理论法学的迷雾

A. 侦查人员应具备哪些素质

1、对突发事件处置能力提出新要求。

随着社会改革深入、利益关系调整、维权意识提高以及各类不稳定、不确定、不和谐因素的增多，群体性、突发性、交织性的事件呈现多发易发高发的趋势，基层公安机关特别是一线处警民警随时都有可能应对各类突发事件，如不能妥善应对、果断处置，势必引发严重后果。

这不仅要求处警民警要有高度的责任心、极强的敏感性，还要有创新的工作思维、冷静的处置态度和果断的处理措施。

2、对网络媒体应对能力提出新要求。

随着网络技术的不断普及，我国已经进入了“全民记者”时代，微信、微博、论坛和客户端成了公众发表舆论的重要平台，这些平台在给予民众话语权、提高民众参与度的同时，也极易引发涉警问题网络媒体炒作事件。

而我们实际工作中频频发生的涉警网络舆情负面事件，正是由于民警缺泛与媒体记者的沟通协调、打交道的方法技巧和舆情应对引导能力，从而引发各类网络舆情危机，损失公安机关的形象。

3、对开展群众工作能力提出新要求。

公安工作是一项群众性很强的工作，群众是公安工作最广泛、最直接、最敏感的信息来源，也是参与打击违法犯罪最普遍、最直接、最及时的力量，公安机关的任何活动都离不开群众的支持、理解和配合。

但是随着社会的转型变革、矛盾的凸显变化、利益的格局调整，公安工作的群众路线也在随之发生着变化，作为与群众直接面对面、打交道的基层公安民警在“懂群众语言、懂群众沟通、懂群众心理”和“会调解、会宣传、会服务”等方面提出新的要求。

4、对严格规范执法能力提出新要求。

党的十八大和十八届三中全会对全面推进依法治国、建设法治中国作出了全面部署，人民群众对公平正义的要求更加迫切、用法律维权的意识更加强烈，特别修改后的刑事诉讼法对执法活动提出了更高的要求。

新的形势下，规范执法不仅是社会法制的最基本的要求，也是对民警执法最根本的要求，当前在公众媒体的广泛关注、执法公开透明的大环境、大背景下，任何一个小小的执法瑕疵都可能引发热点炒作，对民警执法理念、执法宗旨、执法细节都提出了更规范的要求。

5、对科技信息化应用能力提出新要求。

公安信息化建设是当前公安机关推进创新改革的一项要求，也是未来警力和战斗力的重要增长点。

科技信息化应用在公安机关开展社会管理、侦查破案、服务民生等方面都显得尤其重要，特别是随着“智慧公安”、“数字公安”、“网络公安”建设的不断推进，人口管理、案件办理、情报处理、图象研判、办公平台等管理系统均不断向深度和高端应用拓展，这就对公安民警科技信息化应用和实际操作能力提出了更高要求。

6、对自我拒腐防变能力提出新要求。

基层公安民警虽然职位不高，权力不大，但整天与社会阴暗面打交道，接触的人和事比较特殊，稍不注意，就容易被拉下水。

特别是十八大以来，党中央出台了改进工作作风、密切联系群众的“八项规定”和反对“四风”、从严治党等系列的规章制度，公安部也相继出台了“五条禁令”、“三项纪律”等警纪警规，规范约束了民警的日常行为。

一但放松了世界观的改造、价值观发生偏离、把握不住底线，就会走上违法犯罪的道路。

(1)理论法学的迷雾扩展阅读：

侦查人员应提升的能力：

一、借助“五个平台”，提升捕捉案件线索能力

借助新闻、网络平台，努力从新闻报道、网络舆情中捕捉有价值的线索。借助内部协作平台，各业务部门在办理案件中发现的职务犯罪线索，都应在第一时间向自侦部门通报。

借助政法机关信息共享平台，与其他机关建立良好的信息共享机制。借助线索移交平台，与纪检、监察部门建立线索移交机制。

借助信息共享平台，与审计、房产管理等部门建立信息共享机制，发挥各自优势，及时获取相关信息。

借助进农村、进农户、进学校、进企业、进机关、进社区“送法进基层”平台，深入群众，掌握信息，从中甄别、发现职务犯罪线索。

二、改进初查方式，提升初查取证能力

隐蔽初查意图。应灵活运用声东击西、外围突破、“明修栈道、暗渡陈仓”等初查策略，采取以案隐案、常规性预防调查等方法进行初查，实现初查行动公开，初查意图隐蔽。

快速展开初查。对案件线索筛选评估决定初查后，应迅速展开调查，力争在最短的时间内完成初查任务，牢牢把握主动权。

全面调取证据。一方面，应确立“由证到供、证供互动”办案理念，将工作重心前移到初查收集证据上。

在初查基本形成完善的证据链条基础上，立案后补充必要的嫌疑人口供，达到快速立案、快速侦结的目的。

三、做到“五个善于”，提升传唤讯问能力

善于制定有针对性的讯问提纲。在首次讯问前，应根据初查对象阅历经历、性格特点、家庭情况等信息，有针对性地制定讯问提纲，切实掌握讯问主动权。

善于把握讯问技巧尺度。严格把握政策攻心与威胁、欺骗与谋略、引诱与疏导、诱供与策略承诺、诱供与教育启发等的界限和尺度。充分运用初查中获取的证据，找准突破口和切入点，由证到供、证供互动，顺藤摸瓜，迅速突破被讯问人思想防线，并从中寻找蛛丝马迹，扩大战果。

善于选择有利时机出示证据。应根据讯问进展情况，抓住有利时机，出示初查中获取的证据，营造给被讯问人造成心理压力的讯问氛围，促其消除侥幸心理，主动配合侦查办案。

善于打好心理战。讯问中，根据被讯问人下意识的动作、转瞬即逝的面部“微表情”，迅速解读、掌握其心理，及时调整讯问思路和方法，达到出奇制胜、一招制敌的讯问效果。

善于通过人性化办案开展“情感攻心”。在办案中，应始终坚持“人性化”办案，文明办案，尊重被讯问人的人权，使其真心悔罪，如实供述。

四、学会换位思考，提升收集固定证据能力

经常进行“回头看”。经常组织办案人员对以往证据发生变化而“瘦身”的案件进行逐案剖析，认真研究犯罪嫌疑人或辩护人的辩解理由，查找侦查环节存在的疏漏和薄弱之处，汲取教训，提高收集、固定证据的精细意识。

