关于民商立法

㈠ 关于民商合一与民商分立

关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对这个问题做客观全面的分析与考察。

商事规范与“商事通则”

（一）关于商事规范内容的通说和立法例

商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。

在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。

（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践

国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：

1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。

2.主张制定商事通则，江平、王保树等诸多学者持此主张。其理由主要包括：其一，发挥其统率作用，以收纲举目张之效；其二，民法典自身性质的局限，其内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面；其三，实现商法体系完善的需要；其四，统一市场、统一法制的要求。[1]江平先生也赞成制定商事通则，认为这样简便可行并可以充分体现商法的特征。[2]但对于商事通则的内容，学者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主张商事通则应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关连企业、连锁企业、商业帐薄、商事行为、商业代理（包括内部经理人代理以及外部各种销售代理，如独家代理等）等内容；[3]也有学者提出商事通则应包括基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商业登记、商事责任的一般规定、附则等七章，[4]此较前说范围缩小；王保树教授认为，商事通则仅仅是一部关于商事主体一般规则的法律。[5]

3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。

商法的内容，通说认为包括组织法和行为法两部分，前者主要涉及商事主体、商业登记、商业账簿、商事代理等内容；后者主要包括票据法、海商法、保险法、证券法等等。在笔者看来，无论商法的具体范围如何界定，就其一般意义上的内容，公司法、票据法、海商法、保险法、证券法、破产法等很难找到共同涉及的内容准则，从而抽象出普遍适用的本质特征及共同规则，因此，制定出一部不受非议的商法典，将会是一件极为费时费力的事。但在现实中却出现了令人惊奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台并于2004年4月16日修改的《深圳经济特区商事条例》（以下简称《深圳商事条例》）。该条例分为8章共65条，第一章总则，第二章商人，第三章商事登记，第四章商人的名称与营业转让，第五章商业账簿，第六章商业雇员，第七章代理商，第八章附则。这实际上就是一部不大不小的商事通则。自其颁布以来，学界虽有一定的争论，但褒奖者甚众，比如有的学者就认为这是对我国商事立法的有益探索。[7]在最近商务部召开的现代市场流通体制法律框架研讨会上又传出了要抓紧制定商事通则的消息。的确，基于深圳特区在我国的突出地位，其第一个制订商事条例不可能没有轰动效应，但若主张以此为契机，制订全国适用的商事通则，则有诸多需商榷之处。而且从其体系和内容上看，它是将商行为法剥离，而仅以商组织法为基础做出的原则性规定，全文仅有65 条，立法的过于粗线条，其可操作性可想而知。笔者认为是否制定商事通则是一个关乎法律体系和立法技术的问题，需要大量的分析论证，以我国目前的立法传统和理论基础，应以舍弃制定商事通则为宜。

㈡ 实行民商合一的主要立法依据是什么

早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。我们通常意义上所指的罗马法是指罗马私法，罗马私法是罗马法最为光辉闪耀的部分。但当时的罗马法学家并没有对这一公私法划分作系统化解释，只是企图把公共团体及其财产关系的法律与私人及其家庭方面的法律做出区别。现代法学一般认为，凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法；而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[1]

一、论题的开始：关于民商合一与民商分立之论争

商事法与民法，同为规律人民社会经济生活之法律，同属私法，惟其性质，则有差异。一般言之，民法系就一般私法上行为而为规定，商事法则为关于商事之特别规定。[2]于是，关于民商事立法立法体制，则有民商合一与民商分立之立法体制。所谓民商合一，即将民事商事统一立法，不设民商之区别，关于商事之规定，或编入民法法典之中，或以单行法规颁行之；民商合一立法体制为瑞士1911年首创，然后扩展到意大利、苏俄、土耳其、泰国等一些国家。所谓民商分立，即将民事商事分别立法与民法典之外，再制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在。[3]法国1807年最早采用了民商分立制。在法典化国家中，目前采用民商分立体制的国家还有荷兰、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。

民商合一与民商分立的争论，由来已久，至今未息。各自持有一定的立法依据。支持民商合一的依据是：（1）作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动，不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另外制定商法典。（2）现代社会商业职能与生产职能逐步融合，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可适用于商事行为。（3）另外制定商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。（4）民商分立又人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。

赞成民商分立的主要观点是：（1）商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。（2）商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。（3）商法具有明显的国际性趋向，自治和开放是其显著特点，而民法则既有较强的民族性和地域性。（4）民法的适用具有普遍性，而商法的适用则具有特定性。（5）民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民商仲裁则起着举足轻重的作用。

