胡康生法学

Ⅰ 先行刑事诉讼法经历的重大修订次数

新《民事诉讼法》修改亮点：
此次民诉法修改主要内容包括以下几个方面：完善调解与诉讼相衔接的机制；进一步保障当事人的诉讼权利；完善当事人举证制度；完善简易程序；强化法律监督；完善审判监督程序；完善执行程序等。
1、证人费用由败诉方当事人负担
新修改的民诉法规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
新修改的民诉法还规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。
2、增加专家出庭参与诉讼的规定 新修改的民诉法增加规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 这样规定的考虑是，医疗事故、环境污染和知识产权等案件，专业性强，为了查明事实，分清是非，维护当事人的合法权益，在庭审过程中需要专家提供专业意见。
3、明确二审程序开庭审理的条件
新修改的民诉法进一步明确了第二审程序开庭审理的条件。
现行民事诉讼法对第二审民事案件是否必须开庭审理规定得不够清晰，实践中有许多民事案件在第二审程序中未经开庭书面裁判，为此，应当进一步明确第二审程序开庭审理的条件。
新修改的民诉法将现行民事诉讼法有关规定修改为：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
4、与仲裁法的有关规定相互衔接
新修改的民诉法统一了人民法院对申请撤销和不予执行仲裁裁决的审查标准。 现行民诉法规定了不予执行仲裁裁决的审查条件，其中规定“认定事实的主要证据不足的”，“适用法律确有错误的”。仲裁法规定了申请撤销仲裁裁决的审查条件，其中规定“裁决所根据的证据是伪造的”，“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。人民法院对不予执行仲裁裁决申请的审查比撤销仲裁裁决申请的审查更为宽泛，不尽合理，为此，应当根据我国仲裁的实际情况，统一审查标准。
新修改的民诉法根据仲裁法的有关规定作出了相应修改。
5、增加对案外被侵害人救济程序
新修改的民诉法还增加了对案外被侵害人的救济程序。
6、增加对恶意诉讼惩罚措施
当前，当事人通过恶意诉讼等手段，侵害案外人合法权益的情况时有发生。对恶意诉讼，除应当适用妨害民事诉讼的强制措施给予拘留、罚款或者依法追究刑事责任外，还应当在民诉法中增加对案外被侵害人的救济渠道。 为此，新修改的民诉法关于第三人的规定中增加规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
7、小标的案件，一审终审
新民诉法第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。
现行民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制，也就是说当事人不服一审判决，均有权向上一级法院提起二审，在二审审判终结前一审判决并不生效。但在司法实践中，个别当事人为拖延审判时间，延长最终法院执行期限，对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉，一个简单的案子有时能拖延一年甚至更长；另一方面，如简单的侵权、借款、租赁纠纷案件等，权利人苦于诉讼时间太长，权利得不到及时救济而放弃诉讼，进而通过一些非正常的甚至是违法手段行使“私利救济”，反而造成了更大的损失。
针对上述情况，新民诉法对于小标的额、适用简易程序审理的一审案件，增设“一审终审”制度，有助于减少当事人的诉累，节约司法资源，使公平正义得以及时实现。 8、当事人选择法院，应选“与争议有实际联系的地点”
新民诉法第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
现行民诉法已经确立了“约定管辖”制度，即当事人可以通过约定，来选择合同或财产纠纷案件将来起诉时所管辖的法院。新民诉法在现行民诉法规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”5类“固定”约定管辖地之外，增加了“与争议有实际联系的地点”，使得原来5类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举，在实际中使得约定管辖更加灵活。另外，将约定管辖案件的范围，由原来仅适用于“合同纠纷案件”，扩大到了“合同或者其他财产纠纷案件”。
在适用约定管辖时，需要注意的是，首先不能违反级别管辖和专属管辖的规定。第 二，约定的地点不能与争议没有任何实际联系。
例如：在石家庄居住的一个老人向邻居借款5万元并出具借条，双方不能在借条上约定争议由石家庄中院或者河北省高院管辖，那样就违反了“级别管辖”的规定。两个邻居也不能约定与借款没有任何联系的北京法院管辖。但如果老人的儿子还向邻居提供了连带还款保证，儿子住在北京市朝阳区，则北京市朝阳区就成为了与借款争议有实际联系的地点，该区人民法院可以作为约定管辖的法院。

新《刑事诉讼法》修改亮点
1 逼供获得言词证据一律排除
【草案摘录】
采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
不得强迫任何人证实自己有罪。
【解读】
胡康生（全国人大法律委主任委员）：此次修改的亮点，就是在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上，加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的，不能进行强迫。如果逼出来的言词证据，就一律要排除。
这从保障犯罪嫌疑人合法权益来讲是个进步；对公安机关办案来讲，是一个很大的压力也是动力，督促他们更要严格依法办案，防止一些错案发生。比如以前佘祥林的案子，后来反思为何会发生？原因之一就是刑讯逼供，使用非法言词证据。
徐显明（山东大学校长、法学教授）：任何人不能被要求证明其自己有罪，这条原则来自于联合国的规则，不能自证其罪，任何国家机关都不让被告人自己去证明自己有罪。这体现了人权精神，也使证据更加准确和科学，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。
2 证人强制出庭直系亲属除外
【草案摘录】
证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解读】
胡康生：刑事案件现在比较突出的就是证人出庭的问题。一些案件证人不出庭，直接宣读证人证言。但是，刑事犯罪最重可能是无期徒刑甚至死刑，如果犯罪嫌疑人提出要辩护，法院认为必要的证人，就得出庭。
同时，一些鉴定结论对案情的判决也很重要。举例说，官员在贪污受贿时涉及一张名人字画，如果最后决定犯罪不犯罪，罪轻罪重，关键在这个字画值多少钱。那么鉴定环节就很重要。对鉴定意见不一致，也可要求鉴定人出庭。
另外，为了尊重中国国情，规定被告人配偶、父母和子女，不要求强制出庭作证。
此次草案首次确立了对证人的保护制度，现在一些人为什么不敢作证？就是怕打击报复。包括经济纠纷、民间纠纷等，有些人都不敢作证，更别提刑事案件了。因此，要加强对证人的保护。
3 贪官外逃财产没收有利反腐
【草案摘录】
对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
【解读】
陈卫东（中国人民大学教授）：“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的特别程序的设置，有利于严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，挽回国家损失，消除犯罪的经济条件，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。
由于我国不允许缺席审判，因此，当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而无法到案时，诉讼程序就无法启动，使得犯罪分子的财产长期无法得到追缴。
“不定罪的财产没收程序，是一个特别程序，可以有针对性地解决犯罪嫌疑人、被告人不到案，又能追缴其犯罪所得的问题。”由于这些财产是犯罪行为所得，因此对这些财产的追缴必须通过刑事诉讼程序。
4 怀孕妇女可监视居住
【草案摘录】
监视居住适用于符合逮捕条件，但患有严重疾病生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的，系生活不能自理的人的唯一抚养人的，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的等情形。
【解读】
宋英辉（北京师范大学法学院教授）：采取监视居住措施首先是为了保证诉讼的顺利进行，防止嫌疑人出现逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪。
刑事诉讼法修改的重要目标是在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点。这样的修订也符合有关国际公约倡导的以非羁押措施保障犯罪嫌疑人权利的精神。
修正案草案同时规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，监视居住在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行，但是不得在羁押场所和专门的办案场所执行。为防止这一措施在实践中被滥用，规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。
5 发回重审只限一次且不加刑
【草案摘录】
对于因事实不清楚或者证据不足，二审法院发回原审法院重新审判的案件，原审法院再次作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，二审法院应依法作出判决或者裁定。二审法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚。
【解读】
陈卫东：在此前的实践中，经常会出现二审频繁发回重审，使案件久拖不决，而且有二审法院以此来推脱责任、回避矛盾的情况。
对于已经发回重审后又再次上诉、抗诉的案件，二审法院如何处理此前法律并没有规定，也没有有限制发回重审的次数。所以案件仍可能以“事实不清、证据不足”或违反程序法这些弹性较大的标准发回重审，此时案件将重新进入一审程序，案件永远无法结束，是出现“循环审判”的诉讼怪圈，发回重审没有次数限制是主要原因之一。
“上诉不加刑”是二审的一项原则，发回重审的案件来源于当事人的上诉或者检察机关的起诉，也是派生于二审程序。因此对于一审法院违反诉讼程序所作出的判决，二审法院发回重审，原审法院判决不应加刑。
6 死刑复核结果应通报最高检
【草案摘录】
最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。
【解读】
胡康生：死刑复核程序备受关注。死刑是最严厉的惩罚，应该慎之又慎，因为错了就无法挽回。
按照规定，所有死刑案件须最高法核准，那么，最高法核准要不要监督？此次规定，最高法核准死刑时，可以讯问被告人，如果辩护律师在有证据时提出还有疑问，还可以提。
徐显明（山东大学校长）：这些修改，完善了死刑复核程序，体现了国家对适用死刑的慎重，有利于进一步保证死刑复核案件质量，加强对死刑复核程序的法律监督。
刘昊（北京法拓律师事务所律师）：从立法规定上看，死刑复核程序过去没有成为一个真正意义上的诉讼程序，带有一定行政化色彩，缺乏公开性、透明性，为保证这类案件的质量，避免错杀，落实“少杀、慎杀”的原则，完全有必要增加这样的规定。
7 因贿赂被监外执行不计入刑期
【草案摘录】
对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后罪犯刑期未满的。
不符合暂予监外执行条件的罪犯，通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，其在监外执行的期间不计入执行刑期；罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。
【解读】
胡康生：有的贪污受贿的官员或有钱的老板判刑后，进去没多少时间又出来了，甚至威胁举报的人。有的判了死缓，十多年就出来了；有的判了15年，还不到1年就保外就医了。对现实中存在这种情况，老百姓反映很强烈。
此次对监外执行有了严格规定。如果一旦发现行贿、拉关系等手段出来的，马上就要收监，且在外面的时间不算，重新计算刑期。同时，对减刑假释和监外执行要加强监督，避免花钱减刑。
徐显明：监外执行有时候已经成为某些人的特权，人民群众对监外执行意见很大，这次是做了一系列完善。包括监外执行的时间、取保候审、监外就医等不能计算刑期，这些修改，有利于规范执法，防止犯罪利用这些制度逃避刑罚。
8 技侦所得材料可直接作为证据
【草案摘录】
公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。
采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。
【解读】
顾永忠（中国政法大学教授）：中国现在每年的刑事发案立案数500万件左右，大概五六年前还是二三百万、三四百万，这几年急剧增加。我们的破案率是多少？大概十年前，我们的破案率72%-73%，现在的破案率是45%-50%。我们打击犯罪侦查破案的能力受到严重的挑战。社会上的犯罪有组织性、流动性、反侦查性越来越强，如果不提高侦查破案的能力，社会的安全、人民的安危就处在很不稳定的状态，所以必须提高侦查破案能力。“怎么提高？一个很重要的措施就是技术侦查，包括秘密侦查。
许兰亭（中国政法大学教授）：草案规定过于笼统，应该把使用技术手段的条件进行明确规定。过去多年我们内部一直有技术侦查和秘密侦查，与此相伴随一直有如何审批、如何控制的规定，我们完全可以把这样的规定经过梳理和斟酌以后写到刑诉法条文中。
9 轻微刑事案件当事人可“和解”
【草案摘录】
公诉案件适用和解程序的范围为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。
【解读】
全国人大法工委有关负责人：将部分公诉案件纳入和解程序，适当扩大和解程序的适用范围，有利于化解矛盾纠纷。
同时，考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，为了防止出现新的不公正，对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握，和解程序的适用范围也不能过大。
陈光中（中国政法大学终身教授）：制度不是一点没有弊端，但是修正案草案规定的适用范围很窄，比较严格，而且必须出于双方自愿。鼓励犯罪人道歉赔偿，可以更好地保障被害人权益，使其得到更多赔偿。这有利于减少社会矛盾，促进社会和谐。
10 未成年人犯罪记录封存
【草案摘录】
犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。
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Ⅱ 2017年有望修改婚姻法解释第24条吗因为这条法律对于未签字一方太不公平。实际上规定大额举债夫妻

