中国传统法治因素

A. 中国传统法律文化的特点有

这个相对来说，法律文化的话，传统文化当中，法律文化也是特别多的，我觉得相对说还是古代的话，也是有这个

B. 影响法制的因素

重典治国论 评
【摘要】
传统社会以降，“重典治国”在各朝不同时期备受统治者青睐，似乎成为稳定政治经济局面，实现长治久安惯用且重要的政治运行和法制工具。但重典治世在绝大多数的历史时期往往难以完成统治者的决策预期，收效了了，最终难以逃脱成为历史陈迹的命运。在认清辨明重典给传统社会带来诸多负面影响的同时，不应妄自断言仅是法典之严苛性造成了社会动荡，阻碍了社会进步的步伐。反之，应当透过制度体表剥离并审视导致重典失效的权力结构、社会文化氛围、法文化为背景等要素群体，反思而进取，此乃是国人不可偏废的重要任务。
传统社会以降，历代统治者依赖“以刑为主”的东方本土式法制路径，而“重典治国”现象在各朝不同时期也备受青睐，似乎成为稳定政治经济局面，实现长治久安惯用且重要的政治运行和法制工具。而由中国特有的政治、法制土壤所孕育的“重典论”，其在不同的历史时期所具备的意蕴是有差别的，对社会的作用力也趋于殊途。剥离纷繁的表象，抽取各式重典背后承载的法文化，“重典论”思潮似乎也并没有随着中国法律的现代化更新换代而彻底消褪，却成为隐性的法制因素，供给着目的论化的思维方式，深刻影响着国人今日的法治进程。
故而，在不断辩证借鉴、汲取中国传统社会法律思想经验，兼顾吸纳国外优秀法律制度的今天，归纳、总结重典治世所发挥之效用，使之浮于水面，愈加明确化，继而认清利弊，抽取其中的合理性因素，扶正法治化轨道，乃是国人不可偏废、僭越的社会工程。
一、重典治国理论之解构
（一）重典论之源流概要
翻阅中国历史，即可发现“重典治国”理论拥有厚重的人文底蕴。上古伊始，发端于礼、刑之中国法，在刑始于兵，刑、法并无二致的年代，实则反映着一部古人类社会群落逐步发展壮大的演化史。国家产生后，统治者为建立统治，维持秩序，启用所谓“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯”[1]之道：邢之目的即为树立权威，使“民不敢犯”[2]，“禁奸止过”[3]以确保有条不紊。从人类演进学的角度审视法源于刑之事实，也能窥见人类发展史乃至法律制度发展史的诸多共性。
但中国法之流变有其自身的轨迹。重刑亦非万能，当鉴于史上因滥施刑罚适得其反，遭至民众反抗而湮灭统治权的事例，统治者蹒跚般学会，应在可控的范围内掌握权力行使的适当性，提出了以轻刑、仁政为表征的“以德配天”、“德主刑辅”、“一准乎礼”“礼法合一”的施政方针，缓和了阶级矛盾，为国家政治较为安定、经济得以渐进发展、人民生活水平上升创造了有利的成长期，达到盛世。但是“约法省刑”之国策并非彻底游离于重典论设置的框架之外独立生存。于此相反，由于中央国家的形成从始便依靠着集权化的政府万能主义，决定了盛世亦当在此框架项下适度发挥而变形、衍化——其始终不能也不愿摆脱“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”[4]的行为范式，遵守“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”[5]之法则。看似重典论在法则中位居下位，然而其在较短时期内针对特定对象或为实现特定目标，从重从快，善于高速营建起“以刑去刑，刑去事成”[6]的初始局面，在稳定秩序方面，拥有毋庸置疑的高效性和合目的性，以至于可作为实施其他后续统治行为的有力保障……这些均是轻、中二典在“运行——收益”坐标系中考察时间占用、整体行为效率上无法比拟的。是故，重典治世绝非单纯仅在“乱国”发生，而有着更广大的作用空间和运行范畴。
（二）传统社会重典治国理论之解构
在对重典治国理论进行实践考察，剥除历代对重典不一的执行理念或表达方式，寻找其中共性时，实则在明确两个概念：重典面向的对象群体和“重典”概念本身。其一，重典面向的对象群体。学者指出，古中国所谓法，“一方面就是刑法，另一方面即官僚统治机构的组织法”[7]，简言之，系由公权力国家行政执法规则和相应治理罚则构成的制度体系。其始终难以超脱“法自君出”、“诸法合体，以刑为主”的模式，生长出如同西方那样弱化集权条件下独立完备的私法系统。造成此种局面，原因应当是多方面的，也自然非本文所研究的对象，但必定成为考察重典治世效用时不可或缺的历史土壤和理论基石。
中国法制结构决定了法制之锋芒为“士制百姓于刑中”[8]：通过对统治者治下的社会下层进行公法为主要形式的法律约束达到治世的目的。但这并不是说，国人不曾受到统治者施加的私法色彩法律准则的控制。自古便存在的“家族法”、民事习惯，为控制国家经济命脉而推行的官办、督办经济法律制度，经济发达时期培育的民事法律大量出现，在推翻有学者认为中国“无私法”论断的同时，确也说明这些法律措施相较刑事公法而言，不太能淋漓尽致的展现古中国法的特点。
故而，“夫法，所以兴功惧暴也”[9]的“典民”结论即定，统治者所关注的刑控社会下层对象，自然为广大的底层人民，以及为其所用的庞大行政官员机构、被皇权所弃不予保护的贵族群体等（在本文考察中可视为微量化特殊对象），而对最为底部百姓的操控，很多时候是在对官员的选拔和任用过程中完成的。易言之，高位统治集团以法治官，打造较为高效的官僚结构便能实现统治目的。若假设统治者单纯要求重典在适用于底部群体时达到“禁暴止奸”之效果，而由于官僚实质上也应归属于统治集团，便在适用法律时会产生与适于民众有别的效果，则对重刑结果的追求也会不再纯粹。
其二，重典之界定。
传统社会末期，统治者对封建法度的意义作有如下总结：“国家刑罚禁令之设，所以诘奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方者也”[10]。而其中“禁奸止过，莫若重刑”，可达到“重其轻者，轻者不至，重者不来” [11]之功效。似乎重典所传达出的意味仅停留于严刑峻法、用刑苛重，能够从刑种的严酷和刑度的不着边际来体会。实际上，要准确给“重典”下一个定义，应当首先建构于整个法律体系层面，顾及其应当具备的下列特征：
1) 其体系严密，适用领域深广，并经过历代不断修正而得到完善发展。以刑事法为例，不论上古，且从先秦战国时代之始奴隶制五刑以降，经历后世各代“轻刑”之改革而达成封建制五刑的确立，再到封建社会中后期部分苛刑的复兴及至滥用、重新入律，形成了体制严谨、“疏而不漏”的宏观体系，甚至甚多行政、民事法律责任都会被施以刑罚制裁，如唐律中有“凡负债违契不偿，一匹以上，违二十日笞二十”的规文。后世欲了解各代法律制度及政治经济环境，大致也可从所立刑罚和具体规文中窥视一二。
