法学评析题

Ⅰ 大一中国法制史史料评析题写多少字合适要写哪些点

一、 正确看待和评价中国传统法制
如e米惠da多e米ba惠零晓电晓受晓受晓晓晓多晓电晓米晓受晓联晓受晓零晓电晓受晓米晓多晓晓晓受晓晓晓晓晓电米联晓量米联何看待中国传统法制和法律文化？从理论上讲，似乎这个问题已经解决了，人们都认同对其应持批判、继承的态度，取其精华，去其糟粕。然而，时至今日，人们在论及中国传统法制和法律文化有哪些优良传统时，仍是泛泛而论、空洞无物，而在说到其消极因素时却生动具体，给人一种传统法律文化“糟粕大于精华”的感觉，好像一部中国法律史除君主专制、刑罚残酷、控制和镇压人民之外，没有多少积极意义。为什么会出现这种状况？除了对基本的法律资料料解和研究不够外，一个重要的原因就是囿于先入为主的框架，还没有完全按照实事求是的认识论去审视中国法律史，对传统法律文化的精华与糟粕还没有给予恰当和充分的阐述。
新中国成立五十多年来，在如何对待传统法制和法律文化的问题上，经历了曲折的历程。从电零世纪五十年代初到七十年代末，受法律虚无主义、“阶级斗争为纲”等左的思想影响，传统法律被说成是封建主义的毒瘤，属于被肃清的对象，受到全面的否定。“文化大革命”中，“四人帮”为篡党夺权，批孔批儒，中国历史被全面歪曲，更谈不到传统法律文化有什么优良传统。进入改革开放的新的历史期以后，随着民主和法制建设的家强，法史研究取得了重大进展。近二十多年来法史研究的实践表明，凡是有建树的学术成果，其成功之处都在于能够实事求是地对待和评析传统法文化，注重依据大量的史料得出研究的结论。但也应当看到，在法史研究中，一些非科学的认识论和研究法方论仍有市场。表现在脱离历史实际，把中国传统法制视为现代法治的对立物，割裂二者的传承关系，简单地以现代法学理念为尺度，凡是古代法制不符合现代法学理念的地方，就不家分析地予以否定；受旧的“以论代史”研究法方的影响，不是论从史出，而是摘录史籍中的只言片语去证明自己预设的、批判传统法制的观点。受这种非科学的思想法方论的影响，就很难对中国传统法制做出恰如其分的评价。
要科学地认识和阐述中国法制史，必须坚持实事求是的认识论。实事求是是治学的基本原则，也是研究中国法制史的基本法方。把实事求是原则运用于法史研究，就是要以历史实事为根据，客观地再现中国法制史的面目，探讨它发展的内在规律性。而要做到这一点，必须克服两种错误倾向：一种是历史虚无主义。历史虚无主义无视古代法制在推进中华文明进程中的作用，认为中国传统法制漆黑一团，都是落后的、反科学和的东西，不值得研究。另一种是苛救古人，无视古今法制的概念、内容及其他方面是否相同，以现代法治的理念套用、描绘和拔高古代法制。这两种倾向都不符合实事求是的精神，因而不能正确地阐述中国法制史，也无法区分古代法制的精华与糟粕，达不到研究中国法制史的目的。在这两种倾向中，前一种倾向是主要的，应特别注意予以克服。
以实事求是的认识论研究中国法制史，要求我们必须按照科学的发展观和辩证唯物主义的观点，正确评价传统法制和法律文化。其一，要全面地而不是片面地去评价中国传统法制。中国古代法制既是中华文明的重要组成部分，又是维护和推动当时社会文明的法律保障。尽管古代法制与现代法治在许多方面理念不同，在今天看来也存在不少消极因素，但它总体上是同当时的社会、经济状况和历史进程相适应的。中华法系曾在相当长的一个历史时期内，较之世界其他法系更为发达，并对周边国家法制产生了重大影响。全面评析中国古代法制，应该说其在历史上的积极作用是主要的。其二，要以科学的发展观而不是形而上学的观点去认识中国法制史。