分析法学与比较法说主张以作为识别的依据

1. 比较法的作用

对比论证的作用
2019-12-12 11:40:16
文/董月
对比论证是一种求异的思维方式，它侧重于从事物的相反或相异的属性比较中揭示需要论证的论点的本质，即从正反两个方面去阐述道理，使文章的论证更加充分。

1对比论证

分类

对比有纵比和横比两种。

所谓纵比，是指时间上的前后时期、事物的前后阶段的对比。如用八旗子弟前期能征善战、建功立业与后期纵情享乐而丧权误国对比，可用来证明“创业而不守业就会有亡国之灾”的道理。

所谓横比，是指同类事物间的对比。如《赞公仆精神》一文，用两个事例作对比：1994年11月，孔繁森同志不幸殉职，他留下的遗物是8元6角人民币和发展阿里经济的12条建议;原北京市副市长王宝森任职期间，利用人民给他的权力，大肆贪污受贿，造成了严重的损失和极其恶劣的影响。这样一比，孰清廉孰贪婪，泾渭分明，有力地凸现了作者的观点。

注意事项

运用正反对比论证时，要防止出现两种弊病：

1、生硬对比。有些人在使用正反对比的论证方法时只将两件事物照章写上，看不出其可比之处，不知为何而设;有时更是生搬硬套，令人不知所云。

2、不加分析。即不注意在比较上下功夫，未能指出其相异之处以证明观点的正确。相比前一种失误，这更是通病。

事实上，我们应牢记正反对比论证的目的，不在叙例的生动、完整，而在从中归纳出一个能证明论点的道理，是为证明论点服务的。所以对比之例既已举出，必然要分析其蕴含的证明论点的意义。

2论证方法及其作用

引用论证

是“道理论证”的一种，也叫“引证”，即引用名人名言或名人的观点等作为论据，引经据典地分析问题、说明道理的论证方法。可以增强文章说服力或文采，使论证更有力或更有吸引力，进一步说明文章论点。

比喻论证

用打比方形象地对论点进行证明的一种论证方法，又叫喻证法。是用人们熟知的事物作比喻来论证观点的正确。

对比论证

是正反对比论证的简称，也称比较法，它将两种矛盾或对立的事物加以对照比较，从正反两方面进行说理，从而揭示事物的本质，使所阐述的事理更加深刻，更有说服力。

举例论证

是指运用典型事例来证明论点的方法。列举确凿、充分、有代表性的事实，能够增强论述的力量和说服力。所举的具体事例能证明论点的。举例论证是通过典型事例加以论证，从而使论证更具体、更有说服力。

2. 《涉外民事法律适用法》第八条的规定是否有例外求高人，能否举个例子

第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。
该条款规定属于识别问题识别又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。 是国际私法中的特有概念。
在国际上有关识别的依据主要有如下几种主张：依据法院地法识别说，依准据法识别说，分析法学和比较法说，对不同的案件依据不同的法律进行识别说。上述第二、三、四种学说虽各有可取之处，但在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关根据的法律。
国际私法识别制度在实践中的著名案件是：奥格登案

