我国反致制度的立法

『壹』 如何评价反致理论

看得出，你也是一个法律受好者，并且，你是一个学习法律专业的专业人士。对于反致，和你作以下探讨：
反致是涉外民事司法实践中的一种常见现象．反致是指甲国（法院国）在处理涉外民事关系时，依法律指引，适用乙国的法律，而且承认所适用的法律包括乙的冲突规范，而根据乙国的冲突规范的指引，处理该涉外民事关系应适用甲国的法律，于是，甲国最后适用本国的实体法进行判决．这就是反致
A. 反致的出现，是法律发展的进步结果．是尊重他国法律的一种表现．是各国法律平等的一个表现．反致具有重要的意义，体现如下：
一、采用反致可以维护外国法律的完整性。外国冲突法与实体法是一个不可侵害的整体，在根据本国的冲突规范应适用外国法律时，如果只考虑适用其实体法，忽视其相关的冲突法时，往往会产生曲解该外国法宗旨的结果。采用反致，其中一个前提就是承认所适用的外国法律包括实体法和冲突规范，所以，采用反致，就是维护外国法律的完整性。
二、接受反致无损于本国的主权，反而可扩大内国法的适用。除了转致外，反致和间接反致最后都将导致本国法律的适用，也就是说，扩大了本国法律的适用。
三、采用反致在一定的程度上有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标 。
四、采用反致往往可得到更合理的判决结果。因为反致可增加法律选择的灵活性。
B.在对于国际私法中是否应采用反致制度，学者的观点素有争论，仍有一些学者反对采用反致，认为采用反致有以下弊端：
一、采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨。
二、采用反致有损内国法的权威性。因为承认反致就是将法律冲突的解决问题交由外国冲突法决定，等于放弃了本国对涉外民事关系的调整权。
三、采用反致于实际司法实践不便。因为这会增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。
四、采用反致会导致的适用法律循环，准据法无法得到确定，法律适用的可预见性和稳定性得不到保证。
C.反致制度的发展趋势：
一.普遍采纳的趋势
二.适用领域越来越趋同
三.反致发展和作用的空间不断受到限制
D.我国有关反致的规定。
我国的《民法通则》及最高院的对民法通则的司法解释中，对是否采用反致未作明确的规定。最高院在《关于贯彻＜中华人民共和国涉外经济合同法＞的若干问题的解答》中，，曾明确规定在合同领域不采纳反致。但这是与国际上的普遍实践相一致的，并不能说明在其他领域也排除反致。因此，我国应借鉴其他国家的立法和司法实践经验，对反致制度作出明确的规定。
以上所说，仅供参考 。如有兴趣继续探讨其他法律问题，请与本人联系。

『贰』 在我国立法与司法解释中有明确规定的制度有

国对公共秩序保留制度，一贯持肯定的态度。我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国公共利益。”我国《民事诉讼法》第268条也规定，凡我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定，经审查后认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行，我国在与许多国家签订的司法协助协定中，也都订有公共秩序保留我条款。

『叁』 我国哪些立法中规定有国际私法规范

我国立法中规定有国际私法规范 有《继承法》 、《票据法》、《宪法》。

《中内华人民共和容国继承法》自一九八五年十月一日起施行。根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。继承从被继承人死亡时开始。

《中华人民共和国票据法》1995年5月10日正式颁布，1996年1月1日起实施，广义的票据法是指涉及票据关系调整的各种法律规范，既包括专门的票据法律、法规，也包括其他法律、法规中有关票据的规范。一般意义上所说的票据法是指狭义的票据法，即专门的票据法规范，它是规定票据的种类、形式和内容，明确票据当事人之间的权利义务，调整因票据而发生的各种社会关系的法律规范。 票据法是调整票据关系的法律规范的总称。

《宪法》（constitution）是一个国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。

『肆』 我国是否应当采用反致制度

目前我国司法实践是不采用反致制度的。
反致制度的产生已有100多年的历史，利弊之争及其他理论之争一直不断。虽然反致制度尚存在许多明显的缺点，但从反致的历史发展及客观现实来看，在国际私法领域还是需要反致制度的，重要的是更好的发展该制度使其符合国际私法的目的与宗旨。
反致是国际私法上特有的制度,它包含三种类型,即直接反致、间接反致和转致。考察反致的本质一般涉及四个方面的量度:历史案例、政治环境、经济条件和现实状况等,而其本质在这四个量度的综合作用下就表现为通过扩大本国法的适用范围来达到维护本国人的利益和本国的国家利益。