产生民商合一与民商分立，究其原因，应先对民法与商法的特征做一比较，首当其冲的就是民法、商法调整对象的相互融合，然后，商法中许多制度建立于现代市民社会之民法基础之上，二者是在调整手段上有相同之处的私法，有相同的制度观念基础，并在诉讼制度上通用民事诉讼法，民法与商法在一定程度上是统一的。在相异的方面，商法是以商事关系为调整对象，奉行着一些不适用于传统民法的诸如等价有偿、营利性等原则，在动态性发展中呈现国际化趋向，采取多种责任制度并存的兼具公私法特点的法律部门，另外，商法还有像票据无因性、证券市场信息披露等一些不同于传统民法的制度。这些凸现了民法与商法的鲜明区别。

由此可知，民商合一与民商分立的产生几乎成为一种历史的必然，因为它们之间由于其性质特点，存在着一种既可以分离，又可以结合的若即若离、若隐若现的联系。[5]

二、论题的延续：反对民商分立，也批驳民商合一

当我们换一个视角，从民商法产生的社会原因来审视时，我们也许会有一个更新的认识。我们先上溯到罗马时代。罗马人创造了一个可与当时罗马帝国的版图相媲美的庞大的罗马私法体系，其中的物权、债权是两个无所不包的概念。即使在今天，仍有人试图将公司财产权、信托财产权利等纳入到物权或者债权的概念中去，到德国民法典制定时，德国人更是超越其前人，其所发明的像法律行为这样高度抽象的概念，几乎可以包容宇宙间任何性质的行为和交易关系。[6]因此，对民商合一与民商分立的争论，我们也可以考虑用一个有包容性的概念来解决问题，这就是私法。

罗马法是简单商品经济条件的产物，其物权、债权制度相当简单，法人制度远未成就，[7]基于商品经济这一经济基础而产生的民法成为私法的开山之作，历史的车轮驶向近代，工业革命的轰鸣，拉开了市场经济的序幕，基于市场经济——社会化的商品经济之上形成了迅速发展的商事法，它脱胎于民法体系，又有着一系列崭新于传统民法的特征，诸如营利性、技术性、公私混合性等。私法的新领域诞生了。民法与商法并列存在的私法二元结构初步形成。

[8]那么，这是不是意味着必须制定商法典，实行民商分立的立法模式呢？未必。在民商分立之国，都有自己的商法典，但无论是以商行为观念为基础而制定的商法典，如法国，还是以商人观念为立法基础而制定的商法典，如德国，都和民法典大量重复，这些商法典的总则并不能贯穿各商事法规之全体，使得在实际实践中不断适用民法典的规定，从而模糊了民商分立的界限。而且，各国商法的内容极不一致，商法并无统一的体系，也没有制定商法典之必要。商法虽有其独立的调整对象，但各种商事法律自成体系，难以抽象出是用于各种商事关系的一般性规定（即总则）。[9]针对我国之情况，中华法律史上不存在“商人”和“商行为”之类的法律概念，况当今社会，我国人人平等之理念未为牢固，这是一个缺乏民法文化的国度，在现实中把企业和公民分为商人和非商人，把商品经济活动分为民事行为和商事行为，易造成许多概念上的混乱，[10]在“泛商化”成为潮流情况下，尤不适合[11]。植根于我国先天不足、后天营养不良的商品经济生活的商事法规，它们本身没有一个完整的自己的体系，强行使之体系化，使我经济社会陡生消化不良之结果，伤及法律权威，乃不顾我国国情的幼稚做法。而且将公司、票据、海商、保险、破产等各种变化更新速度不一的商事法规置身于同一部商法典之下，必将导致此商法典高度频繁的修改，从而使其中发展速度相对较慢的商事法规的稳定性处于难堪的地位，不利于商事活动在商事法律的规制下的正常运行。民法体系之稳定性虽强于商法，又有债法、知识产权法等发展较快的部门。这些部门在此法律环境下亦将地位尴尬。因此，民商分立之立法模式不可取，在现今我国尤甚。
可是笔者亦不主张民商合一立法体制，一部分依据是如第一部分所述之民商分立之立法依据，如（3）（5）点。另外，民法的本质是人法，其基本目标和价值取向是对私权的保护和人性的关怀，而目的的营利性、主体的商人性、行为的交易性构成了商事关系的内在特质。民法在长期的发展过程中形成了一套相对于商法更为严密的概念和体系,其学说和理论可以扩张适用于任何一个新出现的财产关系,商法的兴起是社会经济发展的必然要求,商法规范虽不少直接或间接导源于民法的原则、精神甚或制度，但它们更能体现和适应现代商品经济的特征和要求，而且民法保证民风善良的宗旨与商法保证“以利为先”的宗旨之间具有一定的冲突性。在商事关系高度发展的今天，再让商法回归于民法，只会导致民法的变异和商法的堕落，是法制建设的一种倒退。[12]故民商合一说为本文所不取。

