劳动法学者

Ⅰ 大陆法系劳动法基本原则的功能和英美法系中劳动法基本原则的功能

劳动法基本原则新论

中国人力资源管理知识网 2001-1-1 2:58:37 【字体：小 大】

内容摘要：我国劳动法典对劳动法基本原则并未加以规定，实为缺憾。我国法学界对这一问题一直存有较大争议。对劳动法基本原则的考察，不能以孤立的眼光，应该从基本原则的概念下手，进而讨论其功能和特征，以作为确立基本原则的标准，并在对国内外诸说批判继承的基础上做出归纳和总结，并提出自己的观点。笔者以为，劳动法基本原则应以保护劳动者合法权益为龙头，辅之以三方性原则和社会化原则。

关键词：劳动法、基本原则、劳动权

引论

法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题，是制定，解释，执行和研究该法律部门的准则和指导思想，是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大常委会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是，这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则，这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨，但并未形成统一的意见，众说纷纭，缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐，复杂，冲突摩擦不可避免，甚至层出不穷，为劳动守法，执法，司法带来不少困难。因此，确立统一，明确的劳动法基本原则已成为当务之急。

一、劳动法基本原则的概念

关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想，在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似，一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论，其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中，实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别：立法指导思想是观念化，抽象化的立法基本原则，而立法基本原则是规范化，具体化的主要的立法指导思想[④]；立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法，执法，司法等各个领域。因此，部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的，即马列主义，毛泽东思想，邓小平理论。

笔者认为，劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范，集中体现劳动法的立法指导思想的，调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法，守法，执法，司法及其相关学术研究的根基和出发点，是处理劳动问题的依据，反映劳动关系的最一般特征。

二、劳动法基本原则的特点（确立劳动法基本原则的几个标准）及其确立依据

要想确立劳动法基本原则，必须先找到确立劳动法基本原则的标准，也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准，劳动法基本原则就无法确立起来，至少无法得到清晰统一的结论，从而也就失去了指导力和准据力，缺乏权威性。

1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”，就应该具有基础性地位，应该贯穿于劳动立法，守法，执法，司法等全部环节，得到普遍遵循。既能够指导立法，贯穿于各个劳动法律条文，体现劳动法的核心和本质，又能够规制劳动执法和司法，保障和促进劳动守法；既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系，又要涵盖各种劳动法律制度，两方面缺一不可[⑤].

2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”，就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为，“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位，既反映和体现法律价值和宗旨，并以之为依据，同时又作为法律规范的规则和基础，统领法律规范。由此，劳动法基本原则是高于劳动法律规范的，具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。

3.相对稳定性。随着劳动关系的变化，具体的劳动法律规范是经常发生变化的，劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化，劳动法基本原则一经确定便不再发生变化，即使是社会经济体制改革时期也是如此，这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此，不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。

4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦]，即体现劳动权利（力）和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范，从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果，除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。

5.独有性。既然是“劳动法”基本原则，就应该是劳动法律部门所特有的，而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则，即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].

劳动法基本原则不是空中楼阁，当然有其确立的理论上和实践上的依据：

1.宪法依据

确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此，宪法中关于我国政治经济制度的规定，尤其是关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家政治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。

2.基本劳动政策依据。

有学者认为，劳动政策首先不具有稳定性，易多变，其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远，因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理，但有失偏颇。正如王全兴老师所言，劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言，不具有稳定性，易多变，只能反映一定时期内的现实情况和国家意图，这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的，确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然，它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定，属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领，是可以作为基本原则的确立依据的。

3.现实依据。

确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法，守法，司法和执法实践中得以贯彻实施，因此劳动法基本原则必须根源于现实，正确反映劳动实践中的现状和要求。

我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情，以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候，应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质，特征和发展趋势，劳动关系问题和相关社会政治，经济问题，劳动法制建设和改革的现状，目标和具体步骤等，结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。

三、劳动法基本原则内容的论战

国内的几种主要观点：

1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条，就是保护劳动者合法权益原则，认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。

2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同，有高有低，还应该进行细化，分为若干个层次，每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反，过于繁琐。

3.宪法依据说。在较早的统编教材中，通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法，归纳起来主要有6点：①公民有劳动的权利和义务；②劳动者有按劳取酬的权利；③劳动者享有休息和劳动保护的权利；④劳动者享有物质帮助的权利；⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务；⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]

4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括，是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种：①保障劳动权原则；②依照团体交涉决定劳动权原则；③劳动关系安定原则；④保障公正的劳动条件原则；⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为：①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则；③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].

综观上述诸说，或多或少存在一些欠缺。其实，只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准（基本原则的特点）去衡量和筛选，并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下：

1.有些原则并非一种法律原则，而属于其他学科的范畴，即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则，这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。

2.有些并非是“基本原则”，而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则，这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].

3.有些原则并非劳动法律部门所独有，而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加，民主管理的权利的原则，其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民主权利，不只是劳动法律部门，在其他如刑法，民法，其他社会法等调整社会关系时，公民都会拥有。

4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动政策作为劳动法的基本原则。而这些劳动政策不具有基本原则的相对稳定性，发挥作用的时间较短，因而是不合适宜的。

5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则，违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。

6.此外，很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则，其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利，这是没有问题的，问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务，而只能是一种政治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由：①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任，比如对于某些人好吃懒做，不愿劳动，国家只能对其不予救助，却不能科以法律责任；②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动，就有可能构成强迫劳动；③我国允许公民获得非劳动收入，如银行存款利息和彩票中奖收入。

四、劳动法基本原则的内容

（一）保护劳动者合法权益原则-首要基本原则

19世纪初，在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起，无论是哪个时期，哪个国家的劳动法（仅限于现代意义上的劳动法）都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。

劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益，它包括劳动权，取得劳动报酬权，获得劳动安全卫生保护权，必要时的获得物质帮助权，参与民主管理权，享有休息和休假权，享有社会保险和福利权，提请处理劳动争议的权利等。那么，为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢？这是因为：

①基于弱者理论。劳动力具有人身性，它无法储存，必须当天出售，就算出售也无法取回，无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此，劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此，这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱，使劳动关系双方求得实质上的公平，国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益，劳动法具有这种倾斜保护的性质。

②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家，劳动人民是国家的统治者，我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。

③基于国情。我国人口众多，且劳动者素质有待提高，劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期，各种所有制并存，劳动法制不健全，往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益，防止经营者的侵权行为，防止劳动关系的恶化。

④是调动劳动者劳动积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素，且人都有避害趋利的特征，劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性，创造性，为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。

⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统，简单，缺乏可操作性，无法在实践中实现其立法目的，发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立，对宪法条文进行具体化，丰富化，从而指导劳动立法，更加全面，充分，有效地保护劳动者的合法权益。

保护劳动者的合法权益，主要可分为两部分，一是保护劳动者的劳动权，二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权，是指凡是具有劳动能力的公民，均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为，保护劳动权至少要包括以下几个方面：①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利；②劳动者有平等就业的权利，即防止就业歧视；③劳动者有自由的就业选择权；④劳动者无法就业时，有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利；⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬，并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任，尤其是禁止用人单位滥用解雇权。

该原则的实现方式有两种，一是通过立法，在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文，《劳动法》第3条就规定了：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职工技能培训的权利，享受社会保障和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务，如限制最低工资，限制加班，工时制度，规定劳动条件等。

此外，保护劳动者合法权益原则具有全面性，既有人身权益，又有财产权益，既有法定权益，又有约定权益，涵盖政治、经济、文化等各方面内容；最基本性，国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准，最低工资标准，最低劳动条件标准等，对所有用人单位强制适用；平等性，对劳动者合法权益的保护不因其民族，种族，性别，年龄，文化程度，财产状况，宗教信仰，职业，劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异；保护的倾斜性，在特定条件下，当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时，劳动法应当侧重于保护劳动者的利益，

（二）三方性原则

三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗，防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一，它是指在劳动立法，调整劳动关系和处理劳动争议时，政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定，并就有关问题进行协商，取得共识，共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构，1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》，即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日，全国人大常委会批准了这一公约，我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下，各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制，共同解决劳动关系方面的重大问题。

三方性原则应体现和应用于立法、守法、执法，司法等调整劳动关系的各个方面，其中包括：①在劳动立法过程中，政府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与，将草案和建议交其讨论，听取二者的意见和建议，并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况，结合自身经验，积极参加立法活动。同时，也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与，使得劳动法律法规更能反映实际情况，方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时，政府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制，如限制最低劳动报酬，限制劳动强度等，合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在政府的指导下进行，主要表现在两方面，其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资，工时，劳动安全卫生保障等方面的规定；其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行政部门审核，行政部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判，调整劳动关系，避免矛盾激化，使争议得到合理的解决。⑤劳动执法过程中，三方应互相监督。劳动行政部门通过执法监督，劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行政部门的执法行为。

（三）社会化原则（公法手段和私法手段相结合原则）

劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系[19].因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基准化手段（公法手段），而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。

1. 劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”，本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务；劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。

