冉昊法学

❶ 刘承韪的曾出版著作

独著《英美法对价原则研究：解读英美合同法中的“理论与规则之王”》，法律出版社2006年版（民商法研究丛书）。该书获2010第三届钱端升法学研究成果奖（部级奖）；
独著《产权与政治：中国农村土地制度变迁研究》，法律出版社2012年版。该书被《中国投资》杂志2013年第7期重点书评推荐。
独著《英美契约法的变迁与发展》，北京大学出版社2014年版。
译著《英国法中的实用主义与理论》，清华大学出版社2008年版（比较法学文库），与刘毅合译；
合著《比较法的新发展》，中国社会科学出版社2010年版，与冉昊、冉井富合著；
合著《农民权益法律保护》，机械工业出版社2004年版，与龙柳涛合著；
参著高鸿钧《英美法原论》，北京大学出版社2013年版（国家哲学社会科学文库）；
参著刘兆兴《比较法学》，中国政法大学出版社2013年版；
参著《找法与造法：法官适用法律的方法》，法律出版社2005年版；
参著《土地案例与材料》，中国法制出版社2006年版。

❷ 什么样的合同属于涉他合同

涉他合同即是与合同外的第三人相关联的合同。依此推论，则涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主体的渉他性。前者指合同为第三人设定了权利义务，典型者如保险合同。后者则仅指合同的履行中有第三人介入，第三人并未因介入合同而获得独立与合同当事人的新的权利义务，典型者如合同转让。因后者与当事人权利义务无渉，故学人鲜作专题研究，以致众多学者和习作人在探讨涉他合同或者渉他契约时把后者直接从相关概念中剔除出来，而仅指前者。如台湾著名的民法学者郑玉波先生即认为 “涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形：其一，合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方为一定给付，此谓‘由第三人给付之契约’；其二，合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付，此谓‘向第三人给付之契约’”。（2）大陆学者尹田教授等人也采此一见解。即便是将涉他合同翻译为Contract Related with A Third Person的冉昊亦采同样观念。为论述方便，下文所述若无特别说明均随通说，特指合同效力的渉他性。本文将从涉他合同的历史沿革并结合我国合同法的总则和分则的规定来论述我国合同法关于涉他合同的立法规定及立法展望。

一、历史沿革

台湾学者通常将涉他合同分为“由第三人给付之契约”和 “向第三人给付之契约”。而大陆学者则将后者称作利他合同或第三人利益合同，是指合同当事人约定由一方向合同以外的第三人为给付，第三人由此取得直接给付请求权的合同。（3）而对前者大陆学者多以负担合同言之。英国于1999年11月通过了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】则可称作利他合同概念法典化运动的产物了，其比中文利他合同概念更精准地表述出此类合同的法律特征。国外关于利他合同立法和司法实践活动相对较早。罗马法即对合同相对性规则进行了突破，即“向第三人给付并不为债权人带来利益……当缔约人与履约人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的”（4）但罗马法仅在少数例外情况下（如买卖合同中买卖双方为照顾被转让物的承租人而达成的协议；赠与合同中赠与人受赠与人约定，由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协议等）才承认第三人有诉权（5）。作为继受罗马法传统的大陆法系国家多在其民法典中对利他合同制度予以确认。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。德国民法改变了法国民法的作法，将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节（第3节）详细规定了“第三人履行给付的约定”，从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定：“当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。”关于利他合同有效的理由，在德国民法上甚有争议，主要有四种观点：一是承诺说，即当事人共同为要约，第三人对之为承诺；二是代理说，即依无权代理之关系，说明第三人取得权利的理由；三是传来说，即以第三人系受受约人权利的让与；四是直接取得说，即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利，有谓为对于第三人的单独行为；有谓合同行为；有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力，此为契约说，为今日之通说。（6）此外《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条、《俄罗斯民法典》第140条及我国台湾地区民法典第268至270条亦作出了相应的规定。