最高人民法院关于“撤销婚姻法司法解释（二）第24条的建议”的答复

如你所言，社会上对婚姻法司法解释（二）第24条有不同的认识，也有不少司法界人士提出了修改该条司法解释的建议。但你来信中只提出该条司法解释“有悖于我国《婚姻法》的立法宗旨……为司法权力寻租利益提供了可能。”却并无对该条司法解释的具体批评和修改意见。虽然引用了不少业内人士的文章标题，却无法从中看到你本人的见解。现针对你的建议答复如下：

现行法律、司法解释对于夫妻共同债务问题的规定如下：

我国《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足以清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

《婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”

从上述条文中可以解读出的含义有，第三人如果不知道该约定呢？是否就得以夫妻共同财产清偿？全国人大常委会法制工作委员会胡康生主编的《中华人民共和国婚姻法释义》一书中的相关解释是：“在第三人与夫妻一方发生债权债务关系时，如果第三人知道其夫妻财产已经约定归各自所有的，就以其一方的财产清偿；第三人不知道该约定的，该约定对第三人不生效力，夫妻一方对第三人所负的债务，按照在夫妻共同财产制下的清偿原则进行偿还。关于第三人如何知道该约定，既可以是夫妻一方或双方告知，也可以为第三人曾经是夫妻财产约定时的见证人或知情人。如何判断第三人是否知道该约定，夫妻一方或双方负有举证责任，夫妻应当证明发生债权债务关系时，第三人确已知道该约定。本款中的‘夫或妻一方对外所负的债务’是指夫妻一方以自己的名义与第三人之间产生的债务，至于是为夫妻共同生活所负的债务，还是个人债务，在所不问，即无论是为子女教育所负债务，或个人从事经营所负的债务，还是擅自资助个人亲友所负的债务，都适用本款的规定。”由此可知，婚姻法司法解释二第二十四条是符合婚姻法立法精神的。

目前，现行司法解释有关夫妻共同债务的认定和判决遵循的原则没有问题。我国婚姻法规定的夫妻财产制是以婚后所得共同制为普遍原则。现实中多数中国家庭实行的也是婚后所得共同制。实行约定财产制的夫妻较少。既然结婚后夫妻的收入是共同的，那么为共同生活所负债务也就应当共同偿还。偿还的办法是首先用夫妻共同财产偿还，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有，离婚时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。这是我国婚姻法第四十一条的基本内容。如果在婚姻关系存续期间，有债权人持夫妻中一方以个人名义所借债务的凭证，要求这对夫妻还债，除非债务人认可是个人债务并有能力用其个人财产偿还，否则，就要用夫妻共同财产偿还。债务人的配偶抗辩该债务不属于夫妻共同债务成功的意义在于，如果其有婚前个人财产，则不以个人财产还债，如果其离婚，则不必继续还债。如果该债务被认定为夫妻共同债务，则夫妻对债务的清偿要负连带责任，且不仅仅以夫妻共同财产为限，离婚、债务人死亡，均不能成为免除其原配偶连带清偿责任的法定事由。

关于举证责任分配，一方面对于夫妻来说，如果一方在外举债不告知其配偶，而所借款项又未用于家庭共同生活，此种情况下要求债务人的配偶举证证明其不知道该债务的存在是不合理的，因为这等于是要求其证明一种主观状态。如果将债务人向其配偶告知举债情况视为一种行为，则没有告知就是没有行为，要求对于不存在的行为证“无”,在逻辑上是讲不通的。因此，债务人的配偶只能设法证明债务人所借款项没有用于其家庭共同生活。提供这种证据对于债务人的配偶来说也是有一定难度的，但并非不可能，实践中不乏成功的例子。相对于举证责任分配给债务人的配偶来说，分配给债权人则更不合理。

我们认为，婚姻法第四十一条和婚姻法司法解释二第二十四条都是处理夫妻债务的法律依据，但两者规制的法律关系不同。在涉及夫妻债务的内部法律关系时，应按照婚姻法第四十一条的规定进行认定，即在夫妻离婚时，由债务人举证证明所借债务是否基于夫妻双方合意或者是否用于夫妻共同生活，如举证不足，配偶一方不承担偿还责任。在涉及夫妻债务的外部法律关系时，应按婚姻法司法解释二第二十四条之规定进行认定。同时，在司法解释二第二十四条“但书”的两种情形外，如配偶一方举证证明所借债务非用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。

有关夫妻共同债务的问题，法学理论界的观点不尽一致，司法实践中也仍然存在不少问题。2014年，最高人民法院民一庭针对江苏省高级人民法院的请示，作出过函复，基本内容是：在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷案件中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。

需要特别强调的是，夫妻共同债务应当通过审判程序来认定，不能由执行程序认定。如果夫妻共同债务可以通过执行程序来认定，没有参加诉讼的配偶一方就失去了利用一审、二审和审判监督程序维护自己合法权益的机会，这显然是不公平的。

夫妻一方举债的情形在现实生活中非常复杂，实践中不仅存在夫妻一方以个人名义在婚姻关系存续期间举债给其配偶造成损害的情况，也存在夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，将债务分给另一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。最高人民法院将积极配合全国人大和有关部门做好相关问题的立法调研工作。待条件成熟时，我们将就夫妻共同债务问题制定新的司法解释，为更好地保护婚姻案件中各方当事人的合法权益提供依据。同时，在下一阶段工作中，最高人民法院将认真对待并积极吸收采纳社会各界提出的合理建议和意见，深入探索审判实践中加强妇女儿童权益保护的有效途径和方法；通过家事审判改革试点工作的推进，加大对下审判指导力度；通过指导性案例的集中发布，明晰夫妻共同债务认定标准，统一司法裁判尺度；通过加大对虚假诉讼的制裁打击力度，依法保护当事人的合法权益，切实维护好未成年人、妇女和老年人的合法权益。

Ⅲ 全国人大常委会法制工作委员会所编、人大常委会法律委员会胡康生主任主编的《释义》

1. 《释义》里面对来法律条文的源释义内容和语句属于非正式的解释，即学理解释。一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。
2. 最高法的司法解释可以指导司法实践，作为审理案件的依据，具有法律效力。

显然最高法司法解释的效力要高于《释义》。

Ⅳ 高分跪求法学论文提纲

【摘要】 事实婚姻是指没有配偶的男女，未依法履行婚姻家庭法的规定办理结婚登记，即以夫妻名义公开同居生活，群众也认为是夫妻关系的两性结合。本文从事实婚姻与法律婚姻的关系谈起，具体分析了事实婚姻产生的原因，以及它对社会造成的危害等，并指出了事实婚姻与其它非法同居现象的不同之处，从而详细论述了我国当今法律对事实婚姻的态度，以及由它所引起的各种社会问题的解决办法，最终得出随着社会文明的不断进步，法制社会的不断完善，事实婚姻必将逐步退出历史舞台的结论。

关键词：婚姻 事实婚姻 婚姻关系 非法同居

一、有关事实婚姻
“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任。”“我们似乎不应把限制两性关系视作婚姻的基本意义，婚姻之处的两性关系之所以受限制，还是因为要维护和保证对儿女的长期抚育的作用，有必要防止发生破坏婚姻关于稳定的因素。”[
（一）婚姻关系的成立
（二）事实婚姻的形成原因
法律婚姻是我国现行法律予以支持和保护的合法的婚姻关系，但事实婚姻又不可避免地存在于现实生活中，它存在的原因是什么呢？
一是由于我国辐源辽阔，各地区的经济、文化发展极不平衡
二是法制宣传教育不够经常、深入，人们法制观念淡薄。对婚姻登记制度的重要性缺乏认识，从而无视法律规定，自行举行仪式结婚。
三是由于登记制度不够完善，婚姻登记的体系不健全。有的婚姻当事人到了登记部门，因各种原因而未能登记；还有些地区以“土政策”代替婚姻法，擅自提高婚龄，故意制造繁琐的登记手续，使当事人合法权利得不到实现，迫使当事人自行结合。
四是由于现实生活中存在妇女被诱骗、拐卖或因自然灾害外流等现象，这些人迫于无奈与他人结合成为夫妻，这也是事实婚姻形成的原因之一
（三）事实婚姻的概念
1、事实婚姻在我国的现状
2、事实婚姻的社会危害性
事实婚姻大量存在于我国的现实社会中，虽然它有存在的原因，但这不能避免它对整个社会所造成的危害。其危害性主要表现在以下三个方面:
四）事实婚姻的效力问题
事实婚姻在各国法律上的地位和效力，由于认识上的原因和社会习俗的不同，大体可分为三种：一是承认主义，二是不承认主义，三是限制承认主义。
二、事实婚姻与“姘居”、“通奸”等非法同居现象的关系
（一）“姘居”与事实婚姻的关系
（二）“通奸”与事实婚姻的关系
三、事实婚姻所引发的财产和继承问题
（一）对事实婚姻所引发的有关财产问题的处理
（二）事实婚姻所引发的子女抚养及继承问题
四、我国现行法律对事实婚姻的态度
（一）现今我国对事实婚姻的效力问题的两种态度
（二）我国司法机关认定事实婚姻的一般原则
注释
[1]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社，1998年版，第124——125页。
[2]杨怀英、邓宏碧：《婚姻法》，四川人民出版社，1990年9月第一版，第21页。
[3]杨怀英、邓宏碧：《婚姻法》，四川人民出版社，1990年9月第一版，第24页。
[4]巫昌祯，杨大文：《走向二十一世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社，1995年版，第49页。