2) 其成文法范式呈现严苛性，同时存在大量特别“法”细胞，具有较大的灵活性和弹性。奴隶制五刑之严苛被逐步改良而更新为封建制五刑，很大程度上消除了许多人类蛮荒时代具有的同态复仇、肉刑充斥的现象，代之以较为文明的刑罚，无疑具有历史进步意义。但其中依旧保留了“罪人以族”、充军、刺字、枷号等罪，明清时代更以凌迟入律，彰显了传统重典的严酷性特征。同时，肉刑残余在一定时期以镇压、整肃、争权为目的被滥用而肆虐兴盛，但往往不存在成文的法律依据，被归为法外酷刑。但因注意到法自君出，大体也可将其视作某种意味上的特别“法”，只是缺失了常规法律制度所应具备的稳定性和可预测性，被赋以较大的伸缩性和随意性补充了重典实施的威力。其弹性还表现为，存在大量同罪异罚的情形构成重典体系中较为重要而特殊化的组成环节：按受罚主体待遇的迥异程度可将此环节作一二分：一方面被免除部分乃至全部的法律义务，诸如赎刑之适用；另一方面则可能承担重于律文规定的刑罚，抑或被施以特别“法”所定的极端刑罚。
3) 其类型繁复，具有强烈的合君权目的性，决定在不同历史时期分具不同的内涵，并伴有些许理想主义色彩。依据制定和运行重典的统治需要不同，区别出即如学者归纳的几种模式：极端重典主义、重重轻轻主义、相对弱化重典主义及其他特殊化重典主义[12]。极端重典主义以秦朝刑法为典型，以繁于秋荼而著名于史。重重轻轻主义以北宋中期颁行重法地法和 “盗贼重法”、明代相较汉唐法制的“重其重法、轻其轻法”的刑法特点为代表。相对弱化主义则以主张“约法省刑”为代表，刑罚中正，多出现于国家初创或社会经济遭受重大破坏，需要长久时期修养生息之时。至于特殊化的重典推行,不宜归纳为上述任何一列，多是统治者为达到某种目的、由个人好恶及注意力之转移而发生，诸如明太祖时期颁行《大诰》、重典治吏，便具有强烈的政治整肃目的。同时，统治者通过施用重典欲达到社会秩序长治久安，万世为君的目的在史上不乏个别，惩治奸党、屠戮权臣，往往渗透了许多道德衍生的理想主义情调，而大多却事与愿违，此留待后文详述。
故而，由上可以简单描绘出有关传统社会重典的轮廓：即一种为实现统治目的服务，依据具体的政治经济环境和理想化设置而架构的，以统治权治下所有社会群体、机构建筑为施用对象，运用刑事法律为主体并结合特殊化制度工具所形成的全社会严密、灵活而具备相当弹性的法律制度体系。
二、重典治国理论之效用考察与合理性分析
（一）重典论之效用考察
本文给出的重典论之意义界定系以整个传统社会法制结构的发展承继为背景，就某个历史时代为考量目标，由于统治者对重典的理解正如上文中学者给出的诸多分类方式那般所异，其欲施用达成的目的也有不同，从而在后世对重典论的绩效考察过程中，需要略作抽样区别。
从较为狭隘的范畴入手，中国传统社会传承的人治氛围里，历来将开明专制主义奉为经典兴国政策，重典适用也自是以较为低级化的工具姿态非独立性存在于此制度土壤之中。故而，欲对重典制度的绩效得出相较合理与理性的结论，必须首先区分出较为适合开明专制统治生长的政治经济条件。作为既成事实，今日对重典的分类方式便在社会形态的选取中比作相应参照系。亦由此，上述分类中较为明显的，如同有秦一代等典型的极端重刑主义在考量该理论效用时，予以参照似属不妥。
其次，相对弱化重典主义以使国家修养生息为立足点，多为修复脆弱的自然经济而设立。统治者总结历史，普遍考虑到暴刑荼重致使民众反抗、社会动荡，给统治带来的毁灭性打击后适度反省，能够识知“民之所以为盗者，由赋繁役重，官吏贪求，饥寒切身，故不暇顾廉耻耳”[13]，此环境中，重典用为上层建筑，由其本身性质与较为脆弱的社会资源条件相左，决定了其不宜作为长久制度存在。于是乎当约法恤刑，弱化对广大民众适用的重典因素。此种政策多发于封建国家权力初创但保有较强的统治力，抑或公权力所能调配的社会资源数量尚处于上升趋势中的时期，经济政治制度本身还具有较强的生命力，通过法制变革易于释放被前不合理桎梏所封闭的发展动力。此种重典制度的推行，一方面使得民生得以稳定，有利于社会生产的发展；另一方面易导致在重典治理对象中，可能对官僚群体的监控力度松散不足而日益滋生并加速此群体的溃烂。在此也应说明的是，在传统社会中盛行的诸如“八议”、官当、请、减、赎、免等制度，并非统归于相对弱化主义，正如上文所提及，是重典制中较特殊的同罪异罚环节的组成部分，它具有对重典制度的较强“离心力”，但囿于皇权权威的维护始终未能游离，但确对重典所达之效用有抵销之反作用。
这样一来，衡量重典治世绩效较为上佳的样本，即剩下区分对象的重重轻轻主义和特殊化重典主义。
重重轻轻主义重典模式有着纵横二向有别的不同意域：从纵向而言，以规范性法律文件传承的角度，指出后世重典较前期规文在适用对象和程度上的区别，这是历史差异的显示，如有明一代较唐律所作出的改进；从横向而言，是对当期使用法制时对象和程度的差别性规定。易言之，即同罪异罚环节中扩大受动主体承担义务的可能性部分，即如宋代“盗贼重法”“重法地法”之推行。
传统社会笃信“王者之政莫急于盗贼”，北宋时期，由于立国未经过大规模的土地兼并改革、外患深重、加强中央集权而形成的冗官弊政等因素，客观上塑造了一个阶级对立相对严重的时代，以至于统治中期便较早的开始显现危机，盗贼之患即是表征之一。对此，由北宋仁宗嘉佑6年始历经英宗、神宗、哲宗三代以恶治恶、加重打击贼盗力度而扩大施用的重法地法、盗贼重法等，依据今日传世的大料史料，似乎其从未能有效发挥统治者预期的治理效果。不但如此，还引发了更为严重的社会混乱。如熙宁十年（1077年）二月，“京东、河北盗贼不禁，至白昼杀人于市，攻略镇邑，执缚官吏”[14]；元丰年间（1078-1085年），李常知齐州，“齐多盗，论报无虚日”，在其治下，“盗贼遂清”。而到哲宗末年（1086-1100年），齐地“群盗昼掠涂巷”[15]……即便在京都附近，“ 盗贼充斥，劫掠公行”，作为执法主体的军队、官员多是“势力怯弱，与贼不敌”，“纵能告捕入官，其余徒党辄行仇报，极肆惨毒，不可胜言”[16]。
特殊化重典模式之特异，在于其非但不能彰显统治者所谓“审慎刑罚”，也不是出于如同北宋王朝那样严酷的统治环境，导致统治集团“被迫”推行严酷的法度，整肃社会秩序——决策者在主客观方面都未遭遇“窘境”。客观上，其时常处于较为安定的统治时期，甚至万象更新、盛世之状初见端倪；主观上，决策的制定并非外部因素推动的应激反应，而很大程度上是己身深思熟虑的结果。更确切地说，是依照自己的人格信仰和对自己利益的检讨。此种模式时常被筛选出的例子，即明太祖重典制贪之几十年风云历程。
亲历社会底层疾苦的明太祖，对元末官员贪渎、政治腐败而遭灭亡感触颇深，故严厉法度，重典治贪，对封建官吏的严罚可称空前绝后。最为重要的是，其空前的完成了将久已存在的、体现各代统治者严苛色彩的法外酷刑即特别“法”因素转换为真正意义的制定法模式，使传统社会的重典体制更加完备化，尽管这些成文法实际发生效力的时间极为短暂。但应看到，终洪武之世，其也未能助太祖达成事先所勾勒的清明政治的目标。凡举一例即可：洪武十八年，吏部考核全国布政司及府、州、县来京朝谒官员几千，其中所谓称职者仅435人。对此太祖晚年也认识道：“我欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮犯？”[17]至成祖永乐初年废建文仁政而沿用《大诰》收效不佳后束之高阁，《大诰》之刑渐渐弃用后数载，贪官污吏已遍布内外，显示了挣脱重典之束缚后强劲的反弹力。

