立法正当性

❶ 提纲跟摘要区别是什么

提纲是写作的要点，而摘要是文章写成后编写的文章的主要观点、对策等（就是几少文章主要是关于什么的简短说明性文字），也叫内容提要。
例子：
论文提纲：

一、背景：法律正当性与商谈理论

（一）西方法律正当性的一般理论

1、正当性的两种基本内涵：经验正当性与规范正当性

2、作为关系性概念的正当性（或正当化）

3、法律正当性的证成模式

（二）、法律正当性之商谈理论的基本特色

1、 整全论

2、 重建论

3、 商谈论

二、现代法的正当性基础：在道德与政治之外

1、现代法的双重性质:正当性与实证性

2、法律与道德

3、法律与政治（权力）

三、现代法秩序之正当性的重构

(一)权利体系:正当法的前提条件

1、权利体系之意义与任务

2、权利的基础：人权与人民主权（私人自主与公共自主）

3、权利体系的重构

（二）法治国诸原则（特别是分权结构）的重构

1、政治立法过程模型：正当立法的理想化身

2、法治国诸原则的商谈论重构：正当法的实效化

四、结语:重建法律正当性的意义与局限

内容提要

20世纪90年代以来，哈贝马斯的商谈法律理论引发了一种世界性的影响。从整体上来看，该理论代表着哈贝马斯对自由法治国危机的一种回应，因此其主要的议题就是要重建现代法律的正当性。哈贝马斯区分出证成性商谈与应用性商谈，以此来分别处理法律秩序整体的正当性与个别法律规范的正当性（或立法的正当性与司法正当性）问题。本文主要讨论立法的正当性问题。

哈贝马斯认为，在后形而上学世界观的条件下，法律的正当性既不能根据与外在道德规范的符合来断定，也不能由强制性的政治权力来确保，相反，只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的法律，才是具有正当性的法律。因此，权利体系乃是正当性立法的前提条件，由分权结构确保的民主立法程序就是产生正当法的机制，其中民主程序的正当化力量由商谈的质量来保障。

为了确保法律正当性的实现，哈贝马斯对现代法治国的两个层面——权利体系与权力分立——进行重构。哈贝马斯对权利体系的重构，要求其必须能够同时确保私人自主与公共自主：一方面，在一个后形而上学的时代，私人自主再也不能立足于一个抽象个体的道德自主，而必须以一种和平共存的主体间承认为基础，通过公民间的政治自主加以具体化。另一方面，公共自主若要洗脱它那个饱受责难的“多数暴政”罪孽就必须时刻以私人自主为归依。哈贝马斯对权力分立的重构，则侧重于构建一个理性的政治意见与意志形成过程，突出立法的优先性，反对司法与立法权的扩张，从而维持一个传统的议会制分权框架。与此同时，哈贝马斯也特别强调非正式的公共领域中交往形成的意见对于正当立法的重要性。