参考文献
1、《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》，杨遂全，法律出版社，2001年7月第1版。
2、《婚姻登记条例问答》，丁锋，中国法制出版社，2003年9月第1版。
3、《中华人民共和国婚姻法实用手册》，胡康生，刘海荣，王胜明，丁露，法律出版社，2001年7月第1版。
4、《夫妻的权利与义务》，蒋月，法律出版社，2001年7月第1版。
5、《老百姓关心的16个国事难题》，魏焕伦，中国戏剧出版社。
6、《西方政治思想史》，唐士其，北京大学出版社。
7、《结婚与婚姻无效纠纷的处置》，陈苇，宋豫，法律出版社，2001年7月第一版。
8、《法官告诉您怎样打官司》，张世琦，延边人民出版社。
9、《中国前沿问题报告—当代青年关注的100个法律问题》，杨宇澜，企业管理出版社。

Ⅳ 新《民事诉讼法》、新《刑事诉讼法》修改亮点

新《民事诉讼法》修改亮点：
此次民诉法修改主要内容包括以下几个方面：完善调解与诉讼相衔接的机制；进一步保障当事人的诉讼权利；完善当事人举证制度；完善简易程序；强化法律监督；完善审判监督程序；完善执行程序等。
1、证人费用由败诉方当事人负担
新修改的民诉法规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
新修改的民诉法还规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：因健康原因不能出庭的；因路途遥远，交通不便不能出庭的；因自然灾害等不可抗力不能出庭的；其他有正当理由不能出庭的。
2、增加专家出庭参与诉讼的规定 新修改的民诉法增加规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。 这样规定的考虑是，医疗事故、环境污染和知识产权等案件，专业性强，为了查明事实，分清是非，维护当事人的合法权益，在庭审过程中需要专家提供专业意见。
3、明确二审程序开庭审理的条件
新修改的民诉法进一步明确了第二审程序开庭审理的条件。
现行民事诉讼法对第二审民事案件是否必须开庭审理规定得不够清晰，实践中有许多民事案件在第二审程序中未经开庭书面裁判，为此，应当进一步明确第二审程序开庭审理的条件。
新修改的民诉法将现行民事诉讼法有关规定修改为：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
4、与仲裁法的有关规定相互衔接
新修改的民诉法统一了人民法院对申请撤销和不予执行仲裁裁决的审查标准。 现行民诉法规定了不予执行仲裁裁决的审查条件，其中规定“认定事实的主要证据不足的”，“适用法律确有错误的”。仲裁法规定了申请撤销仲裁裁决的审查条件，其中规定“裁决所根据的证据是伪造的”，“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。人民法院对不予执行仲裁裁决申请的审查比撤销仲裁裁决申请的审查更为宽泛，不尽合理，为此，应当根据我国仲裁的实际情况，统一审查标准。
新修改的民诉法根据仲裁法的有关规定作出了相应修改。
5、增加对案外被侵害人救济程序
新修改的民诉法还增加了对案外被侵害人的救济程序。
6、增加对恶意诉讼惩罚措施
当前，当事人通过恶意诉讼等手段，侵害案外人合法权益的情况时有发生。对恶意诉讼，除应当适用妨害民事诉讼的强制措施给予拘留、罚款或者依法追究刑事责任外，还应当在民诉法中增加对案外被侵害人的救济渠道。 为此，新修改的民诉法关于第三人的规定中增加规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
7、小标的案件，一审终审
新民诉法第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。
现行民诉法对于民事诉讼案件统一实行二审终审制，也就是说当事人不服一审判决，均有权向上一级法院提起二审，在二审审判终结前一审判决并不生效。但在司法实践中，个别当事人为拖延审判时间，延长最终法院执行期限，对一审认定事实清楚、适用法律正确的判决依然无故提出上诉，一个简单的案子有时能拖延一年甚至更长；另一方面，如简单的侵权、借款、租赁纠纷案件等，权利人苦于诉讼时间太长，权利得不到及时救济而放弃诉讼，进而通过一些非正常的甚至是违法手段行使“私利救济”，反而造成了更大的损失。
针对上述情况，新民诉法对于小标的额、适用简易程序审理的一审案件，增设“一审终审”制度，有助于减少当事人的诉累，节约司法资源，使公平正义得以及时实现。 8、当事人选择法院，应选“与争议有实际联系的地点”
新民诉法第三十四条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
现行民诉法已经确立了“约定管辖”制度，即当事人可以通过约定，来选择合同或财产纠纷案件将来起诉时所管辖的法院。新民诉法在现行民诉法规定的“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”5类“固定”约定管辖地之外，增加了“与争议有实际联系的地点”，使得原来5类“固定”管辖地变成了实际联系地的列举，在实际中使得约定管辖更加灵活。另外，将约定管辖案件的范围，由原来仅适用于“合同纠纷案件”，扩大到了“合同或者其他财产纠纷案件”。
在适用约定管辖时，需要注意的是，首先不能违反级别管辖和专属管辖的规定。第 二，约定的地点不能与争议没有任何实际联系。
例如：在石家庄居住的一个老人向邻居借款5万元并出具借条，双方不能在借条上约定争议由石家庄中院或者河北省高院管辖，那样就违反了“级别管辖”的规定。两个邻居也不能约定与借款没有任何联系的北京法院管辖。但如果老人的儿子还向邻居提供了连带还款保证，儿子住在北京市朝阳区，则北京市朝阳区就成为了与借款争议有实际联系的地点，该区人民法院可以作为约定管辖的法院。

新《刑事诉讼法》修改亮点
1 逼供获得言词证据一律排除
【草案摘录】
采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。
不得强迫任何人证实自己有罪。
【解读】
胡康生（全国人大法律委主任委员）：此次修改的亮点，就是在原来刑诉法严禁刑讯逼供的基础上，加上了不得强迫任何人自证其罪。除了自己坦白的，不能进行强迫。如果逼出来的言词证据，就一律要排除。
这从保障犯罪嫌疑人合法权益来讲是个进步；对公安机关办案来讲，是一个很大的压力也是动力，督促他们更要严格依法办案，防止一些错案发生。比如以前佘祥林的案子，后来反思为何会发生？原因之一就是刑讯逼供，使用非法言词证据。
徐显明（山东大学校长、法学教授）：任何人不能被要求证明其自己有罪，这条原则来自于联合国的规则，不能自证其罪，任何国家机关都不让被告人自己去证明自己有罪。这体现了人权精神，也使证据更加准确和科学，为维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利提供了保障。
2 证人强制出庭直系亲属除外
【草案摘录】
证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
【解读】
胡康生：刑事案件现在比较突出的就是证人出庭的问题。一些案件证人不出庭，直接宣读证人证言。但是，刑事犯罪最重可能是无期徒刑甚至死刑，如果犯罪嫌疑人提出要辩护，法院认为必要的证人，就得出庭。
同时，一些鉴定结论对案情的判决也很重要。举例说，官员在贪污受贿时涉及一张名人字画，如果最后决定犯罪不犯罪，罪轻罪重，关键在这个字画值多少钱。那么鉴定环节就很重要。对鉴定意见不一致，也可要求鉴定人出庭。
另外，为了尊重中国国情，规定被告人配偶、父母和子女，不要求强制出庭作证。
此次草案首次确立了对证人的保护制度，现在一些人为什么不敢作证？就是怕打击报复。包括经济纠纷、民间纠纷等，有些人都不敢作证，更别提刑事案件了。因此，要加强对证人的保护。
3 贪官外逃财产没收有利反腐
【草案摘录】
对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。
【解读】
陈卫东（中国人民大学教授）：“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的特别程序的设置，有利于严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，挽回国家损失，消除犯罪的经济条件，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖问题的决议的要求相衔接。
由于我国不允许缺席审判，因此，当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而无法到案时，诉讼程序就无法启动，使得犯罪分子的财产长期无法得到追缴。
“不定罪的财产没收程序，是一个特别程序，可以有针对性地解决犯罪嫌疑人、被告人不到案，又能追缴其犯罪所得的问题。”由于这些财产是犯罪行为所得，因此对这些财产的追缴必须通过刑事诉讼程序。
4 怀孕妇女可监视居住
【草案摘录】
监视居住适用于符合逮捕条件，但患有严重疾病生活不能自理的，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的，系生活不能自理的人的唯一抚养人的，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的等情形。
【解读】
宋英辉（北京师范大学法学院教授）：采取监视居住措施首先是为了保证诉讼的顺利进行，防止嫌疑人出现逃跑、串供、毁灭证据等妨碍诉讼的行为或者继续犯罪。
刑事诉讼法修改的重要目标是在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点。这样的修订也符合有关国际公约倡导的以非羁押措施保障犯罪嫌疑人权利的精神。
修正案草案同时规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人，监视居住在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行，但是不得在羁押场所和专门的办案场所执行。为防止这一措施在实践中被滥用，规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行实行监督。
5 发回重审只限一次且不加刑
【草案摘录】
对于因事实不清楚或者证据不足，二审法院发回原审法院重新审判的案件，原审法院再次作出判决后，被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，二审法院应依法作出判决或者裁定。二审法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，检察院补充起诉的以外，原审法院也不得加重被告人的刑罚。
【解读】
陈卫东：在此前的实践中，经常会出现二审频繁发回重审，使案件久拖不决，而且有二审法院以此来推脱责任、回避矛盾的情况。
对于已经发回重审后又再次上诉、抗诉的案件，二审法院如何处理此前法律并没有规定，也没有有限制发回重审的次数。所以案件仍可能以“事实不清、证据不足”或违反程序法这些弹性较大的标准发回重审，此时案件将重新进入一审程序，案件永远无法结束，是出现“循环审判”的诉讼怪圈，发回重审没有次数限制是主要原因之一。
“上诉不加刑”是二审的一项原则，发回重审的案件来源于当事人的上诉或者检察机关的起诉，也是派生于二审程序。因此对于一审法院违反诉讼程序所作出的判决，二审法院发回重审，原审法院判决不应加刑。
6 死刑复核结果应通报最高检
【草案摘录】
最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。
在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。
【解读】
胡康生：死刑复核程序备受关注。死刑是最严厉的惩罚，应该慎之又慎，因为错了就无法挽回。
按照规定，所有死刑案件须最高法核准，那么，最高法核准要不要监督？此次规定，最高法核准死刑时，可以讯问被告人，如果辩护律师在有证据时提出还有疑问，还可以提。
徐显明（山东大学校长）：这些修改，完善了死刑复核程序，体现了国家对适用死刑的慎重，有利于进一步保证死刑复核案件质量，加强对死刑复核程序的法律监督。
刘昊（北京法拓律师事务所律师）：从立法规定上看，死刑复核程序过去没有成为一个真正意义上的诉讼程序，带有一定行政化色彩，缺乏公开性、透明性，为保证这类案件的质量，避免错杀，落实“少杀、慎杀”的原则，完全有必要增加这样的规定。
7 因贿赂被监外执行不计入刑期
【草案摘录】
对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后罪犯刑期未满的。
不符合暂予监外执行条件的罪犯，通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，其在监外执行的期间不计入执行刑期；罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。
【解读】
胡康生：有的贪污受贿的官员或有钱的老板判刑后，进去没多少时间又出来了，甚至威胁举报的人。有的判了死缓，十多年就出来了；有的判了15年，还不到1年就保外就医了。对现实中存在这种情况，老百姓反映很强烈。
此次对监外执行有了严格规定。如果一旦发现行贿、拉关系等手段出来的，马上就要收监，且在外面的时间不算，重新计算刑期。同时，对减刑假释和监外执行要加强监督，避免花钱减刑。
徐显明：监外执行有时候已经成为某些人的特权，人民群众对监外执行意见很大，这次是做了一系列完善。包括监外执行的时间、取保候审、监外就医等不能计算刑期，这些修改，有利于规范执法，防止犯罪利用这些制度逃避刑罚。
8 技侦所得材料可直接作为证据
【草案摘录】
公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。
采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。
【解读】
顾永忠（中国政法大学教授）：中国现在每年的刑事发案立案数500万件左右，大概五六年前还是二三百万、三四百万，这几年急剧增加。我们的破案率是多少？大概十年前，我们的破案率72%-73%，现在的破案率是45%-50%。我们打击犯罪侦查破案的能力受到严重的挑战。社会上的犯罪有组织性、流动性、反侦查性越来越强，如果不提高侦查破案的能力，社会的安全、人民的安危就处在很不稳定的状态，所以必须提高侦查破案能力。“怎么提高？一个很重要的措施就是技术侦查，包括秘密侦查。
许兰亭（中国政法大学教授）：草案规定过于笼统，应该把使用技术手段的条件进行明确规定。过去多年我们内部一直有技术侦查和秘密侦查，与此相伴随一直有如何审批、如何控制的规定，我们完全可以把这样的规定经过梳理和斟酌以后写到刑诉法条文中。
9 轻微刑事案件当事人可“和解”
【草案摘录】
公诉案件适用和解程序的范围为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。
【解读】
全国人大法工委有关负责人：将部分公诉案件纳入和解程序，适当扩大和解程序的适用范围，有利于化解矛盾纠纷。
同时，考虑到公诉案件的国家追诉性质和刑罚的严肃性，为了防止出现新的不公正，对建立这一新的诉讼制度宜审慎把握，和解程序的适用范围也不能过大。
陈光中（中国政法大学终身教授）：制度不是一点没有弊端，但是修正案草案规定的适用范围很窄，比较严格，而且必须出于双方自愿。鼓励犯罪人道歉赔偿，可以更好地保障被害人权益，使其得到更多赔偿。这有利于减少社会矛盾，促进社会和谐。
10 未成年人犯罪记录封存
【草案摘录】
犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。