（二）适用重典之合理性分析
由上，传统社会无论何种重典治世模式，收效均属了了，呈现整体低效甚至无正效用但却有长久活力的奇怪姿态。对此进行合理性解释的角度可有多个，但欲以单向的、法律制度模型的路径为切入点，应把握法文化、制度建构与发展史及其客观运行评价作为突破关键。
首先，重典发挥的阶段性正效益对维护统治具有强吸引力，统治者可将其作为改变行使统治权不利局面，寻求优化时的博弈行为。中国古来之重典是成系统的，规范严密，且表现为某种封闭性的独立发展结构[18]，立法和策略之行具有强烈的路径依赖特征。同时中国自古而来较西方强烈甚多的集权型治理模式，也能将资源集中到足以确保由上而下执行某种制度初始阶段所要求的严格性，甚至严苛、残暴性。故而，重典推行在短期时间确实可如史料所描述的那样“彰善瘅恶，激浊扬清 ”[19]。虽然只是违法者受到重惩造成社会相关主体感到自危后，所受规制的社会反常暂时停滞甚至隐蔽的反应。然重典的最初作用力越强，其受用波及越广，影响便越深，停滞症状维持时间便较长久，虽然不乏孕育着更剧烈反弹的可能。但这不能不给统治者以想象的空间，继续预期所深恶痛绝的受动主体自觉进行良性转变，以至设想能秉承重法之效，最终消弭不安定因素，“以刑去刑”，长治久安。而在传统社会后期，随着商品经济的高度发达，社会呈现多元化趋势和统治者所欲维护的简单生产基础下社会治理手段产生冲突，更凸现了无法与时俱进的一般法典修正补充技术的落后地位。为摆脱此种不利局面，采用有别于一般法制制约力的重典，不能不说体现了封建社会后期统治者被迫放手一搏的无奈。
其次，适用重典是统治者认可的，永葆国家机器运转动力所必需赋加的“托宾税”。在传统社会这架巨型机器运转二千余年的过程中，官吏始终作为统治者实现统治效能，控制普通民众不可缺失的组成利器。官吏集团与最高统治者之间本质上存在的是一种特殊雇佣关系：因为高度集权社会中权力之行使，实际亦是建立在地方权力为中央权力直接控制，却也过分集中的情况下。故各级官僚机构在中央之下扮演的角色，即为雇员也为在局部受制的大领主，系一种具有人格化的工具[20]。故“国家之败，由官邪也”[21]是古人对官之于国重要性的认识，于是坚守不放“治国莫大于惩贪”、“治天下首在惩贪治吏”[22]之圭臬。时时用重法剔除国家机器中不合理因素，整肃行政纪律，即如在宏观经济运行过程中经济学家所言为齿轮良好运转而不时放入细沙般效果的课税雷同，治理官员腐败懈怠而致阶级矛盾过分扩大化，促进行政效能的提升、实现社会秩序的稳定和生产的发展。
再次，适用重典反映了传统社会“礼法合一”条件下泛道德化的“和谐”行为预期。两汉以降，法律道德化色彩逐步加强，隆礼重法成为中华法系一大特色。引礼入法，一方面为统治者鼓吹“惟天子受命于天，天下受命于天子”，宣扬仁政和统治地位合法性提供理论支撑；另一方面，善用礼中丰富的道德规范培育发达的家法族规，使社会形成“君君臣臣父父子子”的金字塔状结构，也有利于减轻维护统治所需耗费的成本，“礼乐者治平之膏粱，刑政者救弊之药石”，惟“以德化天下 ”，“明刑制以齐之”[23]，国家可长久矣。应该说，决策者乃至国民均在一定程度上采纳并预设了人性向善的儒学基点，努力以道德化行为范式来改造既定的不合理因子，其中一方通过隆礼以导民向善，减少不必要的统治开支；另一方则企盼上为政以德、匡扶正义——权力义务极不对称两方群体在社会构建中共享着基于不同认识形成的“和谐”雏形表征之向往。但由于传统社会局限性，社会矛盾无法消解，人们注定长久面对大同理想和严酷现实之冲突。于是乎统治者每每“痛下决心”，对人性论稍作一修正，试图以灭除恶之人性的刚猛之法以恶治恶，树立权威，瓦解法制运行不畅的阻碍；国民也时常希冀青天在世，向给自己带来深重苦难的官僚腐败集团表达失望和愤慨情绪之时，事实上也早已偏离了人性善之预期，复燃原始复仇主义之观念，同时却也清楚意识到民众分散力量之孤立弱小，被迫对善治之论尚存遐想，有通过接受由上至下的重典洗礼来达到社会革新，重建“和谐”的心理准备和要求。
作为传统社会法文化的标志之一，尚不能忽略法自君出、权尊于法的事实。重典之存，如果排除社会性因素而单独从研究决策者入手，时常可以发现重典适用的轨迹与君主自身对外部环境的应激及心理状态的描绘极其相符。正是统治者“口含天宪”，不受权力约束，决策之合法性历来没有适格的评价标准，而合理性则可在决策定立时由下而上反馈得以损益，但依旧无法摆脱深烙有统治者自身对历史、社会现状、皇族利益思考和抉择之泥淖，甚至表达了其对以往自身经历“辛酸”面的反思或抵触、逆反情绪，重典的抛出也不外如是。

