实施型立法
⑴ 地方性法规的发展完善
继续加强法律体系建设
中国特色社会主义法律体系形成以后,仍需要不断完善发展,未来我国立法工作的重点,就是继续加强法律体系建设,不断提高法律体系的质量和水平。地方立法机关仍须在新的起点上继续推动法律体系的完善、着力加强法律法规的实施。
一,坚持以人为本,充分吸纳民意,更加注重社会领域立法。社会主义法律体系是动态的、开放的、发展的,中国特色社会主义法律体系形成后,根据新情况进行立法修法仍是立法机关的主要任务。在深化改革过程中,各种群体、阶层的利益关系日益复杂,表达、协调、平衡各种利益关系成为全党的任务。地方立法应结合本地实际,把握时代特征,加大向社会领域倾斜的力度,有效发挥立法在社会利益的表达、协调、平衡方面的作用。
二,探索法规清理的常态化,提高修改法规的比重,更加注重建立长效机制。除定期清理外,还应结合国家法律的制定和修改情况,及时对照检查本地区的相关法规,避免问题的积累;同时要建立和完善立法后评估制度,一方面检验法规的实施效果,另一方面将评估结果和清理工作结合起来,形成法规清理的一种启动机制。
三,做好配套制度建设,加强法律法规的贯彻实施,更加注重法律法规的实效性。要继续做好实施性立法,重视与法规相配套的规范性文件的制定工作,进一步加强法规解释工作,进一步监督法律法规的执行。
四,加强立法调研,增强法规建设的规范性,更加注重提高立法质量。继续总结经验,将立法调研、课题研究、立项论证和常委会立法规划、计划编制等多个工作有机联系起来,并不断加以完善,达到提高立法质量的目的。
⑵ 行政处罚只引上位法而不引用实施性规定是否合法
根据规范性文件性质和制定权来源的不同,规范性文件可分为三类:
一是创制类规范性文件,即法律对某一方面的行政管理事务尚未作出规定,但因为行政管理需要,而制定具有新的权利义务内容的文件;
二是解释类规范性文件,即法律对相关的行政管理事务虽有规定,但较原则、不便操作,而对其进行细化解释,但未创设新的权利义务的文件;
三是指导性规范文件,即为了行政指导而制定的、对相对人没有强制力的文件。
如何判定规范性文件的合法性,须进行以下七方面的审查来判定。
(一)制定主体的审查
制定规范性文件是行政主体的一种行政行为,在我国能成为行政主体的只有两类组织,一是行政机关,二是法律法规授权组织。所以,制定规范性文件的主体必须是该两类部门。此外,由于行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理并独立承担法律责任的组织。因此,行政主体的内设机构以及一些议事协调机构也不能制定出台规范性文件。
(二)是否逾越权限的审查
逾越权限制定规范性文件是指行政主体超出法定权限制定不属于自己职权范围的规范性文件,包括职能和权能的越权。职能的越权是指行政主体超出自己的职能或管辖区域,制定了不属其业务范围的规范性文件;权能的越权是指行政主体虽拥有某行政权力,但其在规范性文件制定内容上超越了该项权力的法定幅度或限度。
(三)法律保留的审查
法律保留原则体现了立法权对行政权的制约,是指有关国家基本政治制度和公民基本权利的事项只能制定为法律,而不能制定为法规、规章和其他规范性文件。如我国《立法法》第八条和第九条分别规定“下列事项只能制定法律:(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)对非国有财产的征收;(7)民事基本制度;(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(9)诉讼和仲裁制度;(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项”;“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”等。(四)具体行政措施的审查
具体行政措施一般涉及对行政相对人财产权利和人身自由的限制、惩戒和授益等,关系公民基本权利,故一般应由法律作出规定。如《行政处罚法》第十四条规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚” ;《行政许可法》第十七条规定“ 除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可”;又如《江苏省规范性文件制定和备案规定》第九条第一款规定“ 行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主,并不得创设下列事项:(1)行政许可;(2)行政处罚;(3)行政强制;(4)行政征收征用(法律、法规另有规定的除外);(5)机构编制事项和其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。”因此,规范性文件不得创新制定具体行政措施,只能在上位法规定的具体行政举措种类和幅度范围内进行细化和解释。