在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。

在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。（7）

可见，不论是在大陆法系还是英美法系，涉他合同的效力都已经得到了广泛的承认。

二、我国合同法总则是否规定了涉他合同

新的合同法出台后，有不少学者认为我国合同法第64条、第65条的规定即是涉他合同立法条款。甚至一些参加合同法立法的学者亦持此见解。如《中华人民共和国合同法释论（总则）》的作者们认为“本条（第64条）规定的是为第三人利益合同。”“为第三人利益合同，一些国家及我国台湾地区民法典已有规定，但《民法通则》及被废止的三个合同法均无规定，我们是第一次在法律中加以确认。”且 “由于合同当事人已经约定向第三人给付，第三人可以向债务人请求履行，即第三人有直接向债务人请求给付的权利。”（8）然而依较权威理论，向第三人给付之合同的法律特征有：（1）合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制；（2）合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权；（3）债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利。（9）合同法第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”??按其字面意思并采反对解释，则第三人在债务人未向其履行债务或者履行债务不符合约定时无权向债务人主张违约责任。而事实上该条说违约责任其实就是合同责任，而非仅指违约金责任，该条显然不符合上述第二个特征。故合同法第64条并不是涉他合同中的向第三人给付之合同。

合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。?”?本条符合由第三人给付之契约的法律特征。但因与国外或台湾地区的相关规定有所区别。如法国民法典第1120条规定：“但当事人可以接受使第三人为一定行为的约束，如第三人拒绝为该行为时，约定使第三人为一定行为之人，应负赔偿责任”，这意味着当事人就第三人接受合同条件作出担保，称为担保允诺。台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务；而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形，对债务人不能产生前述相同之义务，而只能产生债务人对债权人的违约责任。可见，合同法第65条规定仍缺乏必要的渉他性，对第三人无任何法律拘束力。

合同法第73条、第74条分别规定了代位权、撤销权的合同保全制度。因其在某种意义上来说，债的保全也是合同相对性原则的例外(10)。在本合同，主债权人为了保证自己的利益，向次债务人行使求偿，其间存在两个合同关系，一是主债权人同次债权人的合同，二是次债权人同债务人的合同，就通过法律规定的形式赋予主债权人法定的权利，就是代位权和撤消权去保护自己权利，这个法定的行为就是利他合同的根据，但没有次债务人同债务人设立合同的行为，仍不能称之为利他合同。况且债权人行使合同保全行为仅是其本合同权利的扩张而非增加，故并非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念时指出的那样，合同转让也只是当事人的更替或增加，并不曾单向地为新介入合同的当事人增减权利义务，需要新介入者的同意，也不是通说意义上的涉他合同。

综上，合同法总则并无涉他和同的规定。

三、我国合同法分则规定了哪些涉他合同

合同法分则究竟规定了哪些涉他的有名合同，笔者拟作简要分析。

1、买卖合同、公用电、水、气、热力合同及赠与合同原则上均不存在渉他性，通常不可能成为涉他合同。然而依德国法中“附保护第三人的契约”理论，这些合同及保管合同、仓储合同均可能是涉他合同。但就我国的合同法立法及其他相关立法，此类纠纷通常均是依侵权规则进行诉讼的。且由于仅侵权诉讼可得主张精神抚慰金，故选择合同之诉不仅面临立法瓶颈，而且从赔偿的利益得失而言，也非上策。就此而言，涉他合同在这些合同领域勃兴的可能性较小。

2、借款合同原则上也无渉他性，但与借款合同联系最为紧密的担保合同却会给其增添几分渉他性色彩。担保合同设立的目的在第一债务人，也就是主债务人不承担清偿责任时，由担保人来承担，此合同的设立也是相对性原则的例外，但担保人的担保义务的产生显然不是来源于主合同，而是从合同本身，故无论主合同还是担保合同均不是涉他合同。

3、在房屋租赁合同中有 “买卖不破租赁”规则，以致不少人误以为租赁合同是涉他合同，因为该租赁合同为合同签订后的房屋购买人设定了不得擅自解除租赁合同的义务。这实际上是赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力，适应当今债权物权化的趋势。那么此租赁合同是否为利他合同的一种呢？笔者以为，此种合同虽然是合同相对性原则的例外，但不是利他合同，因为不破租赁义务的产生与其说是基于租赁合同，毋宁说是合同标的物房屋本身所负担的权利瑕疵。这突出表现为租赁合同中仅房屋租赁合同有此种特别规则。

融资租赁合同依据合同法第237条、第239条的规定似乎是两个合同的简单拼凑，但依第240条的规定则融资租赁合同即只是一个合同，如此理论，则融资租赁合同仅是一个涉及三方当事人的单一合同，根本无渉他性可言。

4、承揽合同和建设工程合同都规定承揽人可将非主体工程交由第三人完成，只是后者强调必须征得发包人的同意。合同法虽不曾明确第三人的直接请求权，但却明确了发包人的直接请求权，当属涉他合同。