『伍』 什么是反致国际法意义上的。

反致（renvoi,remission）是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。
第一次有记载的采用反致制度的是英格兰法院1841年作出裁判的科里尔诉里瓦茨案（Collier v. Rivaz, 2 curteis 855,863(Ecc.Ct.1841)） ；促进反致问题在国际私法立法中开始采用的是法国的福果案。

『陆』 我国涉外民事关系法律适用法立法为何不采纳反致制度

首先我们必须承认反致制度存在的意义，他有很多的优越性，至于我国为什么不适用反致制度，我认为主要在以下方面说：
第一，适用反致制度可能导致法官自由裁量权过大，我国对待这个问题应该是尽量减少法官的自由裁量权
第二，适用反致很有可能导致法律适用过程中的恶性循环，如果适用反致，这方面的限制法规就必须出台，可能这方面时机还不成熟
第三，反致会对法律之确定性可预见性造成一定的挑战，我国目前的实际情况是公民普法水平普遍不高，所以要优先保证法律的确定性和可预见性

『柒』 反致现象有哪些利与弊

反致现象利的方面变现在用某一国的实体法来确定双方的权利义务，弊的方面表现在带来了一些国际私法上的冲突，有时还激化了国家之间的矛盾。

反致是指某一涉外民事法律关系，依法院地国的冲突规范应适用某一外国法律，而根据该外国的冲突规范却应适用法院地法，法院即适用本国的实体法的法律适用方法。

反致制度的真正目的在于排除外国的实体法而使本国实体法得到适用。该制度确立于1878年法国法院对“福尔果案”的判决，此后为世界多数国家的国际私法和某些国际公约采用。

在国内理论界对反致的适用有三种态度：全面接受，有限制接受；拒绝接受。本人比较倾向于在国内立法上有限制的接受反致，理由包括：

对于反致的观点：

1. 反致在不损害本国主权的同时，可以扩大国内法的适用，实现内国实体法所体现的政策。另一方面通过反致达到判决一致。判决一致，正是国际私法的目的之一。反致作为一个比较好的调和方法，能避免当事人挑选法院，增强判决的执行力。

2. 不可否认，反致也存在着弊端，如实践中的“恶性循环”等。如果对其全面接受，也会产生负面影响，所以通过适用范围和种类上进行有限制的接受，发挥反致的优势，做到更好地维护涉外民事法律关系当事人的合法权益。

3. 我国作为一个多法域的国家，各法域之间也存在冲突，即所谓区域法律冲突。从历史和现状分析，制定统一的区际冲突法困难重重，而采用反致就能增加法律选择的灵活性，使各法域类推适用各自的国际私法。所以，反致制度符合解决我国区际法律冲突的需要。

以上内容参考北京法院网-国际私法中的反致制度

以上内容参考网络-反致

『捌』 我国立法和司法解释在适用冲突规范制度方面分别做了怎样的规定

一、识别：

（1） 有关规定：《中华人民共和国民法通则》第146条是一条关于侵权行为的识别规则规定；《中华人民共和国国际私法示范法》第9条、第11条、第76条、第92条、第117条、第127条和第145条，分别涉及处理识别冲突的总原则以及对动产与不动产、知识产权、侵权行为和无人继承财产的识别。

（2） 完善：总的来说，我国原有国际私法对于识别问题是很不重视的。这很容易在实践中造成识别的困难及其解决方法的不合理。为此，我国国际私法学界在致力于国际私法立法的法典化过程中，应更重视完善与识别有关的规定。首先，在制定一国的国际私法之前要广泛借鉴国内外学者从事比较法研究的成果，分析各国法律制度之间的差异，设想可能会发生识别冲突的情形，合理地制定冲突规范。其次，在国际私法中就识别的总原则加以规定，以指导法官根据具体情形行使自由裁量权，公平合理地处理个别案件中的识别冲突问题。最后，对于某些具体问题，也可以对其准据法的适用范围作具体的规定，以避免在这些问题上发生额外的，不必要的识别。

二、反致：

（1） 有关规定：从我国的立法上看，目前大陆地区的《民法通则》和1988年最高人民法院发布的有关《民法通则》的司法解释，对反致问题没有作出明文规定。1987年最高人民法院关于适用若干问题的解答中(现已废止)，表明了我国在决定涉外合同的法律适用方面不采用反致。同时在司法实践中也并无关于反致的案例。而在港,澳,台地区,在法律适用上都不同程度的接受了反致。在合同领域，我国的司法实践对反致的态度保持了连续性。如2005年12月最高人民法院像各高级人民法院下发了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，其中的第48条：“当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”；第49条规定：“人民法院按照最密切联系原则确定的涉外商事合同应适用的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范”。 最高法院关于《民法通则》的司法解释第178条： “人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”表明中国在司法实践当中不接受反致。

