陈金钊法学

㈠ 陈金钊的主要职务

在学术研究领域，陈金钊教授先后发表学术论文110余篇，出版学术专著四部，教材三部，主编大型学术丛书两部。连续四年获得山东省优秀社科论著奖（均代表威海市参选），并获得第三届“中国十大中青年法学家”提名奖、“山东省十大中青年法学家”等荣誉称号，成为我国法学方法论研究领域的权威之一。目前的学术兼职有：中国法学会法理学研究会理事、中国儒家法律文化研究会副会长、山东省法学会常务理事、山东省法理学研究会常务副会长。
除了教学和科研方面的杰出成就外，陈金钊教授还是一位优秀的教学管理者，先后担任河南大学法学院副院长、山大威海分校法律系主任、山大威海分校副校长等职务。

㈡ 法律思维解决社会问题的方法是什么

民事审判实践中的法律思维问题——从一起民事案件的审理思维分析
法律思维是法律方法中的核心内容。郑成良教授在给佛山两级法院所作的《法律思维的基本规则》讲座中，对法律思维的定义为：所谓法律思维，指的是在公共决策和私人决策的过程中按照法律的逻辑来观察问题、分析问题、解决问题的思维方式或称思考的方式。[2]法律人的法律思维以法官为标准。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的法律家。一名优秀的法官除了应当具有优良的品质、扎实的专业理论基础、丰富的司法实践经验外，还应当具备有高度技术理性的法律人的思维观念。法官号称理性职业者，他（她）首先依据法律规则这一典型的理性公共规则来思维，其思维的特征主要集中在对规范的分析及当事人权利义务分配的合法性思考上，是一种符合逻辑规则的法律规范分析、司法经验分析、微观视角分析的思维模式，[3]一种兼有知识性思维和常识性思维特征的一定经验条件下的实践理性，[4]这是法官思维区别于其他职业思维模式的内在的质的规定性。法官独特的思维方式体现了一名合格法官的职业技能水平，是获得法官资格的必备素质，也是法官职业伦理传承的保证。
关于法律思维应遵循的基本规则，郑成良教授在《法律思维的基本规则》中将其总结为六点：一是合法性优于客观性的规则；二是程序公正优于实体公正的规则；三是形式合理性优于实体合理性的规则；四是普遍正义优于个案正义的规则；五是理由优先于结论的规则；六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索的规则；[5]吕忠梅教授认为，法官职业思维具有转化性、平衡性、规则性、程序性、确定性五个方面的特性=；[6]还有学者将法律思维概括成为“独立型思维”、“保守型思维”和“崇法型思维”三个方面。[7] 上述学者的观点从不同方面揭示了法律思维的特征，总体来说，合法、中立、被动、保守是法律思维应遵循的基本原则和内在要求。法律思维就是遵循法律规范，运用法律术语进行观察、思考和判断，通过程序围绕证据进行缜密的逻辑分析和推理，是法律人在一定经验条件下的职业活动，其目的是在个案中找到一种正当合理、同时又符合现行法的裁判理由，在法律话语的系统内说理，并通过法官的判断影响社会的交互行为，最终实现在现代社会建立法律语言的话语霸权。
作为一名长期从事基层民事审判工作的“法律人”，虽然每天都要对无数的争议以法律的名义作出裁决，但通过学者的眼睛反思自己十余年来的判案思维，还存在着诸多背离法律思维的差错和漏洞。种类重复的简单案件和大量的事务性工作带来的思维惰性，当事人不容乐观的法律素质和异质乡村的法制环境决定的高昂的法律交易成本，限制了基层民事审判法官现代性法律思维习惯的培育和实施基础，裁判行为中缺乏理性训练与升华的经验直觉带来的思维的盲目和混乱，使我们在浩如烟海的法律规则、社会生活的复杂多变性和证据事实的局限模糊的夹缝中，捉襟见肘地敷衍我们的裁判理由。法律规则体现的是一种普遍正义，个案裁决要求的是实质正义，正是因为我们法律理性思维能力的欠缺，在普遍正义和个案的实质正义之间，偏差经常出现，难以两全非正常地成为部分裁判的常态。正如强世功、赵晓力在《双重结构化下的法律解释——对八名中国法官的调查》中的结论一样，目前我国的司法实践中，相当部分的法官判案的主体性意识尚未觉醒，[9]法律人的职业思维模式并未形成。