在中华文明发展史上，社会在进步，法制也随着不断完善，后一代法制都是在吸收前一代法制建设经验教训的基础上发展起来的。既使当代中国的法制，也与历史上的法制在许多方面有着传承关系。因此，我们不能苛求古人，不能割断历史，更不能以今天的进步否定古人的贡献。而应当以科学的发展观，对历史上的法制产生的原因、社会作用、功过是非作出客观的评价。其三，要用辩证的而不是绝对的观点去研究中国法制史。对于中国古代法制的积极因素和消极因素，应以事实为依据，进行科学的分析。有些在我们今天看来属于消极的部分，在当时可能也有其存在的合理性，也应实事求是地做出评价。古代法律注重礼教，维护等级制度，致使法有等差，这是我们今天应该抛弃的。但是，礼教中的仁恕之道和慎刑原则，亲属相容隐不为罪的原则，仍有借鉴的价值，不能因其属于礼教范畴一概否定。总之，只有实事求是地分析和评价古代法制，才能使本学科的内容建立在科学的基础上，正确地区分古代传统法制的精华与糟粕，更好地发扬中华民族的优良传统，服务于当代法制建设。
二、全面认识中国古代法律体系
要科学地阐述中国法制发展史，必须对中国古代法律体系有一个全面认识。在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地法方规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令， “格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。我们在料解中国古代法制的面貌时，不能只偏重刑事法律，而忽视其他形式的法律。
中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地法方规。要全面地认识中国法制的全貌或某一朝法制的全貌，必须对各种形式的法律有一个全面的料解。虽然我们不可能对每一种法律都进行深入研究，但起码应做到不能把中国古代法律仅仅理解为刑事法律，不能把古代法制仅仅理解为是打击犯罪。
在学习和研究中国古代法律体系时，应充分评估少数民族建立的王朝对中华法系的贡献。如北魏拓跋氏创立的《北魏律》，宗承汉律，并柔和了南朝各律而成，其结构体系和基本内容都为隋唐律奠定了基础，唐律实际上是各民族法文化的综合体。又如，《大明律》的分目不少与元代的条格相同，说明明初修律时曾吸收了元代的立法经验。满族入关前的一些民族习惯和行为规则，也融进了大清律、例。对于少数民族贵族集团建立的王朝的法律制度及在中华法系中的地位，应该予以恰如其分的评价。
三、客观地论述中国古代的社会矛盾与法律的功能
中国历史上任何一种法律和法律制度，都有其形成的深层社会原因，都是为料解决某些社会矛盾，适应时局的发展而制定的。因此，研究中国古代法制必须正确分析社会矛盾。传统观点在阐述法律思想和法律制度形成的历史条件时，往往把当时的社会矛盾概括为阶级矛盾。然而，无论是古代还是近、现代社会，并非只存在阶级矛盾，还有大量的并不属于阶级斗争范畴的各类社会矛盾，有统治集团内部的矛盾，平民与平民之间的矛盾等。由少数民族建立的王朝，还存在严重的民族矛盾。在社会矛盾之外，还存在着人与自然的矛盾。不同历史时期、不同的朝代进行的各种立法活动，所面临和需要解决的社会矛盾并不完全相同，每次立法的针对性也是很具体的。在分析古代社会矛盾时，应当采取实事求是的态度，对那些用于解决阶级矛盾、镇压劳动人民反抗的法律，自然可以运用阶级分析的观点予以评判。但对于那些用于行政、经济、文化和其他社会生活管理以及处理民族矛盾和一些对外关系方面的法律，就应当按照历史实际客观地阐述当时的社会矛盾和立法的背景。