加强证据审查分析。一方面，制作职务犯罪案件证据体系表。针对不同性质、不同罪名的职务犯罪案件，分别制作详细、完整、层次清晰的证据体系表。

B. 怎么样认识法律的概念

首先明确法的概念：法是什么，法律本质是什么问题，是法律理论、法理学的迷津。
“争论日复一日，没完没了”（勒内），反而使人如堕迷雾中，不辩方向。
当然，它并非是无关紧要的，作为法学的一个古老而常新的问题，是法学最核心的最普遍的最基本的问题，也是涉及法律运作、法律实践的方向、价值取向的根本问题。

C. 大陆法系与普通法系之间中国如何法治

侯成强 前面完成的《如何成为当代中国法律人》，主要是讲在当代中国社会历史条件下法律人应当具备的学识基础，《当代中国法律人的困境与作为》则明确指出：在无法避免的可能面前作任何的努力好像只能是一种延缓，但也许就是在这样的延缓中社会变得更理性一点，人们看到改革和希望，于是中国社会日积月累得到前所未有的根本性的历史转机：平和地实现社会法治化改造！ 虽然我对当代中国社会平和地实现社会法治化改造没有多少信心，但是无论怎么样，平和地实现也好，暴力地实现也好，将来的中国必须也必然地要实现法治。我提出这一问题就是根据这一种坚信。但是，一是这个问题应当是遥远将来的问题，二是这个问题涉及法学专业化的思考与分析，基本上也就没有了用口水话说下去的必要。但是我在完成前两篇后，本已经思考到这个问题，一冲动，提前预告了出来，于是也就尽力用口水话把自己的认识与思考罗织一点文字表达出来。 我在此也强调，如果不弄清大陆法系与普通法系之间区别的关键所在，我国将来的法治向西方学习则可能出现理论与实践上的混乱。比如很多人在传播的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”一说，让中国法律人听后有振耳发聩之感，后悔得要烧掉已经读过的那些皇皇法学巨著。其实这只是以普通法系的认识和方法基础来理解法律的一面之说而已。正如普通法系中逻辑对法律都不那么重要，从大陆法系来看，经验之于法律也没有那么重要，于是这句话从大陆法系也可以反过来说，“法律的生命不在于经验，而在于逻辑”。因此，只有在弄清楚大陆法系与普通法系的根本不同，才能够明白一些说法的真正法律意义，才能够在选择法治模式时正确借鉴与提升为自己所用。此为强调区别大陆法系与普通法系的重要意义。 法治是理性之治，因为是理性之治而成为一个社会理性地存在和发展的最高准则。但套用德国伟大哲学家康德的说法，我认为理性有纯粹理性与实践理性之分。按康德所讲，纯粹理性指独立于一切经验的理性，实践理性则指实践主体的意志。而我理解的纯粹理性指在理性活动经验之上抽象出来的理论理性，指可以用科学方法，特别是逻辑方法，进行抽象和推理的理性。实践理性则指直接运用理性活动的实践，按“相似问题相似解决原则”进行的理性。所以，虽然同为理性之治，有纯粹理性与实践理性之分，与这种区分很相似的，恰恰在现实中就有了大陆法系与普通法系的两种区分。 大陆法系源起于罗马法，经意大利文艺复兴而再兴，复经法国拿破仑民法典和德国民法典而达到现代大陆法系的高峰。在公元前后，英国为恺撒统帅的罗马军团征服，被纳入欧洲大陆文明，这时英国也适用罗马法体系。但在11世纪中叶的诺曼底征服之后，英国从此有了强大的中央政府，再未受到外侵，英国于是围绕王权发展了自己的一套独立的法律体系。这个法律体系首先指适用于全体英国人的集权制的王室法院法官发展的新程序和法律补救措施，即以王室令状为基础的普通法。令状诉讼由于令状种类有限，无令状则无诉讼，不能适应社会生活需要，也由于令状疆化性的判决结果而让多样化的案件出现不公平。国王开始自己衡平办理一些案件，后则设立“大法官”以“国王良心”根据公平正义原则审理案件。这就是英国法律中的衡平法。因为有了普通法与衡平法，英国法律有了独自的特征，是为普通法系。 大陆法系经意大利文艺复兴的注释法学派的理论研究与分析，特别是德国的法学家们的理论研究（德国民法典的基础建立在研究德国历史上施行过的罗马法之上），法学成为有研究对象，研究方法的一门科学。于是大陆法系的法学强调概念的研究与解释，强调法学的系统化与法律制度的秩序化，运用的研究方法根基于传统形式逻辑。法学的发展则建立在新事物中抽象新的法学概念。这是大陆法系走上纯粹理性发展的历史选择。 衡平法是普通法的一个重要组成部分，如果没有衡平法，也许英美的普通法系与大陆法系之间也就没有了现在的重要不同。当然，普通法系长达近900年的独立发展历史，依据“相似问题相似解决原则”，从先例而判决审案，也为普通法系在实践理性的发展道路上形成了可以与大陆法系并驾齐驱的法律理性之治。它们之间不可分出优劣，只有不同的区别，主要表现在以下几个方面。 一，法学的思维和认识方式。大陆法系认为法学是一门科学（social science，在有些场合简化为SS），以概念为基本元素，从而建立规则和制度，再从规则适用于具体案件。因此大陆法系的法学首先就包含了法学是一门系统的逻辑自恰的科学，强调分门别类与理论体系完整，也强调法律规则制度的系统完整，法学理论研究对现实立法司法有重要指导意义，法学教授重要于法官。我称之为纯粹理性的法治。普通法系认为法学只是一种社会研究（social study，也在有些场合简化为SS），完全应当以解决实际案件为中心，理论体系对于普通法系的研究与指导并不重要，相反是典型案例才是法学的重点，典型案例中法官反复引用表述的要义才是法律。因此普通法系缺少很多逻辑上能够自恰（并因此而绝对的）的概念分析与部门法学的分门别类，甚至缺少大陆法系的法学基本原则，普通法系有的却是一些实用的规则与法谚，法官重要于法学教授。我称之为实践理性的法治。 二，法律形式。两大法系的法律都为理性之治，但在表现方式上却各不相同。