年第5期。该刊系全国百强社科学报、中国人文社科核心期刊。
26.《企业经营范围性质之研究》,载《北京工业大学学报》(社科版)2010年第5期。该刊系CSSCI源刊。
25.《对我国学生权利保护四个法律问题的研究》,载《山东省青年管理干部学院学报》2010年第5期。该刊系全国中文核心期刊、全国优秀社科学报。
24.《诉讼离婚理由再研究——自合同法理的角度》,载《大连海事大学学报》(社科版)2010年第5期。
23.《侵权法到底能不能独立于债法?》,载《河北科技大学学报》(社科版)2010年第4期。该刊系全国优秀社科学报。
22.《论<合同法>总则八个条文的修改》,载《昆明理工大学学报》(社科版)2010年第4期。该刊系CAJ-CD获奖期刊。
21.《论身份权的界定及客体》,载《重庆三峡学院学报》2010年第4期。该刊系全国优秀社科学报。
20.《论民法规范的界定和逻辑结构》,载《云南大学学报法学版》2010年第4期。
19.《论婚姻登记的功能——自合同法理的角度》,载《贵州大学学报》(社科版)2010年第3期。该刊系中国人文社科核心期刊、全国百强社科学报。
18.《高校法学教学中的四个问题及其解决对策》,载《山西青年管理干部学院学报》2010年第3期。
17.《私法体系视野下的商法适用》,载《中国商法年刊(2010)》,法律出版社2011年5月出版。本年刊所收50篇论文系在中国法学会商法学研究会2010年年会所收到的220余篇论文中经过严格程序筛选出来的,具有较高的学术权威性。
16.《婚姻的实质和基础——自合同法理的角度》,载《广西社会科学》2007年第5期。该刊系中国人文社科核心期刊。
15.《婚姻效力状态探析——自合同法理的角度》,载《广西政法管理干部学院学报》2007年第2期。
14.《婚姻成立条件研究——自合同法理的角度》,载《贵州大学学报》(社科版)2007年第1期。该刊系CSSCI源刊。
13.《离婚协议效力研究》,载《贵州社会科学》(辑刊)2006年第10期。该刊系CSSCI源刊。
12.《民事法律事实三论》,载《甘肃社会科学》(辑刊)2006年第6期。该刊系CSSCI源刊。
11.《婚姻的效力与公序良俗》,载《新疆社会科学》2006年第6期。该刊系CSSCI源刊。
10.《公司超范围经营之法律后果研究——兼论无关联主义》,载《中南财经政法大学学报》2006年第5期。该刊系CSSCI源刊。
9.《公司人格否认原则研究》,载《云南大学学报法学版》1999年第1期。
8.《<合伙企业法>若干问题研究》,载《法律科学》1998年12月(增刊)。
7.《我国民法应建立自助行为制度》,载《中央政法管理干部学院学报》1998年第3期。该刊系法学优秀核心期刊。
6.《期货经纪公司的法律规制》,载《安徽法学》1998年第2期。
5.《香港的继承法律制度》,载《法学论坛》1998年第1期。该刊系CSSCI源刊。
4.《“转继承”概念质疑》,载《研究生论坛》1998年第1期。
3.《民法理论法理逻辑结构学说之我见》,载《青年法苑》1998年第1期。
2.《论我国的离婚理由及其立法完善》,载《云南大学学报〈法学版〉》1997年第4期。
1.《完善我国抵押权制度的两点思考》,载《研究生论坛》1997年第1期。
(三)主编教材
2.《民法学》,武汉大学“创新思维法学教材”,武汉大学出版社2010年8月出版。
1.《房地产法律实务》,武汉大学“应用型系列法学教材”,武汉大学出版社2010年7月出版。
(四)参编著作
2.《中国法治探索》,陕西人民出版社2002年8月出版。
1.《‘98律师资格考试案例分析与要点精解》,中国民主法制出版社1998年5月出版。
(五)主持和参加的重要项目
6.主持2012年度教育部人文社科研究规划基金项目《21世纪中国民法典人本问题研究》,项目批准号:12YJA820064。
5.主持2012年度武汉工程大学科研基金项目《民法疑难问题研究》,项目批准号:1611881。
4.主持2010年度湖北省教育厅人文社科研究项目《合同法理视野下的婚姻研究》,项目批准号:2010d035。
3.主持2009年度武汉工程大学科研基金项目《私法体系化研究》,项目批准号:16098081。
2.参加2009年度国家社科基金项目《我国农村股份合作制法律问题研究》,排序第二,项目批准号:09BFX025。
1.参加2009年湖北省教育厅项目《产学官联盟创新模式下的我国高校知识产权转移问题研究》,排序第三。
㈡ 能给篇重婚罪的论文吗
尽管从新中国成立至今已经有两部婚姻法规范婚姻行为,并且国家立法机关于2001年4月28日还通过了《中华人民共和国婚姻法(修正案)》,对现行婚姻法的进一步完善作出了相当的努力,然而,不仅婚姻法本身没有对重婚的定义作出规定,而且原《婚姻登记管理办法》、现行《婚姻登记管理条例》以及最高人民法院1989年《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》、2001年12月24日发布的《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(法释[2001]30号)都没有界定重婚的含义,这就为法官的自由裁量提供了相当大的空间。同时,理论界对重婚的理解,实际上形成了三种观点。持狭义说者认为,只有当在先的婚姻是法律婚,当事人以法律婚或者事实婚与之重合时,才构成重婚(罪)[1];持广义说者主张,无论在先的婚姻是否法律婚,也无论与之相重合的婚姻是否法律婚,都构成重婚(罪)[2][P327];持最广义说者不仅赞同广义说,甚至主张“包二奶”也构成重婚(罪)[3].第三种观点尚未见到有法院判例支持,前两种观点则都有判例可循,并且广义说有广受欢迎的迹象。法治原则要求国家制定法能够得到统一实施,而统一实施法律的社会实践离不开对法律规范趋同化的认识。因此,有必要对上述观点进行进一步的分析。 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址D:http://www.zwlww.cn
一、法律主义:认识婚姻及其本质的支点