历史上的各种类型的法律，因其内容不同，发挥着不同的功能。如西晋的《晋令》，南北朝时期的《梁令》，隋朝的《开皇令》、《大业令》，唐代的《贞观令》，宋代的《天圣令》等，其内容都是以行政法律为主，详细规定了国家的各种基本制度，属于令典性质，是治理国家的基本法典。而宋代的《吏部条法》、明代的《诸司职掌》、清代的《钦定吏部则例》，其内容是有关国家官制及其职掌的规定，是吏治方面的单行行政法律。至于行使国家经济管理职能方面的法律，内容也十分丰富，其内容涉及到农业、手工业、伤业、对外贸易、财政税收、货币金融等各个方面。就保障国家财政收入的法律而言，汉以后各朝，都制定了盐法、茶法，禁止私人经营，实行国家专卖。唐代的两税法、均田法，明清的一条鞭法，也都是为了简化税制、减轻人民负担，确保国家财政收入而制定的。至于明清两代颁行的“里甲法”、“保甲法”，其功能是为了家强基层政权建设，及时处理民间纠纷，维护社会治安。可以说，历朝颁行的上千种法律，每一种法律都有特定的内容和功能，这些法律共同发挥着维护统治集团的权益、维护社会秩序、实行社会经济生活管理、协调社会各阶层人们的相互关系和权益等各种功能，因而具有阶级性和社会性两种属性。只有正确地认识和区分法律的属性和功能，才能正确地评价不同形式、不同内容法律的历史作用。
传统观点由于只肯定法律的阶级性而否定法律的社会性，所导致的后果不仅是许多著述忽视了对大量的刑事以外的其他形式法律的研究，还在评价律典与其他形式法律的相互关系和历史作用时，把两者对立了起来。如在对宋代的编敕、元代的条格、明清的条例等论述和评价方面，多是不家分析地对后者采取贬低或否定态度。事实上，律典的刑事职能，并不能包罗万象般地替代古代国家的行政和社会经济生活管理的多种职能。律典颁行后，因在较长时间内保持相对稳定，历代为了适应社会发展和时局变化的需要，有针对性地解决社会生活和司法实践中出现的新的问题，往往是通过各种形式的立法以补充律典的不足。离开了其他形式的法律，律典在司法实践的许多方面也很难操作。因此，我们绝不能贬低律典以外的其他立法的作用。以明清两代为例。虽然在某一时期也曾出现过“以事制例”、“条例浩繁”的弊端，但从现知的数百种条例来看，基本上是按照“例以补律”的立法原则制定的，与律文和律义冲突的条例极其罕见，这就要求我们应当重新审视以前的研究结论是否正确。
四、科学地阐述中国法制发展的基本线索和规律
在中国古代社会里，法律作为历朝治理国家和管理经济、社会生活的工具，是随着社会的发展而不断变革和完善的。由于历史的发展是曲折复杂的，法律在其发展的进程中因受到各种因素的影响，也呈现出极其纷杂的现象。但纵观两千多年的中国法律发展史，从总体上说，“因时变革，不断发展、完善”是法律制度演进的主旋律。法律条文从表面上看是静态的，而法律的制定过程和实施历来都是动态的。即便是在国家政局比较稳定的时期，法律也是随着社会经济的发展和司法活动的实践，在逐步发展和完善，并未处于停顿状态。因此，我们应当用发展的、动态变化的观点去论证和阐述中国法制史。
关于中国法制史的发展进程，学界通常是按照不同的历史分期阐述它的发展线索。然而对于中国法制史的发展阶段的断限，因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同，存在着不同的意见。一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的，但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制法律的泛称，至电零世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系的外貌和沿革关系而言，依然存在。