2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自主权。

我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。

Ⅱ 劳动就业权的相对义务主体是谁

一、劳动权的释义学建构
(一)文理解释
1.主体(holder of rights)②
从字面来看，劳动权即为劳动者所享有的权利。③而所谓劳动者就是通过体力和脑力的付出来获取报酬的人。但从我国现行宪法的规定来看，劳动权的享有主体是中华人民共和国公民，如何认识这两者之间的差别？应当讲，宪法的规定是有道理的，因为劳动者并非一个固定的概念，它的范围是动态可变的。比如现在不劳动的人未来可能参加劳动，所以毋宁每个公民都有可能成为劳动者。同时，从劳动权的内涵来看，它不仅保护正在从事劳动的人，也包括即将参加劳动的人——比如提供就业机会和退出劳动的人——比如提供失业保险。当然，这里的问题在于，外国人、无国籍人在我国参加劳动，是否享有我国宪法上所规定的劳动权？笔者认为，根据不低于一般文明标准的原则，④外国人、无国籍人理应享有，只是在享有的程度上受到一定的限制。⑤比如对外国人提供就业机会必须在不妨碍本国人获得足够的就业机会的条件下进行。⑥
还有一个值得讨论的问题是如何理解集体劳动权(collective labor rights)的主体？笔者认为，集体劳动权并没有否定劳动权的主体是公民的命题，因为集体劳动权属于集体权的一种，而集体权与个人权的区别只在于权利行使方式的不同，亦即是共同行使还是单独行使，而并非权利主体的不同。在这一点上，集体权并不同于法人所享有的基本权利，后者已经将法人与组成法人的公民分隔开来。⑦
2.相对人(addresser of rights)
劳动权作为基本权利，应当由公民向国家来主张。但是，我国传统上将取得报酬权作为劳动权的一部分，⑧这势必产生疑问，即劳动者之中除了作为国家雇员的劳动者之外，其余的作为私企业或私团体雇员的劳动者如何来向国家主张其报酬？由此可见，劳动权的内涵不可能包含请求劳动报酬的内容，否则将与基本权利的Addresser理论产生矛盾。⑨即使作为国家雇员的劳动者有权向国家请求劳动报酬，这应被视为劳动者的财产权，而非劳动权的范畴。⑩
3.客体(object of rights)
劳动权的客体就是劳动权得被主张的内容。根据劳动的集合性，劳动分为个体劳动和集体劳动，由此，劳动权也有个体劳动权和集体劳动权之分。
(1)个体劳动权
个体劳动权也被称为工作权。而宪法学对工作权的定位也成为最具有争议的问题。因此，笔者拟从比较法的角度来探讨工作权的性质和内涵。
第一，德国
德国基本法上有关个体劳动权的条款主要是第12条，该条规定：①所有德国人均有自由选择其职业、工作地点及训练地点之权利，职业之执行得依法律管理之。②任何人不得被强制为特定之工作，但习惯上一般性而所有人均平等参加之强制性公共服务，不在此限。③强迫劳动仅于受法院判决剥夺自由时，始得准许。由于该条的内容通常也被称为职业自由，这导致了一些学者认为工作权就是职业自由。(11)当然，也有学者反对，认为职业自由或营业自由属于财产权的范畴，工作权是一项社会权，个人有工作能力者国家应设法予以适当的工作机会或给予失业的救助，无工作能力者则应依其意愿提供职业训练，使其具有获得工作的一技之长。(12)那么，如何理解德国基本法第12条的定位？这不能不从德国宪法对工作权保障的历史谈起。1919年的德国魏玛宪法163条第1款曾明白规定公民向国家来请求工作的权利，即具有社会权性质的工作权，但事实上这一权利从未被实现，1933年，德国经济崩溃，失业人口高达六百万人，对失业劳工而言，宪法上的工作权保障根本就是一个极大的讽刺，人民对宪法的信赖完全丧失殆尽。有鉴于此，二战以后德国基本法制定时，不再将所谓请求工作的权利，或任何具有类似内容的权利纳入基本法之中。(13)所以，德国基本法第12条的工作权已完全放弃了社会权性质，而变成具有自由权性质的职业自由。(14)
第二，日本
日本宪法有关个体劳动权的条款主要是其第27条，(15)该条规定，①全体国民均享有劳动的权利，并负其义务。②关于工资、工作时间、休息和其他劳动条件之基准，以法律定之。③儿童，不得残酷驱使之。关于日本宪法上劳动权的性质，也曾经有社会权说与自由权说的争论。现在的通说是战后著名劳动法学者石井照久教授提出的完全劳动权和限定劳动权的区分理论。所谓完全劳动权是具有劳动的意思和能力之人在自己所属的社会有要求提供劳动机会的权利，限定劳动权是具有劳动意思和能力之人在私有企业无法就业时，对于国家可以要求其提供劳动的机会，如果不能提供时，可以请求相当的生活费的权利。(16)石井教授认为，日本宪法中的劳动权是以限定的劳动权为基础，基于以下理由，其内容并无解释为完全劳动权的必要：①无视于日本宪法的思想立场；②作为日本宪法前提的资本主义经济制度下，所谓完全劳动权的实现几乎不可能，欠缺经济的基础；③纯粹自法律观点加以考察，本条的内容过于简单，对于国民可以请求的劳动的种类或实现权利的必要的保障，并未设有任何规定。(17)由此推导出国家对个体劳动权所负的两项义务：①国家应干预劳动力市场，促使劳动者获得适当的劳动机会；②国家应对没有获得劳动机会的劳动者给付确保其生活的资金。(18)
第三，德日的比较
德日两国在对待劳动权的问题上有共同点也有不同点。共同点在于都拒绝将个体劳动权(工作权)视为一种可请求的社会权，当然在这一点上，德国的做法比日本更彻底，根本在宪法上删除此类条款而仅规定职业自由，杜绝人民或学者产生类似的想象。不同点在于，由于日本宪法上区分了个体劳动权和职业自由，所以，无法将个体劳动权完全视为一种自由权，基本上，学者们认为个体劳动权仍属于社会权的范畴，即对应国家的积极给付行为。通过德日两国有关个体劳动权理论的介绍和比较，希望可以为我国宪法上个体劳动权的建构提供借鉴。
(2)集体劳动权
集体劳动权也称为劳动基本权。集体劳动权是对现代劳动的从属性认识的不断加深而产生的。随着资本主义的高度发展，独占资本逐渐集中，贫富悬殊，劳资之间的实力不均衡，劳工被迫接受资方片面决定的恶劣劳动条件(例如长工时、低工资)，否则就只有失业与饥饿的自由，导致社会的矛盾与对立。所以，仅有个体劳动权是不够的，国家应努力帮助居于劣势地位的劳工团结起来，与资方处于实质对等的地位，相互协调双方的关系。为此，集体劳动权应运而生。一般认为，集体劳动权包括团结权、团体交涉权、团体争议权(团体行动权)三部分，因此也被称为劳动三权。(19)
第一，团结权
团结权是指劳工为了维持及改善劳动条件，以进行团体交涉与争议为目的，而组织或加入工会的权利。(20)也就是劳动者组织和参加工会的权利。团结权极易于宪法上的结社自由相混淆。但两者之间存在着差别。首先，表现在宪法规定上，往往将团结权与结社自由分别列举。比如德国基本法第9条第1款规定结社自由，第3款则规定同盟自由(即团结权)，因此团结权是一种特别结社。日本宪法第21条规定结社自由，第28条则专门规定了劳动者的团结权、团体交涉和其他团体行动的权利，应受保障。其次，在内涵上，日本学者盛诚吾认为，结社自由与团结权有以下不同：①团结权并非仅止于单纯的团结自由，立法者还需对劳工团结给予积极的权利保障；②团结权预设了劳工的团结(工会)与雇主之间存在着集体劳资关系，并将其作为宪法秩序的一环，这与近代法秩序以各人为主体的私法自治原则不同。③团结权着眼于劳工团结(工会)与雇主对抗的私人关系，不同于以规范国家与国民间关系的一般基本权利，故有第三者效力的问题；④集体劳资自治的形成有赖于劳工团结的自主性，故应确保劳工团结内部的民主运作，同时避免国家及雇主对劳工团结的自主性产生干扰破坏。(21)在此基础上，结社自由与团结权还有一个重大的区别：结社自由的保障当然包括消极的不结社自由，但团结权却包括强制加入的组织强制意涵。因为团结权中结社只是手段，维护生存和工作才是最终的目的，所以为了这个目的，工会既可以采用以产业为单位的闭锁制协定(closed shop)，规定雇主只能雇佣工会成员，也可以采用以企业为单位的加盟制协定(union shop)，规定雇主所雇用的员工在一定期间内加入工会，否则雇主必须将其解雇。同时，工会为了维持组织内部的团结，以强化与雇主交涉时的对等地位，还往往赋予工会可规制其会员并可以对违反者加以制裁的权限，这称为工会的统制权，这种统制权也对劳动者的结社自由进行了限制。(22)
第二，团体交涉权
团体交涉权是指劳工通过团结权组成的工会，自主推选代表，与雇佣者交涉有关劳动条件和相关事项，并订立劳动协议(团体协约)的权利。(23)团体交涉的内容包括工资、工作时间、休息休假、人事任用、调职和奖惩以及有关生产经营方面的职务编组、调配等。(24)需要注意的是，团体交涉中与资方签订团体协约的是工会，工会作为最典型、最重要的劳工利益代表组织，其正当性自无可争议。但事实上，在工会之外，还存在其他的劳工利益代表制度，比如职工代表大会，那么形成多元的团体交涉关系。如何应对？根据日本学者的讨论，有以下三种做法：①学习德国，原则上将工会机能与员工代表机关的机能加以区别；②如果工会会员达到本企业员工的过半数，应自动由该工会取代员工代表机关；③扩大劳动基本权的享有主体，从工会扩大到所有的劳工利益代表组织，亦即非采工会形态的员工代表机关与工会共同承担团体交涉的角色。(25)
第三，团体争议权
团体争议权，又称团体行动权，是指劳工团体为了对抗资方的经济强势，争取对等交涉地位的主导权，达到提升劳工待遇和改善工作条件的目的，而以罢工、怠工、围堵工厂等各种团体行动，作为对资方施压的权利。(26)团体争议权的主要形态是罢工权(当然并不限于罢工)，由于罢工权涉及到与资方的营业自由产生冲突，故其发动受到严格的限制。一般来说，罢工的合宪要件包括：①须为工会所领导，当然工会也可以接受一开始非由其主导的罢工；②确保劳动契约有效期间的和平义务，此期间不得再以契约明定的条款作为罢工理由；③罢工的目的是为了劳动契约的内容，要求政府官员下台等政治性罢工不受允许；④罢工的采取须符合比例原则，比如罢工前须尽所有可能进行协商，罢工的手段不能危及社会秩序和人民生命，罢工结束后应立即恢复和平状态等。(27)
