法治的差等

A. 法治与人治究竟有何区别

法治与人治的区别：

1、两者基础不同。人治建立在个人专断与独裁基础上，而法治是建立在民主的基础之上。

2、两者特点不同。人治呈现出随意性、多变性的弊端，造成社会的不稳定。而法治具有统一性、稳定性、权威性的特点，以国家强制力为后盾，能有效地制裁违法行为，保证社会的稳定和有序发展。

3、二者体现的原则不同。人治体现不平等的原则，而法治体现平等的原则。

法治与人治的根本对立在于，法治认为一个国家能否兴旺发达、长治久安，具有决定性意义的因素，是整个法律与制度的好坏，而不是少数几个国家领导人是否贤明。人治的理论则恰好与此相反。作为一种治国的原则与方法，实行法治的主要标志，是一个国家要有比较完善的法律与制度；并且特别强调，任何国家机关、社会团体或公民个人，包括国家的最高领导人在内，都要遵守法律，严格依法办事。这同那种认为法律可有可无，有法可以不依，凡事由少数领导个人说了算的人治是有原则区别的。

法治与人治相比较，两者的差别是巨大的，一般可以概括为三个方面：

1、人治论提倡圣君贤人的道德教化，法治论强调依法治理；

2、人治论主张因人而异，对人的行为作具体指引，法治强调对事不对人，提供一般性规则；

3、人治论推崇个人权威，维护专制体制；法治论弘扬民主，保障共和国体制。

B. 法治的局限性

法律局限性的论证

陈卫东

【关键词】法律局限性
【全文】

毫无疑问，法律作为一种不可或缺的社会生活制度，已经为当今大多数现代国家所普遍接受。但正如阳光下的阴影，法律作为一种人定制度也有其自身的局限性或谓之缺陷。美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”1 。笔者试通过对法律涵盖社会生活的有限性、法律对社会生活反映的延迟性、法律执行过程中的妥协性等方面的讨论，论证法律的局限性。
对于法律是否是治理社会的最佳手段问题，早在古希腊就有以柏拉图为代表的人治论和以亚里士多德为代表的法治论之争。柏拉图认为，人生来就是不平等的，而这种不平等是建立一个等级制共和国的依据。这样的共和国依靠最出色的人的自由智慧来管理，而不是靠法律来管理。人类个性的差异、人们行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不能制定出绝对适用于所有问题的规则。因此，“最佳的方法并不是给予法律以最高权威，而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。”2 。同柏拉图的"人治"理论相对立，作为柏拉图的学生，亚里士多德尽管也承认法律确实存在着缺陷，这种缺陷主要表现为"法律不能完备无遗，不能写定一切细节"，但他认为人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。凡是不凭感情因素治事的统治者总比感性用事的人们较为优良，而法律恰正是全没有感情的。因此，"法治应当优于一人之治" 3 。通过人治论与法治论之争——我们暂且不论两者孰优孰劣——可以看出，即使是法治论者也承认，法律无论如何细致，也不可能涵盖社会生活的各个方面。
在本质意义上讲，法律是包含所有经济、历史、文化和其他成分的社会生活的产物和反映，而社会生活是不断发展变化的；同时，法律又具有相对稳定性特征，一部法律制定出来后不能朝令夕改。因此，相对不断发展的社会生活而言，法律一旦制定出来就已经变成了“昨天”的法律，成为社会发展的保守力量。在这一意义上，法律的局限性就表现为对社会生活反映的延迟性，它在捍卫既定秩序的同时，也越来越成为社会发展的阻力，直到新生的社会力量不断强大，迫使旧有的法律体系进行修改甚至土崩瓦解。
如果说制定法是应然意义上的法律，那么落实到社会生活现实中的法律可以称之为实然意义上的法律。无论多么完备的法律仍然需要人来执行，所谓“徒法不足以自行”。由于人类主观认识世界的有限性、歪曲性，法律的体系和概念本身就存在不周延性，加之各种社会利益、社会力量的干预，法律作为一门专门技术，在执行过程中往往会发生扭曲，从而违背立法的初衷。在这个层面上，法律的局限性表现为对社会现实力量的妥协。
法律的局限性本身是一个价值判断命题，它常常表现为多面性，如同莫斯科大学一位教授所说：法在自己的任何部分既可以成为自由的生命，也可以成为奴役和专横的工具；既可以成为社会利益的妥协，也可以成为压迫的手段，既可以成为秩序的基础，也可以成为空洞的宣言；既可以成为个人权利的可靠支柱，也可以使专制的暴政和无法无天的局面合法化。也许．每一种法学概念的益处和社会意义就在于通过对其他法学概念的薄弱方面的批判来阐明法本身的消极性和危险倾向。4 这是对具体法律制度的作用所作的价值评判。而我们对法律局限性的探讨，是在抽出其具体法律制度的本质属性中的价值内容之后，在一般抽象理论的层面上，将法律仅仅视为治理社会的一种方式的前提下来探讨其利弊的。
法律既是社会现实的反映，也是人类主观认识的产物，是人类文化的表现形式，这是法律产生、存在、变化、发展不可缺少的主客观基础。从历史长河来看，人类认识客观世界的能力是无限的，只要人类存在一天，这种认识就不会终止。但对历史长河中的特定社会发展阶段来讲，其认识能力和水平又是有限的。正是由于人类认识能力的这种无限性和有限性的矛盾，成为法律局限性产生的认识论根源，法律的局限性来源于人类认识的局限性。只要人类认识的有限性和无限性的矛盾及人类社会不断变化发展进步的现实这两大导致法律局限性的主客观根据存在一天，作为它们的反映物——法律的局限性也就存在一天。因此，法律局限性可能是法理学的一个“永恒的”主题。

【注释】1. E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年出版，第419页。
2. The Statesman,transl.J.B.Skemp(New York,1957),294b.转引自上书第11页。
3.[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第168页。
4.[俄]O·3·列依斯特：《三种法律思想》、《外国法译评》1993年第1期，第83页。