(五)是否与上位法抵触的审查
规范性文件不得与上位法相抵触主要是指:不能与上位法相抵触;不能与法律原则、法治精神相抵触;不能没有法律依据而违法增加公民、法人或者其他组织的义务或者限制公民、法人或者其他组织的权利等。
(六)制定程序的审查
目前,我国尚未制定统一的行政程序法,有的省制定了地方性规范性文件的制定规定,比如《江苏省规范性文件制定和备案规定》,该规定第二条明确指出“规范性文件的制定和备案,适用本规定。法律法规另有规定的,从其规定。违反本规定制定的或者依照法律、法规规定应当公布但没有公布的规范性文件,不得作为实施行政管理的依据”。因此,在规范性文件的制定过程中,从立项到广泛听取民意、再至文件发布和备案,必须均遵从该规章设定的程序。
(七)合理性的审查
在现代法制社会中,合法性审查与合理性审查共同构成了规范性文件审查的基本内容,合理性审查是对合法性审查的必要补充。违反合法性标准将导致行政违法;违反合理性标准将导致行政不当。规范性文件的合理性审查主要包括:动因是否与法律目的相悖;是否符合公平正义法则;是否考虑了法律目的以外的因素或追求;是否有违事物客观规律等。
⑶ 法律的重要性到底在中国有多大的意义
方立法是国家立法体系中不可或缺、不可替代的组成部分。多年来,特别是近年来,我省有立法权的4个较大市和3个民族自治县十分注重从本地实际出发,严格遵循《立法法》和《广东省立法条例》,努力探索地方立法新途径,大力推进地方立法工作,先后制定、修改、废止了一大批地方性法规,较好地从法律制度建设上解决了当地经济社会发展中存在的一些问题。
与此同时,我省地方立法工作也存在这样或那样的困难和问题。新形势下,地方立法如何与时俱进,自觉地为构建社会主义和谐社会作贡献,实现与地方经济社会全面发展和良性互动,已越来越成为摆在大家面前的一个紧迫问题。
在2005年12月27日召开的广东省立法工作会议前夕,本刊记者就有立法权的较大市在立法中所面临的难与困,分别采访了我省部分有立法权的较大市人大法委或人大常委会法工委以及连南、连山、乳源3个民族自治县人大常委会负责人。
立法的舞台到底有多大?
如今,国家立法越来越多,地方立法的空间是否会越来越小?记者了解到,对该问题,我省有立法权的较大市和民族自治县的情况不一,说法也不一。
汕头市人大常委会法工委主任陈冬雷表示,从某种意义上说,地方立法的空间呈现逐渐缩小的趋势,这与国家法制建设的进程密切相关。经过多年努力,目前我国以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已初步形成,我国政治生活、经济生活和社会生活的主要方面基本做到了有法可依,从根本上改变了过去那种无法可依的状况。因此,地方在解决国家尚无明确规定而先行立法方面的空间会越来越小。这就要求地方立法必须与时俱进,把重点转向解决地方特定问题和适应新形势的创制性立法上来。但由于认识不足或观念转变滞后,地方立法还不能很好地适应客观形势的发展变化。从另一个角度看,随着国家法制建设的逐步完善,对地方立法的范围、内容等所做出的规范或者说约束和限制也越来越多,越来越严格。地方在认识上存在一定偏差,在一些应立法的领域存在“等、靠、观望”等思想,一定程度上也影响了地方立法。
深圳市人大法委副主任委员刘曙光对此却持相反意见。他认为,地方立法的空间非常大,原因有3个:首先,当前社会主义法制体系基本框架初步形成,但体系是体系,基本框架是基本框架,二者有质的区别,需填充的具体法规还很多。其次,从政府承担的职责来看,我国与外国也不太一样,现在我国正处在经济转型时期,还没有将立法权完全放下去。他向记者作了一个测算:广东省一级涉及有关法律的业务处室500个左右,除一部分处室不执法外,大部分处室至少执行一部至两部法规,这还是最保守的算法。大家想想,若所有执法职能都能法定化,立法空间该有多大?再次,以往立法是面的需求,一部法规往往分章分节,管一大片,涉及到方方面面的内容在一部法规里基本说完。现在不同了,人们对所立的法有新的要求了,即立的法不仅需要到面,也需要到点。也就是说,一件很小的事也许就需要一部法,需要一个专门机构。例如,对韶关市丹霞山风景区的管理,就十分必要制定《丹霞山风景区管理条例》,体现地方特色。
珠海市人大法工委主任边玉峰则说,地方立法中的先行性立法的空间较宽阔。地方立法要创新,以填补国家立法的空白。地方立法,应更注重先行性立法。
3个民族自治县的看法又如何呢?连南瑶族自治县人大常委会副主任谢柏良的说法颇具代表性:“目前民族自治县的地方立法空间还是较大的。现在,我们县除了一部《连南瑶族自治县自治条例》外,已基本上没有其它仍在实施的自治县地方性法规,这不利于自治县经济社会的有序和可持续发展,这也是构建和谐社会亟待解决的问题。”
立法,重数量还是重质量?
现在,社会上流行这么一种说法:地方立法立得差不多了,现在主要应注重法的质量和怎么执行好这些法规。对此,我省有立法权的较大市和民族自治县又是如何看的呢?