3. 如何理解“识别”在国际私法上的重要意义

一、识别的概念
识别(characterization)，又叫定性(qualification)或归类(classification)，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别作为国际私法上的一个基本问题，是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的。
从上述定义可以看出，一方面，识别是对有关的事实或问题进行的识别，即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴。有的普通法系国家的学者称之为“诉因的识别”(classification of the cause of action)，因为在对国际民商事案件适用冲突规范时，首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，比如说，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还是程序问题，等等。只有先明确了这一点，才能根据有关的冲突规范去进行法律选择。另一方面，识别也是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。任何一条冲突规范的范围或系属，虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的，但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同，各国的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上一样，但各国对它们的理解并不完全一致。例如，在各国法律中均有动产和不动产的划分，但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解。正由于各国在这方面存在不一致的地方，法院在处理国际民商事案件时，有必要对案件所涉及的问题依据一定的法律进行定性，看它们属于什么法律范畴，然后根据对有关冲突规范的解释去确定准据法。
二、识别的依据
对同一事实或问题，对同一冲突规范，用不同国家的法律观点进行识别，就会得出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用，影响到准据法的选择，影响到案件的解决，从而影响到当事人的权利与义务。因此，依据什么法律进行识别关系重大。在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行识别的问题有不同的主张，主要有如下几种：
(一)依法院地法识别说
此说由德国学者卡恩(F．Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)倡导，得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定。其主要理由是：冲突规范是国内法，因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法(亦即法院地法)来解释。立法者对其所立的冲突法有权进行解释。
(二)依准据法识别说
此说为法国学者德帕涅(F．C．R．Despagnet)和德国学者沃尔夫所倡导，主张完全依照法律关系本身的准据法来解决该法律关系的定性问题。追随该学说的学者和判例并不多，因为解决识别问题，旨在适用冲突规范选择准据法，而该说主张依据准据法来识别，不免使自己陷入逻辑上的恶性循环，很难自圆其说。
(三)分析法学与比较法说
分析法学与比较法说(theory of analytical jurisprudence and comparative law)是由德国的拉贝尔(E．Rabel)和英国的贝克特(Beckett)提出来的，他们认为：(1)冲突规范中所使用的概念与实体法中所使用的概念时常是互相独立的，而不是必然同一的。(2)从实体法的束缚下解放出来的冲突法，可以在分析和比较研究的基础上形成普遍性的概念，从而用普遍性的概念来进行识别，使识别逐渐达到统一。这种主张虽然很具有吸引力，但到目前为止，根据比较法的研究，各国法律中所有的普遍性的共同概念，虽有一些，但毕竟还不多。而且，要真正消除各国法律在认识上的分歧，只有彻底改变各国的法律本身才能办到，这自然是不可能的。因此，依据这种学说进行识别并不现实。
(四)个案识别说
德国的克格尔(G．Kegel)等学者主张此说。这种学说对于识别问题不主张采取统一的解决办法，而主张对不同的案件分别依据不同的法律进行识别。持这种主张的人认为，除非在国际条约中制定了统一的识别原则，不存在什么统一的识别原则，识别问题归根到底只是一个冲突规范的解释问题；在适用冲突规范时，由于涉及内外国法律的适用问题，对于识别的依据问题，应该根据冲突规范的目的去考虑是依据法院地法还是依据法律关系本身的准据法。
(五)二级识剐说
英国学者戚希尔于1938年、罗伯逊(A．A．Robertson)于1942年先后提出识别问题可以通过一级识别(primary characterization)和二级识别(secondary characterization)来解决。一级识别的任务是把问题归人到适当的法律范畴或按照法律分类对事实加以归类；二级识别是给准据法定界或决定其适用范围。两者的区别在于：一级识别发生在准据法选出之前，必须依法院地法识别；二级识别发生在准据法选出之后，要依准据法进行识别。但有一些学者对该主张持批判或反对的态度。他们认为，将识别分为一级识别和二级识别是不现实的、人为的，且容易导致专断的结果；而且，不同的学者对一级识别和二级识别的划分标准也常不一致；另外，几乎没有哪一个国家的法院在实践中采用过这种理论。
综上所述，识别过程是根据冲突规范选择准据法的步骤之一，对于究竟依什么法律进行识别不能一概而论。一国法院在处理国际民商事案件时，从有利于促进国际民商事交往出发，主要应依据法院地法对有关的事实或问题进行识别，对自己的冲突规范加以解释；同时，也应适当考虑依据与有关案件有最密切联系的法律进行识别，因为有时仅依据法院地法进行识别是行不通的，如关于不动产的识别，对法院地法并没有作出任何规定的有关事实的识别等。
到目前为止，我国尚无关于识别问题的规定。

4. 识别与反致(几种类型)