（2） 完善：我国既然规定不接受反致，自有其合理之处：规定适用外国法是认为外国法与该民事关系联系更密切；符合自己国家的主权；如果都采用反致不可能取得判决结果的一致；避免陷入不可解脱的循环。本人比较倾向于在国内立法上有限制的接受反致，因为反致在不损害本国主权的同时,可以扩大国内法的适用,实现内国实体法所体现的政策。采用反致可以增加法律选择的灵活性，使各法域类推适用各自的国际私法。所以，反致制度符合解决我国区际法律冲突的需要。不可否认，反致也存在着弊端，如实践中的“恶性循环”等。如果对其全面接受，也会产生负面影响，所以通过适用范围和种类上进行有限制的接受，发挥反致的优势，作到更好的维护涉外民事法律关系当事人的合法权益。

三、先决问题：

（1） 相关规定：无

（2） 建立完善：关于先决问题的解决方法，我个人比较赞同武汉大学肖永平教授的观点，即依主要问题所属国的冲突规则和依照法院地国的冲突规则来解决。及其两种较新的观点：其一是莫里斯提出的个案识别说，认为解决先决问题没有放之四海而皆准的一般原则（overall general rules），应当根据个案中的不同情况，看先决问题是与法院地法还是与主要问题准据法的关系更为密切，然后才能决定应当适用的法律。其二是适用主要问题准据法所属国的法律处理先决问题。

四、法律规避：

（1） 相关规定：我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”不过，该条规定中的“法律规范”的外延并不明确，也就是说这里所指的“法律规范”是否包括中国所有层次的立法，还是只包括一定层次的立法，需要加以进一步解释。对此，最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》规定：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性或禁止性法规定的，不发生适用外国法律的效力，人民法院应适用中华人民共和国法律。”

（2） 完善：个人认为，关于法律规避问题，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。因此，我认为我国可以从这个方向上考虑进行立法。

五、外国法内容查明：

（1） 相关规定：我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使领馆提供；(5)由中外法律专家提供。1988年2月8日生效的《中华人民共和国法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第28条也规定：有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。我国在实践中主张，通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用中国的法律代替外国法。另外，最高人民法院2005年12月发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》对外国法的查明作了3条规定，即第51、52、53条的规定。我国1991年民事诉讼法规定，民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误。无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。

（2） 完善：我国对于外国法查明制度的规定还很不完善,目前仅在少数司法解释中对其做出了规定,相关立法仍存在空白。由于立法缺失,司法实践中各法院的做法不尽相同,较为混乱。而且,由于我国外国法查明制度缺乏可操作性,法院往往以无法查明外国法为由,进而排除准据法的适用。面对这一状况，除了尽快完善外国法查明的立法外，我们认为还应在审判实务中积极予以应对：首先，各地、各级法院应提高对查明外国法重要性的认识，切实严格依照法律的规定正确查明外国法、适用外国法，克服“归乡情结”；其次，最高人民法院应通过司法解释、案例、指示、批复等形式指导各级法院在查明外国法过程中进行规范的运作，发挥监督和指导作用，努力克服司法实践中的不规范的局面。

六、公共秩序保留：

（1） 相关规定：自中华人民共和国成立以来，最早可见“公共秩序保留制度”的可见于1950年11月原中央人民政府法律委员会在《关于中国人与外侨，外侨与外侨婚姻问题的意见》中指出，中国人与外侨，外侨与外侨在中国结婚或离婚，不仅适用中国的婚姻法，而且宜于适当限度内照顾当事人本国的婚姻法，但“适用当事人的本国的婚姻法以不违背我国的公共秩序，公共利益和目前的基本政策为限度。”上述行文中明确使用了“公共秩序”，“公共利益”，“基本政策”的措辞，应该认为是关于公共秩序保留条款的规定。1985年颁布的《中华人民共和国涉外经济合同法》第4条规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益”。该法第9条第1款又进而强调：“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效”。我国有学者指出，上述行文中的“法律”应理解为我国的强制性和禁止性法律规范，我认为此种解释是正确的，如果不做此种解释，则上述两规定形同虚设。该法第5条第2款规定：“中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开放自然资源合同，应用中华人民共和国法律，涉外经济合同法上的上述三个条款”，是间接限制外国法适用的立法规定，是积极（功能）的公共秩序保留条款。1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1982年制定的《民事诉讼法（试行）》第204条在对外国审判承认与执行方面作了关于公共秩序的规定，1991年《民事诉讼法》第268条规定：“对于外国法院要求我国承认和执行的判决，我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令”；凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益的不予承认和执行。”此外，中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262条也规定了公共秩序保留。