4.劳动权的体系
经过对劳动权的主体、相对人、客体的分析，并借鉴国外的相关理论，我们可以在学理上对劳动权有了一个比较清晰的认识，即劳动权其实是一个复合的权利，它主要由个体劳动权和集体劳动权组成，如下图所示：(二)历史解释
在我国，劳动权入宪可以追溯到1954年宪法，该法第91条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利。国家通过国民经济有计划的发展，逐步扩大劳动就业，改善劳动条件和工资待遇，以保证公民享受这种权利。(28)1975年宪法第27条第2款同样规定，公民有劳动的权利，同时，1975年宪法并出人意料地在第28条第1款规定了罢工自由。这可以被看作是集体劳动权在我国的首次入宪。随后，1978年宪法第48条规定，公民有劳动的权利。国家根据统筹兼顾的原则安排劳动就业，在发展生产的基础上逐步提高劳动报酬，改善劳动条件，加强劳动保护，扩大集体福利，以保证公民享受这种权利。与1975年宪法中的劳动权条款相比，1978年宪法回归了1954年宪法的规定，甚至更为丰富。但同时，与1975年宪法一样，1978年宪法第45条同样规定了罢工自由。现行1982年宪法虽然保留了劳动权的规定并且比前三部宪法规定的都要详细(共有4款组成)，唯在集体劳动权上删去了罢工自由的规定。(29)因此，我国现行宪法中仅有个体劳动权的规定。(30)
(三)体系解释
1.宪法上其他与劳动权有关的条款
我国宪法有关劳动权的条款主要是第42条，从这一条的位置来看，其位于宪法第二章公民的基本权利和义务的中部(该章共24个条款，从第33条到第56条)。比较有意思的是，劳动权正好处于自由权与社会权的分界处，一般认为，宪法第35条到第40条是有关自由权的内容，从第42条到第47条是有关社会权的内容。(31)因此，笔者认为，劳动权条款在宪法上的特殊位置为学者理解其性质提供了重要线索。(32)
宪法上其他与劳动权有关的条款包括：(1)第43条：中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。(3)第45条第3款：国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。前者规定了劳动者的休息权，学理上普遍认为这应属于劳动权的延伸，即属于劳动条件的一种(因为这种休息是劳动间歇的休息，与退出劳动的休息——退休不同)。后者是残疾人的劳动保护，当然也属于公民劳动权的应有之义，单独强调显示了其保护强度势必高于健康公民的劳动权。
2.宪法性法律上与劳动权有关的条款
宪法上对基本权利的规定比较概括，所以常常产生内涵不明确的难题。同时，宪法上的诸多规定，尤其是社会权的规定，往往仰赖立法者的具体形成。这时，作为宪法部门法的宪法性法律对宪法释义学的建构就非常重要。我国有关劳动权的宪法性法律主要包括《劳动法》和《工会法》。
《劳动法》第3条第1款为我们理解宪法上的劳动权提供了重要参考，该条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的扫利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。由此可见，《劳动法》上劳动权的内涵比宪法上的更丰富，具体包括：(1)平等就业权；(2)选择职业权；(3)取得劳动报酬权；(4)休息休假权；(5)获得劳动保护权；(6)接受职业训练权；(7)享受社会保险和福利权；(8)劳动救济权；(9)法律规定的其他劳动权利。当然，《劳动法》上的劳动权作为法律权利，其构造并不同于宪法上的基本权利，最主要的区别在于宪法上的基本权利的Addresser是国家，而法律权利的Addresser是资方、雇主或者用人单位，故此，《劳动法》上的劳动权里面包含取得劳动报酬权就不令人意外了。同时，诚如前述，我国宪法上并未规定集体劳动权，但在《劳动法》上却出现了集体劳动权的端倪。首先，该法第7条第1款规定，劳动者有权依法参加和组织工会。这可以被看作是团结权的表述。其次，该法第33条规定，企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。这可以被看作是团体交涉权的反映。(33)
如果说《劳动法》上只对团结权作了概括性的规定，那么，《工会法》本身就是对团结权进行保护的最好体现了。同时，该法第22条对团体交涉权作了更加明确的规定。(34)然而，对于集体劳动权中比较“激烈”的团体争议权，《工会法》并未涉及。(35)但无论如何，我国宪法性法律中有关团结权和团体交涉权为集体劳动权最终得到宪法的直接保障提供了条件。
(四)关于劳动权性质的分析
劳动权作为社会权，是学界的通说。(36)但是，即使作为社会权，争论依然存在，主要集中在社会权的可裁判性(justiciability，即社会权是否为一个主观请求权)问题上。可裁判性的有无更多考虑的是立法机关与司法机关的分权问题，各国之所以不承认社会权的可裁判性，主要因为社会权的内涵的模糊(即实现程度上、实现手段上存在很大的裁量空间)以及社会权的实现系于国家的财力(即涉及到立法机关的预算权)，(37)所以，如果轻易让司法机关来裁判有关社会权的争议，容易造成司法机关取代立法机关的局面，而这是与权力分立的宪法原则相违背的。为了保证这种权力平衡不被打破，各国学者普遍主张，社会权的内容往往需要立法者具体化以后，再由权利的享有者来向司法机关主张，亦即作为法律权利的社会权具有可裁判性。
当然，这并不意味着作为基本权利的社会权完全丧失可裁判性，由于基本权利对司法机关也具有直接效力，所以，司法机关在面对公民的请求时，并非一味地否定，往往需要在权力分立的原则和保障公民基本权利之间进行衡量。如果保障民众的基本权利更具有迫切性，司法机关就有必要接受公民基于宪法上的社会权所提起的请求。(38)实际上，根据德国宪法学的理论，宪法上的社会权仍然具有两种给付请求权功能：(1)原始的给付请求权，是指直接由基本权利导出的对国家的财物给付或生活照顾的请求权。(39)当然，这种原始的给付请求权只在最低限度或最基本程度内得到承认，国家并不负有提供充足给付的义务，这也就解释了为什么个体劳动权只能要求国家提供最低的工资保障、最低的劳动保护、最低的劳动条件保障。(2)分享权，是指国家已有一个先行的行为，而却拒绝他人的一个特定给付，此时他人即可要求相同的给付。因此，分享权是间接从平等原则导出的，并非直接源自于宪法上的基本权利，故也称之为派生的给付请求权。比如在提供就业训练、就业服务和失业救济上，公民享有与其他相同条件的公民获得国家同等给付的请求权。
二、劳动义务的释义学建构
(一)文理解释
我国宪法第42条不仅规定了公民的劳动权，同时还规定了公民的劳动义务。我国学说一般认为，所谓劳动义务是指一切有劳动能力的公民必须参加社会劳动。(40)但这种必须性到底是一种法律上的强制性还是道德上的强制性，由于学界对公民基本义务研究的薄弱，未见给出明确的答案。(41)但无独有偶，日本宪法第27条第1款也规定了国民的劳动义务。对此，日本的早期学说认为劳动义务仅是国民的一种伦理道义上的义务，并不具有法律上的强制性，所以国家不可以强制国民劳动，否则将违反宪法上禁止强制劳动的规定。不过也有学者认为，将劳动义务仅仅理解为一种精神的、道义的义务，并不恰当。劳动义务同时也是表明国家对于不工作者没有照顾义务的方针，亦即，对于无正当理由拒绝劳动者，无保障其劳动权与生存权的必要。从而，对于虽有工作能力但拒绝工作的，可以不予社会国家的给付。(42)具体到我国，公民的劳动义务构成对其劳动权的一种限制，这种限制是一种内在的、逻辑上的限制，(43)也就是说，如果公民自己没有劳动的意愿，那么国家也就没有保障其劳动权的必要，否则反造成国家强制公民劳动的效果。比如，我国《失业保险条例》第14条第2项规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……(二)非因本人意愿中断就业的。
(二)历史解释
劳动义务入宪是从现行1982年宪法开始的，1982年宪法为何要增加劳动义务，根据1982年2月27日《宪法修改稿草案(讨论稿)的说明》，认为，1978年宪法(1954年宪法也一样)只说公民有劳动的权利，在我们的社会主义国家中，劳动既是公民的权利，也是公民对社会应尽的义务，所以作了这样的修改。(44)可见，当时修宪者对劳动义务的理解倾向于一种道德义务。
(三)体系解释
我国宪法除了第42条第1款明确规定劳动义务的内容外，还有多处内容与劳动义务有关，为了确保宪法释义学的融贯性(coherence)，(45)对这些内容也必须给予关注。
1.义务劳动
宪法第42条第3款规定，国家提倡公民从事义务劳动。所谓义务劳动，是指出自自己的自由意志而进行的劳动。这里的“义务”并非指强制，而是自愿性和无偿性的意思。(46)当然，国家提倡义务劳动并非让公民自愿、无偿为他人劳动，而应是专指公益性的劳动而言，由此，也才能理解前述修宪者所说的公民对社会应尽的劳动义务。
2.遵守劳动纪律的义务
宪法第53条还规定了公民有遵守劳动纪律的义务。劳动纪律是劳动者进行社会生产必须遵守的各项生产劳动规章制度的总称。这种劳动纪律的义务可以说是劳动者的一项业务义务，违反这种义务当然具有法律的可责性，但问题是，首先，这种义务与其说是劳动者向国家所负的义务，毋宁是对雇主、对第三人的注意义务；其次，这种义务的法律上的可责性并非来自于该义务本身，更根本的是法律上对这种业务义务的确认，因此，遵守劳动纪律的义务可以被守法义务所囊括。