Ⅵ 中国人民大学法学院的名誉教授

·万鄂湘最高人民法院副院长、二级大法官
·马原 最高人民法院前任副院长
·王胜明 全国人大常委会法工委副主任
·王景荣 最高人民法院前任副院长、中央政法委员会前副秘书长
·公丕祥江苏省高级人民法院院长、南京师范大学前任校长
·田期玉 公安部党委副书记、常务副部长
·石泰峰中共中央党校副校长
·任建新 全国政协前任副主席、中国法学会前任会长
·刘复之最高人民检察院前任检察长
·刘家琛 最高人民法院前任副院长
·孙琬钟 中国法学会前任常务副会长
·江必新湖南省高级人民法院院长、二级大法官
·张文显吉林大学党委书记
·张军 司法部副部长、最高人民法院原副院长、二级大法官
·张穹国务院法制办公室副主任
·张耕 最高人民检察院常务副检察长、一级大检察官
·张思卿 全国政协副主席
·杨景宇 全国人大常委会法律委员会主任
·肖扬 最高人民法院院长、中国首席大法官
·邹瑜 原司法部部长、中国法学会前任会长
·邹哲开 中央人民政府驻香港联络办公室副主任
·罗锋 公安部前任副部长
·罗豪才 全国政协副主席、最高人民法院前任副院长
·姜颖 全国人大常委、国家知识产权局前任局长
·姜伟 黑龙江省人民检察院检察长、二级大检察官
·祝铭山 全国人大常委会内务司法委员会副主任，最高人民法院前任常务副院长、一级大法官
·胡康生 全国人大常委会法制工作委员会主任
·唐厚志 中国国际贸易仲裁委员会副主席
·唐树备海峡两岸关系协会常务副会长，海峡两岸关系研究中心主任
·唐德华 最高人民法院前任副院长
·顾昂然 全国人大常委会法制工作委员会前任主任
·高卢麟 国家专利局前任局长
·尉建行 前中共中央政治局常委、中共中央书记处书记
·曹建明 最高人民法院常务副院长、一级大法官
·曹康泰 国务院法制办公室主任
·梁国庆 最高人民检察院前任副检察长
·鲁平国务院港澳事务办公室前任主任
·端木正 最高人民法院前任副院长
·蔡诚 司法部前任部长
·安守廉美国哈佛大学法学院教授、副院长、东亚法律研究中心主任
·马赫穆德·谢里夫·巴西奥尼 国际刑法协会主席、教授
·保罗·布歇法国行政法院大法官
·史蒂芬·布莱登巴赫法兰克福传播学研究所主任、法兰克福维德林纳大学法学院教授
·陈弘毅香港大学法学院教授
·钟期荣 香港树仁学院校长、博士
·阿道夫·迪茨 马克斯-普朗克学会外国与国际专利、著作权及竞争法研究所所长
·葛维堡美国耶鲁大学法学院教授、中国法律研究中心主任、美国前总统克林顿特别代表
·诺伯特·豪格德国国家专利商标局前任局长
·格鲁夫 美国印第安纳大学法学院教授、副院长
·埃利希·豪依赛尔 德国国家专利商标局前任局长
·博克哈德·汉斯 德国图宾根大学法学院副院长、教授
·田中和夫日本立命馆大学法学部教授
·久冈康成日本立命馆大学常务理事、教授
·克劳斯·辉勒 德国巴斯夫公司专利商标和技术转让部部长
·胡鸿烈 香港树仁学院校监、全国政协常委、大律师、博士
·小口彦太日本早稻田大学常务理事、国际部部长、法学教授
·梁美芬香港城市大学法学院副院长
·李世光联合国秘书处法律顾问办公室首席法律顾问、法学博士
·克里斯蒂安·路易特 法国艾克斯-马赛法律、经济与科技大学名誉校长、欧亚研究所主任
·玛瑞莉·戴尔玛斯·玛蒂 法国大学研究院院士、巴黎-大刑法学教授、国际刑法协会副主席
·松浦晃一郎联合国教科文组织总干事
·长田丰臣 日本立命馆大学校长
·梁定邦 香港大律师
·西原春夫 日本早稻田大学前任校长、青少年育成国民会议会长
·西村清次 日本立命馆大学理事长、法学教授
·沼田安宏 日本东京沼田律师事务所所长
·奥岛孝康 日本早稻田大学前任校长、法学教授
·米切尔·沃森菲尔德国际宪法协会主席
·约尔根·沙德 德国专利商标局局长
·森清范日本京都清水寺贯主、北法相宗馆长、宗教法专家
·史蒂芬·苏本美国东北大学法学院教授
·皮埃尔·特律什 法国最高法院前任院长
·王贵国 香港城市大学法学院教授、前任院长
·吴绮剑 美国东北大学法学院教授
·佐藤文男日本专利局前任审判长、审查部部长、专利局工业产权研究所所长、科学振兴财团理事
·威因弗雷德·哈塞默尔德国联邦宪法法院副院长、著名刑法学家
·松宫孝明 日本著名刑法学家