C. 试述中国传统法律思想形成的原因

中国传统法律思想形成的原因 首先，中国低处东亚大陆，中华民族起源于黄河流域，北部是浩瀚的戈壁和干旱的草原，东部上一望无际的大海，西南部上号称世界屋脊的连绵山脉。这种与外界相对隔绝、封闭的地理环境容易造成与海洋民族或山地民族不同的大陆民族特有的心理和观念，如“溥天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”的“天下一统”的观念，“天圆地方”、华夏居中的“华夏中心”观念，优于异族。同时，与希腊文化、埃及文化、巴比伦文化等古老文化之间存在着密切交往与彼此渗透不同，中国传统法律文化的主流生于斯，长于斯，其形态既有一元和内向的特征，又有较大的包容性和同化功能。 其次，中国古代社会的经济基础是以人力耕作为主的自己自足的农业经济。“民以食为天”，“日出而作，日落而息”成为古代中国人的主要生活方式；“国以农为本”，“重弄抑商”成为古代中国的基本国策。这种小农经济和小生产方式孕育出一种与海洋民族商业文化热衷冒险、求华求新所不同的重视民生、崇拜君权、追求和谐统一、提倡“中庸”稳定和质朴无华的观念心理。 第三，在中国古代，与小农生产力相适应的是以家庭为基本单位，以血缘为纽带的宗法等级社会关系。宗法制源于原始社会的父系制家长制，是处理家族内部关系的习惯准则，后来与国家政治相结合，家国一体，君父合一，成为中国古代社会的基本制度和古代法制维护的重要内容。它注重君臣、父子、兄弟、夫妇之间的伦常关系，以“亲亲”的血缘合同，以“尊尊”的等级差别，强调大宗对小宗的支配，小宗对大宗的服从，尊长对卑幼的仁爱，卑幼对尊长的侍奉，以及君仁、臣忠、父慈、子孝等等。在这种基础上形成的传统法律文化，不仅被蒙上了一层温情脉脉的宗法伦理色彩，而且一直以体现宗法等级的纲常礼义作为中心和指导原则。 第四，广阔的地域、分散的小农经济和家庭，是集权与专制政体的基础。建立在宗法等级关系上的的君主专制的中央集权制度，是中国古代政治制度的重要形式。这种政治制度要求法律文化与之适应，因此，确立君主至高无上的权威和权力，维持界限分明的官僚等级机构和对民众的控制，即“治国”、“治吏”、“治民”成为传统法律思想的主要内容。虽然古代也不乏否定个人独裁否定个人权威的思想主张，但其主要倾向却是主张君主专制，认为“礼”与“法”在实质上是集大权于一身的君主治理国家的工具。换句话说，建立和巩固中央集权的君主专制制度是传统法律思想的起点和归宿。 第五，传统法律思想作为文化的一部分，其形成与传统文化息息相关。中国传统文化根植在大陆的、农业的、宗法的土壤里，世代延续，形成了与希腊、罗马等海洋的、商业的、宗教的古代文化不同的民族特色。它以儒家思想为主体，儒法结合，儒道互补，经历了经学、玄学、道学、理学诸阶段，成为中华民族的象征和凝聚力的来源。在其影响之下，传统法律思想与传统文化连为一体，本身始终未能独立，而且其原则原理与价值取向也都以传统文化的基本宗旨为依据。因此，二者是同体同质，表现为部分与整体的关系。欲探求传统法律思想的奥秘，必须把握传统文化的真髓。

D. 传承中华优秀传统法律文化要从我国什么的实践中探索适合自己的法治道路

要传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路。

法律文化，是指在历史发展过程中积累起来的，关于法律调整的理论、观念和有关法的制定、法的适用等方面的法律技术的总和。是人们运用法律调整社会关系的智慧、知识和经验的结晶。反映出法律调整所达到的水平。

一定社会的法律文化状况，通过社会的法律意识状况、国家的立法、司法等方面的程度和效率表现出来。分为奴隶制法律文化、封建法律文化、资本主义法律文化、社会主义法律文化等。

一定的法律文化表明了作为社会调整器的法的发展程度和在社会中发挥作用的程度，表明了社会成员法律意识形态的发展水平，表明了社会法律生活的发展程度和状态。

中国传统法律文化的伦理化，并非指中国传统法律的全部内容是伦理性规范，或者说所有的伦理规范都是法，而只是表明，儒家伦理支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家伦理精神。

这种伦理化的产生不是偶然的，而有一定的原因，主要表现为：

（1）占统治地位的自然经济结构是其产生的经济原因。

（2）宗法制度具有深厚的土壤和悠久的历史。

（3）儒家思想为其提供了牢固的理论基础。

（4）封建统治者对家长权、父权、族权特殊作用的经验总结。

同时，这种伦理化的思想在司法领域表现为司法人情化，它主要表现为：

（1）司法审判案件时按“君臣之义，亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实，分清是非。

（2）司法判决不是首先寻找法律依据，而是考虑是否符合人情化的道德。

（3）司法者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。

中国目前正处在伦理化向理性化的转型的过程中，依法治国，建设社会主义法治国家的目标提出以后，人们处理各种事务基本上根据法律的规定。伦理化的道德虽然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以减少。

中国制定法律的本身就是对伦理化道德的否定，使中国社会中法治因素与理性化的因子增多，全社会呈现出一种理性化的良好态势。这反映到人们的思维中则是更多的理性，而非非理性和伦理化的道德。