❷ 通过什么样的法律程序可以审查法律、法规的违宪问题--《违宪审查的理论与实践》

作为由人民选举的代表机关制定的法律、法规会故意违反宪法的规定吗?如果法律、法规违反宪法，立法的正当性在哪里?宪法学理论上一般是以立法权的越权和立法所代表的利益不当来解决法律、法规的违宪问题的，一般很少直接挑战法律、法规的具体内容，除非法律、法规的内容存在与宪法规定明显相悖的地方。从立法权的角度来看，如果立法机关超越了宪法所规定的立法职权立法，那么，其他的立法主体就可以以此为由来申请审查法律、法规的违宪，目的在于正确地界定不同立法机关依据宪法的规定所享有的不同的立法职权。从公民角度而言，由于法律、法规是代表意志的反映，而这种意志体现了社会不同的利益要求，因此，如果某一公民认为法律、法规没有体现自己依据宪法规定所享有的合法权益，那么，他就可以根据自己遭到损害的法益来申请审查法律、法规是否违宪。所以，在国外违宪审查活动中，公民的宪法诉愿必须要基于某项具体的利益提出，主要是针对普通案件审理的法律、法规依据进行的。如果不存在具体的请求保护的利益，而是由公民抽象地提出要审查法律、法规是否违宪，实际上会导致违宪审查机关无法判断应当通过违宪审查来维护谁的法益，同时也可能会导致立法机关制定的法律、法规受到公民的不合理的全面挑战。从法理上来看，如果允许这种制度存在，实际上会导致法律、法规所代表的不同利益不能有效地整合在一起的现象的产生。因此，国外违宪审查制度一般不接受公民在没有具体的需要保护的法益的情况下提出的对法律、法规的违宪审查。 从制度上来看，有的国家是通过普通程序来审查法律、法规的违宪，如美国、日本；有的国家是通过专门的宪法法院来审查法律、法规的违宪问题，如德国、意大利、俄罗斯。也有在立法通过之前进行事前违宪审查的，如法国的宪法委员会，但是，这种审查主要限于议会制定的组织法等法律，目的是防止议会超越宪法所规定的立法职权进行立法。
我国目前依据《宪法》和《立法法》的规定，对法律、法规虽然存在立法监督制度，但是，却缺少严格的法律监督程序，特别重要的是，目前在理论上还没有解决宪法与普通法律、法规之间的价值关系。因此，尽管在法理上我们强调法律、法规不得与宪法相抵触，但实际上，人们往往支持法律、法规是宪法的具体化的观点，宪法目前还只是行为规则，而不是可以直接适用的仲裁规则。因此，从立法权和立法所反映的法益角度来提起对法律、法规的违宪审查，不论是在理论上还是在制度上，都存在许多值得加以研究的问题。
由于法律、法规往往是由代表机构制定的，因此，为了保障立法机关的立法权威和立法的正当性，维持宪法制度的稳定，在国外的违宪审查活动中，一般情况下对法律、法规作合宪性解释。即便是立法机关在法律、法规中对宪法所规定的公民权利作出了明确的法律限制，也不能轻易地认为这种法律限制就是违宪的。例如，日本最高法院在都教组案件的判决中就明确指出，既然宪法将实施宪法的权力交给了立法机关，那么，就应当对立法机关的立法保持必要的尊重。立法机关的立法对宪法所规定的公民权利作出限制，目的是为了使宪法所规定的公民权利能够得到实现，而不是阻止公民权利的实现。因此，只要是依据宪法规定作出的立法限制，就不能视为违宪。当然，法律、法规在限制人们行为的时候也应当有一个界限，如果法律、法规对宪法所规定的公民权利作出了不合理的限制，那么，就可能产生违宪问题。判断法律、法规所设定的不合理的限制的标准通常应当从法益比较的角度来考虑，如果限制所实现的利益大于不限制所实现的利益，那么，不能视为法律、法规所设定的限制违宪；如果限制所实现的利益明显小于不限制所实现的利益，那么，才能考虑法律、法规的违宪问题。所以，在判断法律、法规是否违宪时，应当给法律、法规以较大的自主空间，这既是对宪法实施的有效保障，也是对立法机关立法权威的尊重和保护。立法机关的立法一般情况下应当推定为合宪，而不是违宪。
三、国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》能确认是违宪吗
根据我国现行宪法第89条第1款的规定，国务院依据宪法和法律制定行政法规。另外，《宪法》第51条也规定，公民在行使自由和权利时不得损害国家、集体和社会的利益以及他人的自由和权利。因此，从现行宪法的规定来看，很难作出结论说国务院无权制定《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，从立法权越位的角度提起违宪审查请求比较困难。
从《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的法律限制来看，存在两种相反的法益，一种是通过《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的限制所实现的法益，另一种就是由于受到《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的限制而无法实现的法益。两种法益之间比较后谁更加重要?这个问题并不能简单地作出判断，至少目前在宪法学理论上也很难轻易地下结论，更何况这是一个具体的制度问题呢? 所以，如果从严格的违宪审查理论出发来对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪作出审查，至少需要经过认真地研究之后才能作出有说服力的结论。因此，俞江等三位博士提出了一个很好的宪法问题，但这个宪法问题要得到很好的解决，至少目前在理论上和制度上都需要做进一步的知识积累和制度准备。