Ⅶ 职业打假人一单获赔78万 职业打假违法吗

你好！ 下面是你需要的文章资料，希望能对你有所帮助，祝你顺利！ 具体可以参考一下“全国打假中国” 还可以看看以下的文章： 严惩售假者是打假的关键 新华中国 全国联合打假行动目前仍在深入开展，不断传来的战果让消费者感到振奋。虽然打假行动打掉了很多造假售假窝点，但同时暴露的问题也让人忧虑。当前假冒伪劣违法犯罪的一个突出特点是，有些地方制假售假已成气候，出现了假冒伪劣一个村、一条街和生产、销售、运输、仓储、保管“一条龙”的态势。另外，高科技的应用以及高学历人员的参与，使得造假手段更趋隐蔽、复杂。如广东省质量技术监督局在查处一涉嫌假冒高技术产品金刚石锯片的造假窝点时，发现该造假工厂的管理人员大都具有大专以上学历，懂法律，懂管理，懂技术，他们平时非常注意研究国内各名牌金刚石锯片，造假水平相当高。因此，虽然打假的力度在不断加强，但假冒伪劣商品大有“野火烧不尽，春风吹又生”的感觉，再加上个别地方保护主义的庇护，制假售假者或抗拒执法，或与执法人员打起了“游击”，导致一些地方假冒伪劣商品泛滥，打假形势异常严峻。 假冒伪劣商品之所以如此猖獗，是因为制售假货可以获得高额的利润。制假是“源头”，而售假则是制假的“动力”。制造假冒伪劣商品最终是为了销售牟利，正所谓“无售不制”。执法部门在打假中，常常过分强调要从源头上打击假货，给制假者以“重拳”，而对售假者的惩罚往往较轻甚至忽略。假货没收了制假的人还在，制假的设备摧毁了制假的技术还在，只不过是换一个时间和地点，同样的制假者还会制造同样的假货并流入市场造成危害。有需求、有利润，这就是为什么假冒伪劣商品屡打不绝、越打越难的原因。 笔者以为，打假行动不仅要打击制假，更要打击售假，彻底摧毁假货的盈利模式。有的商家特别喜欢卖假冒伪劣商品，因为这些商品利润高，效益大，风险小，即使被工商部门查获最多不过没收，要消费者找上门来也可以推到制假者身上，一句“不知道”能赖就赖，这些比起他所获得的利润来真是微不足道。因此打假不仅要打掉制假的窝点，更要对售假采取严厉的惩罚措施，彻底打掉制造假冒伪劣商品的“动力”。假如所有的商家都不敢或不愿意出售假货，那造假者又如何实现利润呢？ 打击出售假货的有效办法，就是消费者和工商部门联手，谁售假就打击谁。首先，由消费者向有关工商部门投诉，工商部门根据消费者提供的线索对商家进行查处，如果一旦确认，就可以处以售假商家所有假冒伪劣商品价值10倍以上的罚款，同时对提供线索的消费者给予2到5倍不等的奖励，这样无论谁销售假货，无论他知道或不知道他所销售的是假货，一经查证就给予严厉惩处。这样使商家在进货时，不仅要对自己负责，更要对消费者负责，而那种进了假货把损失转嫁给消费者，或者明知是假货但为了获得高额利润而故意欺骗消费者的行为都应该受到严厉的惩罚。通过外力的监督和约束，我们不仅可以打击售假的商家，而且还能培养商家的诚信，最后到所有商家为了自身利益都拒绝假货之时，假冒伪劣商品也就自然会销声匿迹，实现“无售不制”的局面。 为职业打假者合法化呼吁 ——兼与梁慧星研究员商榷 国内媒体2002年7月后，一个引起公众关注的老话题，由于《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》的公布，再度浮出水面，不仅在消费者协会如上海消协和全国消协内部，而且在法学家间和传媒间同时成为争议的焦点。这个很长时期得不到解决的聚焦，即《消费者权益保护法》应该不应该，保护不保护“知假买假打假者”?如同《南方周末》(2002年7月25日)编者按：“在法律的争议与现实的需求之间，我们还需要更深入的争鸣与探讨。” 其实决不限于法学家间甚至社会典论对此存在争议，就是在司法界具体到某一个承审此类诉讼案件的法院内部，甚至合议庭内部也同样会出现两种分歧意见。据上海市黄浦区法院法官赵冰清说：两种观点之一认为，以打假为赢利手段，不是真正的消费者，不适用《消法》第49条；另一种则认为，不要去追究消费者的购物动机，只要商家确实售假，就构成欺诈，谁捉到，谁就应该得到赔偿。 我以为：首先必须重温所谓“退一赔一”即双倍赔偿的《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍”。 对于“知假买假”的分歧意见主要是对《消法》第49条中“消费者”概念理解不同造成的。那么究竟什么才是这一条的真正立法意图呢?著名法学家梁慧星研究员在接受采访时回答说：“我本人参与了《消法》的起草过程。在《消法》草案的专家讨论会上，反对这条的人不少，而发言中极力主张制定这条的只有何山(全国人大法工委)、武高汉(原中国消协)和我3个人。当时我们只是想以经济利益调动受欺诈的消费者维护自身权益的积极性，惩罚有欺诈行为的经营者，根本没有想到有人会利用这条去牟利，在经营者和消费者之外竟出现了一个职业打假者。”梁先生认为“要是任由‘知假买假’式的职业打假阶层一味发展下去，就会形成一个脱离于公权和私权之外的、以打假为业的牟利行业”，并称“知假买假’者“不合法”。 但是“我们”“3个人”之一的武高汉在接受中国采访时认为：消费者是假冒伪劣商品的“天敌”。赞同《消法》第49条的还有当时全国人大法工委的乔晓阳、胡康生等以及很多省市人大、消协的代表。对于“知假买假不属于消费者”成了一个法律名词并被争论不休，武高汉感到“特别迷惑，特别悲哀”。他认为“知假买假”是经营者强加给消费者的概念，违背了《消法》立法的基本精神。 另一位何山不仅在6年前主动“疑假买假”，并将两幅徐悲鸿的《奔马图》“怀疑有假，特诉请保护”，最后得到法院支持获双倍赔偿。而且他认为，消费者购假索赔对社会有好处，应当鼓励。个人打假既保护了消费者权益，也减少了政府的打假成本，应该得到关心和支持。 请允许直言，我赞赏梁研究员的“理性”和非“情绪化”，并且拥护“建立真正的政府‘悬赏打假’制度”。但是，在《消法》没有修改对消费者不包括“知假买假”的职业打假者，对此作出明确界定之前，比较而言，鉴于中国市场假货充斥甚至以假乱真，李逵难辨，正如某电视剧一句经典台词：“现在只有妈是真的，连爹都有假的”情况下，我倒觉得“职业打假者”应运而生，不是多了而是太少了。纵使让这些见义勇为的“打假英雄”“先富起来”而我辈不至因买生活必需品柴米油盐酱醋茶也担心伪劣又有何妨?我仅知天津出了个“王海”，赞成他关于“知假买假或打假无疑增加了卖假者的风险成本，对减少欺诈有好处，有利于社会公益”的观点。据闻他已退出“打假”，在专心写书；南京出了个“杨鸿”；上海出了个“王海东”。纵或全国大、中城市各有一名代表性人物，为有效遏制假冒伪劣泛滥而出现一个“职业打假者阶层”，试问那又有什么“社会危害性”?职业打假者与假冒伪劣同生共死，让中国市场如同美国、日本甚至某些发展中小国一样净化，那又有什么不好? 粱先生以《消法》起草者的身份阐释“立法原意”，让我们了解了立法当时粱先生本人的“原意”，但是立法一个相互斗争和相互妥协的过程，参与起草法律的并不止一人，各个起草者的“原意”也殊难相同，在法律适用发生争议的时候，去寻找“立法原意”是一件相当困难的事情，即使是某一个起草者本人的解释也很难说就是“立法原意”，如果两个起草者的“原意”相对立，那么究竟谁的“原意”是“立法原意”呢? 法律一经制定就注定要落后于生活，因为法律条文是稳定的，而社会生活是变动不已的，法律必须与时俱进，要解决僵硬的法律条文和流动的社会生活的矛盾，非对法律进行解释不可。清华大学法学院张明楷指出：“随处可以看到的现象是，对于同样的条文、同样的用语，不同学派的学者可能有理有据地研究全不同的解释。”而“判断何为真诠，何为真释，不仅要看是否符合文义，而且要看是否符合正义”(《刑法的基本立场序说》中国法制出版社)。正是在这个意义上，我以为“据某个著名中国站的调查，超过90%的中国民赞成王海式的‘知假买假’，舆论明显呈‘一边倒’的态势，绝非偶然。”《北京青年报》(2002年7月22日)《解读“不保护知假买假”》谈得好：“此次消费者针对‘不保护知假买假’传闻表现出来的强烈的‘民愤’，其实正是消费者在当前消费环境中处于相对弱势地位的一个缩影。” 至于司法监督，人人皆知，美国是由联邦最高法院法官进行宪法监督与解释。1930—1941年出任该院首席大法官查尔斯·埃文斯·胡果(Charles Erans Haghes)有一句坦率而惊世的名言：We are under theConstitution，but the Constitution is What the Judges say it is．大意应是：我们尊重(美国)宪法，但宪法是什么，由法官说了算。 中国是成文法非判例法国家，法官不能造法。在司法支持打假，优化和净化市场方面，我以为上海市高级人民法院支持王海东打假的一个《批复》是非常难能可贵，值得弘扬推介的。 1998年4月8日上海市高级人民法院《关于原告王海东与上海真知旅游购物中心产品质量纠纷一案的批复》：“原告向被告购买无绳中国，并无违法。被告向原告出售的无绳中国没有邮电部门颁发的‘入中国许可证’，也未取得国家无线电管理委员会核发的‘无绳电发射设备型号核准书’，属国家法律、法规、政策禁止销售的产品。被告这一行为是对不特定的消费者的欺诈。经营者违法经营不仅应接受行政处罚，也应对消费者承担民事责任。故本案应根据《消费者权益保护法》第49条的规定判令被告承担责任。” 正是因为这个态度明确，不同凡响的《批复》，要求全市各级法院，无论购买商品者是什么人，无论他是否知假和个人生活需要．凡经营者经举报、审查确认构成欺诈的，一律适用《消法》第49条，给购买者退一赔一。这就使得上海市场相对全国各地市场而言，虽不能说假劣绝迹，确实做到了购物环境和执法环境的净化和优化。这难道不是有目共睹和有口皆碑的么?建议最高人民法院除将“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈“(《关于贯彻施行若平问题的意见》第68条)延伸适用于 《消法》第49条，并将上引上海市高院《批复》推广全国法院系统参考适用。 我们不是倡导借鉴外国先进经验，说什么他山石可攻玉吗?现在美国以金融保安业闻名世界的平克顿公司从1992年就以“调查公司”的名义打进中国“打假”市场，据说该公司80％以上的业务集中在“打假”上。中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会是国内最大的对宝洁、联合利华等74个跨国公司的品牌进行保护。其中宝洁公司每年假货损值12亿，联合利华每年假货损值3．4亿。他们作为职业打假者不仅合法化，而且实现了规模化和企业化。既然洋人已经在我们鼻子下面不仅成为一个企业而且成了一个市场行业的主要业务，我们为什么不把他们的经验直接“拿来”学到手，甚至直到今天还要喋喋不休地争论什么“知假买假”合法不合法，受不受法律保护昵? 最后，呼吁对“职业打假者”，即运用《消法》第49条谋生的打假者，承认他们的行为不仅合情合理而且应予以合法化。我完全赞同《法制日报》(2002年7月18日)“为知假买假索赔行为正名”。因为“法理上讲，承认知假买假者是消费者，是法治社会对公民个人权利重视和保护的表现。在法治社会里，公民依法享有对自己的合法财产占有、支配和使用的权利与自由，任何其他机构与个人均无权对公民的花钱动机进行审查。从法理上讲，社会舆论一边倒地支持知假买假索赔行为与某些销售假劣商品的商家对此恨之入骨的态度的对比，就足以辩明人心向背。因此，对于知假买假索赔行为，立法应该是开绿灯而不是亮红牌。”请允许狗尾续貂；不仅立法，而且司法，行政、法学、律师，包括传媒众口铄金，都该如此。 总而言之：为了中国市场净化，为了中国出口诚信，为了中国精神文明，除了有效打击假冒伪劣、打击欺诈行为，别无选择。“打假”是硬道理，是判断是非的基础和前提。除了依靠政府，依靠各行业包括消协打假，还须全社会动员起来对一切欺诈行为包括制假售假鸣鼓而攻之。对于“知假买假”的打假职业者，务必鼓励、支持，使其合法化，而不容歧视、排斥，更不容否定。