1.识别，又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。
识别的依据：依法院地法识别说、依准据法识别说、分析法学与比较法说、个案识别说到目前为止，我国尚无关于识别问题的规定。在实践中，通常依据法院地法。
2.反致问题引起法学界重视，始于1878年福尔果案。在该案中，福尔果是一个非婚生子，具有巴伐利亚国籍。他从五岁至去世一直生活在法国，在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所。按照当时的法国法，外国人在法国取得住所须获得法国法所要求的“住所准许”，而福尔果从来没有取得这种准许。福尔果本人无子女，在法国去世前未留遗嘱，但留有动产在法国。谁来继承其财产呢?法国国际私法本来指引巴伐利亚法，并且，根据巴伐利亚法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产。但是，巴伐利亚国际私法有一条“动产继承依死者住所地法”的冲突规范，并且由于巴伐利亚法承认“事实住所”，这就反过来把可适用的法律指向了法国法。1878年，法国最高法院在审理该案时，接受了巴伐利亚国际私法对法国法的反致，适用法国内国法作出判决，否定了福尔果的那些旁系亲属的继承权，其全部财产作为无人继承财产收归法国国家所有。从上述福尔果案可以看出，当一国法院根据冲突规范指定适用外国法时，如果它所指定的外国法是指包括冲突法在内的该外国的全部法律，就可能出现依该外国冲突法的指定适用法院地法或第三国法的问题，这就发生了国际私法上的反致问题。
反致的前提条件：
(1)法院地国的冲突规范指向外国法，指向该外国的实体法和冲突规范。
(2)存在系属冲突。
(3)法院地国接受反致。
《民通意见》第178条第2款，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。基于该法条，我们认为中国是不接受反致的。
反致制度主要适用于人身领域，特别是继承领域。
完全反致，又叫做双重反致。完全反致或双重反致是相对部分反致或单一反致而言的。完全反致是英国冲突法中的一种独特做法，故又叫做“英国反致学说”。

5. 比较法学的比较法和比较法学的概念比较

比较法并不是像某一国家的民法、刑法那样的法律。民法或刑法都各有调整社会关系的对象，也都各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。简单地说，比较法是指对不同国家的法律进行双边或多边的比较研究。因此，比较法（Comparative Law）、比较法学（Comparative Jurisprudence）和比较法研究（Study of Comparative Law）这三个用语的意义实质上是一样的，而且后两个要比第一个更为精确，但在绝大多数法学家中，比较法已成为一个约定俗成的用语。
比较法或比较法学的特征，主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的，任何科学都使用比较方法，但比较法学不同于法学其他学科，它的主要特征和方法在于比较。
比较法所比较的法律是指不同国家的法律。这里所讲的“不同国家的法律”，其含义是相当广的。例如从空间而论，一般指本国法和外国法之比，或不同外国法之比。仅本国法之间的比较研究一般不属于近代意义上的比较法学范围。但有的法学家认为，联邦制国家中的联邦法和邦法（包括美国各州的州法）之间以及各邦法之间的比较研究，也属于比较法学范围。
对法律的比较研究一般可分为三个过程。第一个是掌握所要比较的不同国家的有关法律资料；第二个是对这些不同法律进行比较，也即发现其同异；最后是分析同异的原因并作出适当的评价。
法律是调整社会关系的，换句话说，是为了解决社会生活中某种问题，因而发现不同国家法律中的同异，也可以说就是发现对同类问题的不同解决办法。例如在控制人口增长问题上，不同国家是否采用法律手段；假如都采用法律手段，那么就可以再比较它们分别采用了什么法律手段，如规定法定结婚年龄、法律上允许人工流产、法律上对是否符合计划生育分别予以奖励或制裁，等等。