婚姻作为社会关系的特定形式,以两性的结合为自然条件,是社会制度所确认的男女两性互为配偶的结合。[4][P8]尽管从自然属性上讲,婚姻以男女同财共居为形式,中国传统文化长期以来都从自然属性上理解“婚姻”这一概念,国民政府时期的婚姻制度不仅没有改变传统文化对婚姻的认识,而且认可这种民间自然形成的婚姻形式。1950年到2000年整整50年间,新中国两部《婚姻法》的实施,向国民昭示:婚姻以登记为要件;要结婚,得登记。然而,“登记结婚”的要求虽然在广大城镇已被自觉接受,但在偏远乡村仍然受到习惯势力的顽固抵制。2001年4月28日修订的《婚姻法》再次重申:符合婚姻条件的男女要想结婚,必须到婚姻登记机关办理登记手续。不仅如此,《婚姻法》第10条、第11条还规定了婚姻无效制度以及婚姻的撤销制度,第12条对无效以及可撤销的婚姻的效力问题作了明确规定,即“无效或被撤销的婚姻,自始无效”。这就说明,婚姻不仅必须具备登记的形式,而且必须符合实质的要件,否则,即使经过登记,婚姻也不一定有效。有效婚姻受法律保护,可以对抗第三人的侵害,无效婚姻不受法律保护,不能对抗第三人。从这些规定可以看出,无效婚姻事实上有两类,一是不具备婚姻形式要件的纯粹自然意义上的“婚姻”即事实婚[①],因为其从未得到国家婚姻登记机关确认,所以不需要经过婚姻登记机关公示即无效,无论这种“婚姻”是否符合婚姻的实质要件,从始到终都无效,不受法律保护。换言之,这种“婚姻”关系,不可能也不应当成为刑法上的客体;二是具备婚姻形式要件,但不符合婚姻实质要件的婚姻,包括重婚、有禁止结婚的亲属关系的婚姻、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的、未达到法定婚龄的几种情形。尽管这种婚姻曾经得到婚姻登记机关确认,但不是必须经过婚姻登记机关公示或人民法院判决才无效,而是从始到终都无效。其婚姻关系也不能成为刑法上的客体。在婚姻登记机关宣布其无效后,即使当事人继续同居生活甚至举办结婚仪式,也不受法律保护,其关系同样不可能成为刑法上的客体。至于可撤销的婚姻,其效力状况并不复杂。由于这种婚姻除了当事人被胁迫这一因素外都符合婚姻的实质要件,并且已经得到婚姻登记机关确认,所以除非当事人主张抗辩理由,否则应当受到法律保护;如果被胁迫结婚但没有被非法限制人身自由的人从结婚之日起(被非法限制人身自由的人从恢复人身自由之日起)一年内向人民法院或婚姻登记机关请求撤销该婚姻,法院判决予以支持,则其婚姻效力不仅仅终止于被撤销之时,而是自始无效。[②]在此之前,其婚姻关系应当成为刑法上的客体。设若该婚姻被撤销之后,请求人反悔,仍然与被请求人共同居住生活甚至举办结婚仪式,也不受法律保护。综上所述,虽然国外立法对事实婚的态度趋向缓和,[5][P238-240]但我国《婚姻法》对婚姻的成立,采取的仍然是严格的法律主义。[③] [6][P55] 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址E:http://www.zwlww.cn
在法律主义的引导下,婚姻的合法性成为婚姻的本质属性。[7][P66]合法性要求法定的婚姻主体资格具备者依照法定程序成立婚姻,方有法律效力,否则不受法律保护。也就是说,婚姻绝非两性自然的生理结合,而是经当时社会确认其为夫妻关系的社会关系;婚姻关系只能存在于具有合法的夫妻身份的男女双方之间。[8][P6]因此,公民不能因事实行为获得配偶权。据此原理,《民法大辞典》将“配偶”界定为“结成合法婚姻关系的丈夫和妻子”,“男女双方结婚而产生的亲属关系”。[9][P869]尽管配偶权的内涵,在理论上还有身份权说、专属支配利益说、性权利说等不同的认识,但这些认识共同认为:配偶权的前提或者说产生基础是合法的夫妻关系;配偶权的主体具有特定性,即其权利主体是合法婚姻关系的当事人;配偶权属于身份权性质;配偶权具有专属性,即具有夫妻相对应的权利义务关系;配偶权的内容具有特定性不可侵犯性,即配偶具有同居的权利和义务、忠实的义务、婚姻住所决定权、相互扶养的权利和义务、生育权和日常家务代理权,这些权利不容他人侵犯。[10][P67,P250-252]修订婚姻法虽然没有明确使用配偶权一词,但已经确认了配偶权的若干主要内容。[11][P253]
二、配偶权:婚姻关系的基本权利,重婚罪侵害的法益
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婚姻、配偶、配偶权,是三个不同的概念。但这三个概念相互之间具有十分密切的关系。婚姻必须经合法确认才具有法律效力,才能形成婚姻关系;配偶权产生于合法婚姻的建立,是特定男女之间的夫妻身份关系,以特定的权利义务为内容,非自然形成,而是法律赋予;享有配偶权的男女才互为配偶;配偶是婚姻的主体,只有配偶才享有配偶权。换言之,事实婚不具有配偶权,形成事实婚的男女不是配偶-准确地说,是法律不承认其为配偶。这是对上述三个概念及其相互关系的正确解读。正因为如此,《婚姻登记条例》第24条才会规定:“未达到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的,或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护。”
男女公民以事实行为结成“婚姻”,即事实婚,是一种独立于法律和人们的评价之外的客观存在,其客观属性不可抹杀。但是,承认其客观存在的事实,绝非承认其存在的价值和效力。《婚姻登记管理条例》申明:“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的,一律按非法同居对待。”此主张不应被理解为事实婚在客观上已不存在,而应理解为不承认事实婚的效力。
在民法上,重婚之形式,表现为两个既存婚姻之重合,重婚之实质,在于这种使两个既存婚姻重合的行为,抗击了一夫一妻的婚姻原则和制度。在刑法上,重婚之实质,在于有配偶者隐瞒婚姻事实真相,欺骗他人与之再度结婚,或者有配偶者在他人的主动配合下再次形成婚姻,分别以独自犯罪或者对合而成共犯的形式,故意挑战一夫一妻的婚姻关系。惟其如此,一夫一妻制度下形成的婚姻关系,才成为重婚罪的客体。[④]
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近年来,在认识犯罪客体问题上,一些刑法学者引入了法益概念。笔者认为,法益说的建立,至少在划定犯罪圈问题上具有优势。犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为侵害或威胁的社会关系。法益是根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。[12][P167]由于“刑法所保护的社会关系”与“法益”具有一致性和相通性,[13][P211]可以说重婚罪所保护的法益就是配偶权。在先的事实婚不存在配偶权,也就不存在刑法上的法益,不存在刑法所保护的社会关系,对事实婚的“冲击”行为也就没有刑法上的社会危害性,不能纳入刑法打击的范围,而应当由伦理道德规范和民法、行政法调整。
三、重婚罪的客观表现形式
如前所述,重婚罪的实质在于发生在后的婚姻行为对前一尚存的合法婚姻关系的侵犯,亦即对国家赋予的配偶权的侵害。问题在于:与在先的法律婚重合的“婚姻”是否包括事实婚?换言之,刑法第258条所谓“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚”中的“重婚”、“结婚”是指事实行为还是法律行为?