Ⅷ 什么是合同关系得同一性

合同成立与合同生效的效力同一性的立论依据《合同法》颁布后，合同法理论上一直坚持将合同成立与合同生效区分为两种不同的制度。笔者提出合同成立与合同生效的效力同一性理论，势必面临着对一些观念的挑战。(一)合同成立和合同生效的构成要件基本相同现有通说理论认为，合同生效的条件与合同成立的条件是不同的，具备了成立要件，合同将宣告成立，但已经成立的合同必须符合一定的生效要件，才能产生法律拘束力。合同生效要件是判断合同是否具有法律效力的标准，具体包括有：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律和社会公共利益;合同具备法律所要求的形式。(注：王利明、 崔建远：《合同法新论总则》， 中国政法大学出版社1996年版，第181～196页。)笔者不完全同意上述观点，合同成立与合同生效的条件虽有不同，但并没有实质性的区别，现就合同成立与合同生效的构成要件分述如下。1.合同成立的构成要件，我国合同法并没有作出明确的规定。外国合同法有规定合同成立构成要件的情形，比如《法国民法典》第1108条规定：“契约有效成立应具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意;其订立契约的能力;构成权利义务客体的确定标的;债的合法原因。”从我国《合同法》第8条关于“依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力”的规定来看，这里的“依法”是对“成立”的限定词，表明合同成立应当有其法定的构成要件。从《合同法》的篇章结构上来看，合同成立是该法第2章“合同的订立”中所规定的内容。 合同订立的结果便是合同成立，即合同的订立是达成协议的过程，反映的是“线”;合同成立是达成协议的结果，反映的是“点”。(注：孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第83页。)因而，该章关于合同订立的规定，包括合同主体的资格、合同的形式、合同的内容、合同的订立过程等内容，也应当适用于合同成立。概括地说，合同成立的要件一般包括：(1)合同的主体须有双方或多方当事人;(2)合同的内容须具备合同的必要条款;(3)合同的订立程序须经过要约、 承诺两个阶段。2.合同生效的构成要件，我国合同法也没有作出明确的规定。从逻辑关系上来看，合同成立是合同生效的前提，只有合同成立以后，才能进一步谈合同生效的问题。因而，合同成立的构成要件，当然也应当是合同生效的构成要件。除此之外，从《合同法》第44条至第46条规定的内容来看，合同生效的要件还应当包括是否履行批准、登记等手续，以及约定的生效条件是否成就、期限是否界至。由此可见，合同成立与合同生效的条件并没有实质性的区别，这还涉及到对下面两个问题的新认识。(二)合同生效和合同有效存在着区别现有通说理论并没有注意合同生效与有效的区别，并常将二者混同使用，甚至还有观点认为《合同法》第44条规定的“生效”不如称为“有效”更为确切。(注：孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第157页。)笔者认为， 合同“生效”是指合同产生法律约束力，侧重于合同效力的时间方面的问题;而合同“有效”则是指具有法律效力，侧重于合同效力的定性方面的问题，二者存在着本质的区别。(三)合同成立和合同生效都是一种客观存在《合同法》第44条至第46条规定的合同成立与合同生效的区别，根据是否依当事人的意志决定，可以分为两类情形：一类是合同依法成立时即生效，以及当事人对合同的效力约定附生效条件、附生效期限，在条件成就、期限届至时合同生效。在这类情形下，合同成立与合同生效都主要是涉及合同当事人的意志。另一类是合同成立后，还应当办理批准、登记等手续才生效。在这类情形下，合同的成立体现了当事人的意志，合同生效还体现了办理批准、登记等手续的有关国家管理机关的意志。但不能因体现国家管理机关的意志，就认为是一种法律上的评价。不管是当事人进行要约、承诺行为，还是国家管理机关进行批准、登记行为，它们都必须依法进行，也都无权对合同是否依法成立和生效进行法律上的评判，而只有人民法院和仲裁机构才有权确认合同的效力，对合同是否依法成立和生效进行确认。从这个角度上来讲，合同成立和生效都是一种客观存在;合同是否依法成立和生效，才是审判机关和仲裁机关对合同的法律评判。《合同法》第44条既然用了“生效”而没有用“有效”这个概念，正是因为批准、登记机关确实无权就合同是否有效进行确认。三、合同成立与合同生效的效力同一性的表现合同的效力，又称合同的法律效力，它是指已成立的合同对当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。(注：陈晓君：《合同法学》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。)依法成立和生效的合同，其效力同一性表现在多方面，以下主要谈两点。(一)依法成立和生效的合同，对当事人都具有法律约束力1.关于合同成立的效力。《合同法》第8 条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据该条的规定，依法成立的合同，其法律约束力表现在：一是“应当按照约定履行自己的义务”;二是“不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》关于合同成立效力的规定与我国其他有关立法和国外有关合同的立法是一致的。2.关于合同生效的效力。既然合同成立的效力表现为“对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，而合同生效是针对已经成立的合同而言的，故其效力就更是如此。这是不言而喻的。由此看来，合同成立与合同生效的效力，都表现为对当事人具有法律约束力，二者的效力在实质上应当是一致的。有观点在解释《合同法》第8条关于依法成立的合同的效力时， 就认为“合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。”(注：胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第10页)很显然，这种表述就没有严格区分合同成立与合同生效的效力。现有通说理论认为，合同成立不一定产生法律约束力，合同生效才使当事人之间成立的合同具有了法律约束力。 (注：龙翼飞：《新编合同法》， 中国人民大学出版社1999年版，第51页)笔者对此观点持否定态度，因为这和《合同法》第8条关于“依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力”的规定是格格不入的。(二)当事人违反依法成立和生效的合同，都应当承担违约责任《合同法》第107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条对违约责任的规定，没有明确指出是针对依法成立或者是生效的合同。对于违反依法生效的合同，当事人当然应当承担违约责任，这是勿庸置疑的;对于违反依法成立而未生效的合同，当事人是否应当承担违约责任，理论上认识是不统一的。如上所述，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，而不管该合同是否生效。但这种法律约束力体现在法律责任形式上，是缔约过失责任还是违约责任，理论上是有不同认识的。违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。按照前述关于合同依法成立后未生效前当事人有权不履行合同义务的观点，以此进行推论，因当事人有权不履行合同，故而就不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任了。另有观点认为，“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。合同的成立意味着合同关系的存在。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范围，只有在合同成立以后，一方违反合同义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。”(注：王利明、崔建远：《合同法新论总则》，中国政法大学出版社1996年版，第134～135页。)笔者同意后一种观点，这也是基于依法成立而未生效的合同对当事人具有法律约束力的观点而得出的结论。比如，在不动产所有人一物多买的情形下，多个买主中谁办理了转让登记，谁就取得了所有权，但出卖人要对其他买主承担违约责任，而不是缔约过失责任。(注：孙礼海：《合同法实用释解》，工商出版社1999年版，第73页。)四、合同成立与合同生效的效力同一性与司法立法改革在目前的司法实践中，审判机关对合同纠纷案件的审理，常遵循一套较为固定的模式。首先是要确认合同的效力，即当事人之间所签订的合同是有效还是无效;然后才是对纠纷进行处理，如果是有效合同，就让当事人承担违约责任，如果是无效合同，则让当事人承担无效合同的责任。由此看来，对合同效力的确认，是审判机关处理任何一个合同纠纷案件的必经程序。但这种固有的审判模式，会禁锢审判人员的思路，使其为一些案件的处理所困扰。研究合同成立与合同生效的效力同一性，改革现有的合同纠纷审判模式，可以为走出困境找到出路。因为“依法成立的合同”，也同样“对当事人具有法律约束力”，“受法律保护”，而不一定要具备生效要件。因此，审判人员不一定都要从合同生效制度来考虑而确认合同是否有效，也可以从合同成立制度来考虑而确认合同是否依法成立，采用两条腿走路的方式。对于依法成立而仅仅是缺乏登记等生效要件的合同，审判机关可以认定该合同依法成立，同时判令当事人履行登记即移转标的物所有权等义务。这样，既促进了商品交易，体现了合同自由原则，又符合合同法关于合同成立与合同生效的相关规定。合同成立与合同生效的效力同一性对合同纠纷审判的影响， 早在1995年最高人民法院印发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中就有所体现。关于合同生效的效力同一性在立法改革上同样具有重要意义。有观点认为应将“依法成立的合同”理解为：“既具备成立要件也具备生效要件的合同，而不应狭义理解为当事人所成立的合同。”(注：马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第569页。)这实际上体现了将合同成立与合同生效制度同一化的观念。这里所谓合同成立与合同生效制度的同一化，就是指合同依法成立即生效，在立法上不再区分合同成立与生效，合同成立与合同生效制度同归为一。《合同法》将合同成立与合同生效予以区别规定，虽然解决了过去存在的一些问题，但同时又产生了新的问题。合同法既然规定了依法成立的合同就具有法律约束力，那么再规定合同成立后条件成就、期限界至时生效，以及办理批准、登记等手续生效，就似乎显得多此一举，导致立法上的重复与浪费，甚至前后矛盾。首先，对于附生效条件、附生效期限的合同而言，合同依法成立后就具有了法律约束力，也就应当产生法律效力。至于条件是否成就、期限是否届至，这是有关合同的履行问题，而不是合同的效力问题，都不影响合同对当事人的法律约束力。其次，对于须办理批准、登记等手续的合同而言，合同依法成立后就具有了法律约束力，也就应当产生法律效力。至于是否办理批准、登记等手续，这是有关行政法、物权法等法律部门的调整范围，而并非合同法的调整范围。因为合同在本质上是“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”(《合同法》第2条)，这也体现了当事人的合同自由原则; 而《合同法》关于“办理批准、登记等手续生效”的规定，却体现了国家对合同关系的干预。这样，在同一部法律中既有调整平等主体之间法律关系的规定，又有调整不平等主体之间法律关系的规定，不同性质的法律关系混杂在一起，导致法律部门分工的混乱。另外，对于依法成立而未生效的合同而言，适用《合同法》第8条的规定，对当事人具有法律约束力， 而适用第44条的规定，则未产生法律效力，这从逻辑上讲是不严密的，甚至可以说是前后矛盾的。现行合同法关于合同生效制度的规定，完全可以由其他法律部门来予以调整和解决。《合同法》第123条的规定， 为从立法上进行改革留有了一定的空间，即“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”比如，我国物权法出台后，不动产买卖合同的登记将作为物权变更生效的条件，而不应再作为合同生效的条件。随着我国法律体系的不断健全和完善，不同法律部门之间的分工更加具体和科学，今后区分合同成立与合同生效将不再具有任何意义，合同成立与合同生效制度也将逐步趋向同一。五、结语现行合同法将合同成立与合同生效分别规定在该法第2 章“合同的订立”和第3章“合同的效力”之中， 寓意着合同成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的问题;合同生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否具有法律效力的问题。但如前文所述，合同成立固然是一种事实判断，解决的是合同是否存在的问题;而合同生效与合同成立相比，其构成条件并无实质性差别，只是是否办理批准、登记等手续，以及约定的生效条件、期限是否成就、界至，这些条件也是一种事实上的判断而并非法律上的判断，只不过此种事实判断与彼种事实判断相比，其事实内容不同罢了。与合同成立、生效不同的是合同的有效，它才是对合同效力的一种法律上的判断。合同成立不仅仅只是解决合同是否存在的问题，因其具有法定的构成要件，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护，审判机关审理已成立而未生效的合同纠纷，仍可确认合同是否有效成立。合同生效也没有解决合同是否具有法律效力的问题，审判机关审理已成立且生效的合同纠纷，仍需确认合同是否有效。合同成立与合同生效的效力具有同一性，合同成立制度已经能够涵盖合同生效制度的内容。在许多英美学者的着述中，合同成立指合同的“有效成立”，因而把影响合同效力的各种因素也包括在合同成立的范围内。(注：王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第38页。)《法国民法典》第1108条规定的也是合同“有效成立”的条件。我国合同法也有必要将合同成立与合同生效制度同一化。