5、运输合同中的非签约承运人依合同法第313条规定显然属于涉他合同。我国合同法关于多式联运合同规定似乎无渉他性，但很明显多式联运合同的收货人可直接向最后的承运人主张权利。就此而言，多式联运合同显然是涉他合同。但由于合同法第321条的规定，这一结论似有进一步论证的必要。

6、技术合同涉及第三者主要情形似乎都可以依侵权规则处理，适用涉他合同的可能性较小，笔者认为技术合同不可能成为涉他合同。委托合同、行纪合同涉及的主要是代理的法律关系，原则上无涉他性。但合同法第402条、第403条则具有明显的涉他性，系委托合同中典型的涉他和同。行纪合同中有争议的可能是合同法第418条第一款的规定。因未经委托人同意，行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入且行纪人补偿其差额的，该买卖合同对委托人发生效力。就此而言，行纪合同似乎系涉他和同。但因此处合同涉他性却与上述合同的涉他性的方向相反，实则系买卖合同所发散的涉他性，而非行纪合同产生的涉他性，故行纪合同无涉他性。“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”，据此居间合同的第三方支付居间人报酬的负担即为居间合同的涉他效力，故提供媒介服务的居间合同系涉他和同。

（1） 参见冉昊《论涉他合同》，载于中国法学网www.iolaw.org.cn “学者专栏”。
（2） 参见郑玉波：《民法债编总论》P388，（台湾）三民书局1996年版。
（3） 参见周菊《试析第三人利益合同》，载于《广东行政学院学报》第16卷第3期P48。
（4）参见[意]彼德罗.彭梵得著，黄风译《罗马法教科书》P3，中国政法大学出版社，1992年版。
（5） 同（3）。
（6）参见史尚宽：《债法总论》P617，中国政法大学出版社,2000年版。
（7）参见傅静坤：《二十世纪契约法》P155， 法律出版社,1997年版。
（8）参见肖峋、魏耀荣、郑淑娜著《中华人民共和国合同法释论（总则）》P237－239。中国法制出版社，1999年版。
（9）参见 尹田《论涉他契约——兼评我国新合同法第64条、第65条之规定》，载于《法学研究》2001年第1期P40-43。
(10) 参见王利明，《民商法研究》修订版第三辑P411，法律出版社，2001年版。