一种意见认为,这种认识是不全面的,其实立法数量和立法质量同样重要。深圳市的刘曙光说,就深圳而言,现在所制定的法规只有100多部,这远远不能适应当地经济的发展和社会的全面进步。地方立法的功能及定位,就是在国家立法的空隙中寻求空间,拾遗补缺,地方立法其实是国家立法的细化。也就是说,实施性立法、补充性立法是地方立法的重点。在我国,通常是应立法的却少有立法或没有立法,如道路交通处理、居民最低生活保障等方面都存在这方面问题。其实,有关这一方面,任何行业都可列举很多。而国外的情况却不是这样,例如美国、新加坡等国家的地方立法的总量就非常大,每部法典内容都很详细,基本上做到“只要公民觉得应有法律规范的地方就一定有法规范”。现在,我国国家法律200部左右,国务院行政法规900多部,乍看起来,所立的法律、法规好像是差不多了,其实不然,因为到了地方完完全全立法的很少,大部分需要进一步细化、规范,增加一些可操作性的内容。前不久深圳市人大征集2006年地方立法意见时,发函至政府机关,竟有100多个项目100多条意见(不包括向社会各界征求意见),希望市人大在2006年里能够制定、修改和调研。
另一种意见是,地方立法质量始终是第一位的,同时须兼顾一定的数量。珠海市的边玉峰说,没有一定的数量,就难以满足依法规范社会管理的需要,就谈不上发挥立法权的优势,实现法治社会的目标。他表示,现在我们强调依法治国,但并不是说所有问题都需要立法来解决,何况法律不可能事无巨细都覆盖得到、解决得了。当前和在今后的一段时期里,我们应集中力量优先选择社会急需用立法来解决的问题来立法。其中,能用行业规范解决的,尽量用行业规范解决;能够社会自律的,尽量依靠社会自律;能够用一般行政管理解决的,不一定非要用法规设定处罚的形式来解决。这就决定着地方立法的数量不可太多。当前,限于地方立法力量不是很充裕,从事立法的工作人员不是很多,地方立法应结合地方实际,集中立法资源和力量,提高立法质量,使制定的地方法规具有更强的针对性、操作性。
立法的难与困究竟在哪?
通过采访,记者发现,我省有立法权的较大市和民族自治县在地方立法中普遍处在一种尴尬地位。其中,我省有立法权的较大市存在的问题和困难主要有:
第一,一些人的认识存在偏差。汕头市的陈冬雷对此感触很深。他说,目前汕头有两个立法权,一个是特区立法权,一个是较大市立法权。对两个立法权的性质、地位、权限、作用等问题,在一定范围内由于缺乏全面、深刻的理解,导致一些人对地方立法工作讲起来重要,但做起来往往不重要。有的人错误地认为,上有国家法律法规,又有政策规章,涵盖了政治、经济、文化和社会生活的各个方面,没有必要再搞地方法规。因此,对地方立法工作不热心、不关心、不支持、不配合;有的人存在重经济、轻法制的思想,他们遇到问题就强调立法,立法以后又忽视执法;有的人存在立法束缚改革开放手脚思想,主张少立法或不立法,在强调地方特色时,缺乏先进科学的立法意识,地方立法的地方特色成为一些人维护现实状况甚至一些陈规陋习的理由。
在这一点上,深圳市的刘曙光也颇有感慨。他说,地方立法主要有3个作用,即:引领社会生活、改革开放、经济建设;促进社会生活、改革开放、经济建设;确认或巩固社会生活、改革开放、经济建设。当前,多数人的认识只停留在第三个作用,对第一、二个作用,尤其是对第一个作用认识不足,导致用法律手段规范社会管理不到位。用他们的话来说就是,时机成熟了就立法,没有了分歧才立法。然而,到底什么是没有分歧?什么是成熟?根本没有固定标准。一般来说,行政命令、红头文件的效力、约束力不够,强行推行很困难,效果也比较差。大家希望所立的法具有科学性、民主性、合法性,而行政命令、红头文件的民主性却往往不够。
第二,地方立法与上位法存在矛盾,上位法的一些规定与地方实际不一致。深圳市的刘曙光表示,法律统一必须是以多样性为基础的,没有多样性就没有统一性。一直以来,上级立法机关对下级立法机关发挥主观能动性的态度不明确,宽容、鼓励措施不够,认为给地方立法空间越小越好,原因是怕乱套。比如,国家所立的处罚条款中就不应定死处罚金额,把钱定死了,地方怎么定?哪来的余地?