一、法官思维的现实公式问题
一个案件起诉到法院，一般当事人均是按照淳朴的是非观念主张自己的权利，不仅事实混沌一片，其真实性需要审查，适用的法律规则也需要法官去解释和发现。美国法学家、法官杰罗姆·弗兰克先生在对法官的判决理由进行研究时提出了判决中的神话公式与现实公式。神话公式是指R（rule法律规则）×F（fact事实）＝D（decision判决）。现实公式是S（stimulus围绕法官和案件的刺激）×P（personality个性）＝D（判决）。[10]神话公式是裁判要追求的目标，是裁判结果应当尽力达到的标准，现实公式则是裁判的现实结果。法官裁判的现实公式离神话公式越近，司法正义的实现程度就越高，反之，则越低。而这个现实公式与神话公式的距离，就取决于法官的思维合于理性的程度。
下面这起案件的处理过程中，出现了复杂的分歧意见，反映出不同的思维轨迹，笔者认为通过反思和对比，可以发现不足，使自己的司法实践水平得到改进和进步。
这是一起较为典型的虚假婚姻登记案。被申请人乙与案外人丁是亲姐妹，而且长相相近。被申请人乙的父亲持乙的身份证于2002年4月23日在乙住所地仁寿县里仁乡某村村委会开具了乙与丙结婚的未婚婚姻状况证明，该证明2003年5月3日用于了乙与丙的结婚登记；乙之妹丁因未达法定婚龄，为了达到与本案申请人甲登记结婚的目的，2003年8月22日，被申请人乙的父亲再次持乙的身份证至村委会开具了乙与甲结婚的未婚证明， 2003年8月29日，乙与本案申请人甲用第二次出具的未婚证明在成都高新区民政部门登记结婚。为了使第二个婚姻合法，除乙丙的婚姻登记档案材料被大量修改外，整个诉讼过程中丁持乙的身份证以乙的身份应诉（乙与丙的婚姻档案中乙的身份证号码虚假，几份表格中的乙的出生日期互相矛盾，且有明显的伪造改动痕迹；乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比有差异，前者照片的特征与丙与丁的结婚证中的丁的照片一致、后者与到庭的被申请人本人一致；到庭的被申请人“乙”否认自己曾经同丙登记结婚）。案件审理过程中，被申请人乙提交了在本案诉讼过程中乙丙的结婚登记被仁寿县某乡人民政府宣告作废的证明一份，丙与丁在本案诉讼过程中登记结婚的结婚证一份。乙与丁的身份实质上最后已经完全互相调换。另查明，乙，1981年4月28日出生，乙妹丁，1984年3月14日出生，乙所在的四川省仁寿县某乡仅有一名1981年4月28日出生、姓名为乙的自然人。申请人甲以被申请人乙重婚为由，请求宣告甲乙的婚姻无效。
法院判决主旨认为，因不能认定与丙登记结婚的“乙”和与本案申请人甲登记结婚的“乙”是否是同一自然人，故不能认定本案被申请人、作为自然人的乙已经构成重婚，本案也不具有《婚姻法》关于无效婚姻的其他情形，故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十条之规定，判决驳回了申请人甲的申请请求。
这个案件在事实的认定上出现了严重的分歧，杰罗姆·弗兰克法官的现实公式中的“S”因素对法官的干扰和刺激起了消极的作用，引导出一条非常态的思维轨迹。
法院查明乙之父持乙的身份证开具了两份婚姻状况证明，2002年4月23日开具的一份载明用于乙与丙结婚、2003年8月22日开具的一份载明用于乙与甲结婚，该两份证明实际确实用于了乙与丙登记结婚、乙与甲登记结婚。在认定该两份未婚证明是否是乙使用与不同的人登记结婚的问题上，有一种观点认为，因乙与丙的婚姻登记档案确实存在被篡改的、内容虚假的问题、被申请人又否认其与丙曾经登记结婚、乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异，故，申请人没有充足的证据证明与丙登记的人确实是乙，不能排除第一份未婚证明被冒用的可能性；认定第二份未婚证明是违法开具的，是基于第一份未婚证明未被冒用的前提，是推论。推论不能作为认定案件事实的依据。基于上述理由，第一个婚姻不能认定是否确实是乙与丙缔结的，乙的重婚就不构成，故，申请人的请求应予驳回。
即使抛开推论能否作为认定案件事实的依据这一纯粹的理论问题，上述观点表现出来的思维混乱状态也是很明显的。首先，第一份未婚证明被用于了乙与丙登记结婚是基本事实而不是推论，第一份未婚证明被冒用才是假设或建立在推论上的又一个推论（即推定持乙的身份证前来应诉的被申请人就是乙，因“乙”与丙的婚姻档案中“乙”的身份材料内容与被申请人乙的身份材料内容有不一致的地方——推论第一份未婚证明被人冒用来与丙进行了登记）；其次，这种假设和推论是缺乏事实基础的（因未婚证明中载明了是用于乙与丙登记结婚，实际上排除了被冒用的可能性，除非丙根本不认识未婚妻乙，否则何人可以持丙的未婚妻的未婚证明与丙结婚？而且这种冒用的理由是什么？）。认定乙的第二份未婚证明是违法开具的是根据乙与丙已经有一次登记结婚的事实得出的符合认识规律的合理结论，而强行否认乙已经持其父亲代开的未婚证明与未婚夫丙登记结婚这一基本事实后再把符合正常思维规律的认识结论视为推论，是陷入了虚无主义、循环推论的思维怪圈。
二、以法律理性思维分析“S”因素，进行符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推定和法律推定
进行推论符合认识规律、普通人的社会经验、社会常识的事实推论是认定案件事实必不可少的手段。 司法实践尤其在民事案件的审理过程中，仅靠当事人举出的某一份或几份证据就可以直接认定案件事实并据以裁决的情况是不常见的，一般攻防双方均会举出大量的各类证据，这些证据互相之间有交叉、矛盾、契合、重叠、连续、对应等各种关系，法官必须运用经验法则，进行符合逻辑的演绎分析，逐一由表及里、去伪存真，再作出决策。这一过程即事实推定。事实推定又称裁判上的推定或诉讼上的推定，是与法律上的推定相对而言的，就其本质而言，乃是一个由立法赋予司法者在一定情形下行使自由裁量权即自由心证，调节举证责任的具体运作状态，从而决定是否认定事实的司法原则。[11]它体现的是一种具体问题具体分析、客观性与合法性灵活结合、证据事实与客观事实有机互动的思路，是法官往返于一般规则和个案规则之间的思维活动。 法制较发达的西方国家的法官在审理案件中经常使用事实推定的方法，它集法官的法学理论基础，社会经验、逻辑分析能力、洞见事物本质的智慧、司法智识积累于一体，是一种综合素质。 在进行事实推定的时候，法官必须坚持良知和公正的理念要求，作出符合逻辑规则、符合情理、事理、法理的推论。事实推定不要求必须真实并被求证。按照数学家乔治·波利亚在《数学与猜想》一书中关于论证推理和合情推理的学说，法学家的案情论证属于合情推理 。合情推理是一种归纳性逻辑推理方法，它首先是一种为假说提供依据的推理，同时还是一种结论不稳定的或然性推理。也就是说“合理推理的结论是冒风险的、有争议的和暂时的（当然不排除它有时确实能推导出真理）”[12]。合情推理的清晰程度永远无法博得与演绎论证相同的公认。现实生活中大量事实的探明和疑问的解决离不开合情推理。我们对很多事情的认知往往只有合情根据，而没有确证的必要，更谈不上确证的可能。[13]
就本案来说，存在多处需要审判人员根据社会生活常识进行合理的事实推定的地方。如在没有相反证据的情况下，应推定乙的父亲持乙的身份证开具乙与丙的未婚婚姻状况证明乙是知情的，该证明确实交给了乙使用；载明用于乙与丙结婚的乙的未婚婚姻状况证明实现了其开具的目的，即确实用于了乙与丙的婚姻登记，就应推论确实是乙使用了该证明与未婚夫丙登记结婚而不是被凭空假想被冒用了；在乙不能举证证明与丙的婚姻登记被宣告无效、依法撤销或乙已经与丙离婚、丙已经宣告失踪、宣告死亡或死亡等情况下，应当推定乙与丙仍然存在合法有效的婚姻关系；在乙与丙的婚姻关系仍然合法存在的情况下，乙父再次持乙的身份证开具乙未婚的婚姻状况证明，应当推定该证明是违法的、不真实的；根据是乙父再次持乙的身份证开具证明、证明内容是用于乙与本案申请人甲结婚等事实，应当推定乙是知情的、是开具虚假证明的同谋者；在没有证据证明甲知道乙已经与丙登记结婚仍愿意与乙结婚的情况下，乙的虚假未婚证明用于乙与甲的婚姻登记，应推定甲被乙蒙蔽了、甲不了解乙已婚的实情；根据仁寿县里仁乡某村对未婚证明开具的审查不严肃和出具证明材料的随意性（2004年3月出具证明证实乙与丙婚姻合法有效，6月又无理由地宣告乙与丙的婚姻登记作废），有理由怀疑仁寿县里仁乡的管理不规范，存在乙、丙的婚姻登记档案被篡改的可能性；根据乙、乙父、丁、丙之间的亲属关系、乙之妹丁（1984年3月14日出生）要尽快与甲登记结婚，需要一个已经达到法定婚龄的身份、这种身份用自己亲姐姐的当然更为方便和安全、成都高新区经济较仁寿县里仁乡发达、丁冒用其姐的身份获取一个有效的婚姻有其内在动力等事实，可以推定存在丁冒用乙的身份结婚的可能性和对丁的现实意义；根据乙与丙的婚姻档案中的“乙”的签名和照片同乙与甲的婚姻档案中“乙”的签名和照片相比又有差异及各自照片的特征，乙与丙的婚姻登记在诉讼期间被无理由宣告作废、丙与丁在诉讼期间重新登记结婚等事实，可以推定是丁冒用了其姐乙的身份与甲登记结婚，该场冒用姓名的虚假婚姻是乙、乙父、丁、丙之间基于亲属关系和现实需要合谋进行的。
与此对应，在讨论本案事实认定时出现了多处偏差。如：根据乙与丙的婚姻档案材料被篡改，乙的身份证号码虚假等事实推定乙父持乙的身份证开具乙与丙结婚的未婚证明存在被人冒用的可能——违背常识的假想推论。正常的推论应当是乙基于某种目的篡改了自己的婚姻档案，外人篡改乙的婚姻档案和外人冒用乙的身份与丙登记结婚的理由和可能性都不充分；第一份未婚证明存在被冒用的可能，故不能认定乙的第二份未婚证明是违法、虚假的——建立在虚假事实上的循环推论。正确的推论是乙的第一次婚姻未被证明离婚、无效、撤销等情况下，乙再次开具未婚证明是违法、虚假的；乙与丙的婚姻登记档案中存在多处被篡改的地方、乙的未婚证明有被冒用的可能，故不能认定第一个婚姻是否确实是乙与丙缔结的、乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在——否认客观事实的虚假推论。正确的推论是乙与丙进行了婚姻登记，乙与丙的婚姻就有效成立了。乙与丙的婚姻不能认定是否确实存在，乙与甲的婚姻就不是重婚，——建立在虚假事实上的错误推论结果。
法律问题其实不仅仅是法律判断，也可能同时还是道德或正义的判断、价值的判断，某种推理是否符合理性，有时也需要接受一般人的认识规律的审断。本案将甲乙的婚姻认定为冒用姓名的虚假婚姻，是符合普通人的认识和判断的。
本案在审理过程中还涉及一个法律推定问题，即审理程序的合法性审查问题。认定丁冒用乙的名义与甲登记结婚，到庭应诉的就是丁不是乙，就必然涉及到对到庭当事人身份的甄别及审理程序的合法性审查上。笔者认为，目前我国国家对公民身份的管理手段主要是身份证，在一定程度上，法官可以凭当事人持有的合法有效的身份证推定其为身份证上证明的个体，要求法官对身份证及其持有人进行深层次的识别缺乏可操作性，也没有必要。本案被申请人持乙的身份证并主张其有乙的合法身份、申请人对此也不提异议，法官可以推定到庭的被申请人即是乙并据此裁断，而不必穷究到庭当事人的自然人状态的真实身份。这种法律推定是允许证伪即允许反驳的推定。法律思维实际就是在一系列虚构的事实和推论中进行的，“在司法领域，以虚构的事实为依据下结论，不是偶然现象，而是司法的常态……越古老的司法越强调尊重客观事实，以客观事实为依据来下结论，而越往现代发展，司法越依赖虚构的事实……在现代法制中，虚构事实已经发展为法律的技术，成为司法裁判的经常性依据”[14]，本案的前期诉讼程序也是建立在推论上的。出现本案中这种情况，即程序进行到一定程度时，发现当事人的身份（包括原被告都可能出现）被冒用了，引起的后果不是推翻已经进行的司法程序，而是改变司法程序进行方向的基础问题，即通知真正的乙参加诉讼，丁退出诉讼。已经进行的程序虽然是建立在错误的事实基础上，但程序本身的推进仍然是合法的。丁冒用了乙的身份与甲登记结婚是审理的结果，但不是程序合法推进的基础。