❸ 什么样的合同属于涉他合同

论涉他合同

朱保东*

对于涉他合同的概念，有人将其翻译为Contract Related with A Third Person(1)。依此英文翻译，涉他合同即是与合同外的第三人相关联的合同。涉他合同既包括合同效力的渉他性，又包括合同主体的渉他性。前者指合同为第三人设定了权利义务，典型者如保险合同，后者则仅指合同的履行中有第三人介入，第三人并未因介入合同而获得独立与合同当事人的新的权利义务，典型者如合同转让。因后者与当事人权利义务无渉，故学人鲜作专题研究，以致在探讨涉他合同或者渉他契约时把后者直接从相关概念中剔除出来，而仅指前者。如台湾著名的民法学者郑玉波先生即认为 “涉他契约为其内容涉及第三人的合同。包括两种情形：其一，合同双方当事人约定，由一方使第三人向另一方为一定给付，此谓‘由第三人给付之契约’；其二，合同双方当事人约定，由一方向第三人为一定给付，此谓‘向第三人给付之契约’”。（2）大陆学者尹田教授等人也采此一见解。为论述方便，下文所述若无特别说明均随通说，特指合同效力的渉他性。本文将从涉他合同的历史沿革并结合我国合同法的总则和分则的规定来论述我国合同法关于涉他合同的立法规定及立法展望。
一、历史沿革
台湾学者通常将涉他合同分为“由第三人给付之契约”和 “向第三人给付之契约”。而大陆学者则将后者称作利他合同或第三人利益合同，是指合同当事人约定由一方向合同以外的第三人为给付，第三人由此取得直接给付请求权的合同。（3）而对前者大陆学者多以负担合同言之。英国于1999年11月通过了合同第三人法案【contracts （Right of Third Psrties）Act】则可称作利他合同概念法典化运动的产物了，其比中文利他合同概念更精准地表述出此类合同的法律特征。国外关于利他合同立法和司法实践活动相对较早。罗马法即对合同相对性规则进行了突破，即“向第三人给付并不为债权人带来利益……当缔约人与履约人有利害关系时，更准确地说当向第三人给付是一种本来就应由缔约人履行的给付，因而完全可以说后者实质上是在为自己缔约时，为第三人的利益缔约是有效的”（4）但罗马法仅在少数例外情况下（如买卖合同中买卖双方为照顾被转让物的承租人而达成的协议；赠与合同中赠与人受赠与人约定，由后者在一定时间后向某个第三人返还物品的协议等）才承认第三人有诉权（5）。作为继受罗马法传统的大陆法系国家多在其民法典中对利他合同制度予以确认。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。德国民法改变了法国民法的作法，将第三人利益条款予以独立化。《德国民法典》于第二编“债的关系法”第二章“因合同而产生的债的关系”中专设一节（第3节）详细规定了“第三人履行给付的约定”，从而建立了完备的利他合同制度。该法第328条规定：“当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。”关于利他合同有效的理由，在德国民法上甚有争议，主要有四种观点：一是承诺说，即当事人共同为要约，第三人对之为承诺；二是代理说，即依无权代理之关系，说明第三人取得权利的理由；三是传来说，即以第三人系受受约人权利的让与；四是直接取得说，即第三人因当事人之间的契约而直接取得权利。第三人为何直接取得权利，有谓为对于第三人的单独行为；有谓合同行为；有谓为契约得为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力，此为契约说，为今日之通说。（6）此外《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条、《俄罗斯民法典》第140条及我国台湾地区民法典第268至270条亦作出了相应的规定。
在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。（7）
可见，不论是在大陆法系还是英美法系，涉他合同的效力都已经得到了广泛的承认。
二、我国合同法总则是否规定了涉他合同
新的合同法出台后，有不少学者认为我国合同法第64条、第65条的规定即是涉他合同立法条款。甚至一些参加合同法立法的学者亦持此见解。如《中华人民共和国合同法释论（总则）》的作者们认为“本条（第64条）规定的是为第三人利益合同。”“为第三人利益合同，一些国家及我国台湾地区民法典已有规定，但《民法通则》及被废止的三个合同法均无规定，我们是第一次在法律中加以确认。”且 “由于合同当事人已经约定向第三人给付，第三人可以向债务人请求履行，即第三人有直接向债务人请求给付的权利。”（8）然而依较权威理论，向第三人给付之合同的法律特征有：（1）合同约定受领给付的第三人一般不受行为能力的限制；（2）合同使第三人对于债务人取得直接请求给付之债权；（3）债权人同时享有请求债务人向第三人给付之权利。（9）合同法第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 按其字面意思并采反对解释，则第三人在债务人未向其履行债务或者履行债务不符合约定时无权向债务人主张违约责任。而事实上该条说违约责任其实就是合同责任，而非仅指违约金责任，该条显然不符合上述第二个特征。故合同法第64条并不是涉他合同中的向第三人给付之合同。
合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 ” 本条符合由第三人给付之契约的法律特征。但因与国外或台湾地区的相关规定有所区别。如法国民法典第1120条规定：“但当事人可以接受使第三人为一定行为的约束，如第三人拒绝为该行为时，约定使第三人为一定行为之人，应负赔偿责任”，这意味着当事人就第三人接受合同条件作出担保，称为担保允诺。台湾民法典规定的“由第三人给付之契约”得对债务人产生“使第三人给付”之义务；而我国新合同法所规定的“当事人约定由第三人向债权人履行债务”的情形，对债务人不能产生前述相同之义务，而只能产生债务人对债权人的违约责任。可见，合同法第65条规定仍缺乏必要的渉他性，对第三人无任何法律拘束力。
合同法第73条、第74条分别规定了代位权、撤销权的合同保全制度。因其在某种意义上来说，债的保全也是合同相对性原则的例外(10)。在本合同，主债权人为了保证自己的利益，向次债务人行使求偿，其间存在两个合同关系，一是主债权人同次债权人的合同，二是次债权人同债务人的合同，就通过法律规定的形式赋予主债权人法定的权利，就是代位权和撤消权去保护自己权利，这个法定的行为就是利他合同的根据，但没有次债务人同债务人设立合同的行为，仍不能称之为利他合同。况且债权人行使合同保全行为仅是其本合同权利的扩张而非增加，故并非涉他合同。
正如上文界定涉他和同概念时指出的那样，合同转让也只是当事人的更替或增加，并不曾单向地为新介入合同的当事人增减权利义务，需要新介入者的同意，也不是通说意义上的涉他合同。
综上，合同法总则并无涉他合同的规定。