第三,地方立法机制受到局限,立法效率较低。深圳市的刘曙光指出,其中一个客观原因是,常委会每年对法规的审查时间较短,每年常委会会议审议时间只占一年的1/20,而国外有的用整年或者是一年的1/3时间来审查,有些国家还专门设有个技术把关的部门,一般称为立法改革委员会,该委员会专门在立法技术上把关,这样提交审议时,大家就不需要考虑法规的技术问题,只需讨论有争议的核心之处。我们要提高立法效率,有必要借鉴国外的好做法。他以深圳为例,该市人大常委会每年召开6次会,每次会议一半时间审议法规,一次会议4天左右,一审、二审下来,一年立法充其量20至30部。市政府提议案,到市人大审议,不足4个月时间,滞留时间太长,运用时间太短。制定法规,包括修改在内,较匆忙、较仓促,这样很难有什么更新意见。再者,材料提供得也不够,有的与会者到会场才看一看材料,根本没有时间调查研究。至于反复辩论,更是做不到。
第四,公众参与地方立法能力低,没有充分发挥人大代表和法律专家在地方立法中的作用。我省有立法权的较大市普遍反映,人大代表和法律专家参与立法的渠道比较单一,往往局限于书面征求意见;听取人大代表和法律专家意见的范围也比较窄,特别是没有充分发挥专业、行业的人大代表和法律专家的作用;一些人大代表和市民参与地方立法的积极性和业务水平也不够高。
第五,当前我国的地方立法工作还不能完全适应国家法制建设、社会主义市场经济发展和社会全面进步的需要。有的地方性法规与法律、行政法规之间、地方性法规之间存在着矛盾或者不协调,有的地方性法规“大而全”、“小而全”,重复立法比较多;有的地方性法规比较原则,操作性不强;有的地主性法规缺乏地方特色,针对性不强。
此外,地方立法的执行保障机制也没有完全建立起来,法规的起草没有真正做到“领导落实、人员落实、责任落实、时间落实、经费落实”。
而对于3个自治县来说,当前地方立法存在的最严重问题和困难则是,立法经费、法制人才和各类专业人才严重不足。
今后的努力方向及解决对策
2005年12月23日,省人大常委会办公厅举行《广东省农业机械管理条例》新闻发布会,图为发布现场。
“当前,地方立法在某些方面还存在着许多立法空白或缺口,一些法规需全面修订。”这是我省有立法权的较大市和民族自治县的共同心声。他们提出的解决对策是:
一是要进一步统一认识,充分认识地方立法的重要性和现实迫切性,真正把立法工作摆上位置,而且是非常重要的位置。
二是要进一步提高编制地方立法计划的科学性,进一步抓好地方立法计划的落实,切实完善地方立法工作责任制,保证当地重大方针政策贯彻实施和保障当地经济社会发展的重要立法事项优先立项,对于单纯调整政府部门内部关系的项目原则上不立项。
三是要积极发挥人大主导作用,把发挥人大代表在立法工作中的作用纳入规范化、制度化轨道。进一步拓宽人大代表了解、参与立法工作渠道,加强人大代表对法规起草、调研、修改、审议各个阶段的参与,高度重视与立法工作相关的人大代表议案、建议的办理等工作。
四是要不断拓宽立法思路,大胆借鉴国外立法的好经验,坚持立、改、废并重,切实防止立法中的“利益部门化”和“部门利益法制化”倾向,努力挖掘地方立法先行性、针对性的特点,通过创制性立法,使地方经济社会发展和社会稳定建立在法制的轨道上。
五是要建立、健全提高立法质量的长效机制。进一步探索立法的形式、立法的程序,规范提前介入制度,完善法规草案指引、服务制度,切实提高法规草案起草质量,把好法规案的审议关,努力提高立法审议质量,不断提高立法工作水平,使地方立法更具科学性、民主性、实用性。
此外,我省有立法权的3个民族自治县还提出了以下建议:一是加强对民族立法工作的指导,把民族立法纳入省人大的立法总体规划。二是加强对民族立法人员的培训,提高立法水平,保证立法质量。三是请求省人大帮助解决地方民族立法经费问题,以促进民族立法工作不断发展。
相关链接
一、一组数据
1.20多年来,全国人大及其常委会制定了200多件法律,国务院制定了960多件行政法规,地方人大及其常委会制定了8000多件地方性法规。
2.2004年9月至2005年9月,4个较大的市报请省人大常委会批准的地方性法规19项,其中广州5项、深圳7项、珠海3项、汕头4项(均不含特区立法)。
二、4个较大市的地方立法情况(2000年-2005年)
广州市:立法43项,其中城建口11项、财经9项、教科文4项、农村农业2项、内司1项、其他4项。
深圳市:特区法规133个,较大市法规23个。
珠海市:法规43件,废止2件,其中特区立法26件,较大市立法15件。
汕头市:制定、修订、废止法规34件,其中特区立法18件、较大市立法13件,法规性文件3件。
⑷ 怎样区分法律、法规、行规
法律是指全国人大及其常委会制定的具有普遍约束力的规范性法文件,一般以《中华人民共和国XXX法》为名,比较好区分。
难以区分的是行政法规、地方性法规和行政规章。
行政法规是国务院行使行政立法权制定的规范性法文件。行政法规两种:
一是由国务院直接起草、制定和发布的行政法规;
二是由国务院主管部门起草、制定,由国务院批准,再由制定部门发布的行政法规。