应当说，不论从法理上还是从制度上，都会发现三公民上书很难启动我国的违宪审查程序。要真正地推动违宪审查制度的建立，我们还需要在理论上进一步深入地研究，做更多的知识积累工作；在制度上做必要的改革，争取在规范和科学的意义上来构建符合现代宪政精神的违宪审查机制。
从法理上来看，三公民上书行为只不过是行使宪法所规定的民主监督权利的政治行为，属于公民对国家机关行为的监督，而不具有严格的规范意义的法律效力。我国《立法法》第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。但是，《立法法》并没有规定一定要将公民的审查建议纳入法律程序。所以，全国人大常委会有关工作机构只需要履行一下收文手续，而无须给予提出审查建议的公民以明确答复。只有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据《立法法》第90条第l款的规定，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。这才能构成法律意义上的“审查请求权”。
从制度上来看，虽然我国《立法法》规定了全国人大及其常委会可以审查与宪法相违背的法律、法规，但是，《立法法》中还存在一些技术漏洞，如全国人大制定的法律如果与宪法相违背就没有相应的救济程序来解决违宪问题。另外，从目前的立法体制来看，也存在一些需要在理论上和制度上进一步加以研究和解决的问题。现行宪法第89条第1款规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令。此项规定一方面肯定了国务院制定行政法规的权力，但另一方面，该条规定也产生了一个立法制度的基本构造问题，即国务院制定行政法规的“法律依据”。根据《宪法》第89条第1款的规定，很显然，“宪法”和“法律”都是国务院制定行政法规的依据。如果国务院依据“宪法”制定行政法规，由于国务院可以根据宪法的规定来对抗对其制定的行政法规提出的违宪审查请求，因此，就必须要有一个专门的违宪审查机构才能来判定行政法规是否违宪，而不是目前仅有制定法律权限的全国人大常委会。所以，可以看到，由于我国目前缺少完善的宪法解释制度，加上《宪法》、《立法法》等法律自身对立法制度的规定还存在许多不规范的地方，因此。如何来判定法律、行政法规与宪法相抵触，是很难轻易作出明确结论的。
当然，从完善我国违宪审查机制的角度出发，当务之急是应当依据宪法的规定建立起比较规范的宪法解释制度。根据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。但是，全国人大常委会根据什么样的法律程序来解释宪法，至今仍未有相关的立法。由于宪法解释制度是违宪审查制度中最核心的环节，只有启动宪法解释制度，才能在法律、法规与宪法之间建立起比较规范的价值联系。所以，应当首先制定一部《宪法解释程序法》，建立必要的辅助全国人大常委会行使宪法解释权的机构，然后将宪法解释制度与《立法法》所规定的违宪审查建议和请求制度有机地结合起来，才能为建立和健全我国的违宪审查机制奠定必要的法律基础和组织保障。
因此，尽管目前理论界和社会上有许多意见认为国务院制定的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可能存在与宪法、法律相抵触的地方，但是，在目前我国宪法理论和宪法制度没有完全解决宪法与法律、法规之间价值关系的前提下，要贸然作出《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违宪的结论，不仅在理论上是苍白的，在制度上也存在不少障碍。因此，明智的做法就是应当在研究我国宪法制度和政治制度基本特征的基础之上，结合现代宪法的基本原理，通过实行必要的宪法改革，来构建一个比较科学和规范的违宪审查机制。
五、职权立法理论是阻碍对行政法规进行违宪审查的最大的法理障碍
综观俞江等三位博士提出的“建议书”，其中有一个最重要的问题就是，三位博士的“建议书”并没有明确指出《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》究竟在何种意义上与现行宪法伪规定相违背。表面上看来，只要宪法之外的法律规范规定了与宪法精神不一致的东西，就可以简单地作出违宪的判断。但是，从现代宪法学基本原理来看，宪法与法律、行政法规之间的价值关系首先不是通过各自条文规定的多少、差异来加以判断的，而是蕴藏在宪法、法律和行政法规背后的权力关系和正当性依据。宪法与法律、行政法规属于不同性质的法律，它是基于人民主权原则的价值产生的，是一种政治法。宪法规范的含义必须结合大量的宪法价值和宪法原理来加以系统解释，不可能简单地望文生义。所以，仅仅是简单地对照宪法条文来判断法律、行政法规的违宪，是不可能得出正确结论的。其次，宪法作为一个国家具有最高法律效力的法律，它通过法律的形式规定了不同国家机关所享有的宪法职权，包括立法机关在内都应当基于宪法的规定来行使自身的职权。因此，立法机关的立法是否违宪，首先要考察这样的立法是否具有宪法上的依据，即是否是宪法授权的立法，如果不属于宪法上的授权立法，那么，对于这样的立法就不可能产生违宪审查的问题。因为在立法实践中，有许多法律规范不是直接依据宪法制定的，而是依据法律或者是其他法律形式制定的，所以，从立法监督的角度来看，合宪性与合法性是两个不同的价值概念。合宪性要求的是凡是依据宪法制定的法律规范都应当符合宪法的精神；合法性是对依据法律制定的法律规范所提出的与法律相一致的要求。