㈢ 如何使民法总则的制定坚持民商合一的立法模式

民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民法典与商法典并存。它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据"。
采用民商分立的国家主要有法国、德国、日本以及以它们为模板的许多大陆法系国家。
民商合一是指民事和商事统一立法，将商事方面的内容编入民法典中，或以单行法规的形式出现。采用民商合一的国家又可以分为民商完全合一和民商不完全合一两种体例。民商完全合一是将商法的大部分内容都纳入民法典，如瑞士、意大利等；民商不完全合一是将商法一部分内容纳入民法典，而公司、票据、保险、海商等商法的主要内容则采用单行立法，典型代表是台湾地区民法。在大陆法系主要的法典体系中，有民商合一、民商分立两种立法模式。其中采用民商分立的立法体例占多数，即在民法典外还编有商法典，如德国、日本、法国、葡萄牙等。

㈣ 什么是民商法

民商法是民法和商法。民法主要包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法、、继承法等；商法（包括商主体法和商行为法）主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法、海商法等。

民法与商法共同调整商品经济关系，同属私法，两者有着密切的联系。商法使用的一切原则也不断为民法所吸收。众所周知，民法是伴随商品经济的发展而发展。

它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系。人身关系指个人非财产关系。民法所保护的利益是个人利益，而商法主要则是与商事交易习惯形成的商品交易规则，它所保护的利益也是个人利益。

民法是商品经济的产物，在古罗马时期，商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序，保障商品流通。

于是，商品交换的习惯产生。进而，习惯发展为法。这就是民法的起源，民法既然以保护交易利益为主要内容，因而必须适应商品交换的要求。即人格之独立，能以自身的意志从事交易，所有权之确定性和、定立契约的自由。

(4)关于民商立法扩展阅读

民法与商法比较，其差异主要表现在以下几个方面：

（一）两者凭借的社会经济基础有所不同 民法是商品经济的产物，是市民社会个体在生活交往过程中因为生活的需要产生的，民法伴随商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展。

而商法是以市场经济为基础与依托的、商法的产生是随着资本主义商品经济的发展，生产社会化程度的提高。

（二）两者的价值追求目标有所不同 民法以追求其主体人格独立与被尊重为价值目标，具有鲜明的道德性即伦理色彩。

民法在对主体调整的过程中注重的是公平，注重的是对人身关系和与人身关系有关的财产归属的调整，更加强调人格的独立，是立足于民事主体的个体权利，以权力为本位的私法。

（三）两者制度构建的主要立法技术有别 民法实行为法，因为民事主体的主体地位是“自然”的，它是一种生理过程，客观地说它只需要法律给予确认而没有必要赋予其主体资格。

㈤ 民商法包括的主要内容

所谓的“民商法”是采取“民商合一”的立法模式调整平等主体之间的财产关系和人身关内系的容法律规范的总称，民法它包括总则（《民法通则》）、物权法、债权法（主要是合同法）、婚姻家庭继承法、知识产权法（商标法、专利法、著作权法）、人身权法、侵权行为法，以上这些主要都是传统意义上的民法体系；商法包括公司法、证券法、信托法、商业银行法、票据法、保险法，其中后五个法律还是金融法（经济法的下位法）的组成部分。