（2） 完善：我国公共秩序保留秩序还存在一定的缺陷：立法上以“社会公共利益”的措辞阐明公共秩序保留制度，似乎过于简单、含糊；我国立法对适用公共秩序保留所采的标准并非一致；对适用公共秩序保留条款排除外国法后，应选择什么样的法律，我国相关立法无此等规定。基于以上一些问题，我们国家在今后的立法当中采用公共秩序保留制度时，应放弃“社会公共利益”的提法，而代之以国际上通行的“公共秩序”或“公共秩序与善良风俗”或“公共秩序与法律的基本原则”的提法；我国应当统一采用结果说，以达到统一的适用标准，有利于司法实践，这也是顺应潮流的需要；应根据国际私法解决法律冲突和追求公正合理的结果的精神，按照最密切联系原则选择同案件有最密切联系的其他法律，包括内国法和外国法。

『玖』 介绍我国立法对反致制度的相关规定

我国在立法中没有对反致问题作明确的规定，但根据我国《民法通则》第142条的规定及最高院关于适用《民法通则》有关法律问题的解释，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当依据《民法通则》第8章的规定来确定应适用的实体法；当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法和程序法。这一规定隐含着不采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。反致实施的前提条件是一国承认其他法域的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。

我国的冲突法立法主要以传统的冲突法规范为主，而反致作为缓和冲突规范僵硬性和达到特定结果的手段，在排除适用反致的情况下，可以适当例外地接受反致。即使当今各国在普遍采用反致的同时，对其使用领域和范围又加以了一定的限制，但是，在保护当事人的合法利益得以公正实现，我国已有了最密切联系原则，因此，没必要在对反致加以详细规定和明文规定接受。这一制度基本上只有当一方接受，另一方不接受时，才能实现人们所赋予它的优越性；在一些国外的实践中，它一度受到限制，可见，这一优势越来越得不到重视，反而受到削弱。由于当今世界发展迅速，可以为法律选择提供比较灵活性的方式以解决对这一制度的追求。我国已经例外承认狭义反致，借此可以避免循环指引、简化司法任务、节约司法资源、有利于法院地法的适用。笔者由此认为，反致即使在相当长的时期扔将发挥它的某些例外协调作用的同时，我国也可以原则上拒绝反致，在例外情况接受反致。

我国目前已加入多法域国家的行列，现有大陆、香港、澳门和台湾四个法律制度互不相同的独立法域。在这四个法域中，除了内地以外，香港、澳门和台湾的国际私法都不同程度地接受反致制度。

我国香港特别行政区法院在司法实践中遵循英国冲突法中关于“单一反致”和“二重反致”的判例，（韩德培.中国冲突法研究.武汉：武汉大学出版社，1993年，第444页.）只在有限的问题上接受反致和转致。这些问题包括遗嘱的形式上有效性和实质上有效性以及无遗嘱继承的问题、在父母婚后使非婚生子女取得婚生地位的问题、婚姻形式上的有效性和能力问题等。(［英］.莫里斯.法律冲突法.李东来等译，北京：中国对外翻译出版社，1990年，第475页.)除此之外的其他领域一般不采用反致制度。

我国澳门特别行政区国际私法关于反致问题的规定较为详细，在澳门施行的《民法典》用4个条文分别规定了反致的一般原则(第16条)、对第三国法律的反致(第17条)、对澳门法律的反致(第18条)以及不接纳反致的情况(第19条)。而且，该法典第36条第2款和第65条第1款还就所设问题作了反致的规定。(黄进、郭华成，论澳门国际私法的反致.武汉大学学报，1997(4)，第33页.)概而言之，澳门国际私法关于反致的规定是以实体法指定或实质指定为一般原则，同时又设置例外，在人的身份状况、能力、亲属关系及继承领域接受反致和转致。

我国台湾地区1953年颁布实施的《涉外民事法律适用法》也承认反致制度。该法第29条明确规定：依本法适用当事人本国法时，如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者，应适用该其他法律。(余先予.冲突法资料选编.北京：法律出版社，1990年，第15页.)依该其他法律更应适用其他法律者，亦同。但依该其他法律应适用台湾地区法律者，适用台湾地区法律。这一规定表明台湾不仅接受反致，而且接受转致和间接反致。