【论文标题】法律局限性探讨
【论文来源】《法学天地》
【论文期号】199601
【论文页号】1-5
【论文分类】法理学·法史学
【论文作者】胡水君

法律的局限性是指法律在其创制和实施过程中所表现出来的弊端和不足。它是法理学中经常被人关注的一
个问题。美国法律哲学家埃德加·博登海默在其名著《法理学——法哲学及其方法》一书中曾从法律的保守倾
向，法律的僵化形式以及法律规范控制的限制等方面分析了法律的弊端；徐国栋教授在其博士论文《民法基本
原则解释——成文法局限性之克服》中则从法律自身属性出发把成文法局限性归结为不合目的性、不周延性、
模糊性及滞后性等。尽管二位学者在论述上略有不同，但他们都认为法律并非十全十美，而是有缺陷的则是不
争之事实。本文拟在以上二著的基础上，从法律的创制，法律自身及法律的运行等角度对法律的局限性进行探
讨，以资实践。
一、法律创制过程中表现出的局限性
法律的创制是立法者为分配和协调社会中的各种利益而对人们权利义务进行设定的一种活动。法律的创制
以立法者认识社会中的各种利益关系为前提。在认识论上，辩证唯物主义认为，世界是可知的，人能获得关于
无限发展的物质世界的正确认识。但是，它同时也并不否认世界上存在未知之物，也不认为人获得的关于物质
世界的认识是绝对正确的。相反，它认为人的认识活动无不受到认识客体（自然客体、社会客体、精神客体）
，认识中介（认识工具、知识工具、语言工具等）以及认识主体自身的制约。因而，人对整个世界的认识只是
对其某些领域、某些事物和某些过程的一定范围的正确把握。人对特定的具体事物也只是对其一定程度，一定
层次的近似正确的反映。这便是认识的非至上性，非终极性。这种认识论同样贯穿于立法者对社会中各种利益
关系的认识活动中。法律作为立法者创制活动的产物，也因立法者认识上的非至上性、非终极性而表现出以下
两种局限性：
1、非全真性。马克思指出：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。
”〔1 〕这句话道出法律之刻的经济根源，但它并不否认，法律是人们自觉、有意识活动的结果。从哲学上讲
，物质第一性，意识第二性，物质决定意识，意识又具有相对的独立性，它能动地反映物质世界。因而法律就
是主观能动地参与客观的结果，它必然带有人的主观印迹。认识社会生活中各方面的利益关系是法律创制的必
要前提，然而立法者作为认识主体，在认识上是有局限的：其一，作为认识客体的社会关系具有变动性和复杂
性，它们互相交错，杂乱难辨，并在人的需要以及满足需要的各种活动推动下不断变迁。其二，立法者在认识
上还受到其知识、阅历丰富程度、有限的生命、意识中的非理性因素以及技术条件、语言工具等的制约，其认
识能力、预见能力以及表现能力等都是有限的，其三，赋予流变的社会关系以固定的法律形式，对立法者来说
无异于以方画圆，立法者将感到困难重重，棘手无比。其四，立法者作为一定阶级的代表，总表现出一定的阶
级倾向和阶级情感。所有这些都将影响到立法者对客观的“经济关系”的正确反映。总之，法律作为设定的存
在，它不可能完全正确地体现经济关系的要求，它也不可能完全正确的地对各种社会关系施以调整，在此意义
上，法律不是始终完全正确合理的。换言之，法律是非全真的，是为法律的非全真性。
2、不周延性。 所谓法律的不周延性是指应受法律调整的社会关系，没有能够完全被法律所调整。如果说
非全真性是法律在认识论上表现出的质的局限，那么不周延性则是法律在认识论上表现出的量的局限。对法律
是否具有不周延性，历来有两种看法。否定法律具有不周延性的，是为否定说。否定说以自然法学和概念法学
为代表。自然法学认为，在实在法上存在着一个无所不包的自然法体系，因而法律无所谓不周延，人们能够在
理性分析的基础上建立一个完善的，良好的法律体系。概念法学也认为实在法律制度是“无缺陷”的，法律由
一系列不同层次的概念组成，这些概念经过逻辑演绎推理足以解决一切具体事务。肯定法律具有不周延性的，
是为肯定说。肯定说以利益法学、自由法学和社会法学为代表。他们认为任何认为法律无所不包的观点都是虚
幻的，不切实际的。他们指出，立法者认识能力有限，不可能预见将来的所有事情，即使预见到将来的一些事
情，立法者也可能由于表现手段有限而不能把它们完全纳入法律规范，因而法律必然是不周延的。肯定说与否
定说各持一端，笔者认为否定说是有失中肯的。认为靠理性能制定包容一切的法律的观点只是一个幻想，说人
能穷尽对整个世界的认识更是武断。同时，作为法律要素之一的概念本身就存在局限，活生生的物质世界有些
是很难用概念表达的。利益法学运动的发起者赫克就指出，任何一种实在法律制度必然是不完全的，有缺陷的
，而且根据逻辑推理过程，也并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论。〔2〕历史证明， 任何想要用
法律涵盖一切社会关系的企图都注定要失败的。由于立法者认识能力和预见力的有限，立法者疏忽或出于谨慎
的考虑，人类创造的实在法很难尽善尽美，它必然是不周延的。这就是法律的不周延性，它使得应该受到法律
调整的社会关系得不到法律的调整。
二、法律自身属性上的局限性
马克思指出：“法律是肯定的、明确的和普遍的规范。”〔3 〕这是对法律属性的概括。法律自其产生后
，作为一种相对独立的存在，就具有其自身属性，它们体现着人们对法律的要求。但是，伴随着这些属性，法
律也表现出背离人们愿望的情况，这便是法律自身属性上的局限性。它们具体表现为法律的滞后性、不确定性
和法律形式结构的僵化性。
1、滞后性。 法律是对统治阶级的根本利益和有利于统治阶级的社会秩序的肯定，统治阶级如果不是为自