6. 什么是比较法运用比较法时应注意哪些问题

比较法（Rechtsvergleichung）是不同国家或地区法律秩序的比较研究。它可以分为三个不同的层次：叙述的比较法，即外国法的研究；评价的比较法，即比较不同国家的法律制度的异同及其发展趋势；沿革的比较法，即研究不同法律制度之间的现实和历史关系。
比较法是一种自然科学或社会科学的研究方法。是通过观察，分析，找出研究对象的相同点和不同点。它是认识事物的一种基本方法。例：发电机和电动机的区别很多，比如它们的原理不同，它们的结构不同；用途不同；能量转换不同。
比较法的方法论
一 叙述的比较法的方法论
1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们对该国语言流畅，对该国法有基本知识，特别是他们的法律渊源，基本法律概念，法律用语，但是，尽管有这些知识，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。
2.信息源的可用性和可信性
外国法律信息来源有两个：第一手资料，即外国制定法，司法报告，判例。他们直接的法律渊源，具有最高的可用性和可信性。第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第二手资料是在了解了第一手资料的基础上才可能进行深入地研究。
3.外国法的渊源的解释和使用
必须准确地使用外国法渊源，包括立法、司法判决和其他的法律渊源，基本的原则是在研究外国法时，人们必须尊重外国存在的法律渊源的序列等级。
各种法律渊源的实际地位不总是表现在国家的正式文献中，甚至表现在法学著作中。
外国法的渊源应该如同在其本国家那样得到解释。
4.必须把外国法作为一个整体来研究
外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。
5 翻译问题
对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。
6 过时的法和活法
在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位、例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。
另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是哪个国家起作用的法律体系的一部分。
7 法律规则的社会背景和目的。
法律体系是一种社会现象，只表现社会的一个方面，因此不能把它与社会的其他方面脱离。要理解外国的法律规则，就应尽可能的理解他们的非法律的环境（经济的、政治的、道德的、宗教的、文化的）和社会目的。
二 关于可比性问题
1.要使比较有意义，比较的对象必须有某种共同性，作为公分母，这种共同性成为，比价的第三项，这不仅是比较法而且是任何比较所要求的。
2.在比较法中，人们的兴趣在于比较法律规则的实质内容，即不同法律体系如何调整在被比较的国家产生的某一情况。这种比较要求被比较的规则事实上处理同样的问题。
3.两个国家使用同样或类似的法律用语并不能保证可比性。反之，即使两个国家的法律规则的法律用语差别很大。从语言上很难看到具有共同性，却可能存在可比性。
4.如果人们期望确定法律体系实质内容的真正的相似性和差别，就不应该以法律规范和制度的名称为开端，而应考虑它们的功能，即规则要调整的事实。被比较的规则和制度必须在功能上相互可比。这种共同的功能是作为“比较的第三项”而发挥作用。
5.还应该注意的是，两个有着同样功能的法律规则之间的比较，并不意味着它们必定有同样的目的。
三 不同社会制度国家的法律制度的可比性。
1.西方和苏联学者论可比性
关于可比性问题，往往集中在不同社会制度国家的法律规则，特别是社会主义和资本主义的法的可比性上，也表现在西方法和发展中国家的法律之间的可比性上。 从两次世界大战到上世纪五六十年代冷战时期，西方法学家一直对苏联和社会主义国家的法律体系采取不承认主义，他们认为，苏联等社会主义国家把法律消亡，而法在西方国家是至高无上的，因此两种制度的法律体系是不可比的。而苏联和东欧国家的法学家当时也对社会主义法和资本主义法的可比性持否定态度。 进入70年代，无论在西方还是在苏联东欧国家对于社会主义法与资本主义法的可比性问题有了新的认识。保加利亚学者斯谈列夫区别一个制度直接的、当前的功能和他的长远的、最终的目的和功能。 瑞典学者博丹认为，社会主义与西方法相比可能服务于不同的阶级利益，但是，人们不应该混淆法律规范的法律、政治目的和它的功能，即法律规范所调整的社会实际情况。
2.邓小平理论如何看待可比性
进入20世纪90年代，随着社会主义国家，包括原苏联的东欧国家进行的市场经济改革，上述争论又有了新的内容，如上所述，长期以来在理论界，包括法学界，有一种固定的看法，计划经济等同于社会主义，而市场经济等同于资本主义。邓小平关于社会主义的本质及计划和市场都是手段的论述，实际上已经为社会主义法与资本主义法是否具有可比性，或者在什么范围内是可比的、在什么范围内又是不可比的争论，在更高的理论层次上做出了中国人的回答。也就是说，就计划和市场都是手段，社会主义与资本主义都存在计划和市场而言，他们都存在着需要用法律调整的共同的问题，两种法律制度当然存在着可比性。
四 规范的比较和功能的比较
比较法按照比较的对象的差别，可分为规范的比较和功能的比较。
1.规范的比较，即比较不同国家同一名称的法律制度、 法律规则。这种比较以规则为中心，只要挑选出不同国家或地区具有相同或类似名称的法律文件，把要进行比较的法律制度或规则一一加以对照，比较他们的异同，即可达到预期的目的。
2.功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，即只要被比较的国家或地区具有相同的或类似的问题，就可以就它们对该问题的不同解决办法进行比较。
功能的比较摆脱了规范比较容易受到本国法律概念的限制，对执行同一功能的不同法律规范采取灵活的态度。
3.二者各有作用的领域。规范的比较适用于对法律结果相同的法律制度进行比较。如同对同一法系、同样的社会制度的法律规则的比较；而功能的比较适用于对不同法系，不同社会制度处理同样问题的不同的法律手段进行比较。
五 功能比较的程序
1.在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也就找出共同的起点。
2.研究那些国家对这种社会问题或者社会需要，所采取的法律解决的办法，及有关法律规范、 程序和制度。对此，法学家可以设计不同的法律解决的办法模式。
3.对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。
六进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。
对各种法律解决办法进行评价。但是之中评价不能依靠好坏、正误之类的抽象、绝对的标准。也不应根据法律本身，而应根据特定解决办法是否符合社会需要的效能这样一个客观标准的评价。
根据既定的社会存在和需要，既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理的预测未来的发展。
七 不同国家之间的相互交往
不同国家法律制度、法学思想比较研究的社会历史条件可以概括为三个方面，一是不同国家之间的相互交往，二是一个国家内的法律多元主义；三是抽象理论与经验研究相结合
八 抽象理论与经验研究相结合
比较法的出现，除了必须具备国家之间相互交往，或国内法的多元主义之外，还具有强烈的经验研究的倾向，即从现实存在的不同国家的法律制度出发。反之，在法律时间与法学研究中。如果不从实际法律出发，理论上研究的是一套，实际通行的是另一套，理论研究以实际的法律制度为基础，不关心法律实践中遇到的问题，而是从抽象的理性或上帝的意志出发，构造出一种形而上学的法律体系的模式，是不可能促进比较法的发展。
法学研究建立在各国现实法律制度的基础上，比较法的出现才成为可能。一方面，历史法学派对于与自然法相联系的任何思想方法都持否定态度，例如胡果就认为法学的目的就是要从对所有现存的实在法的比较中产生“民族精神”或“经验的自然法”。在这个方面有利于比较法的发展。另一方面，萨维尼及其继承者在提出所有的法律都是民族精神的产物的同时，却拒绝了罗马法和日耳曼法之外的任何法律的研究，在这个方面则阻碍了比较法的发展。