大陆法系因注重理论抽象与逻辑推理而以系统立法为法律形式，任何案件只能以现行立法为依据。普通法系因注重实践解决问题与依先例判案原则，判例法占有重要地位。虽然现在普通法系也有通过立法活动的制定法，但制定法远没有判例法重要。制定法可以指导判例，但判例也可以修正制定法。 三，法律的运作方式。大陆法系的审判是从制定法适用于案件事实进行案件审理，普通法系则是在以前的案件与现在的案件中用区别技术（distinguishing technique）进行案件审理。在法庭审理案件的具体表现中，大陆法系倾向于由法官主导又符合逻辑的审理，由法官适用法律判决。普通法系则强调对案件事实的还原式审理，诉讼双方当庭展示和主导各种事实和理由，并以区别技术对先例进行引用参照，对包括法官或陪审团的观众进行法律说服。这一区别，无论是我国法学者亲身到普通法系法庭观摩，或是通过影视的大众传播，让我国人们都得到了深入人心却又混乱非凡的印象。 四，法律职业化。普通法系庞大的案例体系决定了法律的专业化，也决定了法律职业是一个重要的专业行业。相反，大陆法系由于制定法的明确规定性，反而削弱了法律职业的专业化，这一情况又特别严重地表现在一些后进的大陆法系国家。因此普通法系的法律职业因专业化而成为社会重要部分，大陆法系则因制定法、法学理论研究与法律实践相区别这两个因素而削弱了法律的职业化。比如问大陆法系中的法学教授，他们很可能会否认自己是在从事法律职业，甚至他们还不愿意与从事法律具体事务的人相提并论。 以上四个方面是大陆法系与普通法系之间的根本区别。我国要建立法治国家，必须要清楚认识以上两大法系的相同和不同之处，然后根据中国的实际情况，进行取舍予夺。我们的法律人，更应当为这种取舍予夺作出自己的理论的与实务的贡献。不要听了“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”而否定法学理论，也不要因为普通法系的还原式审理而直斥大陆法系审理过于简单而缺乏律师的当庭雄辩。再举专业一点的例子，不要因为大陆法系物权的绝对性而根据普通法的二元所有制在中国物权法立法讨论中来鼓吹什么“所有权、占有权两元结构之物权理论”，在讨论物权法定原则时又提出否定意见。我认为物权法定原则应当坚持，但也应当研究现实情况，法定尽可能多的符合现实需要的物权种类，并在必要时修订增加物权种类，实行立法上的绝对主义和开放主义的结合。 我这样举例，也许有人认为我已经自己的倾向。是的，我国有制定法的传统，更容易接受制定法，清末以降也是学习大陆法系的法律模式，我国走向大陆法系是基本已经既定的历史事实，将来如果没有意外，也应当是走大陆法系这条路。 但是，回望中国历史，我更愿意在我国更多的借鉴普通法系的法律模式。我国昌盛的文明更多地集中在文学艺术之上，墨客骚人成为文化传统的主流，也成为社会变更的思想性的指导。科学技术层面并没有非常巨大的发展，至少中国社会还没有出现因为科学技术的变革而引发的社会制度变革，这也许有中国太大而科学技术的变革推不动的原因。中国社会在文艺感性认识的昏昏中落后，没有科学和科学研究方法上的发展，有哲学思想而无哲学科学，可见中国理性发展的落后。中国科学技术在近三百年则相当落后。文艺的感性空谈容易浮躁误国，科学实用主义的缺乏加上专制，则又导致社会的务虚与假大空。虽然现代中国社会能够在平稳中后发追赶，科学技术层面的追赶又反过来形成实用主义精神，但中国崇尚抽象思维缺乏务实精神是一种历史顽疾，需要多多借鉴普通法系的实践理性的务实模式加以克服。甚至一些过于抽象空洞的法律原则也需要普通法系的规则来加以改造。比如“以事实为依据”这个法律原则，对什么是法律事实就需要按务实的普通法系观点解释，而不是按唯物的事实真相标准来解释。又比如司法不独立司法不权威的情况，除了呼吁司法独立外，我认为也需要引进普通法系的“藐视法庭”制度以加强法院的权力，至少让那些自相矛盾，当庭撒谎，逃避审判不到庭的人得到法律惩处。 题外的话，一谈起加强法院的权力就让我光火。中国法院的多数可都是有法律教育背景的人，我不敢把他们称之为法律人，因为他们先天就是或后天被驯服成为了没有骨头的另一种动物，不敢为法治的正义而在司法活动中作出一点抗争与努力，连立法已经确实的法律也要歪曲适用或不适用，比如法律明确规定的支付令制度、法律规定的强制传唤制度，现实中执行过几回？最后连自己作出的判决都不执行了。现在一个最生动的例子是有刑法博士学位的最高法副在有法律明确规定的情况还向全国法院发出指导：醉驾不一定都要入罪！可想这些法院的人还有学术与职业的基本标准吗，只有一味的向主人摇尾。 中国选择大陆法系模式有相当的道理，即使香港现在成功地实施普通法系的法律模式，我也不赞同大陆要走普通法系。但是，我还是要说，在确定走大陆法系的同时，除了要保持开放心态并及时发现研究解决问题外，也应当多借鉴普通法系的一些规则制度以提升大陆法系适应于中国。总之，选择大陆法系是必然与可行，但要法治现代化则也需要借鉴普通法系中的相当制度资料。这之中更重要的是，法律人不要弄混了两大法系的不同法理精神，把一些两大法系不同的东西进行胡乱引用而发出错误的呼号。民众是不太懂得这些区别的，在专家成砖家没有真正学术研究与批评的庸俗社会，真正能够廓清这些法治迷雾并发出声音的人并不多。 谈中国如何法治，即使界定在两大法系之间，这个问题也是如此之大，无论从理论还是从实践，不是一个人几个的能力所能有成效，而是一代人几代人的事。法治本为理性之治，理性是需要代价的，这个代价我认为非常高。首先，我国要实现法治需要多少代价？这个是必须要付出的代价。其次，我国将来要实施的法治又建立在一个什么样的运行成本代价之上？一个运行成本过低的法律模式将不会达到现代法治标准。