Ⅸ 抢劫罪要哪些证据证明分析

根据刑法规定，确定某一行为是否构成犯罪，无外乎从犯罪构成的四个主客观要件方面来分析，即犯罪的主体方面，犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪的客体方面。为贯彻“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则，落实“重证据，重调查研究，不轻信口供”的办案方针，本文侧重介绍构成抢劫罪的四个主客观要件方面对证据的要求，即认定抢劫罪主体方面的证据要求及在司法实践中收集、审查、判断和运用犯罪主体方面证据过程中应注意事项。认定抢劫罪主观方面的证据要求及在司法实践中收集、审查、判断和运用犯罪主体方面证据过程中应注意事项。认定抢劫罪客观方面的证据要求及在司法实践中收集、审查、判断和运用犯罪主体方面证据过程中应注意事项。认定抢劫罪犯罪客体方面的证据要求及在司法实践中收集、审查、判断和运用犯罪主体方面证据过程中应注意事项。以利用于在办案中收集、审查、判断和运用证据，认定、指控抢劫犯罪，不枉不纵，惩罚罪犯，维护社会秩序的稳定。

根据刑法第263条的规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。依照刑法、刑诉法以及有关司法解释，此类案件的证据要求是：

一、关于犯罪主体方面的证据要求

犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。②

抢劫罪的犯罪主体是一般主体。根据刑法第十七条第二款规定，凡是年满14周岁的，具有刑事责任能力的人，都可以成为本罪的主体。③

关于抢劫犯罪主体方面的证据主要有：

（一）居民身份证或工作证；

（二）户口簿或户口底卡档案；

（三）医院出具的出生证明；

（四）入学、参加工作等登记中及个人履历表中有关年龄证明；

（五）出生地同一区域邻居中，同年、月、日出生者的父母或亲友证言；

（六）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解及其亲友证言；

（七）司法精神病鉴定结论；

（八）家族遗传病史调查，如近亲属证言，以及其他证人对犯罪嫌疑人日常生活、行为是否正常的证言。

通过对上述证据的收集和固定，以证明犯罪嫌疑人系年满14周岁，具有刑事责任能力的自然人。

在收集、审查、判断和运用上述证据过程中应该注意：在实践中经常发生犯罪嫌疑人或其亲友通过涂改犯罪嫌疑人年龄的方法逃避刑罚的情况。对犯罪嫌疑人边缘年龄的查证，仅依据身份证和户籍材料是不能认定符合审查起诉标准的，在上述证据中的第（三）、（四）、（五）项就很重要，一般都要提取，以形成一证据链条，互相印证。此外，办案人员要注意发现犯罪嫌疑人的户籍材料上是否有涂改的痕迹，并区别其材料的真伪，查实来源是否合法。

二、关于犯罪主观方面的证据要求

犯罪主观方面是指行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失的主观心理态度。④

在主观方面，抢劫罪只能由直接故意构成，故意的内容必须以非法占有公私财物为目的。如果只是抢回自己被骗取或者赌输的财物，不具有非法占有他人财物的目的，不构成抢劫罪。⑤

关于抢劫犯罪的主观方面的证据要求有：

（一）证明犯罪主观构成要件的直接证据，即犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。在制定讯问提纲时注意：

1、实施行为有无计划，计划的具体内容是什么：

2、实施作案的动机、目的，对危害社会后果的认识程度、主观能动程度；

3、共同实施犯罪的要讯问计划分工的时间、地点、具体内容，以及各人实施的相应的具体犯罪行为；

4、在无共同犯罪故意或有可能存在的单独犯罪案件中，讯问对具体案件各犯罪嫌疑人事先是否商量，有无事先或事中达到共识，有无不同意见和反对者，对未表示同意者要侧重讯问其在案发前、案发时、案发后的行为，以考察其态度，确定其主观动机；

5、对转化型犯罪应讯问其当场使用暴力的目的和动机；

6、在有杀死、伤害被害人的案件中，要详细讯问其杀、伤害被害人的时间是在抢劫行为完成前、后还是行为当时，其目的是为抢劫排除障碍，还是为抢劫完成后而杀人灭口。

（二）在以上所述直接证据的基础上，收集以下可以推断出犯罪嫌疑人主观故意心理态度的间接证据以印证犯罪：

1、被害人陈述、现场目击证人的证言，要问及各犯罪嫌疑人在作案过程中的言语及行为，及其后果，以证明其犯罪的主观故意；

2、犯罪嫌疑人以自己的名义将赃物出让、出借、出卖的书证，如借据等；

相应的受让人、借款人、买受人的证人证言及提取的赃物，以证明犯罪嫌疑人非法占有他人财物的主观目的；

3、和计划分工具体内容有关的其他证据

（1）如证明准备犯罪工具的场所或事先踩点场所的现场证据、如现场勘查笔录、证人证言、辨认笔录等，以证明犯罪嫌疑人已按计划的内容准备工具、踩点，进一步印证其主观故意的心理态度。

（2）提取的物证如刀具等，能证明犯罪嫌疑人在预谋时主观上就有使用暴力或以暴力相威胁的准备。

通过上述证据的收集和固定以证明：

（一）作为自然人，每一犯罪嫌疑人主观上必须具有直接故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望该结果的发生。

（二）对于共同抢劫犯罪，作为共同犯罪参与者，每一个犯罪嫌疑人在主观上都必须明知自己的行为是在共同犯意支配下实施的共同犯罪行为的组成部分。

（三）抢劫中杀死或伤害被害人，是否具备各自独立的两个犯罪构成的故意，即区别是否应定抢劫和故意杀人或故意伤害两罪，以数罪并罚。

（四）如是转化型犯罪，犯罪嫌疑人除必须具有转化前犯罪，即盗窃、诈骗、抢夺罪的主观故意内容外，还必须具备转化的主观动机，如为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。

（五）对于多人多起的系列犯罪，应注意证明是否存在其中个别犯罪嫌疑人在某一具体案件中不具有共同犯意，或某起具体案件系个别犯罪嫌疑人在单独犯罪故意心态支配下实施。特别是共同盗窃、诈骗、抢夺犯罪的转化型抢劫犯罪，要区别是个别转化还是共同转化。

在收集、审查、判断和运用上述证据过程中应当注意：司法实施中，共同犯罪中的犯罪嫌疑人为避重就轻、逃避征罚，在供述中互相推诿。为全面正确地认定犯罪、打击犯罪，就要对上述的各类直接证据、间接证据在能够调取的情况下尽可能调取，以全面地来考察犯罪嫌疑人主观犯罪故意的心理态度。以准确地打击犯罪，不使罪犯有可乘之机，使其受到应有的惩罚。

三、关于犯罪客观方面的证据要求

犯罪的客观方面，是犯罪活动的客观外在的表现，具体说明某种犯罪是通过什么样的行为，在什么样的条件下对刑法所保护的社会关系即犯罪客体进行了侵犯，以及这种侵犯造成了什么样的后果的事实特征。⑥

在客观方面，抢劫犯罪的行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段，是抢劫犯罪的本质特征，也是它区别于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪和敲诈勒索罪的最显著特点。⑦

抢劫犯罪的客观方面应具备的证据及证据要求：

（一）犯罪嫌疑人供述和辩解。应涉及预谋中及在具体实施犯罪过程中使用何种方法进行抢劫、如何排除被害人反抗、各自使用何种作案工具、伤害他人身体的部位、造成的后果、以暴力相威胁的内容，如是抢夺犯罪，要讯问有无随身携带凶器；各犯罪嫌疑人的体貌、衣着特征。

（二）被害人、现场目击证人及知情证人的证言，如被害人亲属、路遇的熟人、发现被害人并报案的证人等用以证明：

1、 上述犯罪嫌疑人供述、辩解中涉及的内容；

2、在案发时间内被害人携带的财物种类、特征、价值，以及发现被害人并报案的证人证言；

3、被害人告知证人有关案情的内容。

（三）案发现场或从犯罪嫌疑人住所、身上或指认处提取的物证及相应的搜查笔录、辨认笔录，如所抢劫的财物、随身携带的凶器等作案工具、血衣、麻醉药及下了药的饮料等。

（四）物证及其附着物的检验、鉴定结论，如血型鉴定、指纹鉴定、DNA鉴定、药物鉴定。

（五）作案工具等物证来源的相关证据；

1、制造、提供刀具、枪支、麻醉药物、手套等物的证人或同案犯的言词证据；

2、上述证人或同案犯与本案犯罪嫌疑人的相互辨认笔录；

3、从来源处提取的同类物及物证所作的同一鉴定。

（六）现场勘查笔录及照片，包括抢劫现场、犯罪工具准备、丢弃的现场、提取物证现场。

（七）尸检报告、伤情检验，证明被害人的伤害部位、伤口特征与各犯罪嫌疑人的供述、证人证言所证明的各犯罪嫌疑人在犯罪过程中的行为及所使用的凶器能否对应。

（八）医院病历资料如X光片、手术记录、护理记录。用以证明尸检报告、伤情检验结论的科学性。

（九）主治医生、护士等医护人员证言及检察机关对尸检报告、伤情鉴定所作文证审查。以证明暴力行为与死亡、伤害后果之间的因果关系。需查明抢救及时与否、措施是否得当、死亡或重伤后果与抢救不及时是否有直接关系。