需要说明的是这里并不说道德并没有任何作用，只是中国目前的法律正在呈现出理性化的趋势。

E. 谈谈对中国法制史的认识

一、 正确看待和评价中国传统法制 如何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料了解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。 新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从20世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的加强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究方法论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不加分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究方法的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想方法论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。 要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本方法。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和反民主的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制史，也无法区分古代法制的精华与糟粕，达不到研究中国法制史的目的。在这两种倾向中，前一种倾向是主要的，应特别注意予以克服。 以实事求是的认识论研究中国法制史，要求我们必须按照科学的发展观和辩证唯物主义的观点，正确评价传统法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去评价中国传统法制。中国古代法制既是中华文明的重要组成部分，又是维护和推动当时社会文明的法律保障。尽管古代法制与现代法治在许多方面理念不同，在今天看来也存在不少消极因素，但它总体上是同当时的社会、经济状况和历史进程相适应的。中华法系曾在相当长的一个历史时期内，较之世界其他法系更为发达，并对周边国家法制产生了重大影响。全面评析中国古代法制，应该说其在历史上的积极作用是主要的。其二，要以科学的发展观而不是形而上学的观点去认识中国法制史。在中华文明发展史上，社会在进步，法制也随着不断完善，后一代法制都是在吸收前一代法制建设经验教训的基础上发展起来的。既使当代中国的法制，也与历史上的法制在许多方面有着传承关系。因此，我们不能苛求古人，不能割断历史，更不能以今天的进步否定古人的贡献。而应当以科学的发展观，对历史上的法制产生的原因、社会作用、功过是非作出客观的评价。其三，要用辩证的而不是绝对的观点去研究中国法制史。对于中国古代法制的积极因素和消极因素，应以事实为依据，进行科学的分析。有些在我们今天看来属于消极的部分，在当时可能也有其存在的合理性，也应实事求是地做出评价。古代法律注重礼教，维护等级制度，致使法有等差，这是我们今天应该抛弃的。但是，礼教中的仁恕之道和慎刑原则，亲属相容隐不为罪的原则，仍有借鉴的价值，不能因其属于礼教范畴一概否定。总之，只有实事求是地分析和评价古代法制，才能使本学科的内容建立在科学的基础上，正确地区分古代传统法制的精华与糟粕，更好地发扬中华民族的优良传统，服务于当代法制建设。 二、全面认识中国古代法律体系 要科学地阐述中国法制发展史，必须对中国古代法律体系有一个全面认识。在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令， “格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。我们在了解中国古代法制的面貌时，不能只偏重刑事法律，而忽视其他形式的法律。 中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。要全面地认识中国法制的全貌或某一朝法制的全貌，必须对各种形式的法律有一个全面的了解。虽然我们不可能对每一种法律都进行深入研究，但起码应做到不能把中国古代法律仅仅理解为刑事法律，不能把古代法制仅仅理解为是打击犯罪。 在学习和研究中国古代法律体系时，应充分评估少数民族建立的王朝对中华法系的贡献。如北魏拓跋氏创立的《北魏律》，宗承汉律，并柔和了南朝各律而成，其结构体系和基本内容都为隋唐律奠定了基础，唐律实际上是各民族法文化的综合体。又如，《大明律》的分目不少与元代的条格相同，说明明初修律时曾吸收了元代的立法经验。满族入关前的一些民族习惯和行为规则，也融进了大清律、例。对于少数民族贵族集团建立的王朝的法律制度及在中华法系中的地位，应该予以恰如其分的评价。 三、客观地论述中国古代的社会矛盾与法律的功能 中国历史上任何一种法律和法律制度，都有其形成的深层社会原因，都是为了解决某些社会矛盾，适应时局的发展而制定的。因此，研究中国古代法制必须正确分析社会矛盾。传统观点在阐述法律思想和法律制度形成的历史条件时，往往把当时的社会矛盾概括为阶级矛盾。然而，无论是古代还是近、现代社会，并非只存在阶级矛盾，还有大量的并不属于阶级斗争范畴的各类社会矛盾，有统治集团内部的矛盾，平民与平民之间的矛盾等。由少数民族建立的王朝，还存在严重的民族矛盾。在社会矛盾之外，还存在着人与自然的矛盾。不同历史时期、不同的朝代进行的各种立法活动，所面临和需要解决的社会矛盾并不完全相同，每次立法的针对性也是很具体的。在分析古代社会矛盾时，应当采取实事求是的态度，对那些用于解决阶级矛盾、镇压劳动人民反抗的法律，自然可以运用阶级分析的观点予以评判。但对于那些用于行政、经济、文化和其他社会生活管理以及处理民族矛盾和一些对外关系方面的法律，就应当按照历史实际客观地阐述当时的社会矛盾和立法的背景。 历史上的各种类型的法律，因其内容不同，发挥着不同的功能。如西晋的《晋令》，南北朝时期的《梁令》，隋朝的《开皇令》、《大业令》，唐代的《贞观令》，宋代的《天圣令》等，其内容都是以行政法律为主，详细规定了国家的各种基本制度，属于令典性质，是治理国家的基本法典。而宋代的《吏部条法》、明代的《诸司职掌》、清代的《钦定吏部则例》，其内容是有关国家官制及其职掌的规定，是吏治方面的单行行政法律。至于行使国家经济管理职能方面的法律，内容也十分丰富，其内容涉及到农业、手工业、商业、对外贸易、财政税收、货币金融等各个方面。就保障国家财政收入的法律而言，汉以后各朝，都制定了盐法、茶法，禁止私人经营，实行国家专卖。唐代的两税法、均田法，明清的一条鞭法，也都是为了简化税制、减轻人民负担，确保国家财政收入而制定的。至于明清两代颁行的“里甲法”、“保甲法”，其功能是为了加强基层政权建设，及时处理民间纠纷，维护社会治安。可以说，历朝颁行的上千种法律，每一种法律都有特定的内容和功能，这些法律共同发挥着维护统治集团的权益、维护社会秩序、实行社会经济生活管理、协调社会各阶层人们的相互关系和权益等各种功能，因而具有阶级性和社会性两种属性。只有正确地认识和区分法律的属性和功能，才能正确地评价不同形式、不同内容法律的历史作用。 传统观点由于只肯定法律的阶级性而否定法律的社会性，所导致的后果不仅是许多著述忽视了对大量的刑事以外的其他形式法律的研究，还在评价律典与其他形式法律的相互关系和历史作用时，把两者对立了起来。如在对宋代的编敕、元代的条格、明清的条例等论述和评价方面，多是不加分析地对后者采取贬低或否定态度。事实上，律典的刑事职能，并不能包罗万象般地替代古代国家的行政和社会经济生活管理的多种职能。律典颁行后，因在较长时间内保持相对稳定，历代为了适应社会发展和时局变化的需要，有针对性地解决社会生活和司法实践中出现的新的问题，往往是通过各种形式的立法以补充律典的不足。离开了其他形式的法律，律典在司法实践的许多方面也很难操作。因此，我们绝不能贬低律典以外的其他立法的作用。以明清两代为例。虽然在某一时期也曾出现过“以事制例”、“条例浩繁”的弊端，但从现知的数百种条例来看，基本上是按照“例以补律”的立法原则制定的，与律文和律义冲突的条例极其罕见，这就要求我们应当重新审视以前的研究结论是否正确。 四、科学地阐述中国法制发展的基本线索和规律 在中国古代社会里，法律作为历朝治理国家和管理经济、社会生活的工具，是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的，法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响，也呈现出极其纷杂的现象。但纵观两千多年的中国法律发展史，从总体上说，“因时变革，不断发展、完善”是法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的，而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即便是在国家政局比较稳定的时期，法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践，在逐步发展和完善，并未处于停顿状态。因此，我们应当用发展的、动态变化的观点去论证和阐述中国法制史。 关于中国法制史的发展进程，学界通常是按照不同的历史分期阐述它的发展线索。然而对于中国法制史的发展阶段的断限，因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同，存在着不同的意见。一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的，但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制法律的泛称，至20世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系的外貌和沿革关系而言，依然存在。中国自有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。争论的焦点，实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系、古今法系有无传承关系的问题。对于这一争论，包括中国有没有经历过奴隶社会和是否存在奴隶制法制的问题，应继续予以探讨。然而，无论按照何种标准划分法制的发展时期，古今法制存在着传承关系这一点却是无疑的。 另一种是从中华文化与法律相互关系发展史的角度阐述的。认为中国古代法律起源于国家产生前的远古时期，但对其发展阶段的认识也存在差异。有的学者认为从太古终于战国，是中国法律的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清，可称之确定期；清末以后，可称之改革期。也有学者则认为，中国法律体系的形成可分为四个历史时期，即：上古到尧、舜为黎明时期，夏、商至战国为光辉时期，秦汉至隋、唐、五代为发达时期，宋至近代为沿袭时期。还有的学者认为先秦、秦汉为形成期，魏晋南北朝为发展期，隋唐为成熟或定型期，宋元明清为延续期。此外，也有学者认为，宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。对于中国历史的分期问题，国内外学术界历来存在争论。对此，应依据丰富的文献资料和地下挖掘，对中国法制发展的历史阶段和断限继续进行学术探讨。 对中国法制史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清两代成绩斐然，仅现见的这类单行法规就达上百种。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此，不能只依据几部律典而贬低唐以后法律制度的发展。 法律思想是中国法律史的重要组成部分，研究中国法制史必须与研究中国法律思想史相结合，这样才能深刻揭示法律形成的深层原因，揭示法律思想对立法司法的影响。中国历朝的立法和司法活动，都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中，法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。这种观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下，法律思想反而一成不变，这是令人难以理解的。固然，封建社会中后期历朝奉行的是经官方改造了的儒家法律主张，其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国实践的需要，儒家的法律思想也在调整和发生变化。比如，形成于两宋、盛行于明清的宋明理学，就对中国法律制度产生了重大影响；行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展：“明刑弼教”思想经过朱熹新的阐发，强调先刑后教，成为明初重典之治的理论支柱；明清两代的律学不断开拓了律学研究的领域，在应用律学、比较律学、律学史、古律辑佚和考证方面，取得了令人瞩目的成就，如明人何广的《律解辨疑》，张楷的《律条疏议》，王肯堂的《律例笺释》，雷梦麟的《读律琐言》；清人王明德的《读律佩觿》，吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述，都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本，也包含了极其丰富的司法思想。明清两代在法律思想领域最重大的建树，是确立了律例关系理论，这一理论曾长期指导了立法和司法活动。我们应当开阔视野，以发展变化的观点研究中国法律思想与法律制度互动关系，科学地阐述中国法律史。 五、实事求是地评析中国古代司法制度 中国古代的诉讼经过漫长的历史发展，积累了丰富的司法经验，形成了“德主刑辅”、“明德慎刑”、便民诉讼和慎刑等司法指导原则，建立起诸如起诉与管辖制度、上诉与直诉制度、听诉回避制度、会审制度、录囚制度、死刑复奏制度、审判监督制度、司法官员责任制度、民事纠纷调解制度等相当完善的司法制度，在审判中确立了区分公私罪、首犯与从犯、过失罪从轻、自首免罪或从轻、二罪俱发以重论、刑事年龄责任等一系列详细的审判原则，这些制度和审判原则与现代司法有不可分割的传承关系，其中许多值得我们继承和发扬。 长期以来，司法制度研究一直是法史研究的薄弱环节。近年来，一些学者注意了这方面的研究，发表了一些有价值的著述，但与古代立法研究相比较，司法研究仍显得滞后。加强对古代司法制度的研究，仍然是我们面临的重要课题。 研究中国古代司法制度，同样需要坚持实事求是的原则。我国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。我们在研究这类制度时，必须结合时代条件做出有分析的、恰当的评价。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征，认为这是导致司法腐败的重要根源。诚然，在现代法制建设中，必须坚持司法独立，反对行政干涉司法，清除历史上“司法与行政合一”的消极影响。但在评价古代这一制度时，采取简单否定的做法却是不公允的。其一，这种概括并不完全符合事实，古代地方的司法与行政机构是合一的，但中央的司法机构，如唐代设有大理寺，明清两代设有刑部、大理寺，专主司法审判和覆核，称其为司法行政合一就欠妥当。其二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用做出正确分析。就县级机构而言。当时各县管辖的人口有限，商品经济很不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设几名官员和数额有限的吏员，在这种情况下，无论是国家的财力还是从老百姓的承受力，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。其三，就古代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，应客观地阐述其历史面貌，正确评价它的历史作用及历史局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续延用。 一些著述以“一任刑罚”概括古代司法审判的状况，不加区分地把历朝司法都描绘为君主专横、官吏任意用法、冤狱泛滥。这种结论缺乏历史根据。在中国历史上，确实存在着司法腐败的现象，也存在着某一君主在一定时期内因政治斗争的需要滥杀官吏和臣民的问题。但纵观一部中国司法制度史，几乎所有的王朝都反对“一任刑罚”。从现存的历代判例判牍看，司法审判程序是很严格的，绝大多数案件的审理是依法进行的。因此，对各个历史时期的司法审判情况，应依据史料作出具体的有分析的判断，而不能笼统地概括为“一任刑罚”，全面否定。 要科学地认识和阐述中国司法制度，必须把立法与司法结合研究，把司法制度与判例判牍结合研究，把民事诉讼与刑事诉讼结合研究。民事诉讼是司法研究中最为薄弱的领域，存在的争议也较多。现存的民事诉讼资料相对较少，且散存在历史档案、地方志、古人文集、野史笔记和判例判牍中，应当加强这方面资料的搜集和整理。