从严格的法治原则出发，要保证法律规范的合宪性和合法性，首先要求不论是何种形式的法律规范(除宪法规范之外)，都应当在法律规范的表现形式中指明法律规范的正当性来源，也就是说，是依据宪法的规定产生的，还是依据法律的规定或者是其他法律形式产生的。依据宪法产生的，就会产生合宪性问题；依据法律产生的，就会产生合法性问题。通常在法律规范的表现形式中，会出现两种不符合法治原则要求的“法律依据”：一种是不表明法律规范是根据何种法律制定的，即不明确指出制定法律规范的法律依据；另一种是同时指明根据宪法、法律或者是两种以上的法律依据。这两种情况下的立法，既不可能作出合宪性判断，也不可能作出合法性判断。前一种情况是立法机关自行创造立法权，很明显不符合法治原则所要求的“不得超越职权”的精神；后一种情况将两种没有加以证明是相互一致的法律依据作为立法的共同依据，很明显具有规避合宪性判断和合法性判断的倾向。
《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在现行宪法颁布之前颁布的，因此，从法理上来看，它不可能是依据现行宪法制定的，因此，也就不存在合宪性判断的问题。从违宪审查的技术要求来看，不可能进行准确的违宪审查；从该办法的立法依据来看，也没有明确指出是根据何种法律制定的。由于缺少明确的法律依据，在立法监督技术上无法作出该办法与何种法律相违背的违法判断。从审查该办法的立法正当性的角度来看，只有两种结论：一种结论就是该办法缺少必要的立法权限上的正当性基础，根本无须经过严格的违宪审查和违法审查就应当予以废止；另一种结论就是目前在行政法学理论上为许多学者所推崇的“职权立法”理论，也就是说，国务院有权根据自己所行使的行政管理权的需要，来进行相应的职权立法。因此’要解决《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的正当性问题，必须要对目前在行政法学理论上认可的“职权立法”理论进行认真时沦证。 在实行三权分立的宪法体制下，由于行政机关仅仅是执行机关，所以，行政机关不可能享有“职权立法”的权力，行政机关的任何活动都必须要有宪法和法律的依据，即便是行政机关要制定相应的行政法规或规章，也必须明确指出制定这种行政法规和规章的宪法和法律依据。行政立法的性质是一种授权性立法，没有宪法和法律的授权，行政机关不可能自行立法，否则就会破坏权力分立的基本价值理念。
我国实行的是人民代表大会制度，在宪法上没有确立权力分立的价值观，因此，立法权根据宪法的规定不是某个国家机关专有的权力，各级人民代表大会也不是唯一的专门的立法机关，其他国家机关也可以依据宪法来制定相应的法律规定。例如，国务院依据现行宪法第89条第1款的规定，可以“依据宪法和法律”，制定行政法规、规定行政措施、发布命令和决定。所以，从法理上来看，国务院制定‘‘行政法规”、发布“命令和决定”的法律依据，既可以是“宪法”，也可以是“法律”，甚至还可以是“宪法和法律”两种法律依据。因此，这样的规定就为国务院在制定行政法规、发布命令和决定的权限上带来了很大的空间。如果宪法规定了国务院一定的行政职权，那么，国务院根据《宪法》第89条第1款的规定，完全有理由进行自主立法，而无须征得全国人大的同意；只有国务院依据法律制定行政法规、发布命令和决定时才必须受到全国人大及其常委会的立法监督。由此可见，“职权立法”理论通过对《宪法》第89条第1款的合理解释，使得国务院在立法上获得了较大的自主权。因此，如果国务院在制定的行政法规中没有明确指明法律依据是什么，也不能随意作出结论，认为由此产生的行政法规是不符合法治原则要求的。
但是，从法治原则的要求来看，“职权立法”理论实际上造成了国家立法体制的不统一，特别是产生了立法权限如何划分、谁来划分立法权限等比较复杂的宪法理论问题。从宪法学的基本原理来看，宪法是由人民来制定的，因此，人民所掌握的宪法制定权是一切国家机关立法权的正当性基础，所以，如果国家机关之间发生了立法权限的争议，就可以由人民来最终裁决。然而，由于人民只是一种价值化的宪法制定主体，在实际生活中并没有客观地存在，所以，在许多国家，人民行使立法权是通过一定的宪法程序，如全民公决或者是公民复决制度来实现的。我国迄今为止还没有在理论上承认全民公决制度的正当性，所以，一旦国家机关之间的立法权限划分出现争议，目前在制度上还不能有效地解决这种争议。因此，关于法律违宪、行政法规违宪、行政法规违法等价值判断无法在制度上得到最终的确证。故在没有建立具有宪法监督职能的宪法委员会或者是宪法法院的前提下，要对法律、法规的合宪性进行有效和科学的审查，是很难进行的。法理上也很难建立比较有力的学说。
因此，如果不走出“职权立法”理论的怪圈，将现代宪政的基本价值观点引进我国的立法领域，要建立比较科学的立法监督机制是比较困难的。表现在对三位博士提出的违宪审查请求上，既没有、也不可能提出有效的违宪审查的法理。既然如此，又如何能让立法机关来解决这种蕴藏在我国立法体制中的深刻矛盾呢?所以，在我国，目前实行立法监督的最有效途径就是在不同的国家机关之间进行协调，并且采取修改法律规定的方式来避免作出“违宪”或“违法”的价值判断。