7. 论文研究方法中比较法和分析法是指什么

这方面有啥不理解的随时问我，帮你写。。标题式提纲 这种提纲对比简略，只写出行文各段的标题。 这是一个标题式的作文提纲，勇简练的文字标出了各段的写作要害。它的特点是文字简练、速度较快，适合于对写作内容较了解或时刻较紧的状况。但对初学写作的人来说，很难起到辅导作文的作用。

8. 论述运用比较法的步骤和要求

对于备选答案的表述方式相似的选择题，可直接将各个备选答案进行比较，分析他们的共同点和不同点，从中找出与题目基干有着内在联系的一个或几个正确答案。

9. 识别的基本概念

识别又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。 是国际私法中的特有概念。
在国际上有关识别的依据主要有如下几种主张：依据法院地法识别说，依准据法识别说，分析法学和比较法说，对不同的案件依据不同的法律进行识别说。上述第二、三、四种学说虽各有可取之处，但在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据，同时于必要时兼顾其他有关根据的法律。
国际私法识别制度在实践中的著名案件是：奥格登案。
识别的应用不只局限于法律层面上，比如现 在广泛应用的有“模式识别”。模 式识别(Pattern Recognition)是指对表征事物或现象的各种形式的(数值的、文字的和逻辑关系的)信息进行处理和分析,以对事物或现象进行描述、辨认、分类和解释的过程,是信息科学和人工智能的重要组成部分。
识别分为光学识别、生物识别、语音识别、磁识别、射频识别等。