行政法规的名称包括“条例”、“规定”、“办法”三种。条例是对某一方面的行政工作作比较全面、系统的规定;规定是对某一方面的行政工作作部分规定;办法则是对某一项行政工作作比较具体的规定。
地方性法规是具有地方立法权的地方权力机关(省级、较大市、经济特区等的人大及其常委会)制定的,在本地区内施行的具有普遍约束力的规范性法文件。
区分行政法规和地方性法规主要看发布机关是国务院还是地方权力机关。
行政规章是指国务院主管部门和法定的地方政府依法制定和发布行政规章的活动。行政规章可以采用“规定”、“办法”、“实施细则”和“规则”等作为名称,但不得以“条例”作为名称。部门规章由国务院各部委发布。地方政府规章由省级、较大市的人民政府发布。
至于“暂行办法”“实施条例”之类的,是与立法的性质有关,具体而言,包括执行性立法与创制性立法:
执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律和法规或者上级行政机关其他行政规范性文件的规定进行的立法,通过执行性立法所制定的行政法规和规章,一般称“实施条例”、“实施细则”或“实施办法”。
创制性立法是指行政机关为了填补法律和法规的空白或者变通法律和法规的规定以实现行政职能而进行的立法。由于创制性立法是为了填补上违法空白而制定的,因此一旦上位法有规定,该重复规定自然失效,因此,往往以“暂行”作为名称。根据立法法的规定,对于需要制定法律的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。例如,国务院制定了一部有关对非国有财产的征收的XX暂行条例,则表明尚未有法律对此规定,这就是先行制定的行政法规,待法律通过后自行失效。故冠名为“暂行”。
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⑸ 上位法的适用规则
一、《立法法》确立划分法律位阶的标准或规则包括以下几个方面:
第一、中央立法优于地方立法。当中央立法与地方立法发生冲突时,中央立法处于优位、上位,地方立法无效。在法律效力等级问题上,中央立法构成上位法,地方立法构成下位法。因此,全国人大及其常委会制定的基本法律和法律以及国务院制定的行政法规高于地方立法机关制定的地方性法规(省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会以及较大的市人大及其常委会制定的地方性法规)和地方政府规章(省、自治区、直辖市人民政府以及较大的市人民政府制定的政府规章)。
第二、同级权力机关的立法高于同级行政机关的立法。当同级的权力机关与行政机关立法发生冲突时,权力机关的立法处于上位、优位,同级行政机关的立法无效。因此,全国人大及其常委会制定的法律高于国务院制定的行政法规,法律属于上位法,行政法规则属于下位法。同样,省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;较大的市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级高于较大的市人民政府制定的政府规章。
第三、同类型的立法根据其立法主体的地位确立法律位阶关系。在权力机关作为立法主体的立法类型中,全国人大及其常委会制定的法律效力等级高于省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规;省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大及其常委会制定的地方性法规。在行政机关作为立法主体的立法类型中,国务院制定的行政法规法律效力等级高于国务院部门以及省、自治区、直辖市人民政府制定的规章;省、自治区、直辖市人民政府制定的规章法律效力等级高于较大的市人民政府制定的规章。
第四、权力机关(这里仅指人民代表大会)及其组成的常设机构(人大常委会)之间,人民代表大会制定的法规性文件效力等级高于其常设机构即人大常委会制定的法规性文件。即,全国人民代表大会制定的基本法律效力等级高于全国人大常委会制定的法律;省、自治区、直辖市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规;较大的市人民代表大会制定的地方性法规效力等级高于较大的市人大常委会制定的地方性法规。
但是《立法法》并不是对所有的法律渊源都作出了法律位阶的规定。如地方性法规与自治条例、单行条例之间的法律位阶关系;部门规章与地方性法规之间的法律位阶关系均是立法法未明确规定位阶的特殊关系。虽然《立法法》第86条规定了当以上类型的立法发生法律冲突时法律适用规则,但这种规定不属于法律位阶的规定。因此,并非所有的法律渊源均可以纳入法律位阶的序列。 二、下位法与上位法相抵触的情形
针对同一事项或适用对象,不同位阶的法规性文件都对其作出规定且是在下位法的规定与上位法的规定不一致时,才能适用上位法优于下位法的适用规则,否则这个规则不能予以适用。
什么情况下下位法与上位法规定的“不一致”或“相抵触”呢?