己的特殊利益是不会轻易容许废除和改变法律的。法律作为肯定现存利益关系的工具，当变更某些利益关系时
，往往遭到现有利益者的反对。这些都构成了法律发展的阻力。同时，作为一种设定人们权利义务的制度，法
律也必须具有稳定性。这是树立法律权威的必然要求。如果法律朝令夕改，极度缺乏稳定性，人们将无所适，也就无法预见到自己的行为后果，法律的安全价值也会丧失殆尽。鉴于此，亚里士多德告诫人们宁可忍受不
合理的稳定的法律，也不要随便任意改变法律。法律必须具有稳定性，它意味着法律是一种不可以朝令夕改的
规则体系。然而，法律所调整的社会生活中的各种利益关系却是不断发展的，而且社会关系的发展往往比法律
的变化快，立法者对此是极难作出敏锐反应的。这样便产生了法律的稳定性和社会发展的矛盾。“法律必须是
稳定的，可是它又不能静止不动。因此所有的法学家都为了协调法律稳定性和法律变迁性而苦思冥想。”〔4
〕法律的发展跟不上现实社会发展要求的这种局限性，我们把它称作法律的滞后性。其实，法律的滞后性产生
的原因还可以追溯到立法者的认识局限上。值得一提的是，由于受阶级倾向和阶级情感的影响，立法者在立法
时常排斥形式上不符合本阶级意志的东西，以致于犯“连脏水带孩子一起泼掉”的错误。我国过去较长一段时
期认为市场经济是资本主义的东西便是如此，这体现到立法上往往会阻滞现实社会关系的发展。法律的滞后性
总体上是不利社会发展的。如果立法者总是只把成熟的东西才制定为法律，那么法律将只能在经验上被动地爬
行，这是不利社会发展的，国家、社会和人民将为此付出沉重的代价。
2、不确定性。法律具有稳定性，同时，法律也必须是明确的， 法律的稳定要求和明确要求共同构成法律
的确定性。“法律的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为模式
固定化，法律化了。”〔5 〕法律的确定旨在使公民的权利义务明确无误，足以让人有所适从，从而正确评价
和预测自己的行为及其后果，指引人们的行为。法律的确定性也常常被人们认为是法律的一大属性，有人还将
列为法治要素之一。然而，法律的确定性的法理基础是岌岌可危的。有人甚至这样说：“人们可以原谅一位外
行关于法律确定性的信念，却不能原谅一位律师所持的这种虚假观念。”〔6 〕为什么法律又不具有确定性呢
？我们可以从法律的语言形式和法律的历史内容来分析法律的不确定性。其一，法律是以语言文字表现出来的
，而作为法律载体的语言文字本身又是有限的，有歧义的，而且其真正意义往往只在使用中才能被理解，即有
人说的“意义即用法”，鉴于此，有人甚至认为语言文字“狡黠如蛇”。既然表现法律的形式——语言文字如
此不确定，其所表现的法律内容当然也就难以确定，有时甚至模棱两可，模糊不清。其二、让我们来看一看美
国现实主义法学代表人物之一弗兰克的看法。弗兰克指出：“在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远
是模糊和多样化的。”〔7〕为什么？第一， 法律所调整的人类关系变化不定；第二，人们从来没有能够制定
出一整套预料一切，包罗万象的规则。弗兰克的观点虽然带有某些“规则怀疑主义”倾向，但其说法并不是完
全没有道理。总之，尽管人们还在不断朝法律的确定性方向努力，但法律的语方形式和历史内容又使得法律的
确定性只能在有限程度上达到，法律的不确定性在所难免。这无疑会损伤法律的安全价值和法律的权威。
3、僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言的， 它由法律的普遍性引起。法律的普遍性是指法律
作为抽象性规范对在其效力范围内的主体都具有约束力。它包含着两层含义：一是指法律规范的抽象性，即法
律只注意对典型的、重要的社会关系作类的调整，而舍弃个别社会关系的特殊性和次要性。二是指法律规范的
一般性，即法律对象的普遍性，法律对其调整范围内的所有人或事具有同等效力。法律的普遍性是法治的要求
，它使每一社会成员都能享受到最低限度的自由和权利，它也防止法律变为具体命令而为某些人开专断之门。
但法律的普遍性也带来了其不利的一面。“法律始终是一种一般的陈述”，它只是由一些抽象、概括的术语所
表达的行为规则，这就使得法律在形式结构上表现出僵化性：它只能规定一般的适用条件，行为模式和法律后
果。法律是普遍的，然而法律所解决的却是特殊的、具体的案件，用概括的法律规范去处理解决各种具体的，
千差万别的行为、事件、关系，这可能吗？柏拉图认为不可能，因而他轻视法律而主张人治。法律所规定的是
社会关系的共性问题，法律所要解决的却是各富个性的单一问题，把共性适用于个性，把个性归结为共性，这
并非一件容易的事。如果说把流变复杂的事实关系上升为法律关系是立法的一大难题，那么把形式结构僵化的
法律适用于具体的单一案件则又是司法操作上的另一大难题，这种概括的、抽象的法律与具体的、特殊的现实
生活脱节的缺陷，我们可归之为法律形式结构的僵化性。
三、法律运行过程中表现出的局限性
法律的运行过程就是法律功能的发挥过程。过程的功能是法律作用于个人和社会的能力。功能与作用从不
同角度表述同一过程，就事物本身而言是指它具有什么能力，就事物与它物关系而言是指它具有什么作用。因
而法律的功能也可以说成是法律对社会生活的作用。事物的功能往往又体现一定的价值要求，法律功能的发挥
也旨在实现法律自身的价值。如果法律达不到既定的价值目标，满足不了社会的需求，那么我们说法律在功能
上是有局限的。法律的功能象其它事物的功能一样，受到其自身要素的性质、数量及其结构体系的决定，从而
也表现出一定的局限性。这也就是法律运行过程中表现出的局限性。下面从法律的规范功能、组织功能、阶级