D. 请问法的本质是啥

长期以来，“法的本质”问题由于被视为法学理论研究的逻辑起点而被置于非常重要的地位，法学界为揭示法的本质也已经倾注了过多的热情，但是最终的结果却是：不仅人们未能找到一个普适的法的“真正本质”，而且最后就是对“法的本质”问题本身存在的价值也开始产生了怀疑。很显然，对这个问题，关键是要从“本质”的哲学含义上寻找突破口。本文的目的主要就是试图通过梳理“本质”的哲学含义来达到对“法的本质”问题的理解；本文将从以下四个方面对“本质”和“法的本质”问题进行解说：
“本质”的含义从源头上是如何发生岐变的？理念主义本质观的意义和局限性何在？我国法学界在法本质问题研究中存在的问题究竟是什么？寻求一种新的“法的本质”观如何可能？

一、亚里士多德的本质观探源
从严格意义上说，法的本质并不纯粹是一个法学问题，或者说首先不是法学的问题，而首先是如何认识事物“本质”的哲学问题。可以说，离开了对“本质”的理解，对“法的本质”的认识就根本无从谈起。但不幸的是，事物的本质问题在哲学上又恰恰是最难说清楚的。罗素就认为，虽然“本质”概念作为“自从亚里士多德以后直迄近代的各哲学家的一个核心部分”，但
“本质”压根儿只是“一种糊涂不堪的概念”，[2] “是头脑混乱的一种举动，是根本不可能精确的”。[3]
但尽管如此，罗素还是试图去理解亚里士多德“本质”概念的基本含义。他认为，在亚里士多德看来，“本质”就是一个事物之所以为该事物的属性。如,你的“本质”就是“你的本性所规定的你之为你”那些属性，如果你丧失了那些属性就不成为你自己了；并且不仅一个个体事物有本质，而且每种品类也有本质。一个个体事物或品类的定义就应包括它的本质。[4]

根据亚里士多德的“本质”概念，我们可以将“本质”存在的含义具体化为以下几个方面：1、本质是事物特有的属性，这种属性决定了“你之所以为你”，它是事物成为自己的原因；由于这种属性是事物自身特别“拥有的”，因此本质同时具有“内在”的性质，具有一定的客观性；
2、本质是一事物的特有属性也意味着它不是其它事物的属性，这说明本质同时也是一个事物区别于其它事物的特征，它是一个事物与其它事物进行比较的结果，从这个意义上说，“本质”实际上又是一个关系概念。一个事物的本质不能脱离与其它事物的比较而存在；3、本质既然是决定事物性质的那些属性，那么它必然是人们认为事物最重要的那个或那些属性，这也是“本质”区别于一般“特征”的地方所在。由于对属性重要性的理解可能因人而异，因此从这一点看，本质也必然具有一定的主观性；4、事物的本质是同事物的定义紧密联系在一起的，如果要给事物下定义，该定义就应将该事物的“本质”包括在内；反过来说，只要给出了一个或某类事物的定义，一般也就揭示了该事物的本质；
5、亚里士多德又提出，对事物下定义的方法一般是通过“属”加“种差”的方式进行的，即“外延较大的种可以用来述说那外延较小的种”，[5]而本质又包含在定义之中，因此，事物的属或那些重要的种差都可能构成法的本质。

如果我们仔细地分析亚里士多德的本质概念，我们就可以发现一个奇怪的现象，即从亚里士多德的本质概念竟可以同时演绎出两种截然不同的本质观，从其本质概念出发我们既可以推导出理念主义的本质观，也可以推导出经验主义的本质观。

首先，亚里士多德的本质概念存在着演化为理念主义本质观的可能性。亚里士多德设想的本质是一个事物之所以成为它自己的属性，“这些性质一经变化就不能不丧失事物自身的同一性”[6]，这意味着“本质”与事物是同一的，“本质”可以说即是事物本身；由于“本质”是属于事物自己“拥有”的属性，这种“自己的”属性是事物成为自身的原因，因此人们很容易认为它可以不依赖于对其它事物的认识而独立存在。由于亚里士多德的本质概念存在这样一种内在化理解的倾向，这种倾向很容易导致这样一种认识：每一个事物内部都存在一个决定自己的终极因素即“本质”，只要认识了这个本质也就认识了事物本身。在这个意义上，亚里士多德的“本质”几乎成了柏拉图“理念”的代名词，只不过“本质”比“理念”更富知识论的色彩罢了，在这里“本质”如“理念”一样实际上也成了一种终极性的最高知识。[7]

其次，我们对亚里士多德的本质概念也完全可以进行经验主义的理解。本质在亚里士多德看来是一个事物具有而其它事物不具有的属性，这说明它是与其它事物进行比较的结果，因此，人们只有在一事物与其它事物的“关系”（区别）中才能理解本质，这时事物的本质又成了与其它具体事物进行比较时表现的具体知识（即具体区别）。亚里士多德关于事物的本质可以通过定义的方式加以认识的观点更为本质的外在化提供了依据。亚里士多德认为事物本质可以通过定义即“属”（即类）加“种差”的方式进行，这就意味着一事物在与同类（属）其它事物进行比较时，在定义之中最重要的种差就可以是事物的本质，而在与不同类（属）的事物比较时，这种“类”或“属”本身也可以说是事物的本质。如，如果将法定义为“法是由国家制定的、由国家强制力保证实施的行为规范”，那么，在法与道德规范、宗教规范、党规党纪之类与法同属“行为规范”的事物进行比较时，人们认为重要的种差——“由国家制定的”、“由国家强制力保证实施的”就都可以构成法的“本质”；但假如在法与桌子等非行为规范类的事物进行比较时，法的类名称“行为规范”本身即构成法的“本质”。由于与一个事物可以进行比较的其它事物的种和类是极其多样的，人们认为的事物属性的重要性也是不同的，因此一个事物在具体的比较中呈现的本质必然是多元化的。如，当我们将法与道德进行比较时，它们的种差“国家意志性”、“国家强制性”可以构成法的本质，但若有人认为“国家强制性”才是法与道德比较时最重要的属性时，“国家强制性”也不妨成为法的本质；而当我们将法与国家政策进行比较时，其类的区别“规范（性）”就可以构成法的本质。

亚里士多德的哲学被后世认为基本上是经验主义的，但他的哲学仍然具有很浓厚的柏拉图痕迹，“亚里士多德的形而上学，大致说来，可以描述为被常识感所冲淡了的柏拉图”。[8]
亚里士多德试图对本质的概念作经验主义的理解，但在他的哲学中“本质”最终又不知不觉被柏拉图的“理念”所诱惑，所以在罗素看来，“似乎亚里士多德对于柏拉图形而上学实际上所做的改变，比起他自己所以为的要少得多。”[9]也正因为如此，亚里士多德的“本质”概念也主要在理念主义的意义上被后人所理解和继承。