在《立法法》中,对相同位阶(或者准相同位阶)的法律规范,其使用的法律用语是‘不一致’,对不同位阶的法律规范之间,使用的是‘相抵触’。[11] “不一致”与“相抵触”是什么关系?
“不一致”表示法律规范规定的区别,这种区别有两种:一种是法律法规允许的区别,是法律规范合法性的判断,例如自治条例、单行条例对法律、法规的变通规定,这种变通规定就是法律法规允许的法律规范性文件,能够被司法适用,其依据《立法法》第81条的规定,“自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。”再如根据授权制定的经济法规,也可以对上位法作出变通规定,并且这种变通规定能被司法机关优先适用,“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”可以看出,这种不一致是有国家授权法的许可,也只有在此前提下下位法才能优先适用。
另外一种“不一致”是指法律法规不允许的区别,这是法律规范不合法的判断依据,是无效的,不能被司法机关适用。这种“不一致”也就是不同位阶法律规范之间的“相抵触”,这可以从《立法法》第7条、第63条、第64条、第78条、第88条、第90条、第91条规定中看出。司法实践中适用“上位法优于下位法”规则时,它所指的“不一致”强调的是“相抵触”。《立法法》中的“下位法违反上位法规定的”指的就是“下位法与上位法相抵触的情形”。因此准确地讲,适用于不同法律位阶的规定不一致时,就是指不同法律位阶法律规范的相抵触、相冲突。
三、什么是“相抵触”
怎样判断不同位阶法律规范的“相抵触”问题,我国有学者从相反的角度总结也了几种“不相抵触”的情形[12]:1、所谓不相抵触,就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有相关规定为前提,以这种相关规定为根据,否则就是相抵触。2、所谓不相抵触,就是地方性法规不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定;3、所谓不相抵触,就是地方性法规除了不得作出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相抵触的规定外,还不得作出与宪法、法律或行政法规的基本精神、规则相抵触的规定
实际上,如果能够总结出不同位阶法律规范“相抵触”的判断标准,司法实践就更具有可操作性,也就不必拘泥于“相抵触”概念理解的差异性。基于此,有学者对这些标准进行了列举,即在有上位法的情形下,下位法如有以下情形之一即构成与上位法的“相抵触”:
1、扩大或缩小制裁权限,减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;
2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量,增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;
3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量,增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;
4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延,以至引起不同的法律后果。
2004年5月18日,最高人民法院印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)具体确定了行政审判中,认定下位法不符合上位法的情形,并执行“上位法优于下位法”司法适用规则。该通知规定:“从审判实践看,下位法不符合上位法的常见情形有:下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。” 四、“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用
“上位法优于下位法”的司法适用是有一定条件的,即当下位法与上位法相抵触,且下位法无效。但是,如果下位法的制定根据上位法的授权或下位法是对上位法的实施性规定并且没有违反上位法的规定,则会出现“上位法优于下位法”适用规则的例外:下位法的优先适用。
(一) 变通规定的“下位法”的优先适用
为了保证上位法的实施,在考虑一些地方的特殊情况,上位法给予下位法主体一定程度的立法变通权,允许下位法主体根据当地的实际情况对上位法作一些变通规定,这种变通规定在司法实践中优先适用。
变通一词,据《现代汉语词典》的解释是:“依据不同情况,作非规则性的变动”。所谓法律的变通规定,是指在国家最高权力机关授予经济特区的人民代表大会及其常委会,法律、行政法规授予民族自治地方自治机关立法权的情况下,允许经济特区的人民代表大会及其常委会以及民族自治地方的自治机关人民代表大会根据本地方政治、经济和文化特点制定的、在本行政区域范围内适用的并且与法律或行政法规有不相一致内容的法律规定。
《宪法》第115条规定:“自治区、自治州、自治县的自治机关行使《宪法》第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照《宪法》、《民族区域自治法》和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方的实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”《宪法》第116条规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。”《立法法》第81条规定:“自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的,本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区的规定。”
