立法法律发现还是法律创制

Ⅰ 法律发现的概念

一、有关“法律发现”的含义

在西方法学中，人们对“法律发现”并不陌生。“法律发现”是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以“法律发现”有时也被人们称为法律方法。〔1〕（P261)关于法官的“法律发现”活动，西方法学不同流派的学者认识和评价有所不同，有的予以否认，但更多的学者予以认可。在分析法学派看来，法律规则是纯技术性和工具性的东西，与价值无涉，立法机关制定出来的法律是具有形式合理性的规则体系，足以解决各种社会问题，法官只要遵循推理的规则，就可以很好地审理各种案件。分析法学的这一观点虽然从表面上否认了法官的“法律发现”权，但是事实上并没有完全否认法官在成文法中发现法律的权力。自然法学派强调法律存在的客观性和统一性，国家法不得违背道德原则，法律的功能在于实现社会正义。社会法学派强调真正的法律不是国家法，而是一种社会秩序，法律是由多种要素构成的，他们重视对法律的实现过程及其结果的研究，重视对法官行为的研究。自然法学派和社会法学派的观点为研究“法律发现”问题留下了充足的空间。如果说西方三大法学流派在“法律发现”的问题上有不同的话，它们的不同仅仅在于法官发现法律的能动性和发现法律的场所有所不同。分析法学严格限制法官的“法律发现”权，要求法官只能在成文法当中发现法律，自然法学和社会法学对法官“法律发现”的要求则宽松得多。

Ⅱ 咱们中国的法律是由立法机关制定,但是立法者只能表述法律,不能创制法律。这不是前后矛盾吗

“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，也不是在发明法律回，而仅答是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应该责备他极端任性。同样，当私人想违反事物的本质任意妄为时，立法者也有权利把这种情况看作是极端任性。”
《离婚法草案》----马克思
请注意，马克思在这里使用了【臆想】这个词。这就是说明：法律的建立必须依据事实，立法者不能凭空创造。立法者必须根据社会的现实来制定法律，而不是闭门造车。
问题中的【创制】一词就有凭空想象的意思。
所以：立法者只能表述法律（根据事实制定法律），不能创制法律（凭空想象制定法律）。

Ⅲ 释明式法律发现的概念

法官只有近似的法律选择来裁判，那就是“近似项选择”

结合司法实践，法律释明一般包括：

1、根据法律条文所使用的语言文字的字面含义及其通常的使用方式，进行释明；

2、以宪法的规定来释明低阶位法律的方法。这是由宪法在整个法律体系中具有最高的法律地位所决定，任何法律法规均不得与其相抵触；

3、在现行法律规定不具体，缺少明确的构成要件的情况下，结合个案的法律事实来确定其构成要件和适用范围。

(3)立法法律发现还是法律创制扩展阅读

法官法律发现的必要性

1、首先，从认识论的角度来看，人的认识表现为至上性和非至上性的统一。而且一个人不可能认知所有的问题，在某一特定时间，必然有人们尚未认识的问题。这应当是法律发现存在的哲学基础。

2、其次，从我国的法律制度来看，我国是适用成文法的国度。成文法有其优点，即高度概括。但其缺点也是明显的，即常常受到立法者认知程度的限制，少量法律、法规确立的权利义务是不够前瞻的，往往随着时间的推移就已经落后于时代的发展。

3、再次，从司法能力建设来看，法官法律发现的能力是其司法能力的重要组成部分。人民法院从事审判工作的主体是法官。如果法官法律发现能力强，那么其裁判正确率和办案效率就高，法院的公信力就强。

4、最后，从法官的职业特质来看，法官的使命不同于律师、检察官等其他法律职业。律师主要是尽力维护委托人的合法权益；检察官主要是代表国家指控犯罪；而法官守护着社会公平正义的最后一道关隘。