1994年12月14日,最高人民法院对四川省高级人民法院的请示作出批复:“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,或在明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。”有的学者对此提出了疑问,认为那些未依法进行结婚登记的人,在民事法律规范中得不到承认与保护,但若其为有配偶者则在刑事法律规范中要承担刑事责任,换言之,一个有配偶的人,未经结婚登记与他人以夫妻名义同居生活,他在民事上无婚可离,在刑事上则有婚可重,实在令人匪夷所思。[14][P242]笔者认为,承认事实婚的存在不等于肯定事实婚的效力。“存在”与“肯定效力”是两种不同概念,前者属于意识范畴,后者属于意志范畴。上述司法解释针对的是两种以“事实婚”冲击法律婚,侵犯其配偶的人身权利的违法行为。此婚非彼婚,“事实婚”不是婚姻,而是非法同居关系,并且是严重的非法同居关系。一般的非法同居具有隐秘性和显著轻微的社会危害性,但以夫妻名义进行的非法同居行为,则属于公开挑战一夫一妻制度的严重违法行为,有较大的社会危害性,应而应当承担刑事责任。推而广之,产生于法律婚之后的“婚姻”,无论是事实婚还是法律婚,在法律上均无效力,均处于法律保护范围之外,但其存在,客观上侵犯了在先产生的配偶权益和一夫一妻制,故应以国家暴力予以反击或防卫。[15][P17]在这种情况下,侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权益的事实婚,本质上具有非法性,其婚姻行为属于违法行为;而其侵害在先的婚姻关系和婚姻当事人配偶权益的法律婚,尽管形式上经过婚姻登记机关确认,但属于无效婚姻,本质上也不具有合法性,仍然属于违法行为。这种违法的婚姻行为的实施,不仅必然侵害(合法)婚姻当事人之间的配偶权,而且必然侵害作为社会正常细胞的一夫一妻制度下的婚姻关系,具有实然的社会危害性。反过来看,当在先的“婚姻”不具有合法性时,其后的事实婚行为实质上不过是以违法行为对抗违法行为,这种“以非对非”的行为,从性质上看,属于因性关系的紊乱无序而有伤风化的行为;从哲学上讲,在先的事实婚不是对一夫一妻制度和婚姻关系的否定,而是对婚姻登记程序或者说婚姻形式要件的否定,在后的事实婚既是婚姻登记程序或者说婚姻形式要件的否定,也是对前一违法婚姻行为的否定。这种否定当然不能得到国家的肯定,但它本身恰恰肯定了婚姻形式要件或者说登记程序存在的价值,这就是:未经国家婚姻登记机关确认的“婚姻”是没有安全保障的,是没有配偶之间的基本权利可言的;究其本质来说,当然是违法行为,因而也具有社会危害性。但对于这种具有社会危害性的行为,不需要也不应当扩张国家的刑罚权加以惩处。这一结论建立的根本理由在于刑法保护的权益没有蕴涵于在先的事实婚姻当中,并且刑法没有对这种有伤风化的行为加以罪刑法定化。 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址A:http://www.zwlww.cn
当在先的“婚姻”为事实婚,在后的婚姻为法律婚时,形式与内容都完全不同于两个事实婚竞合的情况。在这种情形中,后一婚姻关系具有合法性,其婚姻行为是合法行为,当事人是以既肯定婚姻登记程序又符合婚姻实质要件的具有积极意义的行为或者说有法律价值的行为,否定了前一具有消极意义或者说无法律价值的行为,是前一违法行为中的一方或者双方依法主动纠正自己违法过错行为的表现,是“以是对非”、“以善对恶”而绝非“以非对非”,自应得到国家的肯定而不是相反的处遇。否则,当事人本来已经自觉回归“黄金之桥”,已经把自己的行为矫正到法律的轨道,结果法院的有罪判决,实质上却否定了当事人既是事实上也是本质上的守法行为,否定了当事人依法登记结婚的行为。这实际上是在宣告:第一,如果你已经形成了事实婚,那么,你无论是再形成事实婚还是再登记结婚,都将面临牢狱之灾。你就坚守事实婚的阵地吧!第二,婚姻不登记没关系,法院会保护你的事实婚的。试问,法律是这样实施的吗?如果法律实施的效果就是如此,这样的法律还有必要继续实施吗?究竟是法律本身错了,还是实施法律的行为错了?答案只有一个,那就是:法律本身没错,是法律的实施行为错了。
当然,对法律的实施抱有理想主义的人也许会说,前一事实婚姻的当事人如果还想再次结婚,就应当依法解除前一婚姻关系。问题是,请务必注意,不论当事人是以何种案由起诉,法院作出的判决结果只能有一种,那就是宣告“解除非法同居关系”而不是解除婚姻关系。这就产生了一个悖论:既然在后的婚姻不论性质如何都构成对在先的事实婚的重合,那么,法院就应当承认事实婚存在“婚姻关系”而不是“非法同居关系”,为什么法院却不予承认呢?既然法院认为在先的事实婚属于“非法同居关系”,那么,在后的婚姻就不可能发生与在先的婚姻的重合,为什么法院却认定当事人重婚呢?这种两难境地是法律本身造成的还是实施法律的行为出现偏差所造成的?答案也只能有一个:当然是实施法律的行为出现偏差造成的。
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事实婚不受法律保护,因此,公民先有事实婚,后有法律婚者,或者前后两次(以上)持续存在而阶段上有重合的事实婚,均不构成重婚,因为无配偶权之存在,后一“婚姻”无论是否有效,均不侵犯配偶权,当然也不可能侵犯赋予公民配偶权的婚姻家庭制度和一夫一妻的婚姻关系,皮之不存,毛将焉附?换言之,刑法上的重婚只可能表现为两种形式:其一为在法律上有配偶的人即依法登记结婚的人再与他人结婚,“他人”若不知对方为“有配偶的人”即已依法结婚尚未解除的婚姻者,“他人”属于“上当”或过失,不具有重婚的故意,故不构成重婚,而“有配偶的人”具有重婚的故意,故构成重婚;其二为无配偶者,明知他人有配偶而与之结婚,此时,相婚原系明知故犯,属于以自己的配合行为加功于“有配偶的人”的重婚行为,即以帮助犯形式加功于实行犯,从而构成重婚共犯。两种重婚均以法律婚在先为前提。那种认为重婚情形中前后婚姻均可以是事实婚的认识[16],不仅仅是承认事实婚的存在,其根本错误还在于实质上“承认”了事实婚的效力,从而使“民间法”获得了与国家制定法同等的效力,其后果是:民间的仪式婚作为婚姻成立的要件或者以夫妻名义同居生活作为婚姻成立标志的“习惯法”,将长期对抗以获得民政部门登记作为婚姻成立要件的制定法,婚姻将长期处于无序状态,国家婚姻法的效力将永受抑制。
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四、“包二奶”行为不宜论以重婚
在现行法律的框架下,根据罪刑法定原则的要求,对一般的“包二奶”行为不宜认定为重婚罪。
首先,“包二奶”行为虽然具有违法性,但它不是婚姻行为,而是非法同居行为。把这种行为纳入刑法打击范围,超出了刑法规范范畴。
其次,现行司法解释没有涉及“包二奶行为”。设若未来的司法解释把它解释为重婚罪,也属于超出刑法有关规范可能具有的含义的类推解释而不具有正当性。
因此,一般的“包二奶”行为不是公开对抗婚姻法的危害行为或者说不是情节严重的危害行为,不宜作为犯罪处理。但是,如果是以夫妻名义进行的“包二奶”,则属于事实婚,与在先的法律婚竞合时,应当以重婚罪论处。
五、余论
笔者注意到,理论界学者对事实婚的认识与实务界的理解是有差别的。学者们从两性结合的自然意义上定义事实婚,从而使事实婚具有广泛的含义,它既包括未经登记并且不符合法定条件的以夫妻名义同居的行为,也包括符合法定条件,但未经登记即以夫妻名义同居的行为。而实务界的认识则比较务实,其理解的事实婚仅仅是指后一种情形[17][P53],从而使事实婚一词在狭义上使用。立足于我国现实,国务院批转的国家婚姻登记机关的规章以及最高人民法院的司法解释,并不是一概否定事实婚的效力。1986年3月15日实施的《婚姻登记办法》曾经规定:从1986年3月15日《婚姻登记办法》实施之日起,未办理结婚登记即以夫妻名义同居的,按非法同居对待。1994年2月1日实施的《婚姻登记条例》退后一步,又规定:从1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施之日起,未办理结婚登记即以夫妻名义同居的,按非法同居对待。