❸ 为什么法律的正当性优于法律的强制性

法律的正当性高于法律的强制性是因为：在法律本体上，法律的强制性源自正当性；在法的执行层面上，强制力源自正当性，正当性是评价强制效力的标准；在法的遵守层面上，正当性占主导地位。

法律的正当性包括三方面的最低要求，立法权的正当来源，即掌握立法权的人的地位来自民众选择或被认可；立法权的正当行使；强力的适当使用。

在法律本体上，强制性源自正当性，法律之为法不在于它是否出自国家，而在于是否正当；国家制定的东西之所以是法，是因为人们推定“国家的行为是正当的”，但这个推定常常被推翻，如法西斯国家。国家的存在也依赖正当性。形式上出自国家，实质是正当。

在法的执行层面，强制性源于正当性，正当性是评价强制效力的标准。在法的遵守层面，正当性是守法的道德前提，是人的主体选择能力的体现。

(3)立法正当性扩展阅读：

法的国家强制性是法本身所固有的属性，和法的实现的方式既有联系，又有区别。正是由于法具有国家强制性，才可能在必要时通过国家强制措施保证法的实现，但是法的实现的方式，并不一定都通过国家强制措施。

人们遵守法律出于各种动机，并不一定都出于畏惧法律制裁。社会主义法，体现着人民的利益和意愿，在绝大多数情况下，是依靠人民群众的自觉遵守获得实现的，只是在法的实现过程中遇到阻碍时才采取国家强制措施。

❹ 张学博副教授建议加强人大主导立法体制建设是对的吗

摘要 健全有立法权的人大主导立法的体制机制”。这是直面当前我国立法实践中“行政主导”、“部门本位主义”的突出问题而作出的针对性要求。现代立法的本质要求是立法主体的民主性和人民性。由人民选出的代表所组成的代议机关来主导立法过程，是立法获得正当性与公正性的基础，亦是各国立法体制的精神内涵所在。在全面推进依法治国的总目标之下，善于运用民主法治思维推进立法工作，践行以人为本、立法为民的理念，必须实现人大对于国家立法过程的主导。

❺ 立法的意义

立法的意义：
第一，它是国家意志形成和表达的必要途径和方式；
第二，掌握国家回政答权的阶级必须利用立法手段，来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序；
第三，立法者利用立法手段协调社会关系，解决社会矛盾；
第四，立法还有指导未来的预测功能；
第五，立法是民主制度化、法律化的前提条件，是依法治国，建设法治国家的基础性活动。

❻ 宪法的最高效力是否来源于正当性，为什么

法律的本质是体现着统治阶级意志，国家需要什么样的法律就会制定什么样的法律。我们国家一切权力属于人民，而人民行使权力的机关是全国人民代表大会和各级地方人民代表大会，有权制定宪法的是最高权力机关全国人民代表大会，因此宪法的来源就具有正当性，它体现了制定它的主体人民的意志。宪法与其他普通法不同之处在于它是根本法，是其他一般法律的立法基础，任何法律不得与之对抗，也是任何国家机关政治组织个人得的根本活动准则。

❼ 什么叫正当法律程序原则

论行政法上的正当法律程序原则
2006年10月（总第期）

孙 建

摘要：正当法律程序原则是行政法领域的一项基本原则，其起源于英国的自然正义的理念，并在美国得到了进一步的发扬与光大，在我国的许多行政立法中也贯彻了这一原则。正当法律程序原则在行政法领域要求作到程序的中立，程序的参与及程序的公开。其对防止行政权力滥用，保证行政实体公正的实现，保障行政相对人的合法权益，具体落实民主精神也具有十分积极的意义。
关键词：行政法；法律原则；正当法律程序