三、发现神话公式的“R”因素——关于分析标本的法律识别问题

法官裁判案件的过程，就是法律发现的过程。法律是由立法机关以及立法机关授权的机关创制的。立法者创立的法律的主要内容是法律规则，是“对某种限定和指明类型案件所做判决中共同要素的一种概括” ，法官的任务就是在浩如烟海的法律条文中，去发现、寻找所要解决案件的相关法条，同时在运用法律程序解决纠纷的过程中，把共性的法律个别化。陈金钊教授认为，法治最佳模式是法律适用过程的法律推理，但是直接的法律推理对疑难案件（或者说多数案件）来说几乎是不可能的，成文法中不包括解决案件的现成答案，哪怕是最简单的法律识别，也必须经过法官的思维加工。法官在法律与事实间的互动关系中重新理解法律才能构建适用于个案的裁判规范。法官在法治社会适用法律解决纠纷，首先应在正式的法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。在法治条件下，法官对案件如果能进行法律推理，就不能运用狭义的法律解释方法，而只有当法律推理难以直接进行，解释也难以叙说清楚的情况下，才能适用漏洞的价值补充方法。[15]

现行婚姻法规定的无效婚姻的条件有四种：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。本案的个案情况不符合按照现行婚姻法规定宣告婚姻无效的条件。在个案的特征不符合法律规范所设计的基本模式时，法官的任务不是拒绝裁判或将矛盾还给社会，而是继续进行能动地法律发现活动，直到找出个案裁判规范，合理合法的裁决基础。本案可以类推适用现行婚姻法对无效婚姻的规定宣告甲乙的婚姻无效。

类推适用又叫类比推理，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理。适用类推的前提条件是：该法律条文虽然没有明确规定，但该法律规定赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个规则进行类推，是以一定的政策、公理和衡平的需要为基础的。[16]本案中丁冒用其姐的名义乙与甲登记结婚，这是一个虚假的登记，这个登记虽然因与甲登记结婚的自然人是丁、与乙登记结婚的自然人是丙而不构成严格意义上的重婚行为，但乙的同一个身份登记了两次，这种行为对他人和社会公序良俗的危害程度是相同的，两种行为的具有法律上之评价意义的基本特征也是一致的，探求法律规定无效婚姻的规范意旨，可以类推适用，宣告甲与乙的虚假婚姻登记为无效婚姻。

本案法律发现中的另一个问题出现在法律的解释上。认定乙的身份进行了两次婚姻登记却要穷究与丙、甲生活的究竟是否是同一个自然人，以此来认定重婚，从另一个角度来说，是法律理解的机械僵化的表现，违背了法律思维合法性审查原则。这实质是一种司法浪漫主义的表现。国家对两性关系的管理是通过婚姻登记实现的，一种两性关系之所以称为婚姻，只是因为它按照国家婚姻登记的规定进行了登记、得到国家的承认，离开这一点，任何两性关系，无论它具有多么完备的共同生活的合意或同居的形式，都不能称为婚姻，而只能称为非法同居或其他。在这个层面上来说，婚姻实质上被概念化了，只有依法登记的形式要件才是需要国家法律管理和调控的，至于进行登记的两性是否真的生活在一起，或生活在一起的究竟是不是婚姻登记身份中的那两个自然人，国家是无法进行实质性管理的。我们不妨把婚姻分为自然属性和社会属性两个方面，社会属性的主要内容就是进行符合国家法律规定条件的婚姻登记，让两性关系获得国家的承认、进而得到法律的保护；自然属性是两性同居生活的实质内容，并同居生活获得互相照顾、繁衍后代的生物价值。在婚姻登记管理以及由此产生出来的无效、可撤销婚姻诉讼这个婚姻管理规范系统的宗旨来看，这是一个婚姻的形式要件规范系统，而不是一个婚姻的实质内容管理系统。婚姻本身就是社会国家对两性关系干预的结果，婚姻的本质属性是其社会属性而不是其自然属性。本案的关键是乙与甲的婚姻登记是否具有合法的社会属性，应当得到法律保护？——当然，一个婚姻需要国家干预的情况可以是自然属性的，如同居义务的实际履行，也可以是社会属性的，如婚姻登记的效力的认定。婚姻的社会属性上的瑕疵，应按照国家对婚姻的社会属性的规范要求解决，不能以婚姻的自然属性合法对抗其社会属性上的缺陷，即以乙没有分别同丙、甲同居生活、没有在实质上“重婚”而掩盖其两次婚姻登记的非法性。而且，婚姻法规定在出现婚姻无效的情况下不允许当事人撤诉，也表明了国家在婚姻登记的形式合法性上的国家干预态度。本案出现了乙两次进行婚姻登记的情况，其中必有一个违法，此时申请人如果申请撤诉，也是不允许的。

四、关于本案就法官职业思维养成的启迪和一些思考

在完成裁决纠纷的任务及法律适用技术这个层面上来说，本案的处理结果是无可厚非的。申请人拿不出更多关于本案的被申请人乙就是丁的证据，乙的两次婚姻登记也因两个婚姻档案里的乙的身份材料不一致（其中一份多处被修改）以及与丙、甲生活的确实不是同一个自然人（一个是乙、一个是丁），而致重婚不成立，本案也无婚姻法规定的其他应当宣告婚姻无效的情形存在，申请人的请求从重婚成立的证明责任的负担这个角度确实应予驳回。案件审理过程中乙与丁姐妹完全互换身份——乙与丙的婚姻登记被宣告作废、乙以丁的名义与丙重新登记结婚——也使乙与甲的婚姻在表面上似乎取得了唯一合法的地位。从诉讼效率的角度来看，本案的处理可以说是合理甚至成功的。

但这个案件给人的思考却并不因申请人的请求被驳回就结束。一个复杂案件的简单化处理，掩去了社会生活的真相，法院在审判权行使上的严格自制倾向，凸现出司法功能弱化和法官思维表浅化、非法律化的特征。不论申请人与被申请人基于什么样的经济利益进行虚假登记或基于什么样的经济利益试图宣告该虚假登记无效（该案的背景是未到法定婚龄，丁以自己的名义无法与甲登记结婚获得有效的婚姻并取得成都高新区的户口、得到随后而来的拆迁赔偿；甲不设法宣告与乙的婚姻无效就不能为第二次婚姻的妻子获得高新区的户口并保留随之产生的拆迁利益），法院通过驳回判决将纠纷还给了社会。从实质上解决社会生活中存在的问题及发挥司法裁决的社会调控作用这个层面上来说，这个案件的处理方式值得探讨。一般纠纷的判决结果都是有限度的，其对社会的影响和调控作用也是有限的，本案判决对社会的影响和调控作用则因法院的简单自制被限定在了一个更为有限甚至无所作为的范围。法院将太多的曲折和线索留给了社会自己去消化和重组——而本案通过辩证推理的方式发现法律，是完全能够找到一种既具有普遍的形式合理性也符合个案的实质合理性的法律规则，将司法的纠纷裁决功能发挥得更加完善的。

另一方面，案件处理过程中纷繁的分歧意见，反映出思维者分析问题时自发、混乱的思维状态，这是社会经验欠缺、逻辑分析能力训练不够的表现。法官的法律思维能力对案件的裁决是十分重要的。美国大法官霍姆斯曾言“法律的生命始终不是逻辑，而是经验“[17]，说明了法官的个性和司法经验对司法裁决形成的重要意义。如果说立法者试图为整个社会寻找合理、合法的制度，是在社会规范中寻找出了一般性的法律规则，法官则是带有对法律规则的忠诚为个案寻找合理、合法的基础，在个案中继续法律的发现。这一过程是普遍性法律与案件个性的结合过程，是一种定格在法律与个案的互动关系中，为个案判决寻求正当性、合法性的活动。[18]法律发现本身就是一种对法律的书面规则的超越。法官的判决虽然是一人之口的言词，但它不应是法官的私见，而是公意的反映，它不是直线的，而通常是一个对话式的讨论过程。法官的判决一出，作为“一种意见”就汇入了公众商谈与对话的洪流中，接受社会的检验和过滤，并以其法律智慧而作为世俗生活的正义与经验保留下来。[19]法官首先对案件负责，然后对法律负责，对司法正义和法官的尊荣负责。每一个案件的裁决都是一件人类历史上伟大和严肃的法律发现活动，是一项重大的公共决策活动。如何在实践中培育法律家的职业理性思维、以智慧的目光分清围绕法官和案件的各种刺激，避免消极的内在理由对公正判决的不利影响，通过职业理性思维发展自己的司法经验，并通过自己的司法经验丰富并推动自己的理性思维能力，无愧于法官作为法律精神的倡导者、法律意义的宣示者的荣誉，是值得手握裁判权的我们深思的问题。