最高人民法院1989年11月21日《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义共同生活案件的若干意见》、 2001年12月24日《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》的规定都体现了以下精神:1986年3月15日之前,未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居的,一方起诉“离婚”,起诉时双方均符合结婚的法定条件,可认定为事实婚姻关系;否则应认定为非法同居关系。1986年3月15日以后,1994年2月1日之前,未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居的,一方起诉“离婚”,如同居时双方均符合结婚的法定条件,可认定为事实婚姻关系;否则应认定为非法同居关系。1994年2月1日以后,未经结婚登记即以夫妻名义同居,双方符合结婚实质要件的,可以补办结婚登记,婚姻关系的效力从双方均符合结婚的实质要件时起算;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。[18][P55]这些规定有两个特点:一是对事实婚姻一再让步,否定事实婚姻关系的时间表一再推后;二是似乎承认了事实婚的效力。前者使法的严肃性变得“活泼”起来,与修订婚姻法体现的严格法律主义格格不入。长此以往,公民完全有理由期待这样一种可能性:别把婚姻登记制度当回事儿,新的婚姻登记管理制度出台后还会认可事实婚的。这种公民意识的存在,何时才能使婚姻立法对“促进社会主义精神文明建设和社会进步”[19]的期待变为现实?后者带来的问题是:当前后两个“婚姻”都是狭义上的事实婚时,可以认定为重婚罪。如果在先的事实婚在诉讼时当事人才达到结婚年龄,而在后的事实婚的当事人在同居时就已经达到婚龄,究竟解除哪一个婚姻,就大有疑问;当前一个“婚姻”是狭义上的事实婚,后一个是法律婚时,也可以认定为重婚罪。此时,解除事实婚意味着否定了事实婚的效力,不应当按重婚对待;解除法律婚则意味着国家制定法败给习惯法,制定法的存在就属多余。而当前后两个“婚姻”都是广义上的事实婚中的第一种情形(即狭义上的非法同居)时,却不能认定为重婚罪;当前一个“婚姻” 是广义上的事实婚中的第一种情形,后一个是法律婚时,也不能认定为重婚罪。倘若婚姻当事人没有禁止结婚的情形,仅仅是未达法定婚龄而没有办理结婚登记,岂不意味着行为的违法性仅仅因为时间的推移而消灭,是时间而不是别的因素使行为合法化!这从法理上是讲不通的。
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其实,法律的目的性解释[20][ P127]可以使婚姻登记的制度安排合理化。根据现行《婚姻登记管理条例》第24条规定,理论界所理解的两种事实婚即未达法定结婚年龄即以夫妻名义同居以及符合结婚条件但未经结婚登记即以夫妻名义同居的广义的事实婚,“其婚姻关系无效,不受法律保护”。这一规定解释起来可以有不同的选择。相对承认主义的解释可以把它理解为在一定条件下承认其婚姻效力。目的性解释可以把它理解为:不论事实婚产生的时间长短,也不论其同居时是否符合结婚条件,更不论诉讼时当事人是否符合结婚条件,只要未经登记,一律以非法同居对待,其婚姻关系无效,不受法律保护。这种解释既是《婚姻登记管理条例》文义可能包含的内容,也符合婚姻法对结婚采取严格法定主义的目的。
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* 贾凌(1971-),女,回族,云南昆明市人,云南大学法学院副教授。
** 曾粤兴(1965-),男,广东兴宁人,云南大学法学院教授,中国人民大学法学院刑法学博士生。
[①] 因其本质上不是婚姻法所指的婚姻,故婚姻法第10条未将其列入。联系婚姻法前后条文的内容,不可能也不应当得出“婚姻法不认为事实婚无效”的结论。
[②]从语言分析角度来看,这是我国《婚姻法》第12条当然包括的含义。需要说明的是,英美法对于可撤销的婚姻是从法院判决生效之日起无效。我国法释[2001]30号司法解释第13条规定:“婚姻法第12条所规定的自始无效,是指无效或可撤销的婚姻在依法被宣告无效或被撤销时,才确定该婚姻自始不受法律保护。”笔者认为,这一解释明显构成对婚姻法第12条规范的限制。这种限制的法律后果是:由于法院处理离婚案件必须解除一项婚姻,设若无效婚姻中符合结婚条件的一方与符合结婚条件的第三人登记结婚,法院将判决其回到无效婚姻中的另一方身边。
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[③] 也有学者认为,《婚姻法》关于补办结婚登记的规定,“实际上是有条件地承认事实婚”。但笔者认为,这一规定恰恰是法律主义的注脚。因为它不是简单确认一种事实状态,而是从程序与实质两方面要求婚姻合法化。
[④] 对于重婚罪客体的另一种表述是“一夫一妻的婚姻制度”。笔者认为,根据“犯罪客体是危害行为侵害或威胁的社会关系”这一命题,具体犯罪的客体应当被描述为某种关系。
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[1] 丁有勤。论“事实婚姻”之重婚罪的构成[J],郑州。河南省政法管理干部学院学报2003年第1期。
[2] 苏长青。侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪[M],北京。中国人民公安大学出版社1999年出版。
[3] 赖传祥。论重婚的若干基础性法律问题[J],昆明。云南大学学报法学版2002年第3期。
[4] 杨大文。新婚姻法释义[C],北京。中国人民大学出版社2001年出版;
[5] 夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M],北京。中国检察出版社2001年出版。
[6] 巫昌祯、杨大文、王得义。中华人民共和国婚姻法释义与实证研究[C],中国法制出版社2001年出版。
[7] 杨大文。新婚姻法释义[C],北京。中国人民大学出版社2001出版。 中文论文网 - 十万毕业论文免费下载 网址G:http://www.zwlww.cn
[8] 刘引玲。配偶权问题研究[M],北京。中国检察出版社2001年出版。
[9] 张佩霖、李启欣主编。民法大词典[D],长沙。湖南出版社1991年出版。
[10]刘引玲。配偶权问题研究[M],北京。中国检察出版社2001年出版;夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M],北京。中国检察出版社2001年出版。
[11] 夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M],北京。中国检察出版社2001年出版。
[12] 张明楷。法益初论[M],北京。中国政法大学出版社2000年出版。
[13] 曾粤兴、王志祥。社会危害性的量化与刑法基本原则的实现[J],中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集[上],西安。中国法学会刑法学研究会、西北政法学院2002年印。
[14] 夏吟兰、蒋月、薛宁兰。21世纪婚姻家庭关系新规制[M],北京。中国检察出版社2001年出版。
[15] 张军。方伍峰重婚案-‘事实婚姻’能否成为重婚罪的构成要件[J],刑事审判参考第2辑,北京。法律出版社1999年出版。
[16] 苏长青。侵犯公民民主权利和妨害婚姻家庭罪[M],北京。中国人民公安大学出版社1999年出版。
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[17] 马原。新婚姻法疑难释解[C],北京。人民法院出版社2002年出版。另见1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》以及法释[2001]30号司法解释。
[18] 马原。新婚姻法疑难释解[C],北京。人民法院出版社2002年出版。
[19] 胡康生。关于〈中华人民共和国婚姻法修正案(草案)〉的说明[Z].
[20] 杨仁寿。法学方法论[M],北京。中国政法大学出版社1999年出版。
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不是。但是和华东政法大学学报 北大法学类学报 西南政法大学法学学报等是同等级的,具体可见北大法律信息网
㈣ 李永升的著作
1.《走向21世纪的中国法学》(参著) 重庆出版社 1993年4月第1版
2.《刑事疑难案例研究》(参撰) 重庆大学出版社 1993年12月第1版