一、正当法律程序原则的基本涵义和历史渊源
正当法律程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。” [1]在《布莱克法律辞典》中，正当法律程序原则的中心含义是指：“任何其权益受到判决影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。” [2]在1996年通过的《行政处罚法》中,对正当法律程序原则有着比较明显的体现。这部法律首次将作为现代行政程序核心内容的听证程序引进了行政处罚领域。此外,《行政处罚法》还规定了行政处罚的公开制度、告知制度、说明理由制度等。此后，《价格法》、《立法法》、《行政许可法》等也规定了相关的听证制度。这表明正当法律程序原则在中国已开始落地生根。
正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”(Nature Justice),光大于美国法所继承的“正当法律程序”(Due Process of Law)。到了20世纪,包括世界多数国家纷纷进行行政程序立法,通过立法将正当法律程序原则确立为行政法的基本原则。在英国,正当法律程序原则最早可追溯到1215年制定的《自由大宪章》第39条的规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。”《自由大宪章》中关于正当法律程序的规定主要涉及到刑事诉讼领域。而在1354年英国国会通过的第二十八条法令——《自由令》第三章中规定:“未经法律的正当法律程序进行答辩,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”这个法律文件首次以法令形式明确提到并解释了“正当法律程序”这一词语,并扩大了正当法律程序原则的适用范围。
考察正当法律程序原则在英国的制度生成,则应当溯及英国普通法传统中的自然正义原则。可以说, 正当法律程序是一个与“自然正义”一脉相承的概念。在普通法的传统中,自然正义是关于公正行使权力的最低限度的程序要求。自然正义的核心思想主要有两方面的要求：第一是任何人不得在自己的案件中担任法官；第二是应听取双方之词，任何一方之词未被听取不得对其裁判。[3]
美国内战前期,汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出了“正当法律程序”一词,该会议予以采纳并提出《人权法案》。该法案规定:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这是最早用“法律的正当法律程序”取代最初来自英国大宪章“国家的法律”措词的美国法规，并且构成了美国宪法第5条修正案和后来的第14条修正案的正当法律程序条款的起源。1791年通过的美国宪法第5条修正案规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产。”1868年通过的美国宪法第14条修正案规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等的法律保护。”“从《权利法案》提出正当法律程序一词，到宪法第5条、第14条修正案对正当法律程序的明确规定，正当法律程序从程序性正当法律程序发展到了实质性正当法律程序，广泛应用于司法审查领域，体现了美国对正当法律程序的重视。正当法律程序体现了正义的基本要求，正当法律程序原则是美国宪法、行政法的一项基本原则，美国甚至将程序正义视为‘看得见的正义’。” [4]
二、正当法律程序原则的具体要求
关于正当法律程序原则的具体要求，有学者认为应当包括四项，即：角色分化、有意识的阻隔、直观的公正、意见交涉；[5]亦有学者认为这些要求包括：正当过程、中立性、条件优势、合理化。[6]结合其他学者的观点，笔者认为，正当法律程序原则的具体要求至少应包括以下几个方面：
第一,程序是中立的而不是偏私的。指行政机关及其工作人员应在参与者各方当事人间保持一种超然和不偏不倚的态度和位置。这要求行政主体作到:首先，不能存有利益牵连。即行政机关及其工作人员与其所处理的事件及事件各方的当事人没有个人利益上的联系。其次，不能存有偏见。即行政机关及其工作人员要给予各方当事人同等的机会,对各方当事人都平等的对待，不偏袒任何一方当事人,不带任何偏见。“中立不偏”不仅要求行政机关及其工作人员在行使权力时实际上作到“一碗水端平”,而且在外表上也不能让人们有理由怀疑有不中立的可能性的存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列具体的制度来加以配合和保证。一种程序只有作到了是中立的、不偏私的，才能防止权力的“寻租”，才能保证权力“为人民服务”的性质，才是正当的程序。中立是判别一种程序是否是正当的最低要求。
第二,程序是参与性的而不是恣意的。这是指在行政权力运行过程中，相关的当事人及利害关系人有权利通过陈述、讨论、辩驳和说服等方式，表达自己的意见,发挥对权力运行及相关结果产生的影响作用，同时行政主体也负有“倾听”的义务，从而达到公众对权力运行的参与。在现代，体现程序的参与性的一项重要的、普遍的制度即是听证。所谓听证即“听取意见”。它要求行政主体在作出对相对人及利害关系人的利益有重大影响的决定时,必须直接与相对人及利害关系人进行“对话”，听取相关当事人的意见和辩驳,不能单方面认定事实,作出处理，剥夺对方为自己辩护的权利。程序参与的价值体现在它能够实现集思广益，能够实现“兼听则明”，从而确保行政权力在行使时，能够作出符合客观的、符合情理的良性抉择。
第三,程序是公开的而不是暗箱的。这是指行政权力运行的全过程都要以一定的方式进行公开，使相对人及利害关系人和社会公众知情。英国有一句古老的箴言:“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现。”公开的益处概括起来讲就在于，它使行政运行的全过程暴露于“众目睽睽”之下，有利于加强对行政权力行使的监督，防止行政权力的不当使用。现代民主与法治要求保证公民享有充分的知情权,因此，公开的内容应当是全过程与全方位的,不仅行政的整个运行过程要公开,而且行政主体自身的有关情况也要公开。行政运行过程要公开的内容包括：事前依据公开、事中过程公开和事后结果公开。行政主体自身情况的公开内容一般包括:行政机关的名称、负责人、机构设置、职责权限等。但公开的信息的范围也是有限制的，如果信息的内容涉及到国家秘密、个人隐私、商业秘密等，这样的信息就是不能任意公开的。具体公开的方式可根据公开的对象不同而采取不同的形式。例如，对特定的相对人及利害关系人的公开方式一般有：查阅案卷、表明身份、告知、送达、说明理由等。对社会公众的公开方式主要有:新闻发布会，互联网公布、会议旁听、媒体报道、查阅、公榜等形式。
三、正当法律程序原则的行政法功能
正当法律程序原则作为一项基本的、重要的法律原则被各国行政法加以普遍的遵守和贯彻，其原因之一即在于其功能显著，意义重大。笔者认为，该原则的功能主要体现在以下几个方面：
首先，正当法律程序原则有利于防止行政权力滥用，保障实体公正的实现。人类法治实践的历程表明，程序是对权力进行控制的最佳工具。一套组织严密，设计合理，充分体现各方面“声音”的程序设计，无疑是使行政权力得以正确行使，相对人权利得以合法保障的最有效措施。正当法律程序原则的使命正在于此。它要求行政主体不偏不倚；它给予当事人要求进行听证，参与权力行使的机会；规定了行政主体的表明身份，告知理由，说明依据等公开义务，从而使保证了行政权力得以公正、公平、公开的行使，防止权力滥用，保证了实体公正的实现。
其次，正当法律程序原则体现了对人权的保障。在正当法律程序原则的基础上，作为程序的参与人可以依据正当法律程序性条款直接享有和行使程序性权利，如被告知理由，要求进行听证等，这可以规制国家权力的正当运行，是“以权利制约权力”的具体体现，从而保障人权的有效实现，防止国家权力可能给人权造成的不法侵害。
再者，正当法律程序原则是民主精神的具体体现。民主的本质就是由人民当家作主，凡属于人民自己的事，由人民做主。在正当法律程序原则要求下，行政机关的一切行为，包括立法、执法、司法、监督等，都必须让当事人或社会公众广泛地参与，这无疑是民主精神的具体体现。