㈢ 中国海洋大学环境法考研

环境法专业是中国海洋大学法政学院比较强势的一个专业，对于海洋环境资源方面的研究又是和海大其他强势专业是联合的，况且，师资，研究水平、环境和条件，都是很优秀的。而且法政学院只设置了一个博士点，即环境法专业的博士点。所以考海大法学专业的硕士的话，选择环境法学还是很明智的。

一般你打算考研的话，都该先看看研究生招生简章和专业目录，简章和目录上都有对应的考试科目，以及参考课本。
海大法学类专业的初试科目都是一样的，除了英语政治以外，考两门法学专业课程，一门法学基础，一门法学综合。具体参考书，2011年的专业目录还没有，以下是10年的
法学基础理论：《法理学》，陈金钊主编，北京大学出版社。
法学综合考试：《中国法律思想史》，刘笃才主编，北京大学出版社；
《国际经济法》，余劲松、吴志攀主编，北京大学出版社、高等教育出版社；2005版；
《行政法学》，罗豪才、湛中乐主编，北大出版社,2006年第二版；
《民法学》，胡家强、苑敏主编，科学出版社2008版。

法学真题的话你可以在网上买到，我就是直接在网上买的。不过这东西都没答案。内容基本都可以在书上找到。

课件讲义应该也能买到，不过如果你在青岛本地的话，我倒是推荐你到海大来听听课。毕竟海大是选课制度，对课程有兴趣的都可以选课并来听课，而且课堂也不限制人数，教室能坐开就可以。课件你可以直接找老师拷，并且可以和老师直接探讨下有关考研的问题。

结合这几年题目感觉，法学基础考试内容基本都是课本上的，只要课本知识你搞懂搞透形成一个法学的知识体系，问题不太大。法学专业考试稍微有些应用实用的成分，因为案例分析么，而且有时会和当代实事结合，所以这个需要对几门课程知识有一定认知以外，还要有一定的应用能力。不过如果你本科是修的法律的话，这些方面应该基本没问题。

我虽然道听途说过，说海大老师专业课上会透漏考研题目，怎么怎么对外界不公平，不过看过题目以后，我觉得还是无所谓的，只要你自己知识体系比较牢固，着手复习的早，通过问题不大。主要还是在自己，一方面把法学知识基础打牢，一方面，在自己希望研究方向上多下些功夫。其实法学在日后的生活中，对专业知识需求还是很大的，现在把知识基础打好也是为未来做准备

我们班主任说，好多一般学校的学生考我校研究生成绩比本校学生强很多，所以并非别人说的那样，每个人都有每个人的方法。

考研还是赶早不赶晚，早早着手努力，希望你能有自己理想的成果。

㈣ 陈金钊的成就荣誉

曾获中国第三届“十大杰出青年法学家”提名奖，山东省“十大优秀中青年法学家”、山东省高校“十佳优秀教师”。先后在《中国法学》、《法学研究》、《法律科学》、《法商研究》、《政法论坛》、《法学家》、《比较法研究》等法学类核心刊物上发表论文110余篇，在法律出版社、山东人民出版社、上海译文出版社等出版专著教材10余部。参与多项国家、省级项目的研究工作，2001年获准主持国家教育部重点项目“法律解释学研究”，主要研究方向为解释学、法治理论。
在长期的教学和学术研究过程中，陈金钊教授掌握、积累了丰富的教学经验，取得了优异的教学成果，先后获得“山东省十佳青年教师”提名奖、“山东省优秀教师”“山东省高校十佳教师”、“全国师德先进个人”等荣誉称号。

㈤ 陈金钊的介绍

陈金钊，男，汉族，1963年12月生于河南南乐县，原籍山东莘县人，中共党员，法学博士，教授，博士生导师。1983年毕业于安阳师院政法系，在河南南乐县一中任教。1987年考入西北政法大学理论法学专业，获法学硕士学位。1990年在河南大学法学院任教；1995年破格晋升副教授；1993—1998年任河南大学法学院副院长。1998年调入山东大学法学院，任威海分校法律系主任；1999年破格晋升教授；2000年获山东大学法学博士学位。2001年12月任威海分校党委委员、副校长。2009年兼任威海分校法学院院长。现任中国儒学与法律文化研究会副会长，中国法学会法理学研究会常务理事，山东省法学会法律方法研究会会长，山东省法学教育研究会副会长、学术委员会副主任，山东省人文社会科学重点研究基地——山东大学法律方法研究中心主任，《法律方法》主编。

㈥ 我想考中国海洋大学的法学研究生 我想问一下 631法学基础理论 900法学综合考试 这两门会用到什么书

法学基础理论：《法理学》，陈金钊主编，北京大学出版社
专业综合：《中国法律思想史》，刘笃才主编，北京大学出版社/《国际经济法学》，魏国君主编，北京大学出版社/《行政法学》，孟鸿志主编，北京大学出版社/《民法学》，申卫星主编，北京大学出版社
以上是海洋大学07年的官方资料，很多大学考试都不指定参考书目了，最好的办法就是研究真题，每道真题涉及的参考书你都复习到，这就是最好的参考资料。祝你顺利！

㈦ 关于考海大环境与资源保护法专业研究生的几个问题

招收的，研究生招收的专业是不限制门类的。相比之下，海大的环境法专业是海大法学院最好的一个专业，院长徐祥民也是国内知名的环境法研究专家，这也是海大法学院唯一一个设置博士点的专业门类。

其实考研准备早晚只是一个方面，只要自己本科基础课程不差，现在开始，补补专业课，准备起来是完全来得及的。
这方面，可以参看下海大的研招办的专业目录，里边有参考书目，再找一下历年的考试真题，看看真题后有条理和选择的复习下专业课，应考方面应该有个很大的提高。

海大法学类专业的初试科目都是一样的，除了英语政治以外，考两门法学专业课程，一门法学基础，一门法学综合。具体参考书，2011年的专业目录还没有，以下是10年的
法学基础理论：《法理学》，陈金钊主编，北京大学出版社。
法学综合考试：《中国法律思想史》，刘笃才主编，北京大学出版社；
《国际经济法》，余劲松、吴志攀主编，北京大学出版社、高等教育出版社；2005版；
《行政法学》，罗豪才、湛中乐主编，北大出版社,2006年第二版；
《民法学》，胡家强、苑敏主编，科学出版社2008版。

其实对于跨专业考研的话，还有一条路是法律硕士也不错，但是你的本科专业，对于环境法是有很大优势的。

具体前景，现在讲究和谐和持续发展的局面下，环境法还是比较热门的。读法学，一定要过司考，这个必要条件，然后看你以后打算走什么方向，可以考公务员，去公检法司司法机关单位工作，也可以去环境资源部门；另外也可以去律所做律师，或者是去企业做顾问。后两项对个人阅历和经验要求挺高的，不是刚开始随便就能做得好的，公务员主要是公考不好过，所以无论哪方面都需要付出相当大的努力。