二、对理念主义本质观的哲学反思
亚里士多德在不知不觉中将本质的理念主义含义和经验主义含义结合一起，但实际上，理念主义本质观和经验主义本质观在对事物的认识上体现了完全不同的两种认识思路。理念主义的本质观意味着事物的本质是事物特有的内在属性，本质与事物相同一，事物的内在本质决定了事物的外在特征，但是这种本质属性不随着语境的改变而改变，也不依赖于与其它事物的比较关系而存在，因此本质必然是一元的、绝对客观的。但经验主义的本质观则认为，事物的本质只是在与其它事物的具体对比关系中表现的特殊属性，一旦离开具体的对比关系，这种属性就可能不再是该事物所特有的了。因此经验主义的本质是依赖于具体语境、具体对比关系而表现的事物的属性，它在现实表现上必然是多元的、多变的。理念主义的本质观要求事物的本质在任何场合下都与事物保持永恒的同一，但经验主义的本质观却只能保证在具体的场合下与事物保持一种暂时的同一。理念主义本质观体现的是一种向事物内部探求对事物认识的超验方法，试图通过探求事物“是什么”而知道事物“怎么样”；经验主义本质观则相反，它体现的是试图在与其它事物的联系中达到对事物认识的经验方法，它的认识思路是，通过认识事物在具体现实中“怎么样”而知道事物“是什么”。

理念主义的本质问题在哲学上一直被当作是一个本体论问题。自从苏格拉底完成哲学的形而上学转变以来，人们一直试图通过知道事物“是什么”而知道事物“怎么样”。苏格拉底认为只有知道事物“是什么”才能真正知道事物“怎么样”，就如同只有“纲举”才能“目张”。对于事物“是什么”的问题，柏拉图的回答是“理念”，而亚里士多德的答案则是“本质”。但问题是又怎样才能认识“理念”和“本质”？这个所谓的事物“是什么”的本体问题仍然不能不通过事物“怎么样”这个认识论问题来回答，而事物“怎么样”却必然是个经验问题。亚里士多德提出可以通过给事物下定义的方法解决本质问题，但实际上只要给事物下了定义，就必然要运用了经验的认识方法，因为“种差”与“属”必然要通过此事物与具体的其它事物比较区别才能获得，并且在经验的范围内，我们不可能同时与“所有”的其它事物进行必较，这时所获得的结果也必然是具体语境下经验主义的具体“本质”，它并不能获得理念主义本质超语境的普遍性。这样看来，理念主义的本质只能是一个先验的问题，在人类经验的范围内，我们只能通过事物具体“怎么样”来回答事物在具体语境下“是什么”，但永远不可能脱离事物经验的“怎么样”而回答事物在任何场合下都“是什么”。

对事物“是什么”问题的魅力与其存在的认识论困难之间的矛盾，许多哲学家早就有所认识。苏格拉底是最早提出形而上学的事物“是什么”的问题，他认为懂得“是什么”是懂得“怎么样”的前提，但问题是怎么可能离开事物“怎么样”就先验地知道事物“是什么”呢？苏格拉底对此困境深有自知之明，所以他虽然处处以智者们没有回答“是什么”而对他们进行诘难，但苏格拉底深知自己也并不能回答这个问题，所以只能到处承认自己的无知。对于苏格拉底“是什么”的问题，柏拉图以“理念”作回答，但柏拉图也清楚知道“理念”最终只能是一种假定，“……相应于上述每一组多个东西，我们都假定了一个单一的理念，假定它是一个统一者，而称它为每一个体的实在。”[10]康德对此问题则更有清晰的认识，他在富有洞见地批评了柏拉图将假定当成真实的不自觉倾向后认为，作为本体意义的认识对象“物自体”本身是不可认识的，我们只能假定它存在，但却永远不可能认识它。

理念主义本质观具有的上述矛盾实际上反映了古典本体论的基本缺陷。这种“古典本体论始终在重复一个错误：它把本体论命题当作是经验世界的最高级的解释”[11]；它总抱有这种幻想：只要认识了事物的本质，就会如同天眼的开启，事物在现实世界中的经验知识就会骤然全部展现在眼前；追求这种所谓的“最高知识”固然反映了人们美好的理想，但实际上又是一种非常简单化的思维方式：以为只要发现了事物“本质”，就可以一劳永逸地解决事物的经验知识问题。康德早就明白这种“最高理想”对认识的局限性：“担任合理性的‘理念’都只能作为一种假定的‘好像’存在的最后原因或最高智慧，用以指导经验的探求，而不能代替这种探求，不能从这种所谓最后原因、最高智慧中推演出或直接论证经验世界的知识，或作为经验知识的现实来源或基础。”[12]因此“本体论无法推论出任何一门科学，或者说，本体论命题不是任何经验命题的基础”[13]。

不可否认，理念主义本质的假定性和不可知性并不等于就是无意义的。从功能主义的角度而言，理念主义本质观对事物的认识还是具有一定现实意义的，这种意义类似于宗教信仰对于人们具有的意义，它反映了人们试图超越自身经验限制的渴望，表达了一种对事物知识统一性的信念，这种渴望和信念在某些情况下有助于激发人们不断追求知识的热情，有利于培养人们对知识的批判精神。它具有如同柏拉图的“理念”所具有的作用：“那是为了我们可以有一个样板。”[14]有了这个样板，我们就可以知道怎样改造现实世界。也具有如同康德的“物自体”所具有的积极意义，这个意义就在于它对认识具有“范导”作用，具有引导知性永远追求经验最大系统的统一、完整和秩序，这样就有助于知识摆脱零碎性，有利于科学原理的发现。[15]

但是理念主义本质观的终极性质又决定了在实践中它也是一种危险的本质观。“本质”如同“理念”一样，它的完美性决定了它只能作为高高在上的彼岸世界而存在，它在现实的经验世界里并不具有直接的现实性；它只能是一种假设，一种信仰，而不可能是关于事物的实在知识；它如同柏拉图的“理念”一样只是“思想的对象，不是看见的对象”，[16]也如同康德的“物自体”一样“不能知之，只可思之”。[17]一旦将这种理想性的东西付诸实践，其危险性就会立刻显示出来：它的完美性会使现实中的人们要么以为只要是理想的东西就一定可以变成现实，从而不顾一切地反对一切现状，要么以为现实就已经是理想本身，从而又不顾一切地维护现状。这种唯美主义倾向对认识事物的危险在于，人们可能为了追求这种终极知识而忽略具体知识对于生活的意义；或者容易将事物具体的某一方面的知识误认为是普适的“本质”本身而导致独断论。长期以来，人们对法的本质问题的认识就体现了这一点。