参考文献：

[1]王名扬．美国行政法（上）[M]．北京：中国法制出版社1995年版，第383页。
[2]H.C.Black,black`s law dictionary, west publishing co.1979.p.1083。
[3] [4]胡建淼主编．论公法原则[M]．杭州：浙江大学出版社，2005年，第422页，第438页。
[5]孙笑侠、夏立安主编．法理学导论[M]．北京：高等教育出版社，2004年，第228-230页。
[6]参见季卫东著．法治秩序的建构[M]．北京：中国政法大学出版社,1999年，第23页。

作者简介：孙建（1983- ）,男,蒙族，内蒙古突泉人，中央民族大学法学院2005级宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。

❽ 我国行政法中行政合法性和合理性原则的内容是什么

1、内容。

行政合理性原则的基本内容主要有以下三项：

第一，正当性。即行政主体作出的行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。

第二，平衡性。即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。

第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理。不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务。

2、范围。行政合理性原则的适用范围主要涉及以下几个方面。

1、合法行政。即行政合理性原则应在合法的行政行为上体现。换言之，在行政行为合法的前提下，应该也必须贯彻合理性原则。行政行为不具合法性，这一行政行为的合理性原则便无从谈起。更不能强调行政行为的合理性原则而不顾行政行为是否合法。合理是指合法范围内的合理。

2、具体行政行为和抽象行政行为。行政合理性原则根据其确立的特点，既适用于具体的行政行为，亦适用抽象的行政行为。因为不但特定的行政行为要合理，而且所制定的法律、法规包括具有普遍约束力的行政决定和命令也要合理。

3、纯行政领域。行政合理性原则仅适用行政领域，即只能在合法的行政行为上体现。并且这一原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为。合理性原则不适用司法主体的行为。这一点应特别注意。

4、实体与程序。行政法有行政实体法与行政程序法之分，它们是行政法律制度的两个方面。行政合理性原则既是一个行政实体法原则，而且更是行政程序法原则。

5、行政、司法审查。从法律救济上说，自由裁量行政行为要接受行政审查和司法审查。如对造成显失公正结果的行政滥用职权，《行诉法》第54条第(四)项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”所谓显失公正的认定，靠的是行政合理性原则。