F. 分析中国古代缺失“法治精神”的原因

中国古代没有有法律，但是缺少法治精神，根本原因就是儒家思想占据主导地位，儒家思想在政治方面注重身教与德治，是一种标准的人治主义思想。历代法律的制定者多受儒家思想的影响，儒家在政治上是较讲阶级性的，“刑不上大夫，礼不下庶人”，于是法律的平等性便有了问题，失却平等的原则，法治精神便很难建立起来。

G. 在当今影响中国法治建设的各种因素中，哪些来自于西方法治传统

西方法律思想对中国法治建设历程的影响

1，晚清的改革中，受西方影响最深远的无非君主立宪制，这是对西方法律的简单移植，并未考虑中国的实际情况。在中国政治思想中始终占据主导地位的是儒家思想，提倡所谓“四德”和“五伦”，忠、孝、节、义是最基本的道德准则；君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友是支撑社会的人伦关系。其中忠君是维系整套国家政治体系的基石，也是国家建立“德政”的核心。

因此，君主立宪制在中国没有根基，这也导致了戊戌变法的流产。

2，近代孙中山的法治思想更是明显受到西方法律思想的影响。

孙中山提倡的“五权宪法”是以西方的三权分立思想为基础。与西方防御性的制度构架不同，孙中山所设计的是在西方三权而分的基础上增设监察和考试两权。看起来，“五权宪法”与西方的三权分立制没有多大差别，最多也是三权与两权的简单相加。