Ⅲ 劳动法第82条解读

劳动法第82条，是关于雇佣关系逾期不签订合同。法规规定：用人单位自用工之日起，超过一个月不满一个月未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

Ⅳ 急求关于劳动法方面的书籍，比较全面的

有由我国著名劳动法律专家范战江最新主编的《劳动人事法律精要词条与依据指引》

Ⅳ 请问《劳动法》 第八十二条中

《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”虽然该条没有明确规定二倍工资计算的起止时间，但《劳动合同法实施条例》第六条对此作了规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”据此规定，有学者认为二倍工资计算的起止时间已经很明确，二倍工资计算的起止时间是从用工之日起满一月的次日至订立书面劳动合同或解除劳动合同为止，其计算期间没有上限。但在司法实践中，对二倍工资的计算起止时间是从用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即最长不超过11个月，而不是从用工之日起满一月的次日至订立书面劳动合同或解除劳动合同为止。
部分学者对二倍工资起止时间的计算是对《劳动合同法实施条例》第六条的孤立理解造成的。因为根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”和《劳动合同法实施条例》第七条之规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”据此规定，如果用人单位自用工之日起超过一年没有与劳动者订立无固定期限劳动合同，则视为其已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，故超过一年的时间应按照无固定期限劳动合同的相关规定享受有关待遇，用人单位无需再向其支付二倍工资。
综上所述，用人单位自用工之日起超过一个月且在满一年之前未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍工资，二倍工资的计算期间从用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即最长不超过11个月。如果用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同，不仅要向劳动者支付11个月的二倍工资，还视为用人单位已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同，劳动者即可根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》关于无固定期限劳动合同的有关规定享受权利和履行义务。

Ⅵ 急急急！劳动法专家请进！！

第三十五条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；

补充:

这里所说的工资均为发生工伤之前的12个月的平均工资.

Ⅶ 求助劳动法学者的帮助~我1980年在基层卫生院工作，工作30十载，医改和劳动法多我们这样的人有照顾

1、该单位与你签订了劳动合同没有？若有你可以按照《劳动合同法》
2、若单位没有跟你签订30多年的劳动合同或者有签过，但是时间久了你弄丢了，你都可用现行《劳动法》为自己维权。因为你已经和这个用人单位形成了比较稳定的事实劳动关系，若用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。
3、最后一步是在不得已得情况下才走仲裁这个程序！

Ⅷ 国内劳动法的专家学者有名的有哪些

你可以查一些政法大学的教授。国家的所有法律其实就是他们在出谋划策。

Ⅸ 劳动法的发展规律及趋势

“劳动者”是劳动法上最重要的概念之一，属于同“劳动关系”、“劳动权”处于同位次的基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。“劳动者”在劳动法上的整合作用甚至达到可以为劳动法正名的程度，即劳动法应称为“劳工法”{1}更为体贴，目前大陆学者虽无“劳动者法”之提法，但是劳动者法之文义妥当性足见“劳动者”之于劳动法之意义。然而，“劳动者”作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面，“劳动者”替代称谓甚多，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、雇工、员工等。”{2}不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，更如“白领”、“蓝领”、“打工的”等等均可指代劳动者。另一方面，劳工立法之初，并未有塑造“劳动者”概念之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，{3}如德国法之通说认为，“‘劳工’此一观念，并非是一概念（Begriff）、而是类型（Typus），其范围无法一次、抽象地加以界定。”{4}可认为，一个高度抽象的劳动者概念绝非劳动法之所需。既如此，何来“论劳动法上的劳动者”呢？