我也是跨专业考研，不是太喜欢工科的就业方向，刚刚开始了解这个领域，仅仅是略知一二，看没人回答，在此献丑，愿对你有帮助。

㈧ 西北政法大学的学校领导

侯欣一：全国政协委员，农工党天津市委副主委，中国法律史学会执行会长，南开大学法学院教授，副院长，博士生导师
孙宪忠：全国十大杰出中青年法学家，社科院民法学博士生导师，中国法学会民法学研究会常务副会长，新中国首届民法学博士
肖国兴：原华东理工大学法学院院长，能源法起草者
葛洪义：华南理工大学法学院院长、法理学学者
周作斌：西安财经学院副院长
王允武：西南民族学院院长
施天涛：清华大学法学院副院长，博士生导师
陈忠槐：原西北大学法学院院长、陕西省司法厅副厅长
杨小军：国家行政学院法学部副主任教授，行政法学者
牛建华：国家法官学院副院长
关保英：华东师范大学法学系主任、博士生导师、行政法专家
刘作翔：中国社会科学院法学研究所法理学研究室研究员、教授，博士生导师
董小龙：原西安体育学院党委书记，陕西省教工委常务副书记
谢 晖：北京理工大学法学院院长，山东大学博士生导师
肖周录：西北工业大学法学系主任
雷兴虎：中南财经政法大学法学院副院长
杨宗辉：中南财经政法大学公安学院院长
田龙海：西安政治学院教授、博士生导师、军事法学研究所所长，军事法学科带头人，曾任解放军某军事检察院副检察长、某军事法院院长
刘丹冰：西北大学法学院院长
曾 加：西北大学法学院副院长
王保民：西安交通大学法学院副院长
陈金钊：山东大学威海分校副校长、博士生导师
曾月英：深圳大学法学院副院长、教授
石东坡：浙江工业大学教授、法学院副院长
白呈明：西安财经学院文法学院副院长，法学专业学科带头人
董和平：青岛大学法学院院长、教授、博士生导师，兼任中国宪法学研究会副会长、陕西省宪法学研究会会长、国际宪法学协会理事
张汉良：全国教育系统劳动模范、西安武警工程学院法律研究室主任
喻 中：四川大学法学院教授、博士生导师、法理学学者 鲁智勇：中拍国际拍卖有限公司董事长
李传敢：中国政法大学出版社社长兼总编
孙衍超：宁夏宝塔石化集团管理委员会主任、总裁，银川大学董事长兼校长，宁夏回族自治区政协委员
刘家新：澳柯玛集团空调器事业部总经理，曾获得“中国品牌建设十大杰出企业家”
郭小明：中兴通讯股份有限公司知识产权总监、法务部部长、首席律师，国家知识产权战略纲要专家组成员，广东省知识产权保护协会副会长
张 军：陕西省投资集团副总经理 田文昌：中国律师协会刑事专业委员会主任，在西北政法大学刑事法学院设立了田文昌奖学金
崔峰：一级律师、广东省律师协会副会长、珠海市人大代表、珠海市人民政府法律顾问
王建平：一级律师、山东省十佳律师、山东省律师协会副会长
朱占平：中国民主促进会会员、中国刑法学研究会会员、西安仲裁委员会会员
尚伦生：甘肃省律师协会副会长、东方人律师事务所律师，被誉为“甘肃刑辩第一人” 蔺安稳：中国新闻社副社长兼副总编辑、高级编辑，曾荣获“全国优秀新闻工作者”称号
白 冰：英皇签约艺人、演员
张 婷：江苏卫视2007年度绝对唱响全国女生12强选手
刘汝君：天津电视台《案与法》栏目主持人
江 雪：《华商报》首席记者
郭 敏：《云南信息报》首席记者
杨海鹏：上海《财经》杂志高级记者

㈨ 华东政法大学研究生院的专业介绍

2016年拟招收硕士研究生约1300名（含推荐免试生）。其中，学术型硕士研究生约710名，专业学位硕士研究生约590名。
法律(非法学)、法律(法学)、公共管理、金融、社会工作、翻译等6个专业学位授权点，其他为学术型硕士。 院系所研究方向就读校区001法律学院 长宁校区 030101法学理论 01法学理论 02法律语言学 03法律方法论030102法律史 01中国法制史 02中国法律文化03外国法制史04西方经济法制史030103宪法学与行政法学 01中国宪法02行政法学03立法学04教育法学030104刑法学 030105民商法学 030106诉讼法学 01刑事诉讼法02民事诉讼法03法律逻辑04司法学002经济法学院 030107经济法学 01经济法02商法03金融法030108环境与资源保护法学 003国际金融法律学院 ★0301J1法律与金融 004国际法学院 030109国际法学 01国际公法02国际私法03国际经济法030110军事法学 005国际航运法律学院 030109国际法学 04国际航运法006刑事司法学院 ★0301Z5公安法学 01犯罪学02侦查学03治安学★0301Z1司法鉴定 01法医02物证技术03司法会计04计算机与声
像资料鉴定 007知识产权学院 ★0301Z3知识产权 008商学院 松江校区020202区域经济学 020204金融学 020205产业经济学 020206国际贸易学 025100金融专业学位 009马克思主义学院 030501马克思主义基本原理 030503马克思主义中国化研究 030505思想政治教育 ★0305Z1社会主义法制教育与传播研究 012人文学院 ★1204J1文化产业管理 ★0301Z7传媒法制 013社会发展学院 ★0301Z4社会法学 ★1204Z1社会管理 035200社会工作专业学位 014外语学院 055100翻译专业学位 010政治学与公共管理学院（含政治学研究院） 030201政治学理论 0302Z1比较政治 120401行政管理 120403教育经济与管理 120404社会保障 ★1204Z2公共安全管理 125200公共管理专业学位 长宁校区011研究生教育院（法硕教育中心） 035101法律（非法学）专业学位 035102法律（法学）专业学位 招收各类博士研究生70名左右（含本校硕-博连读生和公开招考人数）。 专业代码和名称 专业招生计划
(其中定向生
招生限额） 导师 导师研究方向代码
和名称 030101法学理论 4（1） 马长山 01法治理论 苏晓宏 02法律方法 李桂林 03法哲学 何明升 04法社会学 030101法学理论
（法律方法论） 2（1） 陈金钊 05法律解释学 郝铁川 06法学方法论 刘风景 07法律修辞学 030102法律史 10（4） 何勤华 01外国法律史 李秀清 04比较法律史 王立民 02中国法律史 徐永康 03法律文化 龚汝富 02中国法律史 沈国明 03法律文化 苏彦新 01外国法律史 030103宪法学与行政法
学（宪法学） 3（1） 童之伟 01宪法学 刘松山 01宪法学 朱应平
王月明 01宪法学 030103宪法学与行政法
学（行政法学） 3（1） 章志远 02行政法学 沈福俊 03行政诉讼法学 魏琼
江利红 04经济行政法学
05比较行政法学 030104刑法学 9（4） 刘宪权 01经济刑法 郑伟 02比较刑法 杨兴培 03刑法史 卢勤忠 04刑事政策 林荫茂 01经济刑法 何萍 02比较刑法 孙万怀 04刑事政策 于改之 01经济刑法 030105民商法学 5（0） 高富平 01财产法 金可可 03民法基础理论 张驰 02民法债权 杨代雄 01财产法 李霞 04婚姻家庭法 030106诉讼法学 3（1） 叶青 01刑事诉讼法学 陈刚 02民事诉讼法学 崔永东 03司法学 030107经济法学 12（4） 顾功耘 01经济法03公司治理 吴弘 02金融法 罗培新 02金融法03公司治理 唐波 02金融法 陈少英 05财税法 肖国兴 06能源法 张忠军 04金融监管 沈贵明 07企业法 杨忠孝 07企业法08破产法 李伟群 02金融法 陈婉玲 01经济法09产业法 030109国际法学 12（4） 林燕萍 02国际私法05国际竞争法 丁伟 02国际私法07国际投资法 刘晓红 02国际私法04国际商事仲裁 王虎华 03国际公法06国际刑法 贺小勇 09国际金融法08世贸组织法 刘宁元 01国际经济法02国际私法 周汉民 01国际经济法08世贸组织法 於世成 10国际海商法 管建强 03国际公法 赵劲松 10国际海商法 李伟芳 03国际公法11国际环境法 杜涛 02国际私法 0301Z1司法鉴定 2（1） 杜志淳 01司法鉴定制度与管理
02法医学司法鉴定
03物证技术司法鉴定 0301Z2法政治学 2（1） 蒋德海 02法治与国家 林凌 03法政治传播学 姚尚建 04法治与政府 0301Z3知识产权 5（2） 黄武双 01知识产权法 何敏 01知识产权法 王迁 01知识产权法 王莲峰 01知识产权法 孔祥俊 01知识产权法 0301Z4社会法学 1（1） 董保华
田思路 01社会法基础理论
02劳动与社会保障法 0301Z5公安法学 1（1） 邱格屏
王永全 01犯罪学

㈩ 王国龙：当“反对解释”遭遇到“如何解释”