政权归于人民，但中国国情不便全面行使直接民权，由国民大会代表人民行使政权。

H. 中国向近代法制转型的阻碍因素

中国法治化进程中的阻碍
（一）传统思想的羁绊
以孔子为创始者的儒家思想，是建立在以家庭为本位，主张”礼治“和“德治”，即“人治”。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治。汉代“罢黜百家，独尊儒术”后，成为思想意识形态的一极，后世无 针对法治中国的概念演进，学者指出，“法治中国”经历了”从学术命题到政治命题“再到“宪法命题”的变化，参见韩大元：《简论法治中国与法治国家的关系》，载《法制与社会发展》2013年第5期。 非是进行修补，并未对其根本产生动摇，这样在中国历史上独霸两千余年。封建思想实质上就是儒家思想，它至今仍然在影响着现代中国的政治、经济、文化、教育和生活，甚至影响法律等层面。物极必反，没有了百家争鸣的局面，单一的思]想模式，造就的政治法律文化，即为专制。
封建专制思想抑制了民众的民主意识。在数千年的封建社会中，中国一直是大一统的君主集]权国家。君主集权在中国具有独特而悠久的历史。由于长达两千多年的君主集权统治，使封建专制思]想深深地植根于中国社会，使中国历史上的多数学派和思想家都在不同程度上受到尊君思想的影响，甚至出现了大批的绝对尊君论者。在这样的社会环境下，民主意识很难形成，即使是在公众心目中有所萌动，也会遭到传统力量的无情扼杀，根本无法形成规模，更不用说成为“正统”思想。正是由于中国传统观念中遗留的专制思想过于浓厚，抑制了广大民众现代民主意识的产生和传播，致使中国民众现有的民主和民主参与能力离建设社会主义民主政治的客观需要尚有一定的差距，成为建设社会主义法治国家的一个制约因素。
（二）发展水平的限制
法治国家建立必须依赖的社会条件是经济的市场化、政治的民主化和意识的科学化。而在我国城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全国的法治化进程。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在特定的范围内阻碍着法治的建设。
法是伴随经济的市场化而产生的，法治则是伴随着高度的市场化而逐步产生形成的，市场经济是法治形成的经济基础，经济的市场化是法治建设的经济动力。中国缺乏高度发达的商品经济，因此，法治的生长受到了经济基础的严重制约。随着市场经济的不断发展，中国共产党必然会将我国的民主与法制建设推向更高水平。
（三）与国情缺乏磨合
中国现代意义上的法治化被认为是属于从西方引进来的，因此缺少本土文化资源的导向，甚至和本土文化中某些方面相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且法治文化的培养又非一蹴而就的事情。这与中国的现有国情缺乏必要的磨合，因此不能直接全面的实现中国法治化，导致公民缺乏法律意识，而法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意识在中国公民的思想中也无法完整的找到。
（四 ）乡镇法治化发展不足
乡镇政府是我国最基层的政权机构，其作为一级执法组织，在实际生活中仍表现出“无限政府”的特征。对乡村社会民众依法行使自己民主权利的过程及其结果，乡镇政府缺乏执法的严肃性和强制性，常常是以党代政、以言代法、权法不分，从而形成了一种有法不依的现状。这往往又影响了乡村农民守法的主动性和自觉性。乡镇政权组织并没随改革开放的深入适时地转变职能的观念，其权力和职能无限扩张，使得农民的权利、利益和自由受到限制和控制；这样，他们在运用和执行法律时，难免出现偏离和误解，形似而质变，从而使得法律越接近基层越面目全非。