统治功能上对此逐一加以剖析。
1、法律的行为规范功能上的局限性。 法律的行为规范功能是指法律对社会关系中的个人行为的作用和影
响。它通过评价、指引、预测、保护、强制、思想教育等方法和途径来完成。由于法律自身属性上的局限以及
社会系统结构对法律功能的决定，法律的行为规范功能往往受到限制。具体表现在：其一，法律的不周延性、
不确定性使得法律评价、指引、预测人们行为及其后果的作用难以实现。法律的非全真性、滞后性也使其难以
全面保护人们的权利和自由。这里着重谈一下法律形式结构的僵化性对法律功能正确发挥的影响。如前所述，
法律是普遍的，法律为所有人都设定一个硬性标准，对所有人一视同仁，在这一点上，法律形式上是正义的。
但是，社会生活千差万别，把普遍的硬性标准一律加于不同情况，又难免会丧失法律的正义价值。比如：违反
某规定将受到罚款1000元的处罚，这对某些贫穷的农民来说，无疑过于苛刻，而对某些富裕者而言，1000元的
罚款不过是九牛之一毛，这无异于赋予了那些富裕阶层某些特权。公平、正义要求同等情况同等对待，不同况不同处理，然而“任何权利都是把同一标准运用在不同的人上、运用在事实上各不相同、各不等同的人身上
，因而“平等权利就是不平等、就是不公平”〔8〕。其二，法律作为一种特殊的社会调整方式， 它是社会调
整系统中的一个构成要素，其功能又受到其它社会调整方式和整个社会调整系统的制约和影响。法律规范必须
与其它社会规范（如道德规范、社团规范、习惯等）相配合、相协调，其功能才能充分地发挥出来。比如：法
律是训诫，不是劝说，它通过强制性的外在法律形式规范人们的外在行为，因而，法律只能对人们的外在行为
产生作用和影响，它不能深入到人的内心世界，这就需要道德的辅助与补充。从以上分析我们可以看出，法律
不是万能的，法律的功能是有限度的，在某些情况下，它还表现出一定程度的不公正性。
2、法律的社会组织功能上的局限性
法律是由各种性质、对象、效力不同的规范建构起来的有机结构体系，它除了具有规范人们的一般行为功
能外，还担负着巨大的社会组织功能。法律的社会组织功能就是通过法律有计划的社会中各种不同的要素或部
分组合为一个有机统一的整体。社会关系客观上需要法律对之施以一定的调整，以摆脱单纯的偶然性和任意性
，在秩序中求进步。但社会关系对法律调整的需要又有质和量上有限度。如果法律对社会关系给予过多或过大
的干预，就会把管理变为限控，束缚社会关系的发展，导致社会系统的超组织性；如果法律对社会关系的干予
过少或不力，又会使法律秩序达不到社会的要求，使社会生活缺乏组织性。无论是超组织性还是缺乏组织性，
都不利于社会发展。现代社会由于社会事务纷繁复杂，法律的社会组织功能大多体现在行政机关的执法活动中
，因而社会关系对法律调整质和量上的需求限度常集中表现为国家赋予行政机关权力的质和量的限度。行政机
关权力过小，社会秩序将得不到有效维护，人民权利也得不到保障；行政机关权力过大，往往又会侵害公民的
正当权利，影响社会关系的有效发展。这一点在政府对市场的宏观调控上表现得尤为突出。在我国以前的单一
计划经济体制下，政府对经济控制得过多、过死，故在一定程度上损伤了市场主体的积极性，限制了市场的正
常运行，社会经济发展也受到一定限制。当前，我国实行社会主义市场经济，政府运用法律手段对经济的宏观
调控同样要适度。法律作为上层建筑，始终应为其经济基础服务，应根据社会经济发展的要求发挥其组织功能
，然而，人们对社会经济关系的客观需要往往是难以恰当把握的，因而，法律在社会组织功能上也就常表现出
在某些领域的超组织性和缺乏组织性。
3、法律的阶级统治功能上的局限性
法律是掌握国家政权的阶级共同意志的体现，当然具有阶级统治的功能。和法律的社会组织功能一样，法
律的阶级统治功能的发挥也应有个限度。它依一国阶级斗争状况而定，否则，超过限度必将产生诸多弊端。一
，法律的社会组织功能和法律的阶级统治功能在社会发展的不同时期应有所侧重。在阶级斗争表现很突出的时
期，法律的阶级统治功能应加强；在和平的大气候下，在阶级斗争表现缓和的时期，则应加强法律的社会组织
功能。如果在任何时期都不合时宜地突出法律的阶级统治功能，这不仅会破坏人类社会的整体文明，而且会阻
滞统治阶级的经济基础的发展。其二，阶级统治的对象是敌人，而非人民，如果在广在的人民内部也实行阶级
统治，这显然又是错误的。其三、法律作为一种制度，应当是相对独立的，在一个法治国家，法律应具有权威
性，任何集团、机关和个人无不处在法律的权威之下。但法律的阶级统治功能又常常会突出法律的政治因素，
有些时候甚至会使法律从属于政治，这对法治是极其有害的。同时，法律作为一定价值的载体，总追求着法律
自身内在的价值，但统治阶级的意志必总与这些价值相一致，当无知、邪恶的阶级利用法律来为少数统治者谋
利益时，人类共同价值又将会丧失殆尽。
注释：
〔1〕《马恩全集》第4卷P122
〔2 〕E ·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》华厦出版社1987年版P137
〔3〕《马恩全集》第1卷P71
〔4〕〔美〕罗斯科·庞德《法律史解释》华厦出版社1989年版P1
〔5 〕徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限之克服》中国政法大学出版社1992年版 P136
〔6〕张乃根《西方法哲史纲》中国政法大学出版社1993年版P291
〔7〕张乃根《西方法哲史纲》中国政法大学出版社1993年版P291
〔8〕《列宁选集》第1卷P250
（作者单位：中南政法学院）＊