3.《盗窃罪个案研究》(参撰) 四川大学出版社 1994年11月第1版
4.《刑法学教程》(西南政法大学教材)(参撰) 成都科技大学出版社 1994年12月第1版
5.《刑法的修改与完善》(参撰) 人民法院出版社 1995年6月第1版
6.《国家公务员犯罪及其防治》(副主编) 成都科技大学出版社 1995年12月第1版
7.《中国特别刑法通论》(主编) 重庆大学出版社 1996年8月第1版
8.《我国当前经济犯罪研究》(参撰)(合) 北京大学出版社 1996年9月第1版
9.《刑法修改建议文集》(参撰)(合) 中国人民大学出版社 1997年2月第1版
10.《中华人民共和国刑法释义与司法适用》(副主编) 中国人民公安大学出版社 1997年4月第1版
11.《新刑法教程》(高校法学教材)(参撰) 中国民主法制出版社 1997年9月第1版
12.《新编刑法学》(西南政法大学教材)(参撰) 西南师范大学出版社 1997年10月第1版
13.《刑法》(四川省高等教育自学考试法律专业教材)(参撰) 四川人民出版社 1998年3月第1版
14.《刑法自学指南》(参编) 四川人民出版社 1998年6月第1版
15.《刑法实施中的重点难点问题研究》(参撰)(合) 法律出版社 1998年7月第1版
16.《新刑法基本知识》(参撰) 中国检察出版社 1998年9月第1版
17.《新刑法典的理论与实践》(参撰) 重庆出版社 1998年9月第1版
18.《迈向二十一世纪的犯罪预防与控制》(参撰)(合)警官教育出版社,1998年11月第1版
19.《新刑法施行疑难问题研究与适用》(参撰)中国检察出版社,1999年4月第1版
20.《经济刑法学》(参撰) 法律出版社 1999年8月第1版
21.21世纪法学系列教材《刑法》(参撰)中国人民大学出版社,1999年12月第1版
22.《刑法学的基本范畴研究》(个人专著)重庆大学出版社,2000年4月第1版
23.《刑法学总论论点要览》(参编) 法律出版社,2000年5月第1版
24.《新刑法研究与适用》(参撰)(合) 人民法院出版社,2000年5月第1版
25.《刑法学》(参编) 法律出版社,2000年8月第1版
26.《刑法适用研究》(参撰)重庆出版社, 2000年7月第1版
27.《刑法学同步练习》(副主编)西南师范大学出版社,2000年10月版
28.《新世纪刑法新观念研究》(参撰)人民法院出版社,2001年4月第1版
29.《新千年刑法热点问题研究与适用》(参撰)中国检察出版社,2001年7月第1版
30.《犯罪认定与适用研究》(参撰)长安出版社,2002年8月第1版 1.历史变革中的刑法观沉思 《政法研究生》1988年第2期
2.我国现阶段犯罪产生的原因探析 《劳改工作研究》1988年第2期
3.对挪用公款罪有关的几个问题的探讨 《安徽法学通讯》1988年第3期
4.试论经济体制改革与刑法观的转变 《中国法学》1988年第3期
5.试论我国刑法改革的价值取向 《法论》1989年第1期
6.试论我国当前盗窃犯罪的新趋势 《劳改工作研究》1989年第1期
7.对“略论罚金刑应当废除”一文的思考 《云南法学》1989年第1期
8.试论我国现行刑事立法的价值基础和价值标准 《青年法学》1989年第1-2期
9.法人犯罪与共同犯罪辨析 《当代法学》1989年第2期
10.关于“权利”与“权力”的思考 《法论》1989年第3期
11.犯罪-刑法研究的永恒主题(译文) 《当代法学》1989年第3期
12.对我国刑法第153条的修改建议 《河北法学》1989年第5期
13.试论“官倒”产生的根源及其治理方略 (合)《法学研究参考》1990年第2期
14.关于正当防卫社会效果的几点思考 《法学杂志》1990年第3期
15.世界各国防腐保廉措施概览 《政法学刊》 1990年第3期
16.关于罚金刑存废的思考 《湖南法学研究》 1990年第4期
17.妨害税收行为的法律责任 《经济与法》 1990年第8期
18.反革命罪仍宜改称危害国家安全罪(合)《法学研究参考》1990年增刊
19.关于严禁卖淫嫖娼的决定之简析 《法学研究参考》1991年第1期
20.谈我国刑法中四大“口袋罪”的修改 《法律科学》1991年第6期
21.论体罚虐待被监管人罪 (合) 《劳改工作研究》1992年第1期
22.建议增设破坏土地资源罪 《经济与法》1992年第2期
23.浅析拐卖绑架犯罪中增设的新罪名 《天津政法》1992年第2期
24.反革命宣传煽动罪的认定及其界限 《法律函授》1992年第3期
25.浅析危害公共安全罪的本质特征及认定 (合)《安徽法学》1992年第3期
26.关于国家公务员犯罪的概念及其分类研究 (合)《四川法学》1992年第3期
27.关于索贿行为应否独立成罪的思考 《四川法学》1992年第3期
28.受贿罪的对象与客体新探 《法学研究参考》1992年第3期
29.试论“一国两法”的基本原则 《重庆人大》1992年第3期
30.我国刑法功能的协调发展浅议 《法律科学》1992年第5期
31.试论权力机关的廉政监督 《重庆人大》1993年第1期
32.关于党政干部经商问题的法律思考 《四川法学研究》1993年第1期
33.试论绑架勒赎罪 《四川法学》1993年第1期
34.谈律师辩护中如何把握量刑的法定情节 《安徽律师》1993年第1期
35.浅谈故意传播性病罪 《天津政法》1993年第2期
36.冒充派出所民警抓赌该当何罪 《云南司法》1993年第2期
37.论毛泽东同志若干刑事法制思想 (合)《四川法学》1993年第2-3期,《四川法学研究》1993年第3-4期,《四川检察》1993年第6期
38.受贿罪客体与对象再议 《福建法学》1993年第4期
39.我国历代惩贪兴廉举措纵览 《法论》1994年第1期
40.论妨害税收犯罪的几个问题 《云南司法》1994年第1期
41.谈律师辩护中如何把握量刑的酌定情节 《安徽律师》1994年第1-2期
42.试论中国特色的公务员制度 《天津政法》1994年第2期
43.关于妨害税收犯罪中增设的新罪名浅析 《天津政法》1994年第3期
44.关于人的生命起止的刑法学说研究 《法律科学》1994年第4期
45.关于索贿行为应否独立成罪的思考 《安徽法学》1994年第期
46.关于政务公开若干问题探析 (合)《权与法》1994年第4期
47.试论假冒注册商标罪的主要特征和刑事责任 《天津政法》1994年第4期
48.关于法人犯罪若干问题探析 《法律函授》1995年第1期
49.反腐倡廉呼唤阳光法案-关于建立我国公职人员财产申报制度的构想 (合) 《权与法》1995年第1期
50.简析生产、销售假药罪的司法适用 《四川审判》1995年第1期
51.试论刑事赔偿的若干问题 (合)《四川检察》1995年第1期
52.我国特别刑法的立法原则研究 《四川法学研究》1995年第1期
53.我国赔偿法中的刑事赔偿范围探析《安徽律师》1995年第2期
54.生产、销售假药罪新探 《天津政法》1995年第2期
55.关于扩大罚金刑适用范围的思考 《安徽律师》1995年第3期
56.我国刑事赔偿中的国家追偿权浅析 《四川审判》1995年第4期
57.索贿应成为独立的罪名 (合)《江苏检察》1995年第4期
58.关于渎职罪立法问题的系统研究 (合) 《贵州大学学报》1995年第4期
59.试论加强防腐保廉的监督机制 (合)《四川法学》1995年第3-4期
60.试论特别刑法在我国刑法领域中的地位 《云南法学》1995年第4期
61.受贿罪的客体与对象再探 《法学天地》1995年第5期
62.我国现有的单行刑法及新罪名概览 《江西法学》1995年第6期
63.我国特别刑法的适用范围 《法律函授》1995年第6期
64.试论对国家公务员从严处罚的原则 《法学杂志》1995年第6期
65.我国特别刑法的渊源及其分类刍议 《四川审判》1995年第9期
66.论加强人大的廉政监督 (合)《权与法》1996年第1期
67.论当前赌博的动态与危害 (合) 《青少年犯罪问题》1996年第1期
68.论偷盗婴幼儿罪的几个问题 《四川审判》1996年第2期
69.试论利用职务阻碍解救妇女、儿童罪 《天津政法》1996年第2期
70.世界各国关于公务员兼职经商的法律规定概览 《法制与经济》1996年第2期
71.论我国当前职务型经济犯罪及其治理方略 《社会公共安全研究》1996年第3期
72.论渎职罪主体范围的认定 《四川检察》1996年第3期
73.论加强对非公有制经济的刑法保护 (合)《云南法学》1996年第4期