中国自有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。争论的焦点，实际上是涉及到中华法系是死法系还是活法系、古今法系有无传承关系的问题。对于这一争论，包括中国有没有经历过奴隶社会和是否存在奴隶制法制的问题，应继续予以探讨。然而，无论按照何种标准划分法制的发展时期，古今法制存在着传承关系这一点却是无疑的。
另一种是从中华文化与法律相互关系发展史的角度阐述的。认为中国古代法律起源于国家产生前的远古时期，但对其发展阶段的认识也存在差异。有的学者认为从太古终于战国，是中国法律的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清，可称之确定期；清末以后，可称之改革期。也有学者则认为，中国法律体系的形成可分为四个历史时期，即：上古到尧、舜为黎明时期，夏、伤至战国为光辉时期，秦汉至隋、唐、五代为发达时期，宋至近代为沿袭时期。还有的学者认为先秦、秦汉为形成期，魏晋南北朝为发展期，隋唐为成熟或定型期，宋元明清为延续期。此外，也有学者认为，宋元明清是中华法系的僵化期或衰退期。对于中国历史的分期问题，国内外学术界历来存在争论。对此，应依据丰富的文献资料和地下挖掘，对中国法制发展的历史阶段和断限继续进行学术探讨。
对中国法制史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要伤榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更家成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清两代成绩斐然，仅现见的这类单行法规就达上百种。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。因此，不能只依据几部律典而贬低唐以后法律制度的发展。
法律思想是中国法律史的重要组成部分，研究中国法制史必须与研究中国法律思想史相结合，这样才能深刻揭示法律形成的深层原因，揭示法律思想对立法司法的影响。中国历朝的立法和司法活动，都是在一定的法律思想指导下制定和实施的。一些著述认为自西汉中叶“德主刑辅”成为立法、司法的指导原则之后近两千多年中，法律思想基本处于停滞乃至僵化、衰退的状态。这种观点显然是与历史实际相悖的。在封建社会中后期法律不断完善、历朝颁行了上千部法律的情况下，法律思想反而一成不变，这是令人难以理解的。固然，封建社会中后期历朝奉行的是经光方改造了的儒家法律主张，其发展变化是在儒家学说的总框架内进行的。但随着社会政治、经济、文化状况的不断变化和治国实践的需要，儒家的法律思想也在调整和发生变化。比如，形成于两宋、盛行于明清的宋明理学，就对中国法律制度产生了重大影响；行政、经济、民事、军事诸方面的法律思想得到了进一步的发展：“明刑弼教”思想经过朱熹新的阐发，强调先刑后教，成为明初重典之治的理论支柱；明清两代的律学不断开拓了律学研究的领域，在应用律学、比较律学、律学史、古律辑佚和考证方面，取得了令人瞩目的成就，如明人何广的《律解辨疑》，张楷的《律条疏议》，王肯堂的《律例笺释》，雷梦麟的《读律琐言》；清人王明德的《读律佩觿》，吴坛等的《大清律例通考》等一大批著述，都不同程度地对律学有所建树。现存大量的判例判牍及题本奏本，也包含了极其丰富的司法思想。明清两代在法律思想领域最重大的建树，是确立了律例关系理论，这一理论曾长期指导了立法和司法活动。我们应当开阔视野，以发展变化的观点研究中国法律思想与法律制度互动关系，科学地阐述中国法律史。