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C. 我国法治建设存在的问题主要表现为哪些方面

违法成本极低、守法成本相对畸高，不仅诱使当事人违法，更重要的是守法者吃亏，违法者赚便宜，进而劣胜优汰，具体表现在：

1、公权力机关的退位、归位与市场机制和社会组织发育仍不成熟之间的矛盾。

国家治理现代化的过程是公权力机关退位和归位，理性再定位的过程。但由于市场机制仍不健全，社会组织仍不规范，市场机制和社会组织往往难以担当起合格的公共产品或公共服务提供者的角色，导致公权力的进退维谷。

2、严格执法和公正司法的要求与法律质量整体上仍不理想之间的矛盾。

法律的生命在于实施。严格执法、公正司法是法治国家的必然要求。然而，虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，立法质量已在不断提高，但仍有一些法律尤其是低层级的法律规范质量不高、类型化不够、科学性不足，将执法和司法带入或难以实施，或实施冲突，或实施背反的多难困境。

3、严厉制裁违法行为的要求和期待与违法成本极低、守法成本较高之间的矛盾。

普遍守法是法治社会的当然特征，严厉制裁违法行为是保障法治权威和发挥法治威慑力的必要条件。

但是现实中，在一些方面，由于责任设置过低，特别是查处率不高，导致违法成本极低、守法成本相对畸高，不仅诱使当事人违法，更重要的是客观上造成“逆向选择”、守法者吃亏，违法者赚便宜，进而劣胜优汰，并导致普遍违法。

(3)法治的差等扩展阅读：

我国法治建设存在的问题的改善：

1、价值建设，使法治精神深入人心。

法治社会的根本问题在于将法治理念、法治信仰内化于人心，成为社会成员决策和行动的基本指引。

当前人民群众已经有一定的法治意识，但牢固的法治理念尚未确立。实现人心大治，不仅要通过立法、执法、司法着力强化规则意识、诚信意识、权利义务统一意识、责任意识，还要透过多途径、全方位的理念引领价值观建设，使法治精神浸润人心。

2、基层调整，使治理畅达“末梢神经”。

体制问题具有决定性。我国传统上从中央到基层的纵向层级化管理体制倚重“生产经营单位”和“基层组织”。

但从目前的情况来看，存在着在“最后一公里”失灵的问题。建议以确立社区的法律地位为主要方式，重塑我国社会的基层组织形态，确保国家与其成员之间的“传感”途径畅通。

D. 领导干部在尊法学法守法用法等方面存在哪些差距和不足

改革开放以来特别是党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家以来，我国社会主义法治建设取得了重大成就，各级领导干部在推进依法治国进程中发挥了重要作用。同时，在现实生活中，一些领导干部法治意识比较淡薄，有的存在有法不依、执法不严甚至徇私枉法等问题，影响了党和国家的形象和威信，损害了政治、经济、文化、社会、生态文明领域的正常秩序。所有领导干部都要警醒起来、行动起来，坚决纠正和解决法治不彰问题。

各级领导干部的信念、决心、行动，对全面推进依法治国具有十分重要的意义。领导干部要做尊法的模范，带头尊崇法治、敬畏法律；做学法的模范，带头了解法律、掌握法律；做守法的模范，带头遵纪守法、捍卫法治；做用法的模范，带头厉行法治、依法办事。

领导干部都要牢固树立宪法法律至上、法律面前人人平等、权由法定、权依法使等基本法治观念，对各种危害法治、破坏法治、践踏法治的行为要挺身而出、坚决斗争。对领导干部的法治素养，从其踏入干部队伍的那一天起就要开始抓，加强教育、培养自觉，加强管理、强化监督。学法懂法是守法用法的前提。要系统学习中国特色社会主义法治理论，准确把握我们党处理法治问题的基本立场。首要的是学习宪法，还要学习同自己所担负的领导工作密切相关的法律法规。各级领导干部尤其要弄明白法律规定我们怎么用权，什么事能干、什么事不能干，心中高悬法律的明镜，手中紧握法律的戒尺，知晓为官做事的尺度。各级党委要重视法治培训，完善学法制度。

领导干部要牢记法律红线不可逾越、法律底线不可触碰，带头遵守法律、执行法律，带头营造办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的法治环境。谋划工作要运用法治思维，处理问题要运用法治方式，说话做事要先考虑一下是不是合法。领导干部要把对法治的尊崇、对法律的敬畏转化成思维方式和行为方式，做到在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情。党纪国法不能成为“橡皮泥”、“稻草人”，违纪违法都要受到追究。