本文原发于《法律方法》2012年第12卷 当“反对解释”遭遇到“如何解释”——评陈金钊与范进学之间有关法律解释问题的争鸣*王国龙摘要：“法治反对解释”是一个强调“规则主义司法”的修辞性命题，对“法治反对解释”命题的“真/假”和“妥当/不妥当”的一般质疑，只会消解我们对“解释限度”问题讨论的深度和广度。从“法律的决定性”和“法律的解释性”这一对法律属性来看，“认真地对待规则”和“反对解释”之间存在着某种内在关联性。同时，正是这种内在关联性充分地说明了“法治反对解释”命题的实践意义。在法治理论层面的讨论上，无论是主张“如何解释”问题具有重要性，还是主张“如何适用”问题具有重要性，这种争论却共同开启了一场法治时代的“法律方法论危机”。 关键词：反对解释、如何解释、规则主义司法、法律方法论危机 作者简介：王国龙（1976-），男，汉族，江西吉安人，法学博士，华东政法大学博士后流动站研究人员，西北政法大学副教授，研究方向：法律方法论。Subject: A Query between “How to interpret” and “Resisting Interpretation”Author＆Unit：Wang Guo-long（the North-west University of Politic Science and Law, Xi’an,Shan-xi,710063） 学术争鸣是学术研究的一个重要内容甚至是最重要的途径之一。学术争鸣的意义不仅仅在于就某个命题或学术研究立场展开详细的讨论和深化认识，更在于通过对该问题和学术研究立场的争鸣，开启出相关更为成熟的法理论研究。在西方法学发达史上，人们正是围绕着诸多重大理论和实践而展开的一场场争鸣，推进着对西方法理论的研究不断发展和革命。甚至我们所熟悉的诸多世界级的法学家，他们正是在一场场的学术争鸣当中成长起来的。在某种意义上，没有激烈的学术争鸣，也就不可能贡献出整体成熟的法律学说，更不可能贡献出整体成熟的学术研究。在中国过去三十余年来的法学研究当中，正是伴随着诸多激烈的学术争鸣，中国的法学研究才有了今天发展的相对繁荣和成熟。在今天中国法学研究所处的历史和世界境况当中，围绕着具有“中国”主体内涵的相关法律命题和法治立场而展开的学术争鸣，在某种意义上也正预示着中国法学研究有着一种强劲的内在发展动力和生机，这也预示了一种具有“主体自觉反思”意义的中国法学流派开始走向了一种成熟。尽管学术争鸣是一种有着强烈人身性的学术争论，但这种学术争论所开启出来的学术价值，又远远地超出了学术争论自身存在着的人身性，甚至获得了某种“超越时空纬度”的普适性启迪意义。当然，在今天东西方法学发展日益呈现出鲜明流派化的历史境况当中，任何学术争鸣都应该尽可能地秉持着某种“谦逊”的态度来展开对话，这正如德沃金所言，“答案部分在于：在我们这个意识形态灾难和专家主义灾难的世纪尾声，对谦逊适度有着更加强烈的要求。”〔[1]〕在中国法律方法论尤其是中国法律解释学的研究阵营当中，陈金钊和范进学都是两位有着深厚法律解释学学术研究背 景的教授，而发生在他们之间的这场有关法律解释问题的争鸣，在某种意义可以说是近些年来我们最需要“认真对待”和“额外关注”的了。不仅如此，这场争鸣的影响和意义甚至又远远地超出了中国法律方法论和法律解释学的研究阵营。因为，两人秉持着各自的法律解释立场，从“法治社会中对于明确性的法律反对解释”抑或“解释之于法治不是解释与否，而是如何解释”的立论为出发点，围绕着“法律解释观之争”，不断地上升到“‘法治反对解释’的真/假命题之争”和“法律观之争”，再到“法治观之争”等，这些争论几乎都涉及到了中国法学研究当中的诸多基本法律哲学问题。尽管这场争鸣已经过去近两个年头了，也尽管曾经身处其中的两人在今天或许不再关注这场争鸣和由这场争鸣所开启出的相关反思了，但是，由这场争论所开启出来的基于“法律的解释性与法律的决定性”之间可能存在着的重大法律观、司法观和法治观的分野，以及由此进一步所引发和导致各自在法律解释观上的分野，则有一种“澄清”的必要。当然，自己对这一争鸣所做的这番必然带有“前见”的“解释”努力，或许不可避免地会将自己置身于类似的“被解释”风险当中。故而，本文也期待着某种“被解释”。一、“法治反对解释”：一个强调“规则主义司法”的修辞性命题法律解释与生活中的一般解释现象有着极为严格的界限划分，在某种意义上，法律的解释处处类似于宗教的解释，有着鲜明的教义学性和信条学性。正因为如此，法律解释学在西方甚至就被直接称之为法律教义学或法律信条学，有着鲜明的法律规范学属性。同时，法律解释又有着鲜明的方法论诉求，即要在判决的大前提（法条、规则或法律）与法官的推论之间，确立和架构一种可检验的推导关系，而正是这种“推导关系”构成了现代理想法治社会中建构理性和公正司法裁判的基石。从西方法律解释学历史发展的宏观理路来看，语文学的解释和论理学的解释构成了应用性法律解释学发展的两条基本线索。前者构成了法律解释建构的形式性学理资源，以捍卫法律的确定性和形式正义为使命，这种法律解释学所倚重的法律方法就是文义解释或字面解释。而后者则构成了法律解释建构的价值性学理资源，以捍卫法律的目的理性和实质正义为使命，这种法律解释学所倚重的法律方法就是目的解释或价值解释。但是，后者的展开却是以前者的展开为前提的，这也就是我们所熟悉的一句法律谚语：“法律解释肇始于文义”。〔[2]〕拉德布鲁赫也一直努力地强调这一点：“欲以此谓心理的意思何为正当之问题为出发点，法律所表示之意思，必先以语言学定之。”〔[3]〕尽管人们对两者的关系可能有着这样或那样研究旨趣的分野，但是，将法律解释看作为法律学的一种研究努力却体现了鲜明的法律实践关怀，司法实践当中不断地呈现出来的相关法律解释方法诉求，则为这种法律解释提供了某种充足的“需求市场”和“经验关照”。而且，从法律的适用层面来看，法律解释还有着鲜明的“独断性”，而区别于作为改善立法的目的或学理品味的探究性法律解释。司法裁判中的法律解释如果没有独断性，就会失去“法律的决定性”的这一基本“依法裁判”的法治内涵。强调法律解释的独断性，在以法典法为背景的欧陆法律解释学传统中是如此，而在以判例法为背景的英美法律解释学传统中也是如此，“我怀疑，除非与制定法或判决相一致，这些类型或模式是否应当被冠以法律的称谓。”〔[4]〕不过，司法裁判实践中不断涌现出来的疑难案件激发了人们对法律的无限想象力和理论创新欲望。法律解释在疑难案件中所处的普遍性“失语”现象，开启出了一种针对法律方法论攻击的“方法论危机”。这种攻击往往又超越了开启“方法论危机”的疑难案件场域，甚至成为了人们对待法律方法论的一种普遍性“方法论危机”。例如，对“法律方法论缺乏元规则规制”的“指责”，在过去、今天甚至是未来还将继续，甚至围绕着法律方法论自身而展开的“方法论上的辩论”，也将永远地持续下去。问题的严重性在很大程度上不仅仅在于法律方法论自身无法对这些“指责”作出“解释”，更在于滋生着某种可能的通过“创造性解释”甚至“过度解释”和“错误解释”等的“普遍主义法律解释观”，来正当化某种绝对的权力（利）。〔[5]〕这种“普遍主义法律解释观”将“探究性的法律解释”甚至发展到了极致，秉承着某种对“如何解释”和“创造性解释”问题的重要性出发，将司法裁判中需要我们予以坚决“警惕”的价值判断和自由裁量权给无限性的正当化了。由此，诸如“道德意识形态的纷争”、“政治意识形态的纷争”和“法律意识形态的纷争”无一不列席于司法裁判的每一环节。拉伦茨曾经对这一“普遍主义法律解释的纷争”现象这样感叹道：“或者因法律必须被解释，而解释多少是任意性的；或者因法律自身要求法官为价值判断，而对价值又不能作客观论证；因此，在大多数案件中，法官根本不能‘严格地依法律’获致裁判结论，那么就只能探究，法官为裁判时，其事实上之动机为何。”〔[6]〕更为重要的是，人们秉持着同样的对中国司法裁判实践甚至中国法治实践的一种现实性学术关怀，事实性的法律学研究和规范性的法律学研究立场，在对法律解释的争论当中可能交替着“出场”。