三、驱除法本质问题中的理念主义迷雾
从亚里士多德开始，本质概念的形而上学化不可避免地使人们对具体事物的认识也陷入理念主义的迷雾。由于长期受传统意识形态的影响，我国法学界在法的本质问题的研究中表现出的理念主义色彩尤其浓厚，这种理念主义的倾向主要表现在寻找永恒的法本质和普适的法定义的倾向上。

首先，将法在某一方面表现的重要属性断言为法的最终本质是理念主义法本质观的通病。法律作为人类社会的一种客观现象，由于它与其它事物的联系以及它对人们的意义是多方面的，它表现出的属性也必然是多方面的。但如果将法在具体历史情境中表现的某一重要属性理念化，就会导致唯我独尊的独断论。在相当长一段时期内，传统马克思主义法学将法本质仅归结为是统治阶级意志的体现。本来，法具有表现统治阶级的意志这一属性是马克思主义经典作家在自由资本主义时期、阶级对抗严重的历史背景下对法表现的强烈社会政治性的一个重要发现。但由于其在政治斗争中曾经起过的巨大社会动员作用，[18]
“阶级性”这种在特定历史条件下法所凸显的特殊属性就被理念化了，于是法的阶级意志性无论在任何场合都成了法的“最重要的属性”，在这个时候，如果说法律还有其它属性的话，那也是阶级本质决定下的外在属性。但事实上，从法的阶级性这一“本质”既不能推论出法的规范性，也不能推出法的强制性等其它属性，它除了有助于说明“法不同于原始社会规范”或“我们无产阶级法律（观）与资产阶级法律(观)是不同的”之类的问题外不能说明其它任何法律的问题。这样看来，法的阶级意志性实际上并没有获得理念意义上的本质那样的终极性和普遍性，它被宣布为
“法的本质”，既不是因为它能推论出关于法的其它一切经验知识，也不是因为它具有永恒的重要性，而只不过在于它具有被某些权力者认同的“政治正确性”。

亚里士多德将苏格拉底苦苦寻求的“是什么”问题归结为就是下定义的问题，他认为本质也可以通过下定义的方式予以揭示，事物的定义也可以说就体现了事物的本质。因此，理念主义的本质观同样也表现在探寻法的定义方面。人们既然相信法有一个永恒不变的本质，那么相信能够找到一个具有普遍适用性的法定义也就在情理之中了。

当维辛斯基在他的法定义中强调了法的规范性、国家强制性和阶级意志性这几种法的重要属性时，人们就认为这个定义过于强调统治阶级的意志，因此应该加上法的物质制约性，这样才不至于陷入唯意志论；同时还应加上法的权利义务性，这样才显示出对人民权利的重视。[19]但很快有人提出这还不够，因为要使法与其它社会规范区别开来，在法的定义中还必须加上“作为司法机关办案依据的”、“具有普遍性、明确性和肯定性的”社会规范；同时又认为法的制定主体既可以是国家，也可以是一国范围内事实存在的各政权，因此定义中国家的意志性应改为“政权的意志性”。[20]不过这显然仍没有最终使人满意，有人马上认为，法的概念不仅应包含某一层次的“法”，而且还应将国际法、教会法以及氏族社会中的公共规则包含在“法”的范围内，因此法的制定主体不能只是“国家”或“政权”，而且应该泛指“一定地域内的公共权力机关”。[21]当然，这仍然不可能是最终答案。对于法是“国家意志的体现”的传统观点，有人又继续提出质疑：“法仅仅是‘国家意志的体现’吗？”法应该“亦为国际社会主流意志的体现”……[22]

上述对法的定义的探求有一个共同点，那就是他们都试图得出一个具有普遍适用性的法的定义，这个定义要求适用于法的所有类型，他们认为只有这样才能反映法本质的普遍特性。这种对法定义普遍性的追求可以说是理念主义本质观的典型体现。首先，他们都相信可以找到一个普适性的、全面反映法本质的法的定义，这个定义可以适用于法的所有种类、揭示法的所有重要特征。但黑格尔从关于法理念的完美性出发早就警告“市民法中的一切定义都是危险的”[23]。因为生活在经验世界的人们永远也不可能具备上帝般的眼睛，能够同时洞察事物的一切方方面面。因此人的局限性注定了任何时候人们对法的认识都只能是片面的、暂时性。其次，理念主义的观念使得他们都抱有这样一个共识：越是全面的法定义越是接近法的本质，所以越是全面的定义就越具有科学性因而也越具有普遍意义。但问题是人们生活的世界是具体的世界，这种所谓“科学的”深刻认识并不见得必然就最具普遍意义。对人们最有意义的不一定是关于事物的“所有的”或“深刻的”知识，而往往是对某些具体（可能是表面的）知识的具体运用。在具体的特定的生活时刻，事物某一或某几方面的“片面”知识对特定的问题或许就已经足够了。因此那种对大而全法定义的追求既体现了一种对认识能力的自负，也体现了对知识所谓“科学性”的自负。

按照理念主义的本质观，只有揭示了法的各个方面所有重要属性的法的定义才具有科学性、因而对人们也最具价值，[24]如果按照这种逻辑，下述法的定义一定更科学更有意义：法是由一定地域内的公共权力机关制定或认可的，首先或主要体现由一定的物质生活条件决定的统治者意志的，以权利义务为调整机制并通过公共权力机关强制力保证实施的，具有普遍性、明确性和肯定性特点的各种社会行为规范的总和。[25]但事实却并不见得如此，在许多情况下，像“法是由国家制定或认可的，以国家强制力保证实施的行为规范”这样的定义或许也就足够了，因为一般的人可能只关心他们生活于其中的“国家”的法是什么，法与其类似的道德、团体的规章制度以及政策之类的区别怎么样，并不见得像理念主义者那样会对所有的“法”以及它与所有其它事物的区别都感兴趣。人们可能只想了解直接影响他们生活的国家的法是什么，但理念主义者却要告诉他们包括遥远的氏族社会的“法”和从未见过为何物的“教会法”在内的所有的“法”是什么；人们可能只感兴趣的是法与道德的区别，但理念主义者却仍试图告诉他们法与所有其它事物的区别。这种“科学回答”的方式就好像当一个人问“你是谁”时，回答却是“我是居住在大城市、从事自由职业的、有自己生活理想的中国人”一样，回答是全面的，但对于所针对的问题却可能是无意义的。对于特定情境下的特定问题，所谓“片面的”法的定义或法的本质并不一定就是不科学的或不好的，事实可能恰恰相反，正因为它的“片面性”才更加显示出对人生活中面临的特定问题的意义。“法是具有国家意志性和国家强制性的行为规范”，对于“国家法律与我们生活中的道德的区别是什么”这个问题就已经是有直接意义的回答了，而完全没必要再增加“物质制约性”、“阶级意志性”之类在此不能显示任何意义的“属性”；霍姆斯法官认为法律是“法官对事实上将做些什么的预测”，这个“片面的”对法本质的揭示对于说明法官在法律适用中的重要作用以及法律在现实生活表现的不确定性方面却极具说明力，但那个大而全的“科学的”定义对这个问题却完全无能为力。