74.关于欺诈性犯罪的若干问题研究 (合) 《现代法学》1996年第5期
75.关于绑架勒索罪的若干问题研究 《法律函授》1996年第6期
76.单位犯罪问题研究 (合) 《法学天地》1997年第4期
77.试论我国新刑法的立法成就 《法律函授》1997年第5期
78.新刑法对未成年犯废除死刑的理由及适用 《四川检察》1997年第5期
79.试论新刑法的主要特色 (合) 《公安研究》1997年第5期
80.试论有组织犯罪的概念和类型 (合)《法学研究》1997年第6期
81.新刑法规定的洗钱罪探析 《政法学刊》1997年第6期
82.试论有组织犯罪的概念 (合) 《犯罪与改造研究》1997年第7期
83.弄权渎职 国法不容-谈新刑法对国家工作人员犯罪的规定 《权与法》1998年第1期
84.试论金融犯罪的特点、成因及其防治(合)《贵州大学学报》1998年第6期,《犯罪与改造研究》1998年第7期,《云南法学》1999年第2期
85.无限防卫问题研究 《法律科学》1998年第4期
86.试论经济犯罪处罚中自由刑的适用 《四川检察》1998年第6期
87.扰乱法庭秩序罪浅探 《中央政法管理干部学院学报》 1999年第1期
88.论经济处罚中的生命刑适用 《经济与法》 1999年第1期
89.关于经济犯罪的财产刑适用问题研究 (合) 《四川省政法管理干部学院学报》 1999年第1期
90.扰乱法庭秩序罪研究 (合)《西南政法大学学报》 1999年第1期
91.关于惩治外汇犯罪决定的解析 《经济与法》 1999年第4期
92.中外犯罪构成理论体系之比较 《西南政法大学学报》 1999年第3期
93.医疗责任事故罪研究 (合) 《云南法学》 2000年第1期
94.犯罪构成的集合模式研究 《法学评论》 2000年增刊
95.环境犯罪的主体与客体研究 《四川省政法管理干部学院学报》 2000年第1期
96.青少年吸毒的防范措施探析 (合)《云南法学》 2000年第3期
97.关于安乐死合法化的理性思考《西南政法大学学报》2000年第6期
98.贷款诈骗罪若干问题研究《云南法学》2001年第1期
99.犯罪的基本特征新探《犯罪与改造研究》2001年第2期
100.关于犯罪概念的多向性思考《犯罪与改造研究》2002年第7期
101.黑社会性质组织犯罪的特征和认定 《江苏警官学院学报》 2003年第1期
102.犯罪分类问题研究 《犯罪与改造研究》2003年第4期
103.我国刑法中选择性罪名研究 《云南大学学报法学版》 2003年第3期
104.试论婚内强奸 《安徽警官职业学院学报》 2003年第4期 (合) 1.新刑法的主要特色及其立法进展 《公民报》1997年3月20日第3版
2.浅谈新刑法的基本原则 《公民报》1997年3月30日第3版
3.试论新刑法的效力范围 《公民报》1997年4月10日第3版
4.新刑法对正当防卫的立法完善 《公民报》1997年4月20日第3版
5.谈反革命罪修改为危害国家安全罪的意义 《重庆法制报》1997年4月22日第3版
6.新刑法关于单位犯罪的规定 《公民报》1997年4月30日第3版
7.新刑法对共同犯罪的立法完善 《公民报》1997年5月10日第3版
8.新刑法对死刑规定的修改与完善 《公民报》1997年5月20日第3版
9.新刑法对量刑制度的立法完善 《公民报》1997年5月30日第3版
10.新刑法对行刑制度的修改与完善 《公民报》1997年6月7日第3版
11.新刑法规定的危害国家安全罪 《公民报》1997年6月30日第3版
12.新刑法规定的国际犯罪 《公民报》1997年7月10日第3版
13.新刑法规定的业务过失犯罪 《公民报》1997年7月20日第3版
14.新刑法规定的侵犯国有资产的犯罪 《公民报》1997年7月30日第3版
15.新刑法规定的证券犯罪 《公民报》1997年8月10日第3版
16.新刑法规定的金融诈骗犯罪 《公民报》1997年8月20日第3版
17.新刑法规定的竞业犯罪 《公民报》1997年8月30日第3版
18.新刑法规定的计算机犯罪 《公民报》1997年9月10日第3版
19.新刑法规定的危害卫生犯罪 《公民报》1997年9月20日第3版
20.新刑法规定的贿赂犯罪 《公民报》1997年9月30日第3版
21.新刑法规定的黑社会犯罪 《公民报》1997年10月10日第3版
22.新刑法规定的文物犯罪 《公民报》1997年10月20日第3版
23.新刑法规定的金融渎职犯罪 《公民报》1997年10月30日第3版
24.新刑法规定的淫秽物品犯罪 《公民报》1997年11月10日第3版
25.新刑法规定的破坏环境资源犯罪 《公民报》1997年11月20日第3版
26.新刑法规定的危害国防利益罪 《公民报》1997年11月30日第3版
27.新刑法规定的公务渎职犯罪 《公民报》1997年12月10日第3版
28.新刑法规定的司法渎职犯罪 《公民报》1997年12月20日第3版
29.新刑法规定的军人违反职责罪 《公民报》1997年12月30日第3版
30.论经济犯罪资格刑的立法完善 《重庆法制报》1998年11月第6版
31.论经济犯罪的死刑适用 《重庆法制报》1998年12月26日第6版
32.怎样行使正当防卫权 《公民报》1999年1月13日第3版
33.论经济犯罪中的没收财产刑的适用 《重庆法制报》1999年3月4日第6版
34.论经济犯罪处罚的概念和原则 《重庆法制报》1999年11月20日第6版
35.试论经济犯罪中罚金刑的适用 (合)《重庆法制报》2000年2月23日第6版
36.论我国反邪教立法及其完善《重庆法制报》2001年2月16日 1.《试论经济体制改革与刑法观的转变》,原载《中国法学》1988年第3期,本文为中国人民大学报刊复印资料中心《法学》1988年第8期全文转载。
2.《谈我国刑法中四大“口袋罪”的修改》,原载《法律科学》1991年第6期,本文主要观点为《中国法学研究年鉴》(1991年卷)摘登。
3.《我国刑法功能的协调发展浅议》,原载《法律科学》1992年第5期,本文为中国人民大学报刊复印资料中心《法学》1993年第1期全文转载。
4.《关于人的生命起止的刑法学说研究》,原载《法律科学》1994年第4期,本文主要观点为《人民检察》1995年第1期摘登。
5.《关于渎职罪立法问题的系统研究》,原载《贵州大学学报》1995年第4期,本文的主要观点为《中国法学》1995年第6期作摘要介绍,并为中国人民大学报刊复印资料中心《刑事法学》1996年第1期全文转载。
6.《我国现有的单行刑法及新罪名概览》,原载《江西法学》1995年第6期,本文为吉林省法学会主办《当代法学》刊物1996年第2期大部转载。
7.《关于欺诈性犯罪的若干问题研究》,原载《现代法学》1996年第5期,本文于1996年8月4日为《法制日报》作摘要报道,并为中国人民大学报刊资料复印中心《刑事法学》1997年第2期全文转载。
8.《试论有组织犯罪的概念》,原载《犯罪与改造研究》1997年第9期,本文为中国人民大学报刊资料复印中心《刑事法学》1997年第11期全文转载。
9.《无限防卫问题研究》,原载《法律科学》1998年第5期,本文为中国人民大学报刊资料复印中心《刑事法学》1999年第2期全文转载。收入中国方正出版社《刑法问题与争鸣》专题论文集。
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试论合同履行中的情势变更原则
摘要:情势变更原则,或称情事变更原则,是与合同履行有关的一项重要原则。台湾学者史尚宽先生早在上个世纪五十年代就对情势变更原则的性质、历史沿革、理论依据、适用条件等问题进行了系统的阐述。 自改革开放以来,经济合同大量出现,加之社会情况的日趋复杂,在合同在履行过程中合同情势发生重大变更的情形频频发生,若按照原合同的规定继续履行,则会造成合同的显失公平,使合同的履行与合同订立时当事人的合意相抵牾,最终必将有损于交易安全。因此,情势变更原则在合同履行中的重要性便日益彰显。
关键词:情势变更 合同履行 合同变更 合同解除
根据相关研究,早在12~13世纪,注释法学派就在其学派著作《优帝法学阶梯注解》中提出了“情势不变条款”,并指出,这是一种假设的默示条款,即缔约时作为合同基础的情况一旦不复存在,应准予变更或者解除合同。 此处的“情势不变条款”可以被看做现代情势变更原则的滥觞。
…………
参考文献:
[1]张淳.对情事变更原则的进一步研究[J].南京大学学报•哲学.人文.社会科学,1999 (1).