例如，以对中国法治建设初级阶段的“经验性”事实描述为基础，邓红梅对陈金钊“法治反对解释”命题的妥当性问题进行了一种回应。但是，这种回应同样也会陷入到对“‘法治反对解释’无法消除过度解释和错误解释现象”的指责当中。〔[7]〕因为，在对评价性命题进行一种妥当性证立甚至是事实性证立时，我们又何以能够保证用以证立自己结论的这些理由，它们自身是否也同样地具有在“事实性层面”的正确性和在“评价性层面”的妥当性。纵使这种“正确性”和“妥当性”在自己所罗列理由的建构基础上具有可证立性，却也是一种非常具有“可辩驳性”的证立性。原因在于，我们在对作为一个评价性命题的“法治反对解释”命题的争论当中，企图用“法治反对解释”这一命题来“消除”错误解释和过度解释现象的出现，永远只是一种法治浪漫主义和理想主义的司法裁判观。而将法官可能基于“过失”、“故意”、“违心”甚至是“作为事实性的法律解释现象”等情形，来论证着某种普遍主义的法律解释观。这样的论证技术和论证结论，也是迫切值得商榷的：基于“过失”而导致的过度解释和错误解释可能就是法官的“失职”，基于“故意”而导致的过度解释和错误解释就是法官作为“权力怪物”在发挥着作用，基于“违心”而导致的过度解释和错误解释就是法官在“勉为其难”，而认为法官基于“作为事实性的法律解释现象”不会认同“法治反对解释”命题的结论，则存在着“偷换立场”的论证现象。甚至对于将“法治反对解释”命题所体现的“规则主义司法观”，直接嫁接于近代意义上的法治观而进行理论解构，〔[8]〕则必然地陷入到了一种“历史主义贫困论”的困境当中。这种“历史主义的贫困论”对法治的叙事承诺了一种直线演进式的法治观，但其核心问题在于：“它那‘发展的规律’变成了绝对的趋向，这些趋向就像规律一样，并不有赖于初始条件，并且它们带着我们不可抗拒地朝着某种方向走入未来。”〔[9]〕更为重要的是，这种“历史主义贫困论”模糊了基于疑难案件的特殊性法律解释理论和基于常规案件的一般性法律解释理论之间的界限，进一步又把这种特殊性的法律解释理论上升为一种普遍性的法律解释理论。当然，特殊性法律学说和一般性法律学说、特殊性法理学和一般性法理学等相关理论形态的二分，虽然在客观上强化着在特殊性法律解释理论和一般性法律解释理论之间的严格分野，但因此也必然地引发出了相关激烈的争论，“法律学说的这一动态变化，解释了研究一般性法律理论的学者与研究特定法律学科的学者之间永不休止的争论。”〔[10]〕当然，对这一界限的模糊，在客观上也反映了中国法律方法论的研究阵营对于自身在法律学的研究立场上，存在着某种“缺乏整体性反思”的危机：“法律理论家随后还意识到，在某种哲学立场（或理论）被设定时，法律方法才是有意义的；而当另一种立场或者理论被设定时，法律方法又将变得毫无意义。法律理论家甚至注意到法律方法的不同部分在不同的哲学理论中方能彰显其意义。”〔[11]〕对于类似于以上执着对“法治反对解释”这一命题的“真/假”和“妥当/不妥当”争论，别忘了，不要对一种具有鲜明修辞色彩的命题，在命题的自身属性上较真，那样只会以模糊法律理论形态界限的手法，来消解我们争鸣的广度和深度。作为一个具有鲜明修辞色彩的“法治反对解释”命题，既不反对在疑难案件中法律解释的必要性甚至“如何解释”的重要性，也不反对在常规案件中基于法律的不明确性而需要解释的必然性和可行性，而是反对以“法律解释”之名进行“不顾常义的添义和转义”的“任意解释”和“过度解释”，以及因此而滋生出“泛解释主义”。对“法治反对解释”命题更加明确的界定就是：强调规则的权威性、尊重规则的严格性，不任意解释法律，或用解释的名义确定法律已经明确的意义。〔[12]〕一言以蔽之：“法治反对解释”就是主张一种规则主义的司法观和“规则至上”的司法裁判观。因此，“法治反对解释”作为一个具有鲜明修辞色彩的命题，就是一种意图强调“规则主义司法”的一般性法律解释立场。这种强调“规则主义司法”的一般性法律解释立场，在一个“法律解释帝国时代”不仅具有鲜明的“反讽”意义和“警世”价值，更在于开启出了一种具有中国“法条主义”内涵的法律学研究立场：“‘法律’就在那儿”和“接受法律的约束”。〔[13]〕从规则主义司法裁判的立场来看，法院在常规案件中的日常性司法就是一种“直接适用规则”的司法。尽管这种“直接适用规则”的司法，也必然存在着诸如概念解释、类推解释、扩展解释和限缩解释等法律解释活动，但是，这些法律解释活动完全不同于在“不明确法律”和“规则存在开放结构”等情形下的法律解释活动（这些法律解释活动严格意义上界定就是一种“立法性的司法”），更不同于假借“法律解释之名”而从事“无法司法”的专治主义司法。如果不捍卫这种“规则主义司法”的重要性，“法律的不确定性”就可能被无限性地被放置于对司法裁判的一般性状态描述当中。当然，任何规则的具体适用都离不开规则适用者对规则的“理解”甚至是解释，由语文来表达的规则不会自己主张被适用，这是由语言的固有属性所决定了的。因此，就是在常规案件中的规则适用现象也可以被看作为是对规则的一种“解释”。从这种意义上而言，的确，所有的法治类型都是“不反对解释”的，甚至明确性的规则也需要主张对规则进行“解释”，以捍卫规则的确定性：“‘解释’规则虽然能够减少这些不确定性，却无法完全加以消除；因为这些规则本身就是指导我们使用语言的一般化规则，而其所利用之一般语汇本身也有解释的必要。它们和其他规则一样，并不能够提供对它们自己的解释。”〔[14]〕也的确，所有的法治类型都是反对对规则的“任意解释”和“过度解释”，法治反对任意解释和过度解释就是要反对“无法司法”的专制主义司法。至于执着地沉湎于一种对“专制主义司法”和“法治”抑或“人治”之间复杂关系的讨论中，并因此而认定：“法治与人治之本质区别是以谁的意志行事，以个人的意志行事，就是人治；以法律的意志行事，就是法治。”〔[15]〕但是，这种“认定”也别忽视了这样一个事实：在柏拉图的理想国里，相对于“法治”，“人治”却是最理想的国家治理模式，“人治”所追求就是一种“哲学家之治”或“智慧之治”。萨拜因对于这种充满了无限诱惑的“人治”模式，却别出心裁地将其界定为一种“知识专政”。〔[16]〕而孙斯坦针对某种“规则怀疑主义”所引发出来的“捍卫决疑术”努力，在“久经磨练的法治”主题下却将其戏称为“荒谬可笑”。〔[17]〕而因此就把“法治反对解释”这一命题的内涵包括对“明确性的法律”反对解释和“不明确性的法律”应解释而任意解释或过度解释两种情形，概括为客观上存在着一种可能的“自相矛盾”和“逻辑混乱”，〔[18]〕则是一种在阅读秩序上的“挑刺”。这种“挑刺”反而把我们引入到了一场有关法律解释问题争鸣上的“语词之争”。当然，或许也就是因为这场发生在“法治反对解释”命题上的“语词之争”，恰恰澄清着我们共同对法律解释的一种“解释”。但是，因此而沉浸于这种“语词之争”，我们或许就在从事着一种类似于德沃金的力图拔除“语义学之刺”的争论陷阱当中。而如果我们不想使自己陷入到这场“语词之争”的陷阱当中，我们或许都需要认真地对待着这种“规则主义司法”的一般性法律解释立场和法律决定模式，因为：在一种法典化的法秩序当中，为了正确地证立法律裁判就需要认真地对待法律规则，即以制定法形式确定的法律规则有优先被适用的要求和意义，尽管法律规则的适用在法律渊源论上具有形式上和实质上的诸多不确定性，尽管以规则为取向的司法裁判观存在着某种必然的内在局限性。〔[19]〕二、“认真地对待规则”与“反对解释”之间存在着的内在关联性在某种意义上，对“法治反对解释”命题的核心质疑，乃是来自于“认真地对待规则”和“反对解释”之间“被认定为”在客观上不存在着某种必然内在关联性的攻击。〔[20]〕也正是因为如此，捍卫“法治反对解释”命题的立场需要我们认真地来回应这一攻击，否则就可能无休止地陷入到一场有关“法治”与“反对解释”之间关系的争论当中。“认真地对待规则”所体现的是一种“依据规则”进行司法裁判的“法律的决定性”立场，而“反对解释”则是面对“法律的解释性”现象所主张的一种“解释限度”立场。由此，“认真地对待规则”和“反对解释”之间缺乏所谓的“内在关联性”的质疑，就可以在“法律的决定性”和“法律的解释性”之间存在着的“内在关联性”上，得到一种可能的澄清。