根据宪法与《立法法》的规定,一些法律法规在条文中明确规定了自治条例与单行条例的变通权。比如:民法通则第151条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的规则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。……”;婚姻法第36条规定:“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的规则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或者补充的规定。……”继承法第35条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的规则,结合当地民族财产的继承情况,制定变通的或补充的规定。……”
然而下位法的变通规定需要遵守一些法律的限制:1、自治条例、单行条例、经济特区法规不得对法律、行政法规的基本规则作出变通规定;2、自治条例、单行条例不得对宪法和民族区域自治法作出变通规定;经济特区法规不得对宪法作出变通规定;3、自治条例和单行条例不得对其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定;经济特区的法规不得对其他有关法律、行政法规专门就经济特区所作的规定作出变通规定。
(二) 实施性规定的“下位法”优先适用
下位法的立法主体一般可以有两种立法职权,其中之一就是为贯彻实施上位法的规定而根据本区域的实际情况而作的实施性规定。宪法第89条、《立法法》第56条规定,国务院根据宪法和法律,制定行政法规,行政法规可以就执行法律的规定而需要制定行政法规的事项做出规定;《立法法》第64条规定,地方性法规可以就“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项”作出规定;宪法第90条第2款、国务院组织法第10条、《立法法》第71条规定,国务院各部、委员会、中国人民银行,审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章,部门规章可以就“应当属于执行法规或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”作出规定;《立法法》第73条规定,省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”作出规定。以上是《立法法》对行政法规、地方性法规、地方政府规章作为下位法时,它的权限或内容之一就是对上位法内容的具体化。“就其内容而言,实施性规定针对上位法的相应规定而作出,但较之上位法其内容更为详尽和更有操作性。”[14]
在我国的法律体系中,下位法对上位法作出具体的、可操作性的实施性规定不仅必要而且重要,尤其是地方性法规更是如此。有学者谈到地方性法规的“实施性规定”必要性时,提到:“法律、行政法规作为最高国家权力机关和最高国家行政机关进行的中央立法,其效力高于地方性法规,各地方都应当一体遵循。但也要看到,由于我国是一个大国,幅员辽阔,各地情况差异很大,东南沿海地区和中西部地区,城市和农村,情况很不相同,因此,法律、行政法规的有些规定往往只能比较概括,以适用各地方的不同情况,这就为地方性法规留下了很大的空间。”[15]下位法“实施性规定”这种特殊地位决定了妥善处理其与上位法的适用关系的重要性。 五、结论
将下位法实施性规定与上位法的关系,概括为“效力优先与适用优先”,“前者是指上位法在位阶或者法律效力上高于或优于实施性规定,在实施性规定与其发生抵触时,适用上位法的规定,体现的是上位法优于下位法;后者是指在实施性规定与上位法不抵触时,下位法可以优先适用与援引。适用优引是以效力优先为前提的。”[16]其实这揭示了下位法“实施性规定”的优先适用是有条件的,即不得与上位法相抵触。
在我国的立法实践中,还会出现这样的情形,上位法已作修改或废止,但作为实施性规定的下位法仍然存在,如何认定这样的实施性规定的法律效力以及适用问题时,往往在执法中发生争议。最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知中指出:“法律、行政法规或者地方性法规修改后,其实施性规定未被明文废止的,人民法院在适用时应当区分下列情形:实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的,不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改,相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的,不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。 ”这实际上揭示了这样的法理,即下位法“实施性规定”应该有上位法的根据,如果在已修改的上位法找到根据或者不违背新的上位法,可以优先适用,如果失去了上位法的根据甚至与新的上位法的规定相抵触,则不加适用,仍然适用“上位法优于下位法”。
⑹ 地方法律法规包括哪些
地方性来法规是有立法源权的地方国家机关依法制定与发布的规范性文件。其制定者是各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,相当于是各地方的最高权力机构。地方性法规大部分称作条例,有的为法律在地方的实施细则,部分为具有法规属性的文件,如决议、决定等。
(6)实施型立法扩展阅读
法律法规,指中华人民共和国现行有效的法律、行政法规、司法解释、地方法规、地方规章、部门规章及其他规范性文件以及对于该等法律法规的不时修改和补充。
⑺ 性骚扰的相关法律条例
《宪法》第38条规定,中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯,禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤。
《民法通则》第101条和第120条规定,公民享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉;公民有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。
《妇女权益保障法》第39条规定,妇女的名誉权和人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。