（十）书证。如被害人、犯罪嫌疑人到达案发地点的车、船、飞机票、旅社住宿登记及相应的证据，如住宿登记的笔迹鉴定，旅社服务员的证言及对被害人、犯罪嫌疑人的辨认笔录。

通过上述证据的收集和固定证明：

（一）使用了暴力或以杀害、伤害他人的暴力方法相威胁；

（二）暴力或以暴力相威胁指向的直接对象是被害人本身，而非直接指向被害人的财物；

（三）当场使用暴力或以暴力相威胁和当场取得财物。

关于抢劫犯罪客观方面加重犯罪情节应具备的证据及其证明要求：
（一）入户抢劫

构成抢劫犯罪该项情节应具备的证据及要求。

1、犯罪嫌疑人供述或辩解、被害人陈述。证明被侵入的场所具有“户”的特征；

2、现场勘查笔录及照片应确定以下内容：

（1）现场被侵入或破坏的痕迹，如破坏的门、窗、锁、家具、家电等；

（2）犯罪嫌疑人遗落在现场的物证、痕迹；

（3）现场应有证明被害人在此生活起居的用品如床、被褥、洗漱用品、家电、衣物、炊具等。

3、现场提取的以上物证及其辨认笔录；

4、犯罪嫌疑人遗留在现场的痕迹鉴定，如脚印、指纹；

5、邻居或亲友的证人证言，证明被害人在此生活起居等情况。

以上证据的证明要求以达到相应司法解释要求为准。

（二）在公共交通工具上抢劫

构成抢劫犯罪该项情节应具备以下证据：
1、交通主管部门核准交通工具从事公共交通的有效批文、证件，如准营证、路线牌等；

2、该交通工具出厂时的原始资料或复印件，生产厂家出具的证明，证明核准载客量；

3、出售给乘客的车票、附加人身保险等各种票证；

4、临时从事公共交通运输的，应有出租、出借双方的证人证言，书面出借、出租合同；

5、犯罪嫌疑人作案时遗留在交通工具上的物证痕迹，如刀具、枪支、弹头及相关的提取笔录和辨认笔录、检验结论；

6、现场勘查笔录及照片，用以确定在交通工具上作案的痕迹；

7、司机、乘务人员和乘客及其他证人证言、犯罪嫌疑人供述。

通过上述证据的收集和固定证明：系在正在进行公共交通运输的交通工具上，针对该公共交通工具上不特定的对象进行的抢劫。该交通工具上是一人还是多人，抢劫的是一人还是多人，不影响该项情节的认定，但抢劫的对象应是不特定的。

在收集、审查、判断和运用上述证据过程中，应当注意：犯罪嫌疑人在公共交通工具上抢劫，如针对的是某一特定对象，如一直跟踪上车的银行提款人，与其有仇而蓄意报复的人等，而非针对交通工具上不特定对象则不应认定为该项情节。因此还应注意提取以下证据：

1、 在被害人陈述、证人证言、犯罪嫌疑人供述中要查明以下内容：

（1）抢劫过程中被害人与犯罪嫌疑人有无此方面内容的对话。

（2）抢劫行为针对的对象、目标是否明确而惟一。

（3）犯罪嫌疑人、被害人对跟踪路线特征的描述。

2、书证：如银行取款的凭证。

（三）持枪抢劫

构成抢劫犯罪该项情节应具备的证据：
1、犯罪嫌疑人供述枪弹来源，所持枪支的枪号、制式、特征，枪支作案前、中、后使用情况及造成的后果；

2、 被害人陈述枪支伤害的过程；

3、 搜查笔录、现场勘查笔录及照片，提取笔录；

4、物证。包括枪支、弹药等；

5、痕迹检验，包括同一案件中枪支与子弹、弹头、弹壳的同一鉴定，不同案件中枪支与枪支、枪支与子弹、弹头、弹壳的同一鉴定；

6、枪支杀伤力鉴定；

7、被害人伤情检验、尸检报告，证明致伤、致死原因；

8、证人证言、包括作案前、中、后该枪的使用情况如有无用于打靶、保养情况、部件完好情况等；

9、犯罪嫌疑人、被害人、枪支提供者等证人对枪支的辨认笔录。

通过上述证据的收集和固定证明：犯罪嫌疑人用于抢劫的枪支应符合《中华人民共和国枪支管理法》的规定，即必须具有杀伤力。

在收集、审查、判断和适用上述证据过程中应当注意：对该情节的认定，在上述证据的基础上应区别三种不同情况，确定三种不同的证据要求。

1、 案发后提取枪支，必须作杀伤力鉴定；

2、案发后未能提取枪支，无法作杀伤力鉴定，但在作案时使用了枪支的，可从被害人的伤情、车辆或其他物体弹洞、弹壳的鉴定等加以印证；

3、案发后未能提取枪支作杀伤力鉴定，同时，作案时枪支未曾使用，杀伤力的问题必须通过间接证据锁定，如作案前后枪支的使用、保养情况、部件的完好情况，如通过此方法不能确认杀伤力，则不能认定为持枪抢劫的加重情节。

（四）抢劫银行或其他金融机构
构成抢劫犯罪该项情节应具备的证据：

1、书证，即中国人民银行规范文件及核发的营业执照。证明被害单位具有相应身份，符合客体的对象特征；

2、 被害单位财产损失的清单，案发当日入库单、库存现金财务的凭证；

3、该金融机构营业人员、被害人证言，证明犯罪嫌疑人所抢劫的对象应是银行和其他金融机构允许从事金融业务范围内的公有财产。

（五）多次抢劫或抢劫数额巨大的

构成抢劫犯罪该项情节应具备的证据：

1、犯罪嫌疑人供述、被害人证言、其他证人证言应重点讯（询）问上一次抢劫与下一次抢劫的时间，两者之间是否具有一个较明显的截至开始阶段，注意划清与连续犯罪的区别。如出于一个故意，在同一天晚上同一地点连续抢劫多辆过路汽车，应视为一次犯罪；

2、公安机关接到报案记录、相应的通话单；

3、其他证明抢劫犯罪数额达到巨大标准的证据。

（六）抢劫致人重伤、死亡

构成抢劫犯罪该项情节应具备的证据要求在前已作阐述。

（七）冒充军警人员抢劫

构成抢劫犯罪该项情节应具备的证据要求：

1、言词证据，如犯罪嫌疑人供述、被害人、其他证人证言应涉及以下内容：

（1）犯罪嫌疑人抢劫中有无穿着军警制服；

（2）有无出示军警证件：

（3）有无使用军警车辆及其他军警器材；

（4）抢劫中有无表明自己的身份。

2、书证、物证，如假证件、制服、车辆及其牌照。

3、其他证据：部队、公安机关出具的证明犯罪嫌疑人身份真伪的证明材料。

（八）抢劫军用物资或抢险救灾、救济物资

构成抢劫犯罪该项加重情节应具备的证据要求：

1、上述物资保管部门、运输部门、接收部门出具的该物资用途的证明材料；

2、物证，如收缴的赃物；

3、书证、货物发运单、赃物上的用途标志等。

四、关于犯罪客体方面的证据要求

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。⑧

抢劫罪侵犯的客体是复杂客体，即其行为不仅侵犯了公私财产所有权，同时也侵犯了被害人的人身权利，往往造成人身伤亡。侵犯复杂客体，是抢劫罪区别于其他侵犯财产罪或者一般的侵犯人身权利罪的主要标志。⑨

抢劫犯罪客体方面应具备的证据主要有：

（一）被害人的人身权利

1、户籍证明、身份证；

2、亲友及犯罪嫌疑人辨尸笔录；

3、物证，如提取的被害人随身携带的物品及其提取笔录；

4、亲友对该类物品的辨认笔录；

5、对尸源不清，无法辨认的尸体所作的DNA鉴定；

6、尸检报告、伤情鉴定；

7、被害人及其亲友对被害人被伤害前后的身体健康状况如劳动能力、智力状况后遗症等的证言。

（二）被害人的财产权利

1、被害人对该项财物拥有合法权利及证明该物价值、购买时间的证据，如购物发票、被害人陈述、证人证言；

2、证明被抢财物特征的书证、物证、证人证言，如能证明被抢车辆发动机号、车架号、驾驶证，证明手机入网号的相应包装盒附属证明等，证明被抢物品的隐蔽特征的证人证言；

3、物证，即被抢的有关财物及其相关的追赃笔录、提取笔录、勘验材料、照片等；

4、价格鉴定；

5、犯罪嫌疑人、窝赃人、买赃人对赃物处理情况或去向的证言或供述。

通过上述证据的收集和固定证明：犯罪嫌疑人的行为侵犯了双重客体，即被害人的人身权利和财产权利。

司法实践中犯罪嫌疑人为逃避刑事追究常做如下辩解：主观上不明知系去抢劫他人财物，而是为同案犯罪嫌疑人或案外第三人去被害人处索取“债务”，即主观上不具备“非法占有为目的”这一主观要件。对此应注意调取以下证据：

（一）被害人对被抢财物拥有合法所有权、占有权的书证。

（二）证明债权债务存在的书证。

（三）被害人陈述、犯罪嫌疑人供述以及其他证人证言应涉及以下内容：

1、犯罪嫌疑人与被害人是否认识或有经济往来；

2、犯罪嫌疑人的财产状况、经济来源是否拥有该笔债权的可能性；

3、其他人有无委托犯罪嫌疑人找被害人收取债务，有无委托书；

4、债权债务是如何产生的，有无债权债务的存在；

5、其同案犯罪嫌疑人有无告知目的是去索取债务；

6、拥有所谓债权的犯罪嫌疑人有无向其同案犯罪嫌疑人出示债权凭证，其他同案犯罪嫌疑人是否要求查看凭证；

7、抢劫过程中犯罪嫌疑人有无向被害人表明索取债务的目的，被害人有无认可；

8、向被害人索取的财物数额是否明显超过债务的数额。

注释：

①参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1997年版，第690页。

②、③、⑤、⑦、⑨参见河南省人民检察院审查起诉处编：《审查起诉部门全员培训学习资料》，第20页、第214页、第213页。

④、⑥、⑧参见陈兴良主编：《刑法学》，法律出版社2000年版，第18页、第13页、第11页。