[2]车丕照《合同落空、情事变更与不可抗力——兼论我国相应立法的模式选择[J].兰州大学学报(社会科学版),1996 (2).
[3]于定明.也谈情事变更制度的构成要件[J].法学杂志,2005(2).
[4]于志宏.国际货物买卖合同法律适用问题分析[J].武汉大学学报(社会科学版,2003 (7).
[5]关涛.情事变更原则辨[J].法律科学,2000 (4).
[6]李雁.情事变更原则初探[J].云南大学学报法学版,2004(3).
[7]王江雨.论情事变更原则[J].现代法学1997 (1).
二级引注文献:
[1]史尚宽.债权总论[M]台北:台湾荣泰印书馆,1954.
[2]人民法院案例选[Z]北京:人民法院出版社,1993.
[3]徐国栋. 民法基本原则解释——成文法局限性之克服[M]北京:中国政法大学出版社,1992.
㈥ 卞建林的论文年表
4. 《司法机关独立行使职权的保障》,载《法学杂志》1995年第2期;
5. 《直接言词原则与庭审方式改革》,载《中国法学》1995年第6期; 6. 《中华人民共和国刑事诉讼制度的重要变革》,载《月旦法学》第14期(1996年6月版);
7. 《刑事诉讼法学研究现状与发展趋势》,载《法学家》1996年第2期;
8. 《国外规范律师辩护行为的立法与实践》,载《政治与法律》1996年第2期;
9. 《起诉制度的重大变革》,载《中外法学》1996年第3期;
10. 《集中审理与延期审理之研究》,载《两岸比较刑事诉讼法》,台湾五南图书出版公司1996年9月版;
11. 《惩治贪污贿赂犯罪的诉讼问题研究》,载《第七届国际反贪污大会文集——反贪污与社会的稳定和发展(中文版)》,红旗出版社1996年9月版;
12. 《更新律师执业观念,完善律师执业制度》,载《政治与法律》1996年第4期; 14. 《保障〈刑事诉讼法〉正确实施的重要举措——试议全国人大法工委等六部门〈关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定〉》,载《中国法律》1998年第2期;
15. 《略论刑事简易审判程序中的若干问题》,载《法学杂志》1998年第3期;
16. 《公诉审查制度研究》,载《政法论坛》1998年第3期;
17. 《西方六国刑事诉讼制度》,载《法制日报》1998年4月25日;
18. 《依法治国与刑事诉讼》,载《诉讼法论丛》(第2卷),法律出版社1998年11月版; 19. 《关于建立我国证据规则的思考》,《法商研究》1999年第3期;
20. 《英国对沉默权的限制》,载《比较法研究》1999年6月版;
21. 《沉默的权利》,载《南方周末》1999年7月30日、8月6日; 22. 《起诉效力与审判范围》,《诉讼法学新探》,中国法制出版社2000年5月版;
23. 《媒体监督与司法公正》,载《政法论坛》2000年第6期;
24. 《起诉效力与审判范围》,载《人民检察》2000年第7期;
25. 《美最高法院重申“米兰达警告”》,载《检察日报》2000年7月13日第8版;
26. 《如实陈述与抗拒从严》,载《广州日报》2000年8月;
27. 《诉讼证明概念辨析》,载《检察日报》2000年8月31日第3版;
28. 《提起公诉实施问题研究》,载《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年5月版;
29. 《略论我国证据制度的理论基础》,载《人民检察》2000年第11期;
30. 《从起诉效力看刑事审判中的罪名变更》,载《诉讼法论丛》(第5卷),法律出版社2000年12月版; 31. 《司法鉴定及其规范运作》,载《刑事司法指南》(2001年第1辑),法律出版社2001年3月版;
32. 《论诉讼证明的相对性》,载《中国法学》2001年第2期;
33. 《规范我国司法鉴定的思考》,载《检察日报》2001年4月5日第3版;
34. 《两大法系司法鉴定制度比较》,载《检察日报》2001年4月9日第3版;
35. 《罪刑法定的程序价值》,载《检察日报》2001年5月8日第3版;
36. 《为司法改革切脉》,载《检察日报》2001年6月5日第3版;
37. 《诉讼证明:一个亟待重塑的概念》,载《证据学论坛》(第3卷),中国检察出版社2001年10月版;
38. 《举证责任的承担》,载《检察日报》2001年11月29日第3版;
39. 《主张责任与量刑建议的关系》,载《检察日报》2001年12月3日第3版;
40. 《主张责任的实现》,载《检察日报》2001年12月6日第3版;
41. 《关于举证规则》,载《检察日报》2001年12月10日第3版;
42. 《举证责任的转移、倒置及免证》,载《检察日报》2001年12月17日第3版;
43. 《控方应否承担通知证人出庭责任》,载《检察日报》2001年12月20日第3版;
44. 《证明标准的若干问题》,载《检察日报》2001年12月24日第3版; 45. 《联合国刑事司法准则与中国刑事司法改革》,载《诉讼法学研究》(第1卷),中国检察出版社2002年1月版;
46. 《个案监督与审判公正》,载《法律适用(国家法官学院学报)》2002年1月刊;
47. 《查明 证明 判明》,载《检察日报》2002年1月10日第3版;
48. 《被告人证明责任研究》,载《法学论坛》2002年第3期;
49. 《个案监督研究——兼论人大审判监督的合理取向》,载《政法论坛》2002年第3期;
50. 《刑事被告人证明责任研究》,载《云南大学学报法学版》2002年第4期;
51. 《如何看待被告人有罪答辩——辩诉交易的一点启示》,载《政法论坛》2002年第6期;
52. 《综合各种力量解决问题》,载《检察日报》2002年3月1日第3版;
53. 《个案监督与审判公正》,载《公正与效率的法理研究》,人民法院出版社2002年4月版;
54. 《困境与对策:律师在侦查阶段介入刑事诉讼现象分析》,载《司法公正与律师辩护》,中国检察出版社2002年5月版;
55. 《论刑事证明的相对性》,载《司法公正与司法改革》,中国检察出版社2002年5月版;
56. 《刑事证明责任的分配与转移》,载《诉讼法学研究》(第3卷),中国检察出版社2002年7月版;
57. 《关于公诉制度的讨论》,载《司法改革报告:检察改革、检察理论与实践专家对话录》,法律出版社2002年7月版;
58. 《论刑事证明的相对性》,载《诉讼法论丛》(第7卷),法律出版社2002年9月版;
59. 《罪刑法定的程序性要素》,载《刑事法评论》(第11卷),中国政法大学出版社2002年9月版;
60. 《证据法学三人谈(一)》,《证据学论坛》(第5卷),中国检察出版社2002年11月版;
61. 《解析“辩诉交易”》,载《检察日报》2002年11月7日第3版;
62. 《“证据展示”面面观》,载《检察日报》2002年11月21日第3版;
63. 《如何看待公诉中的检察一体化》,载《检察日报》2002年11月21日第3版;
64. 《如何看待被告人有罪答辩:辩诉交易的一点启示》,载《政法论坛》2002年12期; 65. 《中国刑事证据立法的基本理念》,载《江苏行政学院学报》2003年第1期;
66. 《刑事证明主体新论——基于证明责任的分析》,载《中国刑事法杂志》2003年第1期;
67. 《司法鉴定的基本属性与制度定位》,载《中国司法鉴定》2003年第4期;
68. 《应审慎推进沉默权》,载《检察日报》2003年3月7日第3版;
69. 《证据法学三人谈(二)》,载《证据学论坛》(第6卷),中国检察出版社2003年5月版;
70. 《中国刑事司法的现代化图景——兼论联合国刑事司法准则的普遍性》,载《四川大学法律评论》(2002年卷),四川大学出版社2003年6月版;
71. 《刑事犯罪的证明标准》,载《法学家眼中的中国法治》,中国方正出版社2003年10月版;
72. 《人民才是法律监督的源头活水》,载《检察日报》2003年12月22日第3版; 73. 《证据法学三人谈(三)》,载《证据学论坛》(第7卷),中国检察出版社2004年1月版;