“论劳动法上的劳动者”有着其特定的语境，这是和雇佣社会、劳动立法密切联系在一起的。在雇佣社会中，劳动者概念已非语感上的工厂劳动者，并呈多样性发展，劳动者的传统界限开始模糊，劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题：一是与经营者的区分，这是企业组织内的层次界限问题；一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问题。{5}这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是大陆法国家和英美法国家共有的现实问题。而且随着劳动立法的发达与整合，塑造劳动者概念之意识越来越必要、越来越强烈。现实中，传统雇佣形态受到极大挑战，越来越多的劳动者被非劳动者化处理，谁是劳动者，谁不是劳动者，在社会生活中变得扑朔迷离。如美国劳工部劳工数据局统计，2001年的不稳定劳动者（contingent worker）的人数和比例较1995年有所下降，而究其原因在于不稳定劳动者概念的不确定，实际上，2001年关于可选择的劳动力（alternativework force）统计的比例和数量是远远超过不稳定劳动者数量的，而可选择的劳动力包括了独立合同人（independent contractors）、电传工（on-call workers）、临时工（temporary workers）和合同工（contract workers）。{6}在面对劳动者非劳动者化处理时，中外劳动法学者均表现出极大的担忧，有观点认为，长此以往，不出50年，不会再有雇员。{7}塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇员”（employee）被“劳动者”（worker）所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。{8}在日本，则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，{9}在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题，实质上均属于“劳动法上的劳动者”问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。

一、我国劳动法上的劳动者

（一）计划体制下的劳动者

计划经济体制下仍然存有劳动制度，{10}尽管那些制度逐渐变迁而逐渐淡出现行劳动法的视野，但是它对我国现行的劳动法制产生了深远的影响，有必要在现行劳动法视野中单独梳理一下计划体制下的劳动者。计划经济体制下大量的劳动政策中塑造了以工厂职工为核心的泛劳动者观念。

1．劳动法上的“劳动关系”

确定劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题，劳动法上的“劳动关系”则是劳动法的调整对象之范畴。计划体制下，劳动法上的劳动关系有两个特点：一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为，“在我国，劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。……它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。”{11}二是强调劳动关系的普遍性，认为，“我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系，也应该调整农村人民公社的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者。”{12}由此，新中国最初形成的“劳动关系”概念以排斥“雇佣”为前提，引入“单位”观念，客观上催生了后来的“个体工商户”的单位地位，也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。

2．劳动法上的劳动者：以制度化的“工人”为核心

劳动法上的劳动者有泛化的取向，其基调是，“正确地划定劳动者的范围不只是对于研究劳动法的对象，进行劳动立法，以及做好各项劳动工作有着重要的意义，而且关系到壮大革命队伍，巩固无产阶级专政这样一个根本性质的问题。”{13}国家构建了以制度化的“工人”为核心的劳动者范畴，在观念上将“农民”、“干部”边缘化。在该制度体系中既有类似出生意义上的身份识别，如工人、农民、干部，也有管理意义上的身份识别，如编制内与编制外、固定与临时等等。其中，区分工人与干部的意义主要在企业内部，体现为不同编制；区分固定工与临时工的意义主要在企业内外，体现为编制的有无。

(1)工人与干部

干部制度是我国人事制度中的重要制度，传统上归口人事行政部门管理。在政企不分的背景下，企业按照行政体制在内部按照工人与干部的区分进行分别管理。在企业内部，既有直接生产人员，也有非直接生产人员，还有无法归类的其他人员，并进一步细化为工人、学徒，行政管理人员、服务人员，农副业生产人员、长期学习人员、长期病和伤病人员、列为编外的年老体弱人员、下放与支援农村公社仍由原单位支付工资的人员、支援国外的人员。{14}这样的分类并不会出现工人与干部身份上的模糊，分类中的“工人”比制度上的工人范围要小，其中非直接生产人员有部分认定为“职员”、部分认定为“干部”。其中工人与职员统称为职工，职工与干部的区分则以不同的人事编制来区分。在企业中，赋予管理人员、技术人员以一定的行政级别，相应地按照干部进行管理。

(2)固定工与临时工（合同工）、民工

典型的“工人”又称为“正式工”、“固定工”，是与特殊类型的工人相对而言的，其特征一如现行法中的基层公务员，按编制进行管理，并可转干（转换身份为干部）。同时，固定工之外还有临时工（合同工）、民工。一般，临时工（合同工）是没有编制的固定工，原则不得转为编制内，更无转干的可能。民工则属于工业使用农村劳动力，其身份定为农民，是名副其实的临时工，而即便在“临时”期间的民工，在制度上也有很大区别。

追溯计划体制下的灵活用工，很容易梳理出从“临时工”到“合同工”的称谓变迁和内容变化，也能够看到不同于现在农民工的“亦工亦农”。{15}对临时工（合同工）和民工进行专门的研究对于完善劳动法上的劳动者理论会有裨益。但是，由于此两类劳动者均未在后来的劳动法中有效地衔接，成为遗憾。在此不对具体事实和理论做深入分析。

（二）市场体制下劳动法上的劳动者

从过程来看，“以统配劳动制度为基础的用工制度改革是伴随着我国的改革开放而逐步展开的，并反侵蚀了原有的统配劳动制度，并逐步形成了市场劳动制度，或者交易劳动制度，其最核心的思想是打破“铁饭碗”，以合同为纽带，以交易为特征，使人力资源得以开发。”{16}在识别劳动者的意义上，“劳动合同”在劳动法上的显赫地位逐步确立并理论化，而“劳动关系”在劳动法上的地位则相比较而言有弱化的倾向。{17}劳动法上的劳动者之认定不再是身份识别，而是从劳动合同切入。

1．劳动法上的“劳动合同”

劳动法上的“劳动合同”之所以具有认定劳动者之功能，是以全员劳动合同制为基础的。“在实行全员劳动合同制的改革中，管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差别。大体而言，全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别，至少，全员劳动合同制意味着再不存在固定工和合同工的称谓了。”{18}然而，此种改革造成的直接结果是劳动关系认定上的形式主义，1994年《劳动法》规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，{19}文义逻辑是，无劳动合同则无劳动关系。实践中则出现了两种情况：一是“认合同，不问事实”，传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者；{20}二是“无合同，难以交代”，补充发展了事实劳动关系理论。{21} 2007年《劳动合同法》又规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，{22}在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认劳动关系的标准转化为“用工”。