上述理念主义本质观和定义观信奉的是卡尔·
波普所谓的“整体主义”认识方法。这种认识方法论认定人们可以通过同时对一共名之下的所有事物以及事物的所有方面进行研究，并且只有通过这种整体主义方法认识事物的结果才可能是全面的也是科学的认识。但问题是事物的整体具有几乎无限多方面的联系，而人们对事物的观察和认识总是有目的性的和有选择性的，“如果我们要研究一个事物，我们就不得不选择它的某些方面。”[26]人的局限性和目的性决定了人们只能并且也只会选定有兴趣的事物的某些方面进行研究。人们既不具备上帝般的“全视角”，也不可能同时对所有事物以及事物的所有方面感兴趣，因此某一阶段人们对事物的“片面”认识是无可避免的，但是其对生活的意义仍可以是实实在在的。其实，理念主义本质论者追求的大而全的法的定义也只是众多视角中的一个；它要解决的问题只是试图使法这个类概念涵盖尽可能多的法的种类，使法的定义尽可能多地反映法与其它事物的联系。这种追求对于以此种追求本身为目的人是有意义的，但对那些只想了解法的某一种、了解法的某一方面的人却又可能是荒谬的。

实际上，在理念主义本质观支配下的对大定义的追求，问题并不是出在它有没有意义，而是出在理念主义思维所导致的擅断论和绝对主义上。本来，对试图“全面”揭示法本质的法定义至少对这种追求本身是有意义的，但具有这种追求的人却总是自以为是地认定“中外法哲学家关于法的概念的观点和认识，语言表达各不相同……但从总体来说相去不远，大多停留在法的现象上（有的甚至是在假象上）、静态上、表面上、特殊性上和抽象性上，未能深入考察法的本质、动态、普遍性和具体性从而得出关于法的概念的正确认识。”[27]似乎只有他们得出的法的定义才是全面的、科学的，因而也是最深入法的本质、最具有普遍意义的。他们都攻击别人的以偏概全，但又几乎一致对自己定义全面性、科学性深信不疑。由此可见，理念主义本质观在思维方式上确实存在很大的问题，为了更好地深化对法的认识，我们确实有必要对理念主义的本质观进行改造，对法的本质进行重新理解。

四、寻求一种新的法本质观
理念主义的法本质观认定所有称为“法”的东西都有一个共同的客观本质，这种本质反映了法的内在的稳定的规律性，“透过现象看本质”是寻找法本质的基本方法，于是人们一个普遍的倾向就是要找出一个能够反映所有法现象共同本质的法定义。这种本质观所产生的思维方式会导致一系列的不良后果：首先，本质成了事物终极性的客观真理，成了一种最高的知识，这意味着寻求这种形而上的知识成了人们最高的使命，而具体的知识则成为次等重要的东西了，这样知识无形之中就有了等级高下之分。其次，在实践中，在对这种本质的探寻过程中，人们很容易将事物在某一或某些方面表现的重要属性断言为就是法的最终本质，从而导致独断论，对事物认识的探索过程由此被无端终止。第三，这种本质观最要命的后果是不知不觉表现出的绝对主义倾向：本质是客观的最高的知识，所以只有反映本质的知识才最深刻、最有意义；同时由于人们认定本质对事物的经验知识都具说明力，所以人们也会理所当然认为反映本质的定义越全面就越科学，而片面的定义就是不科学的，这种绝对主义必然导致对知识之于人们生活所具有的多元化意义的否认。

不仅如此，理念主义本质观的思维方式还会使“本质”这个词的语言运用也会出现问题。理念主义的“本质”想要表达的是一种最高的知识，它本身就具有终极性。如果按照这种词义，任何人只要宣称某事物的本质是什么，就必然意味着该事物的终极真理是什么，这就是说，理念主义“本质”这个词本身就决定了对事物本质的表达语气必然是专断的，这也可以部分解释为什么持理念主义本质观的人总是给人一种不容置疑的印象。但在另一方面，在我们的日常生活中，人们在对“本质”这个词的用法中并不都是想宣称关于事物的一种绝对的终极的知识，有时只是为了突出事物某一或某几个属性在某一语境中的重要作用，如“法的本质是一种行为规范，它主要调整人们的行为关系而不是思想关系。”在这个语境中，“本质”的用法只是要强调在法律的调整对象这一点上，法主要表现的特征是行为规范而不是思想规范。但按照理念主义的本质观，这种用法是不可容忍的，因为定义应该是“全面的”，法怎么可能只是“一种行为规范”呢？法应该是“具有国家意志性的、阶级性的、物质制约性的……行为规范”才对；或者按照理念主义者惯有思路，法的本质怎么会是行为规范呢？“阶级性”和“物质制约性”才应该是法的真正本质。这样看来，理念主义本质观确实还妨碍了我们对只具相对意义的“本质”一词的日常使用。

正因为理念主义本质观以其绝对、终极的性质不可避免地导致独断论和绝对主义，它不仅妨碍了对法律认识的不断深入，而且还极大地阻碍了法学的进一步发展，人们不仅发出“法的本质是一种实在还是虚无”的疑问[28]，还有人则干脆认定法律的本质压根儿只是“一个虚构的神话”[29]，无比美丽却

E. 法学研究方法的图书目录

法学方法的基本要素——关于法学研究方法的对话之一附录一穿过经验事实的迷雾法科学生如何撰写学术论文——关于法学研究方法的对话之二附录二陈瑞华教授书房散记社会科学对法学方法的影响附录三中国的问题。世界的眼光如何进行原创性法学研究附录四如何研究法律问题第三条道路——连接经验与理论的法学研究方法附录五惊心动魄的跳跃刑事诉讼法学的范式与方法问题附录六法学研究的具体方法