E. 国外法治与国内法治的异同

法治是历史久远的话题，针对的主要是人治。其核心观点是，个人会有情感，有偏好，不确定；领导人交替，可能改变规则和政策，引发政治不稳定。但现代西方社会强调法治不仅如此，还因现代经济社会发展引发的一系列条件。马克思在一系列著作中曾对资本主义法治理念有过比较初步但很深入的分析：法治属于一个国家的上层建筑，是由一个社会的经济基础以及其他社会条件决定的；与之相伴的法治观点并非一种抽象的理论、普遍的真理，而是对西方近现代国家经济社会发展的一种回应，是对西方国家的法治实践一种理论总结，同时会随着社会的变化而发展。
在封建的欧洲，是以小农经济为主的封建生产方式，各个封建邦国的法律法规和风俗习惯极不统一。这种"各自为阵"的小型社会秩序和法律无法满足商品交换对更大范围内的统一市场的要求，成为市场经济发展的一种障碍。新兴的资产阶级要实现其经济利益和政治理想，必须消灭封建主义地方秩序，在更大区域内形成统一的国家，并形成不矛盾的、明确的和普遍适用的规则体系。由此产生的法治的理念，隐含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。
促成西方法治理念的另一个要素是现代民族国家的兴起和确立，表现为主权国家。资本主义市场经济的自身发展要求在更大范围内形成统一规则体系，但这种变化会遭遇封建势力的抵抗；为促进资本主义发展，要在一定的疆域内确认统一的法律，并保证规则有效贯彻执行，这就一定要求一个对社会更具有控制和管理能力的国家。由此出现了资本主义的现代民族国家。与基于传统和"君权神授"的封建国家不同，民族国家强调政治共同体，强调国家主权的至高无上，强调由国家制定和颁布统一的规则，强调国家为保证规则执行所必需的暴力的合法垄断。由此也就产生了主权至上、法律至上、依法治国的理念。
在英美，法治更多是借助普通法的渐进传统逐步完成了法治的基本统一；而在欧洲大陆，特别是法国和德国，则更多是通过国家的政治统一以法典方式促成了法治的统一。这两大法系国家的法治思想的具体表述和核心关注也有所差别。不仅有地域的差别，还有因时代变化引发了不同的问题，因此形成的相关法治观念和法制观念之表达也不同。例如，最早的17世纪的英国的资产阶级法学家大致提出了近代法治的"主权至上"、"个人权利"以及"权力制约"这三个要素。强调主权至上是鉴于英国内战时期的惨痛经验；霍布斯认为，只有最高公共权力的建立或存在，才可能有每个人的社会生活所必需的基本的和平与安全，因此主权应当是绝对的，对主权的制约与分割都将导致主权的被架空与和平的丧失。但霍布斯并不是倡导专制主义，事实上他认为国家的权力来自个体的人，人是为了获得和平而通过契约建立了国家，这一理论否定"君权神授"，同时也奠定了国家权力来自人民的思想。霍布斯强调的是单一的"生命权"，洛克则将公民的个人权利扩展至"生命、自由与财产"的权利，认为国家必须保护这三项基本权利。而为了保证公民权利，限制政府权力（当时是王权），洛克还提出了"以权利约束权力"以及"权力分立"的主张；但他把司法权归在行政权之下。
英国的法治思想直接影响了美国革命和美国的法治理念。在美国革命和建国过程中，美国政治家思想家除了强调基于个人自由和平等的民主政治（这与美国的移民社会直接相关），更是将洛克的分权思想付诸政治实践。分权有两个方面，一是针对美国的政治现实（13个殖民地）创造了中央与地方分权的联邦制，二是在政府层面则强调立法、行政和司法的分权。但分权也是有限度的，联邦分权不允许分裂国家（包括后来的南北战争），确立了联邦至上（主权至上），保证了美国作为民族国家的统一；同时又借助联邦至上原则努力促进全国经济的整合，为统一的市场经济创造了条件，支持了国家的政治统一。而三权分立则是为了权力的相互制衡，但这一制度在其他资本主义国家都没有采纳。
法国资产阶级革命时期的法治学说的代表人物是孟德斯鸠和卢梭。孟德斯鸠在法治的最主要发展是，基于对英国经验的错误理解，提出三权分立理论，把司法权独立出来；这一思想在美国得以实践。卢梭的法治思想与孟德斯鸠相反，他强调人民主权，强调法律是人民"公意"的体现，强调主权对公共利益的表达和维护；卢梭强调，法治的目的在于自由，但他的自由并不是消极的，而是任何公民都不能拒绝的；为实现真正的法治，卢梭甚至认为，应当强迫那些拒不服从公意的人服从公意，也就是要"迫使他们自由"。
德国的资本主义发展较晚。19世纪末，才通过铁血政策完成了德国的统一，进而完成了法治的统一。德国法治思想的一个重要贡献是"民族精神"，强调法治要在本国文化基础上回应本国需要；另一个思想是"法治国"，特别强调国家为公民提供福利性权利，在制度安排上则强调行政权力与行政行为的合法性和可预测性，强调严格执法。20世纪之后，随着资本主义危机的不断发生，资本主义国家进一步加强了国家对社会的治理与调控。特别是在20世纪30年代大危机之后，福利国家与法律社会化成为20世纪上半期的主流社会思潮，劳工法和各种社会福利保障的法律发展起来了。到20世纪下半叶，随着资本主义进一步扩张，以及同社会主义制度的竞争，资本主义国家的法治更强调法律的同等保护、正当程序以及普遍人权。特别是后者，这已不仅是马克思分析的资本主义扩张（特别是全球化）的制度要求，同时也是资本主义同其他制度竞争的重要意识形态武器，是把西方文化普世化的一种战略性努力。