2．劳动法上的劳动者：以契约化的“雇员”为核心

从全员劳动合同制到劳动合同法，在社会生活中确立了“打工”{23}的观念，在劳动就业中塑造了新的劳动者概念，被认为属于西方的“雇员”概念逐渐被接受，成为日常生活用语。在此背景下，劳动法上的劳动者是以契约化的“雇员”为核心的。尽管劳动法上没有使用“雇员”的概念，但是劳动法上的劳动者概念核心已经转移为契约化的雇员。自制度化的工人向以契约化的雇员的位移有制度切换的一面，如对已有制度下的关系进行清理而重新引入新的制度；也有制度接续的一面，传统的工厂工人缓慢地实现身份转化，新制度的导入得到某种修正。在此过程中，文本与现实之间出现了一些较大的背离，典型者如农民工、经理等的劳动者地位问题，此属于比较独立而负责的问题，在此不论。

（三）问题所在

计划体制下形成的“劳动关系”概念并未被市场经济下的“劳动合同”概念所替代，而且具体化为“劳动关系”与“劳务关系”的区分成为劳动司法中的重要理论。在这一变化过程中，劳动者面临的法律体系发生了很大变化。政治意义上的强势工人身份被淡化，法律意义上的弱势劳动者身份开始强化。在承认用人单位和劳动者之间强弱不对等的理念下，既肯定了用人单位与劳动者之间的对抗，也催生了大量的保护劳动者的立法，保护与不保护的巨大落差使得劳动者身份显得尤为重要。劳动法上劳动者理论的重要性和问题点便凸显了出来。

1．制度与观念的错位

制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有出人的，或者说，制度上的“雇员”与社会生活中的“雇员”是不一致的。而这种不一致使得法律在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动者的混乱。扭曲者如，认定公司经理或主管为劳动者，{24}此种做法与国际上之一般做法相去甚远，远未到我国台湾地区对“经理”之实质判断的研讨。混乱者如，有言，“目前，关于事业单位劳动者是否适用劳动法的问题，可能与‘劳动者’概念不明确有关。”{25}再如承包人，尤其是内部承包人，{26}其承包机制沿袭为行业“惯例”，成为认定劳动关系的司法难题。

此外，农民工群体需要单独关注，一方面，农民工群体数量庞大；另一方面，体制转轨前后，“民工”到“农民工”称谓变化背后存在严重的制度断档。在计划体制下，民工就是农民，却让社会感知其曾经“工人”过；在市场体制下，农民工就是工人，却让农民工在制度上备受歧视，如此错位，我们有理由将社会感知混乱的劳动者与制度断档的农民工联系在一起，而此恰恰是我国劳动法上极为特殊的主体现象。另外，“下岗”劳动者与农民工具有类似的社会地位，其在劳动法上的主体身份也极为特殊。

2．理论的偏差与缺失

扭曲与混乱的劳动者制度与观念促使我们反思我国的“劳动关系”理论。在理论和实务中，有时候区分“劳动关系”与“劳动法律关系”，有时候不作区分。在区分两者的情况下，“劳动关系”特指劳动法的调整对象，这时候“劳动关系”是一个事实问题，而非法律问题，但是此时的“劳动关系”具有封疆划界的意义，直接决定劳动法干预社会生活的范围。阐释“劳动关系”的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会范畴，{27}却并不精确处理“谁是劳动者，谁不是劳动者”的问题。

从调整对象到法律关系，“劳动关系”与“劳动法律关系”则往往不作区分，“劳动关系”即劳动法律关系，至此方成为劳动理论与实务中的重要概念，并成为一大理论焦点。劳动关系理论的焦点在于区分，而极少类型化，其意义在于劳动法的可适用性判断，也难怪“劳动关系”置换了“劳动法律关系”的概念。于是，有了劳动关系与劳务关系的区分，有了事实劳动关系理论，有了劳动关系的灰色地位，也有将雇佣关系纠缠进来的理论。{28}然而，无论理论如何，劳动法实务受到了混同“劳动关系”与“劳动法律关系”的影响，确立了以“劳动关系”为基础进行取舍的观念，属于劳动关系，则为劳动法上的问题；不属于劳动关系，则非劳动法上的问题。进而，劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题，劳务关系中无劳动者，事实劳动关系成为劳动者范围之有限的补充。

劳动关系理论之于劳动法上的劳动者而言，有作茧自缚之后果，特别是“劳务关系”概念出现后使得劳动关系理论走向歧途。在一篇较早的来自高级人民法院的文章可能感知到了“劳务关系”概念之本质，“现实生活中，有的劳动关系因为劳动者的身份有特殊性而变得较难确定。不少同志对这种由特定劳动者在劳动过程中形成的社会关系，提出了与劳动关系仅一字之差的名称—劳务关系，……认为，劳务关系不属于劳动关系，不宜由劳动法调整，对此，笔者不敢苟同。”{29}该文的分析思路是沿着合同效力理论来展开，在笔者看来，此种思路较“调整对象”思路要科学的多，把劳动关系问题还原为劳动法律关系问题，并直指劳动合同之效力问题，具有区分劳动合同理论与劳动者理论之意义；同时该文没有展开分析却开篇提到的“劳动者的身份有特殊性而变得较难确定”实为通向劳动法上劳动者理论之亮点，此在当下我国劳动法学理论研究中仍然没有深入展开，相应地司法实务也缺乏劳动法上劳动者理论之支持。

相较而言，计划体制下以“工人”为核心的劳动制度与政策虽无法治观念，却有一套劳动者理论，虽然劳动关系泛化，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以“雇员”为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要，从法理逻辑来看，有因果颠倒之疑惑。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论缺失，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的“从属性”远未植入司法。

二、域外劳动法上的劳动者理论

在域外劳动法上并不区分“劳动关系”与“劳务关系”，英美法系区分“雇员”(employee)和“独立合同人”(independent contractor)，大陆法系一般会区分“雇佣合同”(employmentcontract)和“劳动合同”(labor contract)，而在德国法上则发展有区别于合同理论的主体理论，日本和我国台湾地区均受其影响。

（一）英美法上的雇员

英美法上的雇主雇员关系是自主仆关系发展而来的，主仆间有特定的责任与义务，并涉及一揽子社会政策，因此是否仆人关系雇员生活福祉。{30}在雇佣法上，没有认定雇员的唯一标准，因立法目的不同而有所不同，但是在相关政府报告中有统一界定雇员之观点，认为，传统的主仆关系学说已经不利于劳动政策，不应在每一个劳动法律中各自界定雇员，应当有一个统一的、适用于整个劳动法的雇员概念。{31}可见，在美国法上的雇员有其本质的同一性，否则不会有统一概念之说，而理论上的最新发展则有突破传统主仆关系学说之迹象。