F. 知识产权法的效力 论述题，谢谢了！~~

【摘要】长久以来在我国的司法实践中，人民法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件没有一个适用外国知识产权实体法的。出现这种不正常状况的原因可能源于理论上的误区，因没有真正区分知识产权法域外效力所导致。

近几年来，有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点，作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣，沉淀下来，从已公开的案例来看，我们会发现一个有趣的现象：在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中，几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”？让我们先从一经典的案例谈起。

一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起

原告北影录音录像公司通过合同，依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权，被告电影学院从教学实际需要出发，挑选在校学生吴琼的课堂练习作品，即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品，用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下，在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定，法律论文1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节，电影节放映该片时，观众除特定的学生、教师外，还有当地公民，且组委会还出售了少量门票。限于本文主题，笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。

按照我国国际私法学定义，涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件，即民事法律关系的主体、客体，产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案，毫无疑问当属涉外民事案件。

本案一审法院海淀区法院认为，北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法（着重符为笔者注）的规定，构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉，但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看，一、二审法院的判决无可挑剔：1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》，其中第2条规定：“人民法院在审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规；我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外……”（以下简称《通知》）。该司法解释时至今日依然有效。

无独有偶，随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中，审理法院依然依据我国著作权法认为，被告在我国境外联合发行CD唱片，没有给原告署名和支付任何报酬，侵害了原告所享有的表演者权。

中国入世，知识产权法一改再改，但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动，甚至有加强趋势。2004年2月18日，北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定：“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件，双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所，侵权行为发生在外国的，可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”，但明显体现了一种倾向和引导。

是什么让我们如此坚持？我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知，我们是大陆法系，立法深深的受到法学理论的影响，法官不能“造法”，不能越雷池半步，而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力，更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力，至今仍分歧较大，司法实务也只得雾里看花，亦步亦趋。

二、知识产权法的域外效力

（一）知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为，法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人，而且还适用于居住在国外的本国人”。（1）肖永平先生认为，所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。（2）赵相林先生认为，“法律的域外效力，亦称属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人，不论该人在境内还是境外都有效，都应该适用”。（3）尽管这些论述略有差异，但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说，国际私法中的域外效力可分两种，一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力，即本国法对境外的本国人有效的，另一种是现实的域外效力，即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力，如承认依外国法（引者注）建立的合同、婚姻关系等。（4）也就是说，只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话，那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种，虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域，很少有法律（包括知识产权法）明确宣称不适用于国外本国人的，即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力，知识产权法亦不例外，因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产法律论文权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了，换句话说，只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。

传统观点认为，知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力，原则上不发生域外效力，因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此，早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为，本国法院为不方便法院，从而拒绝行使管辖权，大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权，其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定，应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展，知识产权法的法律冲突也就产生了，其原因有：国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权，为法律冲突的产生提供了条件；各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同，法律冲突不可避免；即使在国际条约的缔约国之间，因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”，在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间，也会因各自的规定不同而产生法律冲突。（5）鉴于此，有关国家已开始知识产权的冲突立法，承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定：“无形财产权（包括知识产权——引注）的创立、变更和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定：“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。

英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定，对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。（6）（二）知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性，它只在权利登记地或被请求保护国有效，谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家，地域性也并未全面消失，只是部分减弱了。（7）乙国法院适用甲国知识产权法保护原告，依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变，知识产权法却可以具有域外效力，两者截然不同。

三、司法实践的考察

早在1993年初，典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为，一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动，而且有权管辖在其地域外的侵权活动。（8）1997年英国高等法院审理了这样一起案件：原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯，原告向法院提起诉讼，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理，法院同意了原告的请求，并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。

回到国内，已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞，就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”，冯文生认为，涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护，“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异，也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同，如果依照中国法处理发生在法国的案件，势必对权利人的利益造成损害。”（9）有趣的是，有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。（10）这不仅仅是个别学者的看法，被国际私法学界奉为经典的，由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范，且并不排斥外国知识产权法的适用，例如《示范法》第95条：“著作权的成立、内容和效力，适用权利主张地法”；第99条：“知识产权侵权的法律救济，适用请求保护地法。”（11）澄清了理论上的迷雾，找到了案例的支持，我们还在犹豫什么？

注释：

〔1〕韩德培。国际私法新论〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1997.132

〔2〕肖永平。国际私法原理〔M〕。北京：法律出版社，2003.10，154.

〔3〕赵相林。中国国际私法问题研究〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.4.

〔4〕黄 进。国际私法〔M〕。北京：法律出版社，1999.17.

〔5〕李双元。国际私法学〔M〕。北京：北京大学出版社，2000.307-309.

〔6〕郑成思。知识产权论〔M〕。北京：法律出版社，2003.415.

〔7〕郑成思。知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕。中国社会科学院研究生院学报，1997.

〔8〕冯文生。知识产权国际私法基本问题研究〔A〕。郑成思，知识产权文丛（第4卷）

G. 论法学研究方法的图书目录

法学方法的基本要素——关于法学研究方法的对话之一
附录一穿过经验事实的迷雾
法科学生如何撰写学术论文——关于法学研究方法的对话之二
附录二陈瑞华教授书房散记
社会科学对法学方法的影响
附录三中国的问题。世界的眼光
如何进行原创性法学研究
附录四如何研究法律问题
第三条道路——连接经验与理论的法学研究方法
附录五惊心动魄的跳跃
刑事诉讼法学的范式与方法问题
附录六法学研究的具体方法

H. 怎样认识法律的功能的概念

法律的概念：
法律是社会行为规范。由国家制定或认可，靠国家强制力保证实施，具有强制性，对全体社会成员具有普遍约束力。
作用：
1.明示作用
法律的明示作用主要是以法律条文的形式明确告知人们，什么是可以做的，什么是不可以做的，哪些行为是合法的，哪些行为是非法的。违法者将要受到怎样的制裁等。这一作用主要是通过立法和普法工作来实现的。
2.矫正作用
这一作用主要是通过法律的强制执行力来机械地校正社会行为中所出现的一些偏离了法律轨道的不法行为，使之回归到正常的法律轨道。像法律所对的一些触犯了法律的违法犯罪分子所进行的强制性的法律改造，使之违法行为得到了强制性的矫正。
3.预防作用
对于法律的预防作用主要是通过法律的明示作用和执法的效力以及对违法行为进行惩治力度的大小来实现的。法律的明示作用可以使人们知晓法律而明辨是非，即在人们的日常行为中，什么是可以做的，什么是绝对禁止的，触犯了法律应受到的法律制裁是什么，违法后能不能变通，变通的可能性有多少等等。