五、实事求是地评析中国古代司法制度
中国古代的诉讼经过漫长的历史发展，积累了丰富的司法经验，形成了“德主刑辅”、“明德慎刑”、便民诉讼和慎刑等司法指导原则，建立起诸如起诉与管辖制度、上诉与直诉制度、听诉回避制度、会审制度、录囚制度、死刑复奏制度、审判监督制度、司法官员责任制度、民事纠纷调解制度等相当完善的司法制度，在审判中确立了区分公私罪、首犯与从犯、过失罪从轻、自首免罪或从轻、二罪俱发以重论、刑事年龄责任等一系列详细的审判原则，这些制度和审判原则与现代司法有不可分割的传承关系，其中许多值得我们继承和发扬。
长期以来，司法制度研究一直是法史研究的薄弱环节。近年来，一些学者注意了这方面的研究，发表了一些有价值的著述，但与古代立法研究相比较，司法研究仍显得滞后。家强对古代司法制度的研究，仍然是我们面临的重要课题。
研究中国古代司法制度，同样需要坚持实事求是的原则。我国古代的一些司法制度不符合现代法治的精神，但在当时的条件下却有其存在的合理性，是若干代人的智慧的产物。我们在研究这类制度时，必须结合时代条件做出有分析的、恰当的评价。比如，人们通常把“司法与行政合一”概括为古代法制的特征，认为这是导致司法腐败的重要根源。诚然，在现代法制建设中，必须坚持司法独立，反对行政干涉司法，清除历史上“司法与行政合一”的消极影响。但在评价古代这一制度时，采取简单否定的做法却是不公允的。其一，这种概括并不完全符合事实，古代地方的司法与行政机构是合一的，但中央的司法机构，如唐代设有大理寺，明清两代设有刑部、大理寺，专主司法审判和覆核，称其为司法行政合一就欠妥当。其二，对地方官府的司法与行政合一，应就这种机制形成的原因和作用做出正确分析。就县级机构而言。当时各县管辖的人口有限，伤品经济很不发达，县官的主要职责是理讼和征收钱粮，每县只设几名官员和数额有限的吏员，在这种情况下，无论是国家的财力还是从老百姓的承受力，都不可能设立行政与司法、立法分立的庞大机构。其三，就古代知县的审判权限而论，主要受理人命重事、诈伪和奸、盗等重大案件，对刑事案件只有判处笞、杖刑的权力；对于徒罪以上案件，则只能拟出审判意见，供上级官府复审。至于流罪以上案件，决定权在中央司法机构，死刑案件还需经中央司法机构复审乃至皇帝批准。因此，我们在阐述古代“司法与行政合一”这一历史现象时，应客观地阐述其历史面貌，正确评价它的历史作用及历史局限性，只有这样才能正确地说明这一制度的来龙去脉，以及为什么在现代社会中不能继续延用。
一些著述以“一任刑罚”概括古代司法审判的状况，不家区分地把历朝司法都描绘为君主专横、官吏任意用法、冤狱泛滥。这种结论缺乏历史根据。在中国历史上，确实存在着司法腐败的现象，也存在着某一君主在一定时期内因政治斗争的需要滥杀官吏和臣民的问题。但纵观一部中国司法制度史，几乎所有的王朝都反对“一任刑罚”。从现存的历代判例判牍看，司法审判程序是很严格的，绝大多数案件的审理是依法进行的。因此，对各个历史时期的司法审判情况，应依据史料作出具体的有分析的判断，而不能笼统地概括为“一任刑罚”，全面否定。
要科学地认识和阐述中国司法制度，必须把立法与司法结合研究，把司法制度与判例判牍结合研究，把民事诉讼与刑事诉讼结合研究。民事诉讼是司法研究中最为薄弱的领域，存在的争议也较多。现存的民事诉讼资料相对较少，且散存在历史档案、地方志、古人文集、野史笔记和判例判牍中，应当家强这方面资料的搜集和整理。