从司法裁判的层面来看，法律有着两个鲜明的属性：法律的决定性和法律的解释性。前者是由法律的效力属性所决定了，而后者是由法律的文本属性所决定了。因此，裁判思维的过程本身就是一个融合了“法律的决定性和法律的解释性”的过程：“它是法官理解和表达权威的法律文本的含义和文本所蕴含的价值的过程。”〔[21]〕“法律的决定性和法律的解释性”这两个既矛盾又统一的辩证属性，开启了诸多法律解释理论的基本范畴：法律解释的服从性和创造性、独断性和探究性、客观性和主观性、文义性和目的性、合法性和合理性、限制性和积极性等等。在对待这些基本范畴的立场上，不仅法律上的解释，就是文学中的法律解释也都“一致”承认：解释不是一个完全自由的思维过程，也不是一个完全机械性甚至教条性的思维过程，任何解释都应该兼顾两者之间的“适度性”相互关系。也正因为在对这种“适度性”相互关系的“如何把握”问题上，法律解释总是一个高度富有争议性的研究领域，甚至那些具有后现代主义色彩的法律解释学说，把作为解释对象的文本、作为解释条件的前见和作为解释受众的法律共同体等，无限制的扩展和追问到一个几乎不受“规制”的危险境地与“支离破碎”的状态。尽管如此，法律解释作为一个极富吸引力的研究领域而存在着，这是由于：一方面，法律解释的实践和法律理论在支撑着对法律解释问题的研究；另一方面，法律解释的独特属性也被放置于力图建构理想法治社会尤其是建构理想司法裁判的一种研究努力和学术使命。同时，面对作为解释对象的文本在法律解释中（包括在一般解释中）的日益被“开放”的历史趋势下，一种力图超越传统作者原旨主义和读者决定主义的文本决定论解释理论，越来越被视为对解释主义进行“拯救”的一种转向努力：“诠释学是关于与‘文本’（Text）的解释相关联的理解程序的理论。其主导思想是作为文本的话语的实现问题。”〔[22]〕在承认文本的权利和诠释者的权利基础上，一种“必须从作品的文本出发，接受文本制约”的解释立场已经成为了人们力图克服“在开放文本中进行解释”而导致的“解释失序”困境，“法律的标准就是一种mos，mos也就是限制，就是界限。”〔[23]〕文本主义的法律解释在承认传统解释理论相对合理性的基础上，作为一种“超越作者和读者的解释争论和冲突”的解释立场越来越备受关注。同时，在法律理论当中，“有法律存在的地方，就一定存在着法律文本”的法律实证主义法律观，在法律渊源论上也获得了一种在法律真理层面上的证立，即如果基于一些社会事实（例如，立法机关的立法行为、社会对民间规则的“承认”、行政机关所制定的政策等），作为法律解释对象的法律文本能够被识别出来，并通过发现来加以确定其“真/假”值，那么依据这些法律文本来进行司法裁判，就获得了一种“法律的决定性”意义。也正是在此意义上，“法治反对解释”这一命题不仅在不明确性法律的适用上需要“反对”任意解释和过度解释，而且在明确性法律的适用上也需要“反对”违背一般解释规律的解释滥用现象（例如，绝对解释甚至是错误解释），更“反对”借助于“法律解释之名”行“权力怪物之事”的司法权滥用。可见，“反对解释”与法治基本内涵的“依法裁判”理念也就发生了一个必然性的内在关联，这种内在关联就是一种明确的在法律渊源论上的关联，“法治反对解释不仅是因为许多法律不需要解释，更主要的是一种尊重立法（或法律文本）愿意的立场……按照法治的要求，法律的个别化过程只是把法律原本的含义附加到事实上即可。”〔[24]〕或许，这种“法治反对解释”的立场所表达的服从性法律解释立场、独断性法律解释立场、客观性法律解释立场、文义性法律解释立场、合法性法律解释立场和限制性法律解释立场等，在遭遇到“如何解释”问题时，却或多或少都显得有些“不合时宜”。但是，当我们看到在创造性法律解释立场、探究性法律解释立场、主观性法律解释立场、目的性法律解释立场、合理性法律解释立场和积极性法律解释立场等，在开启出“如何解释”问题的重要性时，我们也需要警惕在现实的司法裁判中滋生着某种“权力怪物”的出没：“法官在作出选择的过程中，不可避免地要表达他或她的价值观。所有的法律都是戴着面具的权力。”〔[25]〕更为极端的则是，形形色色的法律工具主义借助于各种可能的法律解释学说，可能在为某种“权力怪物”的出没提供论证。由此，“法律的决定性”在法治中的基本要求也就被法律工具主义给彻底地“消解”了，纵然是在常规案件和有明确性法律规定的情形也会如此。正是框定在这种意义上，我们可以说，法治需要“限制解释”，甚至更直接的就是：法治需要“反对解释”。不过，“法律的决定性”在限制和反对解释的同时，也必须给“法律的解释性”一个公允的说法。因为，在一个由“解释性转向”所型塑的“法律解释帝国时代”，“文本的意义问题应当是当代许多老练的法学家关心的中心问题。”〔[26]〕“反对解释”所体现的“规则主义司法”和“认真地对待规则”的一般性法律解释立场，在面对由“如何解释”所开启出来的“法律的解释性”问题的质疑时，“解释法律”和“认真地对待法律规则”也就被看成了一种“自相矛盾”甚至是“逻辑混乱”的法律解释立场，即“‘认真对待规则’何以成了反对解释的理由？”〔[27]〕实际上，这一质疑有着一副我们非常熟悉的面孔，那就是主张普遍性法律解释理论的德沃金曾经所从事着的这样一种力图“拔除语义学之刺”努力：“一旦诠释性态度被确立，礼仪制度就不再机械式；它不再是对神秘命令（runic order）的天然遵从。人们现在试着赋予这个制度以意义（meaning）——从最佳观察点来了解它——然后再根据这个意义，将它重新构成。”〔[28]〕这种普遍性的法律解释理论高举法律参与者立场的法律渊源论，秉持法律解释的“多样性”，以“解释作为裁判理由建构和证立”的融贯论法律真理观，瓦解和解构着“规则主义司法”和“认真地对待规则”的一般性法律解释理论。由此，一种有着鲜明基于疑难案件场域所开启出的特殊性法律解释理论摇身一变，成为了一种普遍性的法律解释理论：“认真地对待法律规则内含着认真地对待法律解释”，“解释之于法治，不是不需要解释，而是必须解释”，“解释之于法治不是解释与否而是如何解释”。〔[29]〕不仅如此，这种普遍性的法律解释理论甚至扩及到了有关对“强制性规定是否反对解释”的讨论当中，对“‘强制性规定反对解释’吗？”的质疑，又在“法律的明确性与否”的法律解释发生学上获得了一种更有利的证立。实际上，从普遍性的法律解释理论立场来看，几乎所有的“明确性法律”都是不明确的。因为，作为立法层面的所有概括性和综合性的“明确性法律”，在具体个案事实面前总是显现出了一种普遍的“明确性”贫困。由此，概括性和综合性的法律必然需要解释，甚至几乎所有的法律都具有解释性，法律解释的过程就是阐述法律含义的过程，解释使得法律变得明确和具体。一言以蔽之：“既然大多数强制性规范属于非明确性规范，所以就需要解释而不是反对对它们进行解释。”〔[30]〕对于这种普遍性的法律解释理论，我们需要加以质疑和反思的是：在“法律的解释”和“法律的适用”两者之间，是否存在着某种我们需要认真对待的“界限”？或许，正是建立在这种混淆了“法律的解释”和“法律的适用”基础上的普遍性法律解释理论，把“法治反对解释”这一命题几乎逼到了一种无法立足的境地，并因此而淹没了“反对解释”所开启出来的在“法律解释帝国时代”，我们迫切需要警惕的“法律解释帝国主义”：“法治反对解释主要是针对法学家强调的‘所有的法律都需要解释’的命题所展开。”〔[31]〕更近一步地，这种“法律解释帝国主义”的立场在有关对司法积极主义和司法限制主义的讨论中，又获得了进一步的理论升华，即从对待创造性解释的态度来划分司法积极主义和司法限制主义：“如果说司法积极主义是鼓励创造性解释的话，那么司法限制主义则是对创造性解释的限制。司法限制主义从来不主张法律解释者超越于法律文本之外进行创造，它反对创造，它要求法官将自己限制在文本意图或立法者意图当中，这也是司法限制主义有别于司法积极主义的显著特征。”〔[32]〕这种从对待创造性解释的态度来划分司法积极主义和司法限制主义，借助于前述“既然大多数强制性