从美国的判例来看，有法院认为非法雇用的未成工不适用劳动者补偿，也有法院认为此中做法的结果不正义并且与公共政策相违背；有案例认为农业劳动者不是独立合同人，应适用劳动者补偿，并有案例认为上门推销员是雇员而非独立合同人，应受工资工时制度保护，另外，由于劳动者补偿排除损害赔偿，劳动者会主张独立合同人以求得侵权赔偿而非劳动者赔偿救济。{32}可见，在雇员认定之判断上，既有合同效力之考虑，也有社会政策之考虑，可左可右之间，合同效力与社会政策均非雇员认定之一般标准；雇员与独立合同人之区分成为超越合同效力的一般推理思路，即将工作之人做非此即彼的区分，从而在具体的案例中认定雇员。

独立合同人（Independent Contractor）也称为“独立承包人”，常称为工人，而在理论上则界定为自我雇佣的人，故非雇员，于是独立合同人与雇员的区分至为必要，此亦是英美法上的通识知识。而此通识知识也成为英美法上的“传统困境”，相关讨论早已汗牛充栋。{33}独立合同人与雇员的区分在英国法院经历了控制标准、组织标准、到衡量一切有关因素的变迁，虽然合同之措辞也可能起到一定的作用，但却肯定不是决定性的。{34}倘若把雇员称为“非独立合同人”或依附性合同人，独立合同人与依附性合同人的区分结果不以合同为标准，服务合同与雇佣合同的形式差异不是法官判断的依据，英国判例和美国判例均围绕独立合同人与依附性合同人之区分而形成了界定雇员的考虑因素，{35}界定雇员远非传统的控制说，客观上雇员界定成为法官自由裁量之范畴。

然而，独立合同人与依附性合同人界限的模糊状态成为常态时，则有了半依附性合同人说。学术上将中间类型的劳动者设计为半依附劳动关系，审裁处也遵循同样的逻辑，认为此雇员依附于雇主，具备雇员的特征，只是特征具备程度比较弱。{36}但是，深人分析半依附性合同人，这种新出现的、看起来独立的半依附性合同人无疑就是普通雇员，他们并不独立，简单的合同手段并不妨碍我们的正义观念，且回到英美法之劳动法原理上，此类半依附性合同人的自然劳动权利仍然存在。{37}在这一点儿上，诠释雇员界定理论的社会语境在劳工联合与集体谈判意义上更为妥帖，这可能也恰恰符合以美国为代表的英美法上的雇佣法与劳动法的两分传统，以及劳动法上的自由精神。

（二）大陆法上的雇佣合同或劳动合同

英美法上有“服务合同”与“雇佣合同”之区分，却并没有概念化，其概念化对象是“雇员”与“独立合同人”。大陆法上有概念化的“雇佣合同”或“劳动合同”。{38}我国台湾地区之立法例在民法中有“雇佣”之有名合同，另外在劳动基准法上有“劳动契约”，与法、德立法例一致，进而有“雇佣合同”与“劳动合同”之关系的研讨。

劳动合同之界定在法国法上极为重要，但是劳动合同的界定并非在劳动合同与雇佣合同之间展开，而是从劳动合同界定标准的“三要素”理论展开，即提供劳动、劳动报酬和法律从属关系。在法国法上，雇佣合同与劳动合同关系体现在历史演变上，两者呈现自“雇佣合同”称谓向“劳动合同”称谓过渡的关系，其意义在于抛弃了延承罗马法的租赁观念。{39}法国法上关于劳动合同之界定当然无关雇佣合同与劳动合同之区分，盖因为劳动合同置换雇佣合同之称谓，是一个历史过程，而非一个现实区界。

我国台湾地区同样有类似问题，立法上有民法与劳动基准法之规定，理论上有学者提出劳动契约与雇佣契约区别之理论，{40}然而在笔者看来，其区分的重点在于劳动契约与承揽契约的区别，而未敢对劳动契约与雇佣契约进行具体之区分，其对雇佣契约与劳动契约的关注是历史之维度的。然而，却不能回避理论创新对制度解读之影响，雇佣契约与劳动契约之关系究竟是并列式的，还是涵括式的？是不是理论上的并列与制度上的涵括存有冲突呢？我国台湾地区法学上鲜有争论，大概因为雇佣契约作为劳动契约的上位概念是在制度中已经确定的，无需争论。

我国同为大陆法系国家，却并没有在立法中确立“雇佣合同”之概念，然而这并不妨碍雇佣理论之发达和影响。有观点认为，根据法律规定，“劳动者与企业之间有关劳动关系的协议，属于合同法的适用范围，合同法与劳动合同法之间，是一般法与特别法的关系。”{41}那么，把劳动合同纳入民法框架下，进一步如何处理劳动合同与雇佣合同之关系呢？同样根据法律，在无“雇佣合同”立法的情况下，此问题并无依托。有学者认为，劳动法定位于产业雇佣关系，民法雇佣合同虽未以有名合同规定，并不否定民法之调整，强调民法与劳动法之间已经超越了一般法与特别法的局限。{42}笔者朦胧感知，范畴大小与法律适用并非绝对纠结，法律上的“雇佣合同”、“劳动合同”概念应当与社会生活中的概念保持一致，毕竟合同首先是一个事实，而后方是法律问题，而社会生活中劳动合同显然“深陷”雇佣观念之中。 单纯从部门法区分的角度分析，当然有“民法的归民法，劳动法的归劳动法”这样的答案，但是，这样的思考却恰恰忽略了民法和劳动法不同的规范特征。在劳动法之前，劳务给付之上的法律属民法范畴，雇佣与承揽等之区分并不要紧，盖因为两者均属自然选择，无法律上之利害；在劳动法之下，劳务给付之上的法律属劳动法范畴，“雇佣”已然成为“劳动”，其要紧的是区分雇佣与承揽，盖因为法律上的差别利害必然造成两者自然选择的失衡。那么，从“雇佣”到“劳动”是否在民法上遗留了传统的、不需要劳动立法的、乃至不应当劳动立法的“雇佣”呢？从社会进化规律来看，肯定回答是符合正义观念的；但是此种遗留绝非雇佣合同特征之异化，区分雇佣合同与劳动合同的思路要么给“雇佣合同”偷换概念，要么会对同一事物做矫情的分割。换言之，该问题的实质是劳动法上的劳动者理论，纠结于劳动合同与雇佣合同的界分可能有方向性的偏差。