Ⅳ 立法就是指制定新法律的活动对吗

立法就是指制定新法律的活动，这句话是错误的。

立法是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益,进行法定制度性配置的专门活动。立法包括由国家立法机关授权其他国家机关制定法规的活动，立法有时也是对国家制定的法律、法令、条例等规范性文件的泛称与法规同义。从立法的活动或过程讲，对于立法的概念通常有广义和狭义两种理解。广义的立法与法理学中所讲的法的创制同义，即指有关国家机关在其法定的职权范围内依照法定的程序制定、修改、补充和废止规范性文件以及认可法律规范的活动。但是从现代立法的意义讲广义的立法主要是指法的制定即指有关国家机关在其法定的职权范围内依照法定程序，制定、修改、补充和废止规范性文件的活动。狭义的立法专指国家最高权力机关(或称国会、国家立法机关等)制定、修改、补充、废止基本法律(或称法典)和基本法律以外的法律(或称普通法律)的活动。所以“立法”一词有多种含义，在使用时应明确其含义。

Ⅳ 《立法法》的制定和修改要依据什么法律,为什么

第五十四条
提出法律案，应当同时提出法律草案文本及其说明，并提供必要内的参阅资料。修改法律的，容还应当提交修改前后的对照文本。法律草案的说明应当包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要内容，以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。

Ⅵ 法的制定的立法的形式和

第一，按照立法的主体即立法机关的不同，可以分为：
①根据政体的不同内，可以区分为君主容立法或者专制立法和议会立法或者民主立法。
②根据立法机关的组成不同，可以分为一院制立法和两院制立法。
③根据立法机关的性质不同，可以分为国家立法机关立法、国家行政机关立法和授权立法。
④根据立法机关地位不同，可以分为中央立法和地方立法。
第二，根据立法主体行为的特征不同，可以分为创制、认可、修改和废止。
创制是具有立法权的机关依照宪法和法律规定的权限和程序，制作和规定规范性法律文件的活动。
认可是指国家立法机关对于社会上存在的某些习惯承认和许可其具有法律效力的活动。
修改，又叫修正、修订，是国家立法机关对于原先国家机关颁布生效的法律予以部分的变更，包括删除原有内容和补充新的内容。
废止，又叫废除，是指国家机关终止正在生效的某些法律的活动。废止的形式有：明示废止和默示废止。
此外，还可以根据调整的社会关系的不同性质，分为民事立法、刑事立法、行政立法、经济立法和立宪活动；根据对社会关系调整的作用不同，分为实体法立法和程序法立法；根据所立之法的效力的不同，可分为一般法立法和特殊法立法等。

Ⅶ 立法体系的立法体系与法律体系的关系

两者是形式与内容的关系。法律体系是内容，立法体系 则是它的文件表达形式，指的是法的版外部结构。但两权者又是不同的，其主要表现是：法律体系构成的基本要素是法律规范，法律规范又按照所调整的社会关系和调整方法的不同而划分为不同的法律部门。所以法律体系就是法律部门的体系。立法体系的构成基本要素是根据不同的制定机关和法律规范的效力的不同而划分的不同法律规范，法律文件体系只是法律体系的文字表达形式。立法体系往往表现为一种纵向关系，而法律体系表现为横向关系。

Ⅷ 法律体系和立法体系有何区分及联系

主要区分表现在：第1，立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现情势；版而法律体系的组成要素则是权法律部门。第2，立法体系是以各法律规范的制定机关在全部国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效率范围和效率等级为分类组合标准，而法律体系则是依照法律规范所调剂的不同社会关系和不同调剂方法作为划分该体系的组成要素。第3，立法体系侧重于法的调剂的外部情势，而法律体系则侧重于法调剂的内在内容。联系表现为：第1，二者都是指现行法律规范的不同组合。第2，当立法体系是法典式的法的情势时，它同法律体系的法律部门所调剂的社会关系是1致的。

Ⅸ 法律体系和立法体系二者有何区别与联系

主要区别表现在：
第一，立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式；而法律体系的组成要素则是法律部门。
第二，立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准，而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素。
第三，立法体系侧重于法的调整的外部形式，而法律体系则侧重于法调整的内在内容。
联系表现为：
第一，两者都是指现行法律规范的不同组合。
第二，当立法体系是法典式的法的形式时，它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。

Ⅹ “立法者应该把自己看做是一个自然科学家，他不是在制造法律，更不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”

这句话的意思就是说——法律受到客观规律的支配。

说明的是法律制定的科学性原则．即法律制定必须从实际出发，从现实的国情出发，符合国情，还要求立法应尊重和反映客观规律．