㈥ 民商合一的立法现状及问题

在我国，至今没有颁布民法典，更谈不上商法典。但我国在一开始的时候就是坚定不移地走民法法典化之路，本着制定一部完整、完善的民法典的目标，并且该目标已经被坚持了几十年，目前为止民法典仍在积极的起草过程中。在80年代的时候，国家经济性质还不明确，经济体制改革正在进行，实行民法法典化的确是困难重重，因此将制作一部完整的民法典的计划作了改变，改为分别制定民法典中的各个部分，那时将这种做法称为“批发零售”，因此1986年只是制定了民法通则。到目前为止我国不仅颁布有民法通则，还颁布有继承法、公司法、票据法、保险法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法。这是我国民法和商法获得发展的重要事实。我国的民法和商法虽然均是以单行的形式出现的，但民法的理念原则和基本制度早已融通到我国社会生活的各个领域，制定具有我国特色的民法典，已经成为我国民法理论和实务界的共同呼声。
对于我国要不要单独制定商法，现有几种意见：有人主张制定一个独立专门的商法典；有人则主张制定一个类似《民法通则》的《商法通则》，在深圳市便制定了一个《深圳市商事条例》。大多数学者则对此持否定态度，认为不必单独制定商法典，他们认为，尽管商事活动有其特殊性，但仍无法回避对民法一般规则的适用，而且另外制定商法典或商法总则，即便不出现与民法典内容重复的现象，也无法避免两者间的矛盾冲突。 自从我国实行改革开放，开始建立私法制度时起，民法和商法的界限就是不清楚的(这个时期长期存在的是民法和经济法之争，商法被人们所忽视)。有学者对我国商法制度的状况进行过这样的描述“中国从有大清商律开始，商法的历史至今将近一个世纪。但人们对商法的研究却没有这么长时间。以商法制度支撑的商法研究，由于商法历史在中国的中断，也不得不留下历史的空白。”我国自1980年就开始了所谓的事实交易规则的创制，不过这个时候人们还没有真正认识到商法在我国的存在。我国1980年颁布的经济合同法规定有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律一点也不过分；民法固有的理念原则和制度几乎包括了我国民商事立法的所有内容。
在我国，商事领域有三个基本问题仍然是我国立法中相当薄弱的环节：
商事企业制度
我国在商事企业应如何分类，商事企业种类要不要采取法定主义，以及如何确定有限合伙、无限公司、法人独资公司、连锁店等企业新形态的法律地位等问题上存在较多争议。
商事代理制度
经理的权限问题非常重要，对各类企业组织形式中作为全权代理人的经理的权限的确定；对经理的越权行为的效力的认定，以及能不能对抗善意相对人等问题的规定还有待完善。
商事人格权问题
在我国，商业信用的价值认定及其保护机制、商业秘密的界定与保护商业注册问题等问题，在立法上均缺乏行之有效的规范。

㈦ 民商法的主要内容包括什么

所谓来的“民商法”是采取“自民商合一”的立法模式调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

民法它包括总则（《民法通则》）、物权法、债权法（主要是合同法）、婚姻家庭继承法、知识产权法（商标法、专利法、著作权法）、人身权法、侵权行为法，以上这些主要都是传统意义上的民法体系；商法包括公司法、证券法、信托法、商业银行法、票据法、保险法，其中后五个法律还是金融法（经济法的下位法）的组成部分。

㈧ 我国采取民商合一的立法体制。这句话是对还是错啊

中国的商人阶层，自始至终都没有真正成为一个相对独立的阶层。更没有不可动摇的商事规律。我国在古代会有＇重农拟商＇的社会现象，甚至有人觉得商人是在空中取粟。从生产和制造的理论上讲，商人不生产东西，也不制造东西，他只是把东西从一个地方带到另一个地方，促进商品的流通，加大了人们的消费，同时也促进了经济发展。再我国封建社会了，人是这么划分的＇士农工商＇到了毛主席这里是＇工农兵学商＇。商都是排在最末的。所以我国自引入民法后一直实行＇民商合一＇，包括国民党制定的＇中华民国民法＇。正是传统造成了＇民商合一＇。

㈨ 请问民法和民商法有什么不同

废话，民商法包括民法和商法。其实如果从大民法角度而言，民法包括商法。

㈩ 论民法与商法的关系及我国的立法选择

商法和复民法共同调整商制品经济关系，通属私法，两者有着密切的联系。商法大量使用民法的某些原则、制度、规范，同时，属于商法的一些原则、制度和规范也不断的被民法所吸收。众所周知,民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。它是伴随着商品经济的发展而发展。它所调整的财产关系主要是指财产归属和流转关系,人身关系是指个人非财产关系。而这些都符合庞德所指的个人利益的特征。无疑,民法所保护的利益是个人利益。而商法的主要则是由商事交易习惯形成的商品交换规则,完全可以视为民法的特别法,因此,它所保护的利益也是个人利益。
民法是商品经济的产物。在古罗马时期,商品交换十分频繁。从事交易的人们渐渐需要一个共同遵守的交易规则来维护交易秩序,保障商品流通。于是,商品交换的习惯产生,进而,习惯发展为法。这就是民法的起源。民法既然以保护交易利益为主要内容,因而必须适应商品交换的要求,即人格之独立性——能以自己独立意志从事交易,所有权之确定性和订立契约的自由。