(8)立法正当性扩展阅读：

行政合理性原则的具体要求包括以下三方面：

1．行政行为的动因应符合行政目的。凡有悖于法律目的的行为都是不合理的行为。

2．行政行为应建立在正当考虑的基础上，要有正当的动机。行政行为不得违背社会公平观念或法律精神，不得存在法律动机以外的目的或追求。行政机关在实施行政活动时必须出于公心，平等地对待行政相对方。

3．行政行为的内容应合乎情理。即应符合事情的常规或规律。

行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治原则。合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否适当的问题。

我国行政法学家王周户在《行政法学》中对这一原则的论述为：行政合理性原则是指政府的行为应当符合法律的意图或精神，符合公平正义等法律理性。这里的“理”不是指“社会道德”“伦理”而是指法的精神，即法理，其具体内容包括：

1、政府的行政行为应符合法律的立法目的。

2、政府的行政行为应有正当的动机。

3、政府的行政行为应考虑相关因素。

4、政府的行政行为应符合客观规律。

5、政府的行政行为应符合公正法则。

总之，行政合理性原则是指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，要求行政机关合理地行使自由裁量权，不得滥用自由裁量权。合理行使自由裁量权的情况有三种：

1、在法律没有规定限制条件情况下，行政机关在不违反宪法和法律的前提下，所采取的必要措施。

2、法律只规定了模糊的标准，而没有规定明确的范围和方式，行政机关根据实际情况和对法律的合理解释，在不违背常规情况下所采取的具体措施。

3、根据法律明确规定的范围、幅度和方式，由行政机关根据具体情况选择采用。

参考资料来源：网络-行政合理性原则

❾ 从法理学角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限制

1，法律为保障人之自由的社会契约，为全体人民意志的体现。
2，法律比之道回德有国家强制力作为后盾保障其答顺利贯彻实施，进而实现全体人民之意
理论上我国法律对于个人自由之限制有概括性的规定从宪法到治安管理处罚法,。
3，限制实际上是随着社会发展应该一同改变的，在不侵害国家、社会公益、第三人合法利益的情况下，个人自由应当是一个不断扩张的概念。
4，法律对个人自由之限制与否的分界也将越来越窄。

❿ 当代中国立法应遵循哪些基本原则（简答）

1、宪法原则。

宪法是万法之法，是具有最高法律效力等级的法律，是综合性地规定诸如国家性质、社会经济和政治制度、国家政权的总任务、公民基本权利和义务、国家机构这些带根本性、全局性的关系或事项的根本大法。

其他所有法律、法规，都是直接或间接地以宪法作为立法依据或基础，或是不得同宪法或宪法的基本原则相抵触。

2、法治原则。

在中国，立法法正式确立了立法的法治原则，这就是：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”

3、民主原则

在立法权方面，要由全国人大及其常委会行使国家立法权，其他法不得同宪法和法律相抵触。在立法过程中，既要保障群众能有效地参与立法，也要加强专门机关的现代化建设，充分发挥专门机关、专家和其他有关人员的作用。

4、科学原则

坚持立法的科学原则问题，也就是实现立法的科学化、现代化问题。现代立法应当是科学活动。立法遵循科学原则，有助于提升立法质量和产生良法，有益于尊重立法规律、克服立法中的主观随意性和盲目性，也有利于在立法中避免或减少错误和失误，降低成本，提高立法效益。

(10)立法正当性扩展阅读：

我国立法现状仍存在的问题：

1、立法决策和制定过程通常表现为由上而下，过多体现党政组织和上级意志，与主权在民的立法民主精神相违背。

无论法律，还是行政法规、部门规章，其制定过程都过多体现了中央和上级的意志，广大人民群众无法直接向全国人大或其他规范性文件制定机关提出立法议案，这直接违背了立法的民主精神。

2、立法过多地体现部门利益和地方利益。

在一个习惯于依靠政策管理经济的国家里，政策往往具备法律上的权利义务内容，而在主要依靠政策推动改革的进程中，谁先获得了政策优惠，谁就可以在市场上领先一步而获益，而谁掌握政策权限，谁就有更大的支配裁量权。

3、民众参与立法不够。

广泛的民众参与是立法民主的重要体现，是法律获得正当性的源泉。在我国以往的立法实践中，对民众参与立法重视不够。

4、缺乏科学完善的立法监督制度。

为了保障立法的民主化，还必须强化对立法活动的事后监督。我国立法监督体系已初步建立，这一体系以人大立法监督为中心，其他监督方式相配合。采取多主体、多形式的立体监督模式，在加强我国立法建设，保证我国法制统一方面发挥着重要作用。