I. 高分求论文：<中国的法制文明的内涵和历史传统>

中国的法制文明的内涵和历史传统

引言
在历经数千年的中华文明史中，法制从最初的为统治阶级、官僚贵族所利用来镇压农奴、民众的工具，逐渐的演变到文明和独裁并存，进而逐渐进化到我国现代法制文明，甚至可以说，中国法制文明的进程就是中国几千年灿烂瑰丽文化的缩影。世人在评价中国法制文明的进程中所展现的批判态度到接纳、吸收进而发扬光大，对中国法制史的教学亦有甚多借鉴意义。
（一）如何正确看待中国传统法制文明
中国文化绵历五千年，中华民族具有悠久的学术文化传统。在丰富的古典文化中，经学、史学、文学等学术领域都曾经有过极为灿烂的成就，成为全人类文化遗产的重要组成部分。然而，其中古典学术文化方面发展的并不十分均衡，其表现在，虽然有着漫长的成文法传统，但是法学这门独立的学科一直没有得到充分的发育、成长。直至清末，随着当时社会结构的发展和变化，加上外来文化的影响和法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立其独立的地位。然而，将近一个世纪以来的中国坎坷曲折历史仍然难以使中国法学走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。直到十年“文化大革命”文革期间更是索性彻底停滞，导致先天不足，后天又失调，中国法学真可谓命运多舛、路途艰辛。
与此同时，西方法制文化仍在不断发展，全人类法制文明发展了数千年的历史，是一部双重旋律变奏的历史。一方面，不同民族的法制文明不断地形成和强化自己独有的风格特色，并且刻意地保持这种特殊性和民族性；另一方面，各民族的法制文明不可避免地受到别的民族法制文明的影响，因为在不同程度上，吸收了别的民族法制文明的某些特征，并且使自己原来的法制文明特殊性与民族性发生变化。两者的矛盾斗争构成了人类法制文明的进化史。在我们国家，尤为明显的是清末时期的法制改革，延续至现代法制改革。中国法律传统，是世界法制文明史上的一个独特的传统，这一传统，几千年都未曾终端，也未见明显的外族法制文明因素的渗入。在东亚大陆上，这一传统一直保持了几千年的高度封闭，保持了其民族性方面的高度“纯粹”。这种情形在世界其他较大民族的法律史上是罕见的。
过去，我们对中国传统法制基本上是全盘否定的，我们的法制史教科书对于中国传统法制总体上是持批判态度，似乎过去几千年的法制文明一无是处，其评价基本上是：维护封建专制制度，维护皇权；维护封建的父权夫权、维护家长专制；维护封建的尊卑贵贱等级制度，维护官僚贵族的封建特权；保护封建地主土地所有制，压制商品经济；镇压劳动人民的反抗等等。这些评价在理论方面来说并非错误，而且历史也如此，但是也并非完全如此，也并非中国法制史上任何朝代的制度都如此，我们在分析这些制度的时候，也要看到制度背后的人事，环境，文化等，任何一项制度都决不是孤立存在的。各项制度之间，必然是相互配合而形成一整套链条，否则各种制度相互分裂，不会存在也无法推行。某一项制度之创立必然有其外在的需要以及其内在的用意，纵然事过境迁，我们在讨论其制度的时候，需要注意反映其制度的材料，这也是我们研究中国法制史的方法之一，否则时代已变，制度已不存在，单凭异代人主观的意见和悬空的推论，绝对无法完全理解该项制度在当时实际的需要和确切的用意；与此同时，在任何朝代任何制度，决不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。其利弊，是以对当时社会所发生的实际影响而定，因此要评价某一代的制度得失，必须了解在此制度实施时期有关各方意见的反映，这些意见，是有关在其制度实施时代的人们所切身感受而发出的意见。这也是我们在研究古代法制时候需要注意到的问题，不能单凭后代人自己所处的环境和需要去评价历史上以往的各项制度，否则无法得到客观的评价。另外，我们在研究中国法制史的时候，讨论各朝代制度，不仅应该重视其时代性，还应重视其地域性，即国别性。也就是说，某项制度在一国家或地区获得成立且推行有效，但并不代表在另一国家或地区也得到同样效果，因为制度是一种随时随地而适应的，不能放之四海而皆准，正如其不能行之百世而无弊。
从70年代末开始，经改革开放国策的确立，法律教育的恢复以及法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境，使我国的法学研究水平有了长足的提高。法学以及法制的健康发展离不开深层次的理论探索。法学有其超越的一面，他必须在价值层面以及理论分析上给实在法以引导，与此同时也需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言，需要在外来法律文化与固有传统之间需要一个合理的平衡点而追求其适度的超越，这也是我们在研究中国传统法制史的同时需要注意的一个问题，分析其内在理论，不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围内的重大法律课题作出创造性回应。
（二）中国法制文明与中国近代法制文明
中国传统文化博大精深，曾经创造了五千年的的伟大中华文明，其中包括中国传统文化中的“法治”，而西方传统文化中的法治则是指古希腊、古罗马时代的西方古典法制理论。中国古代法制文明中“法治”的生成，可以追寻到奴隶社会后期出现的法家学说，从而产生了法家“法治”与儒家“礼治”治国方法的论争。在管仲与子产的治国方式尝试中，管仲认为一个国家“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”①。“以法治国，则举措而已。......是故先王之治国也，使法择人，不自举也；以法量功，不自度也”②。管子依据这种“法治”观，通过立法以顺民心对齐国的经济、行政、人事于社会等进行了一系列实际改革。郑国的子产也通过“都弊有章，上下有限”使“庐井有伍”、“作丘赋“、任贤选能和”铸刑书“等对社会予以了改革，此后法家李悝对魏国实行改革并创《法经》。上述改革尝试中，不仅体现了我国传统法文化中最早的“法治”思想，并且开启了我国传统法文化的最早成文法时代。中国传统“法治”理论的伟大历史功勋，不仅仅是法家耳目一新的治国理论，而且开启了中国历史上第一次大统一的封建秦王朝，由于当时历史情境的变化、生产力发展以及法家治国理论中的严刑峻法难以被原先以礼治国的历史传统难容，以及被当时社会全面予以认同，因此随着短暂的亲王朝覆灭，法家的治国理论也随后被儒家的“礼治”学说所代替。汉王朝兴起的“罢黜百家、独尊儒术”带动了儒家文化的兴起，从而在立法指导思想上确立了“德主刑辅”的原则的同时吸收了自秦以来的成文法形式，并开创了“礼法并用”的先河。自此，“法治”思想逐渐衰微的同时，“礼治”的兴盛一直延续至近代，无疑与我国历史文化传统、封建的生产方式、独特的政治体制和闭关锁国的实际国情密切相关。
由此可见，先秦的法家以及随后兴起的儒家思想都是塑造中华法系的主要思想力量。因此，有学者把唐朝以前的中华法律文明分为“礼治时期”、“法治时期”和“礼法调和时期”③，儒家提倡“礼治”、“德治”或所谓“人治”，法家则崇尚“以法治国”④。很明显，相比之下，法家比儒家更加重视法律在政治和社会中的作用，它们对中国近代史以前两千年的中国法制影响更大。在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价各有说法，评价不一。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。近现代以来，⑥为法家伸冤平反的声音此起彼落，由于在西方列强的压迫下，中国急需找出变法自强的道路。儒家思想在“打倒孔家店”的新文化运动中受到怀疑和否定，而西方国家成功的宪政和法治，则提醒我们去寻找“古已有之”的类似物――法家的“以法治国”思想。严复说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”⑤章太炎说：“商鞅之中于馋诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为正倡。呜呼！是惑于说也甚矣。”⑥由此看出，章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定了它们的历史功绩，并认为要想治理好国家，必须批判人治，象先秦法家那样“专以法律为治”⑦
当然，我们应当客观的去看待法家的立法思想特点。法家在强调重法的同时，其法律观是有严重的局限性：首先，在法家的构想中，立法、司法和行政等所有国家权力都是集中于君主一身的，而不考虑法律如何去限制、制约君主权力，反映和保护人们的利益和意愿；由此看出法家的法最终只是君主的统治工具而已；其次，法家所重视的法几乎全是刑事法律，对于民法以及其他法的概念缺乏必要的认识；最后，法家在强调重刑的同时，并没有考虑如何设立公正和合理的程序性安排，以保证司法公正，保证不会滥杀无辜，只是站在统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的种种好处，而从来没有试着站在人民的地位去了解严刑峻法可能带来的苦难。春秋战国时期是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法的这种社会现象进行了深入和多方面司考，由此产生了其独特的法治观，是有普遍意义的、经得起时代考验甚至是值得后人所骄傲的。对于中国近代法制文明直至今天，我们都无法忘记先人在中国法制文明的道路建设上曾经付出的努力和心血，并从中得到精神上的鼓励和启发。与此同时，我们也能从中吸取教训，客观的去看待其缺陷和局限性，以防再次出现类似的悲剧。
结语
中国法制文明的内涵和历史传统的发展，从唯物主义历史观和世界观来认识，都需要经过实践的考核。无论任何一种先进方法，都必须根据情景、时代、氛围等因素，来不断的改进、创新，使得该方法日臻完善。中国法制文明未来将会更加为人类留下宝贵的精神财富，随着时代的进步，不断的创新、完善。
注释：
①② 《管子.任法第四十五》北京中华书局1986年出版，第257页。
② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，北京中华书局1981年出版。
④ 《韩非子.有度》。
⑤ 转引自杨日然：《法理学论文集》，第299－300页。
⑥ 杨志钧编：《章太炎政论选集》上册，中华书局1977年版，第68页。
⑦ 李海生：《法相尊严――近现代的先秦法家研究》，辽宁教育出版社1997年版，第42页。

J. 中国传统法制的现代意义

传统社会为我们提供了宝贵的法律文化的“本土资源”，然而如何有效地利用版这些“本土资源”则权成为人们所热切关注的问题。目前，中国学界对中国法治的发展方向大致有两种观点：一

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种观点被称为“激进主义”，主张中国应当加强立法进程，尽可能地移植西方法律制度，在中国构建西方式的法律体系；另一种观点被称为“保守主义” ，主张要充分发掘中国传统社会的本土资源，对西方法律制度进行适当的改造，使之适应中国社会的土壤。笔者显然赞同后一种观点，即认为中国在学习西方法律的过程中应当借鉴传统法律文化中的积极因素，从中发掘出对当前法治建设有价值的东西。对于中国传统法律文化，我们应该抱着一种“取其精华，弃其糟粕”的态度，深刻发掘传统法文化的现代价值。