74. 《中国刑事辩护的困境与出路》,载《“3R”视角下的律师法制建设——中美“律师辩护职能与司法公正”研讨会论文集》,中国检察出版社2004年4月版;
75. 《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》,载《法学研究》2004年第3期;
76. 《行政许可法的出台对司法鉴定管理的影响》,载《中国司法鉴定》2004年第3期;
77. 《“证据法的基础理论”笔谈》,载《法学研究》2004年第6期;
78. 《检察官:司法品性和职业素养同等重要》,载《检察日报》2004年10月29日第1版;
79. 《执正义权杖 护法制尊严》,载《检察日报》2004年11月7日第1版; 80. 《论我国侦查程序中检警关系的优化——以制度的功能分析为中心》,载《国家检察官学院学报》2005年第3期;
81. 《规范司法鉴定程序之立法势在必行》,载《中国司法鉴定》2005年第4期;
82. 《关于人民检察院组织法修改的若干思考》,载《人民检察》2005年第13期;
83. 《再论诉讼模式转型与证明观念更新》,载《证据学论坛》(第10卷),中国检察出版社2005年10月版;
84. 《建构诉讼证明标准是“乌托邦”吗》,载《检察日报》2005年11月29日第3版; 85. 《Seeing the improvement of the criminal trial structure from China’s criminal courtroom arrangements (tribunal design)》,载《Frontier of Law in China》2006?Volume1?Number2?April;
86. 《无罪推定与举证责任问题》,载《山西检察》2006年第2期;
87. 《论司法鉴定的诉讼程序立法》,载《中国司法鉴定》2006年第4期;
88. 《论我国检察机关领导体制和职权的改革与完善》,载《国家检察官学院学报》2006年第5期;
89. 《诉审关系论辩——兼论对诉审关系异化的程序性抑制》,载《环球法律评论》2006年第5期;
90. 《检察机关没有理由不介入死刑程序》,载《检察日报》2006年4月6日第3版;
91. 《公诉案件终有证据标准可资参考》,载《检察日报》2006年6月11日第3版;
92. 《保持特色不断创新》,载《人民检察》2006年第12期;
93. 《人民监督员制度立法刍议》,载《人民检察》2006年第15期;
94. 《重构被追诉人主体性权利》,载《检察日报》2006年10月16日第3版; 95. 《〈刑事诉讼法〉再修改之展望》,载《中国法律》2007年10月号;
96. 《被追诉人主体性权利构成论要》,载《金陵法律评论》2007年春季卷;
97. 《我国非法证据排除的若干重要问题》,载《国家检察官学院学报》2007年第1期;
98. 《论我国检察院组织法结构体系的立法完善》,载《人民检察》2007年第2期;
99. 《迈向理性的刑事诉讼法学》,载《中国法学》2007年第2期;
100. 《鉴定机构性质辨析》,载《中国司法鉴定》2007年第2期;
101. 《刑事诉讼中“诉”之辨析》,载《人民检察》2007年第8期;
102. 《无罪推定原则及其在中国的适用》,载《比较与借鉴——从各国经验看中国刑事诉讼改革路径》,法律出版社2007年4月版;
103. 《刑事诉讼法再修改的背景和热点难点问题》,载《人民检察(湖北版)》2007年第12期;
104. 《点评“坚持合法性与合理性的统一”》,载《检察日报》2007年9月28日第1版;
105. 《人物专访:刑事诉讼中如何实现权力和谐化》,载《检察日报》2007年10月11日第3版;
106. 《刑事诉讼法再修改面临五大热点与难点问题》,载《法制日报》2007年10月14日第2版;
107. 《以死刑案件为切入点建立程序制裁机制》,载《人民检察》2007年第23期; 108. 《刑事程序法治化的期待》,载《中国司法》2008年第1期;
109. 《刑事程序中“诉”的功能思考》,载《刑事法前沿》(第4卷),中国人民公安大学出版社2008年1月版;
110. 《西方司法证明科学的新发展》,载《证据科学》2008年第2期;
111. 《行进中的中国刑事诉讼法学:关键词展开——2007年刑事诉讼法学研究述评》,载《中国法学》2008年第2期;
112. 《优化侦查程序中的检警关系》,载《检察日报》2008年2月22日第3版;
113. 《抓住刑事诉讼法再修改契机 推进我国刑事程序法治建设》,载《诉讼法学研究》2008年6月第13卷;
114. 《媒体监督与审判公开》,载《法制资讯》2008年第4期;
115. 《刑事诉讼制度改革与检察权的配置》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期;
116. 《论刑事诉讼中权力的和谐化》,载《人民检察》2008年第4期;
117. 《陈光中:新中国刑事诉讼法学领军人》,载《中国审判》2008年第5期;
118. 《刑事诉讼制度改革论要》,载《法学》2008年第6期;
119. 《论刑事诉讼中权力的和谐化》,载《刑事诉讼法修改问题与前瞻》(中国法学会刑事诉讼法学研究会2007年卷),北京大学出版社2008年3月版;
120. 《对话:侦押分离,打开律师会见之门》,载《人民法院报》2008年6月29日第3版;
121. 《检察机关职务犯罪侦查权的回顾与展望》,载《检察日报》2008年7月17日第3版;
122. 《建设公正、高效、权威的社会主义司法制度》,载《东方财经》2008年11月;
123. 《构建刑事和解的中国模式——以刑事谅解为基础》,载《政法论坛》2008年第6期;
124. 《诉讼模式视角下的证明责任》,载《甘肃政法学院学报》2008年第6期。
㈦ 蔡磊的部分著作
《国际贸易欺诈及其防范》
主编《新加坡经济贸易法律指南》
宏观调控法若干基本概念辨析(《河北法学》2010)
经济危机背景下宏观调控法的反思(《云南大学学报法学版》2009)
论第三部门经济法主体地位的理论机理(《云南大学学报法学》2008)
论第三部门对国家干预失灵的克服(《云南大学学报法学版》2005)
经济法视野中的国家干预、公民社会及非营利组织(《云南大学学报法学版》2004)
WTO规则视野中的中国经济法(《云南大学学报法学版》2003) 。
㈧ 陈兴华的主要科研成果
《知识产权法学》,教材,云南大学出版社2004年,主编 。
《民法学》,云南大学出版社2004年8月出版,参编。
《法学网络全书-经济法卷》,北京大学出版社2003年12月版,参编。
《经济法概论》,汉英双语教材,云南大学出版社2003年9月版,参编。
《云南省市场经济法治环境建设论纲》,云南人民出版社2002年9月版,参编。
《新编综合行政执法教程》,中国法制出版社,2004年8月出版,参编。 “民法学的可视性教学探讨”,《云南大学学报法学版》2007年1期。
“论利益衡量在税法中的应用——以个人所得税为视角” ,《云南大学学报法学版》2006年4期。
“破产财产信托化之构想”,《学术探索》2004年7期。
中国人民大学复印报刊资料,《经济法 劳动法》2004年11期全文转载。
“论利益衡量在民法适用中的展开”,《云南大学学报法学版》2004年6期。
“论税收征管中的情事变动原则”,《财税法论坛》2004年。
“输血致感染病毒的损害赔偿问题分析”,《云南大学学报法学版》2003年5期。
“试论作者的精神权利”,《学术探索》2003年6期。
“论我国税务代理制度的功能定位”,《思想战线》2003年4期。
“彩票的民法学分析”,《云南大学学报法学版》2002年5期。
“民法学课堂教学的路径选择”,《高教研究》2002年8月。 2000年参加省级课题《云南省法制环境建设研究》,任课题组成员,该课题已经结题获得通过。
2002年参加云南省教育厅课题《中小企业发展法律制度研究》(正在进行中)。
2005年主持校内项目《云南文化产业促进法的立法构建》(正在进行中)。