《刑法》也规定有猥亵、侮辱妇女罪及侮辱、诽谤罪。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定,“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。”
(7)实施型立法扩展阅读:
性骚扰表现形式主要有以下几种:
1、口头方式:如以下流语言挑逗对方,向其讲述个人的性经历、黄色笑话或色情文艺内容;
2、行动方式:故意触摸、碰撞、亲吻对方脸部、乳房、腿部、臀部、阴部等性敏感部位;
3、设置环境方式:即在工作场所周围布置淫秽图片、广告等,使对方感到难堪。
根据一般数字显示,大部分受害者为女性,但事实上男性也会遭受性骚扰,但数字普遍偏低,这可能基于下列原因:男性对于性骚扰的认定范围较女性的窄。就是说,大部分男性在界定自己是否受到性骚扰时有一个较大的容忍度,或者他们大都不以为意。
如:被人拍拍腰背,女性对这种行为的敏感度较男性的敏感度高;若遭受女性性骚扰,男性大都不愿向外界诉说。他们担心可能没有人会相信。男性的自尊心促使他们不愿向人诉说。他们被女性性骚扰可能被理解为懦弱,亦表现了他们脆弱无能的一面。
容貌漂亮,富于性别魅力的人。性格软弱、柔顺,独立性差,喜欢逆来顺受的人。处于被异性支配和操纵地位的人。经常与异性打交道特别是经常与那些作风不正派的异性打交道的人。婚后生活不幸福的已婚者,择偶失败或情场失意的未婚者,当他们的这些个人隐私被泄露,并且成为了公开的秘密时,都容易受到异性骚扰。
⑻ 二零一七年的浙江颁布了实施了哪些地方性法规
地方性法规、自治条例和单行条例:
其制定者是各省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会,相当于是各地方的最高权力机构。
地方性法规大部分称作条例,有的为法律在地方的实施细则,部分为具有法规属性的文件,如决议、决定等。地方法规的开头多贯有地方名字,如北京市食品安全条例、北京市实施《中华人民共和国动物防疫法》办法等。
规章:
还有一些规章是由各省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的,仅在本行政区域内有效。如《北京市人民政府关于修改《北京市天安门地区管理规定》的决定》、《北京市实施《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》办法》等。
目前,从现行有效的8000多部地方性法规来看,不论在总体数量上,还是在实际功能上,都确立了其在中国特色社会主义法律体系中的独特地位。
从实践来看,地方性法规在社会主义法律体系中的作用得到了充分展示,主要表现为:
一是地方立法对维护社会主义法制统一作出了贡献。
只有地方性法规具备了必要的数量和质量,并且维护了法制的统一,才有可能真正形成门类齐全、内部和谐的法律体系。
二是地方实施性立法有助于国家立法的原则、精神在本地区得到有效贯彻。
实施性的地方性法规是国家立法的延伸和完善,实现了法律体系各层级上下衔接、结构严谨。 三是地方立法的先行先试为国家立法的完善积累了经验。
除实施性立法外,地方人大及其常委会还可以为解决本地区事务而开展创制性立法和自主性立法,一些尚不具备条件制定全国性法律的,也可以先通过制定地方性法规来开展些探索、积累些经验。
⑼ 我国人大的立法程序
(1)提案。全国人大主席团、常委会、各专门委员会、全国人大各代表团或30名以上代表,可以向全国人大提出议案;国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院,可以向全国人大提出属于自己职责范围内事项的议案。
(2)审议。代表团或30名以上代表联名提出的议案是否列入议程,由大会主席团决定,或者先交有关委员会审议后再根据审查意见决定是否列入议程。由人大主席团、常务委员会、其他中央国家机关提出的议案,由主席团决定交各代表团审议,或交有关专门委员会审议后提出报告,再由主席团决定交大会表决。提交全国人大常委会的议案,由委员长会议决定是否提交常委会会议审议,或先交专门委员会审议,提出报告,再决定是否提交常委会会议审议。全国人大常委会经法定程序审议后决定提交全国人大会议审议的法案,应当在会议举行前一个月将法律草案发给代表,必须由人大常委会或提案人向人大全体会议作说明。在各代表团审议过程中,提案人应派人听取意见,回答询问;有关组织和机关应当根据代表的要求介绍情况。
(3) 通过。全国人大审议的议案,凡未在审议过程被提案人撤回或经主席团决定停止审议的,都要进行表决,“由全体代表过半数通过”,宪法和宪法修正案须经全体代表2/3赞成方为通过;全国人大常委会审议的议案,由它的全体组成人员的过半数通过。
(4)公布。人大及其常委会通过的法案,皆以国家主席令形式公布,并同时宣布生效时间。
⑽ 地方性法规可以设定的行政处罚有哪些
中华人民共和国行政处罚法第十一条规定:
第十一条地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。
即地方性法规可以设定行政处罚的种类有:警告;罚款;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销除企业营业执照外的其他执照;没收违法所得、没收非法财物的行政处罚,但不能够设定限制人身自由、吊销企业营业执照的行政处罚。
公民的人身权利是公民最基本的权利之一,我国宪法规定了公民的人身权未经法律规定的程序,不受侵犯。只有违反了法律规定,同时依照法律明确规定的程序,公民的人身权利才受到限制。地方性法规不能对公民的人身权利作出限制性或者惩罚性规定。
拓展资料:
《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)自1996年10月1日施行以来,对于规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维持公共利益和社会秩序,保护行政管理相对人的合法权益起了很好的促进作用。
行政处罚法是为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法规定制定的法律。
参考资料:中华人民共和国行政处罚法