尽管不同时、空以及不同理论学派之间有众多差异，但可以对资本主义法治思想做一些最粗略的概括：
1、努力维系国家主权和法治统一。
2、保障公民权利和人权。
3、权力的分立制衡。
西方法治的核心观点体现了人类近代以来为在世俗社会的基础上构建现代民族国家，保证本国社会和平和安定，推进本国资本主义发展和国际竞争而进行的探索与思考，凝结了西方各国政治法律实践的一般经验。
鉴于现、当代中国在一定程度上，也处于这一历史进程，这些经验也为我国当前的社会主义现代化建设，经济政治和社会转型，为中国社会主义法治国家建设提供了大量可供借鉴与汲取的思想和制度资源。
西方资本主义法治理念的核心内容与价值仍然回应了当时当地资本主义国家的经济基础的需要，它反映了资产阶级法律思想家对资本主义经济以及本国问题的理论思考，不仅具有阶级的局限，而且有强烈的时代以及地域（本国）的印记。就根本而言，资本主义法治思想最初回应的是资本主义发展带来的新的社会秩序的重建问题，是为建立本国的统一市场、维护资本主义自由竞争秩序服务的。其最终关心的是本国的、特别是本国资产阶级的利益，努力以国家政治法律力量来推动本国在国际经济争夺和竞争中的优势。从政治上看，它首先关心本国的稳定和有效统治，充分利用法律调控来缓和国内各阶级、阶层、种族和民族之间的矛盾；对外，资本主义法治及其理念在历史上曾经与新、老殖民主义，帝国主义以及霸权主义相联系，与本国的战略利益保持和扩张相联系。即使其法治理念以普遍方式表达，抽象的代表了全人类的理想，但就这些思想之发生就针对的是本国问题，在其近代的传播中，也往往会服从本国长远的政治、经济和文化利益和战略，并构成了本国国际竞争力之一。特别是到20世纪中期之后，资本主义国家的对外扩张逐渐由商品输出和武力征服转向了资本输出与意识形态产品输出，"法治"与"民主"、"人权"等资本主义核心价值一起，成为了资本主义全球战略，维系近现代以来西方主导世界格局、防止其他大国崛起的政治措施和意识形态的核心部分之一。
社会主义法治理念是在中国社会主义建设和发展中，特别是在改革开放的经济、社会发展中，在当代中国政治和法治实践过程中逐渐形成与发展起来，是对中国法治建设的经验教训的一个初步总结。。
第一是当代中国。这是社会主义法治理念的时、空规定。大国，人口多，底子薄，多民族，发展中国家，而且各地政治经济文化发展不平衡，而且面临着激烈的国际竞争，不仅是经济的、政治的，而且有文化的和意识形态的；所有这些特点，是中国法治发展一个根本的物质性条件，既是制约，也是促成。中国法治回答的不是某抽象国家的问题，也不是回答某西方国家的问题，它必须回答的是中国问题。其根本出发点必定也必须是中国国情。
第二是社会主义。这是关于社会主义法治理念的政治性规定。中国要走社会主义道路，而不是其他的道路，是要在中华人民共和国这个政治空间和地域内建立起植根于并超越传统中华文明、符合中华民族和中国人民根本利益的法治，必须凝聚中国社会的高度共识，而不是在中国简单移植一种符合西方资本主义法治理念或模式的法治。中国法治必须同中国的社会主义经济、政治和社会制度相兼容，支撑并受制于这一制度。如果脱离了这个根本的经济政治社会制度，即使理论上头头是道，或在西方曾行之有效，也未必有助于中国的当代和长远社会发展的要求。
第三是法治实践。这是关于社会主义法治理念的实践性规定。尽管社会主义法治理念必然会而且要借鉴西方法治思想，但法治理念不可能仅仅附着于抽象的理论思考，而必须基于中国的法治实践，必须总结中国法治实践的经验教训。
依法治国是当代中国社会主义市场经济的要求。新中国成立之初建立的是计划经济体制，需要法律，但计划是管理社会的主要手段。随着中国社会的发展，特别是改革开放，社会主义市场经济取代了计划经济体制，一定需要有与之相匹配、能够更有效参与国际经济竞争的上层建筑。市场经济要求相对统一的规则，令市场交易主体对于未来有相对稳定的预期，这些都需要依靠法治。在中国这样一个大国，要创建比较完善的统一市场，需要打破区域间的分割和封锁，这都要求依法治国和法治统一。
依法治国也是中国基本国情的要求。中国是一个大国，各地区之间的政治经济文化发展还不很平衡；这使中国与英国、法国、德国这些相对来说疆域较小的国家有重要区别。要在当代国际环境下有效治理这样一个大国，必须稳定保持中央的高度政治权威，保障国家的统一，民族的团结，同时还必须充分发挥地方的积极性，因地制宜地回答和解决地方性问题。法治不仅可以保证基本规则和政策的稳定性，而且有助于制度化中央的权威以及与地方的关系。不仅使问题处理不再依赖于当代人智慧，而且可以借助制度凝结的前代人智慧，并通过各层级之间以及同一层级的各国家机构的有效分工合作得以实现，从而保证了效率和公正。
坚持依法治国也是近代以来中国革命和建设的经验教训决定的。鸦片战争以来的中国变革是"三千年未有之大变局"，经过一百多年艰苦卓绝的努力，新中国的建立和社会主义改造，中华民族从革命转入了建设时期。革命时期不可能通过常规化的制度来处理问题，往往必须更多依赖个人智慧在各地独立判断和处理问题。建设时期，社会需要也渐渐趋于稳定，社会呈现的问题尽管新颖却更多是常规性问题，因此可能通过相对统一规则和程序保证同类型的问题都得到类似处理。由于面对社会主义建设这一全新的事业缺乏经验，未能及时地根据社会变迁加强法治建设，中国社会曾为此付出了重大代价。错误的根源之一，正如邓小平同志指出："固然与某些领导人的思想、作风有关，但是组织制度、工作制度方面的问题更重要。"随着中国共产党从革命党清醒冷静地转向执政党，与时俱进，在总结经验教训的基础上，依法治国最终被确立为治国的基本方略。
借鉴中华传统文明和西方法治的经验，基于中国当代的社会主义建设和改革开放，面对当代中国社会的诸多转型，中国的法治不仅一定要反映这个社会的核心价值和核心道德，并且要努力通过包括司法在内的法治实践逐步凝聚中国社会在一些根本价值问题上的共识。必须注意，在不同的社会环境中，尽管都说公平正义，但许多具体的理解会有某些差别。在一个陌生人社会，人们相对会更强调抽象平等，更多诉诸司法解决纠纷；在熟人社会，则会更强调实质公平，人们会更倾向以保持面子的方式解决。因此，如一味强调正式司法，即使从正式规定上看似公平的判决，也许不能为某些民众所接受；公平正义因此隐含了合情合理的维度。在更强调个人主义、自由主义的社会中，一般认为，言行只要不影响他人就不视为问题，但在更强调社区和社会价值的社会中，却仍可能引发冲突。因此，中国社会主义法治的公平正义虽不拒绝参考但并不可能等同于抽象自由主义的公平正义，而必须在符合中国社会发展的整体和长远利益的基础上兼顾与依法治国并不必然对立的某些传统的、民族的乃至地方的价值和习俗。对法治的公平正义的理解是要注意中国社会和文化背景的。

F. 法治和法制的区别

区别
1.从概念和内涵上讲：法治是法律统治的简称，是指一个法律信念，内涵是一种治国理论、原则和方法，比如刑法、民法有关基本原则的规定。法治是相对于“人治”而言的，是对法制这种实际存在东西的完善和改造，是一种社会意识，属于法律文化中的观念层面；而法制是法律制度的简称，又称为以法而治，内涵是指法律及相关制度，属于制度的范畴，法制是一种正式的、相对稳定的、制度化的社会规范，是一种实际存在的东西。
2.从产生和发展上讲：其一，法制的产生，并不意味着法治的诞生；其二，法治的产生和发展不与所有国家直接相联系，只在民主制国家才存在法治；而法制的产生和发展却与所有国家直接相联系，在任何国家都存在法制。
3.从基本要求上讲：法治的基本要求是严格依法办事，法律在各种社会调整措施中具有至上性、权威性和强制性，不是当权者的任性；而法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化，并做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。例如，罪刑法定原则。
4.从实行的主要标志上讲：实行法治的主要标志，是一个国家的任何机关、团体和个人，包括国家最高领导人在内，都严格遵守法律和依法办事；而实行法制的主要标志，是一个国家从立法、执法、司法、守法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度。
5.从核心意义上讲：法治的核心意义是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性；法制的核心意义是强调社会治理规则(主要是法律形式的规则)的普适性、稳定性和权威性。

G. 依法治国与法治的区别与联系

一、依法治国与法治的联系

法制又称为以法而治，即法律是政府管理国家、管理社会的工具，法制和法治不是同一个概念。它们的联系在于，实行法治需要有完备的法律制度。

二、依法治国与法治的区别

1、法制是法律制度的简称，法律制度是相对于一个国家的经济、政治、文化、军事等制度来说的，法制相对于政治制度、经济制度。法制内涵是指法律及相关制度。

而法治从来都是相对于人治来说的，没有人治就无所谓法治，相反亦然。法治则相对于人治，法治内涵则相对于人治的治国理论、原则和方法。

2、法律制度包括民法、刑法等一套法律规则以及这些规则怎么指定、怎样执行和遵守等制度;法治与人治则是两种对立的治国理念和原则，即国家的长治久安不应寄希望于一两个圣主贤君，而关键在是否有一个良好的法律和制度，这些良好的法律还应得到切实的遵守。

3、与法治相比，法制侧重在法律的使用上，是法律工具主义。任何一个国家的任何一个时期，都有自己的法律制度，但不一定是实行法治。

(7)法治的差等扩展阅读：

法制是指当权者按照法律治理国家，但这些法律不一定是由普通公民组成的立法部门制订的。法治下，行政部门的职责只是执行该等法律，并且受该等法律拘束。

因此法治和法制最大的区别，并不在于法律是否拘束人民，而是在于行政、立法、司法这些政府权力是否也和人民一样，受到法律的拘束和控制。

法治的内涵，与其说是要求所有人民守法，毋宁更侧重于法律对政府权权的控制和拘束，否则法治即与法制难以区分。

对于社会上常见的违法或脱序现象，尤其是以激烈、游走於法律边缘的手段向政府争取权利的行为，某些政府官员常常会呼吁和要求人民“守法”以尊重“法治”，这其实是将法治的意义误解和窄化为法制。

H. 法治和人治，的优缺点各在哪里

法治优点：公平公正。
缺点：灵活性差，有时候只是就事论事，容易忽略人性因素。
人治优点：灵活性强，对某些事的处理比较有人性
缺点：容易出现徇私的现象

I. 法制建设和法治建设差别

法律分析：“法治”的涵义是法律的运行状态和过程，表达了支配与服从的关系，必须在法律的规范之下，不允许有法律之外和法律之上的特权；而法制是一个静态的概念，是“法律制度”的简称。健全的法律制度，是实行法治的必要条件，但不是充分要件。

法律依据：《全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国立法法》的决定》 十八、 增加一条，作为第五十二条：“全国人民代表大会常务委员会通过立法规划、年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排。编制立法规划和年度立法计划，应当认真研究代表议案和建议，广泛征集意见，科学论证评估，根据经济社会发展和民主法治建设的需要，确定立法项目，提高立法的及时性、针对性和系统性。立法规划和年度立法计划由委员长会议通过并向社会公布。“全国人民代表大会常务委员会工作机构负责编制立法规划和拟订年度立法计划，并按照全国人民代表大会常务委员会的要求，督促立法规划和年度立法计划的落实。”

J. 商鞅提出的法无等级 法不阿贵的法治思想内涵是什么

1、刑无等级是先秦法家倡行法治。刑罚不论等级、贵贱、亲疏的主张。商鞅认为，“法之不行，自上犯之”（《史记·商君书列传>）。针对“刑不上大夫”的礼治，提出“壹刑”：取消贵族特权，励行法治。《商君书·赏刑》：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。”

韩非进一步提出：“法不阿贵，绳不挠曲……刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”（《韩非子·有度篇》）。以法为本，事断干法，否定奴隶主贵族“礼有差等”的旧传统。“刑无等级”反映了新兴地主阶级的要求，为建立封建法制提供了思想基础。

2、以刑去刑是指对犯罪用重刑惩处，使人畏刑而不敢犯法，从而达到不用刑罚的目的。这是先秦时期法家重要的法律思想，以商鞅．韩非为代表。商鞅主张“禁奸止过，莫若重刑”。其“重刑”的含义，一方面是“刑多而赏少”、“先刑而后赏”、“重刑轻赏”，另一方面是．加重轻罪的刑罚，这样才能"以刑去刑，刑去事成”。

(10)法治的差等扩展阅读

法家思想

商鞅在变法之争时提到的“圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”就成为了秦国政治的指导原则，使秦国领先于山东六国。其次，商鞅执法不避权贵、刑上大夫表明了他坚决贯彻了法家的这一主张。最后，法家还有一个共性就是，商鞅一样抱着法家“明法”的态度和精神来推行政治改革，让百姓知晓法律。

独立思想

商鞅独立的思想的影响主要表现在三个方面。首先，商鞅主张全农的经济政策，为此他颁布了《垦草令》，制定出二十种重农和开垦荒地的办法。一方面直接或间接的刺激农业发展，一方面打压工商业。其次，商鞅主张重刑厚赏。

商鞅认为人的本性是趋利畏罪的，只要重刑厚赏，就可以很好的治理人民，使国家安定。为此商鞅一方面制定严酷的刑法治理人民，一方面重赏立信。第三，商鞅主张重战尚武，具有军国主义思想。最后，商鞅主张国家应统一民众的心智，制定统一的制度，实现统一的目标。

商鞅的思想在商鞅死后经过发展逐渐形成一门学派，名为商学派。商学派经过建立、开拓、发展、定型和后劲五个阶段，配合秦的历史，逐渐成为主宰秦国乃至秦朝的思想主流。