Ⅱ 法律分析题

此题考司法以事实为根据，以法律为准绳的原则。所谓以事实为根据，指司法机关审理案件时，必须以与案件有关的客观事实为根据，查清事实真相。而事实有两层含义，一种是客观事实，另一种是推定事实。司法机关审理案件时，应当尽量追求客观真实，当客观事实无法明确时，就需要根据证据的真实性、举证责任的承担等因素判定事实，即推定事实，以此来理讼解纷。该题中，赵某出具了借据作为证据，而马某又没有证据证明自己出具借据非出于真实意思表示，则法院只能根据赵某提供的证据推定双方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。

Ⅲ 法律 案例分析题

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1．在中国北京驾车撞伤Y。回答下列问题，并说明理由。
假设1：X为法国人，Y为中国人，Y在中国法院对X提起损害赔偿的诉讼请求。问：中国法院应适用何国法律解决该纠纷?为什么?
假设2：X与Y均为法国人，Y在中国法院对X提起损害赔偿的诉讼请求。 问：中国法院应适用何国法律解决该纠纷?为什么
假设3：X为法国人，Y为中国人，X在撞伤Y的同时，还使法国人Z受伤。Z在有管辖权的同一中国法院对X提起损害赔偿的诉讼请求。 问：中国法院应适用何国法律确定X对Y、Z的损害赔偿责任?请你对以下三种主张分别作出肯定或否定的回答，并说明理由。 ①一概适用中国法。②一概适用法国法。
③X对Y的损害赔偿责任适用中国法，对Z的损害赔偿责任适用法国法。
(1)假设1：中国法院应适用中国法解决该纠纷。
因为按《民法通则》的规定，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法，即中国法。 (2)假设2：中国法院既可以适用中国法，也可以适用法国法，由法官自由裁量。
因为根据《民法通则》的规定，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法，但当事人具有共同本国法时，也可以适用当事人的共同本国法。
(3)假设3：肯定①，即主张一概适用中国法。理由是：根据中国法规定，侵权行为一般适用侵权行为地法，该侵权行为既然发生在中国，当然应适用中国法。 否定②，即主张不能一概适用法国法。理由是：这种主张无法律根据。
肯定③，即主张对中国受害人适用中国法，对法国受害人适用法国法。理由是：该受到损害的中国人无法律上的根据主张适用法国法，而只能适用侵权行为地法；而法国人却可适用法国法，因根据中国法规定，如加害人与受害人均具有法国的国籍，便可以适用他们的共同本国法。
2. 一中国公民在法国定居，回国探亲时突发疾病，未留遗嘱而死，死后在法国留有动产若干，在国内留有不动产一处，其国内亲属与其在法国的亲属因遗产继承在中国法院涉诉。
问：我国法院在该案中应该如何适用法律?为什么？
根据我国民法通则有关继承准据法的规定，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。所以在该案中，在法国留有的动产应当根据法国法加以处理，不动产应该适用我国继承法的相关规定。
3. 假设在我国某外资企业工作的甲国公民A和乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定
A赠送给B价值200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是B必须和A共同在该外资企业工作10年，并且在10内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。三年后B与他人结婚，A欲讨回石戒指不成，诉至中国法院。 （1）中国法院对该合同纠纷是否有管辖权?为什么?
（2）当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定?为什么? （3）该合同当事人约定适用甲国法是否有效?为什么?
(1)有管辖权。我国民诉法规定，对于合同纠纷，被告住所地或者合同履行地的中国法院有管辖权。
(2)可以约定。我国法律规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
 (3)无效。我国法律规定，适用外国法不能违背中华人民共和国的社会公共利益，甲国法允许赠与合同附加不得与他人结婚的条件违背了我国的社会公共利益

Ⅳ 一道法理学的案例分析题。求法学高手帮忙解答~~！！谢谢啊！！

告密者困境：法学的政治学

从某种意义上，哈特与富勒的论战之所以引起法律与道德关系的讨论，就在于在“告密者案件”中，法律实证主义所主张的法律与道德分离在现实中陷入了一个困境之中，即“道德上恶的法律所导致的一系列困境”。[77]1944 年，一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，回家短暂探亲。有一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。他刚刚离开，他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这个案件以及类似的一系列案件，使得二战后针对战争问题的审判在法律与道德问题上陷入了一个困境，如果严格坚持实证主义的“法律就是法律”的观点的话，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，但是，如果要惩罚这些人的，我们依据的似乎不是法律，因为他们并没有违背当时的法律，而是依据法律之外的道德原则。事实上，德国的法院正是这么做的，对这个案件，德国的法院援引了“良知”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。”[78]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律被能够被看作是法。”[79]

面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学说的胜利，标志着实证主义被彻底打翻在地。拉德布鲁赫的法哲学观点从相对主义转向自然法的观点实际上迎合了德国法院在解决这些道德困境中的司法理念。但是，在哈特看来，这种以绝对的正义之类的价值的宣布法律的无效，仅仅实现了使做出极不道德行为的妇女受到惩罚的目的，而且是依赖宣布1934年制定的法律无效而实现的。至于这种做法是否明智，哈特明确表示了疑问。在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择：“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。”如果我们要采取后一种方式的话，我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价。尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确：难题究竟是什么？不道德的东西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法，运用这一原则之弊害在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，而另外的价值不会因一种价值考虑被而牺牲或损伤。

对于惩罚那个妇女为例的恶法的法律效力问题，德国法院和哈特采取了不同的手段实现了同样的目的。那么哈特为什么要采取这种解决问题的方式呢？在哈特看来这不仅仅坚持了法律实证主义理论的立场，具有知识上的价值，而且涉及到了一个道德问题，具有道德上的价值。一方面这种方式体现了坦率的美德，这不仅是管理法律中的美德之一，而且是道德中的某种美德。另一方面，是由于采取这种方式展示了一种强有力的“道德批判”，而这种东西在拉德布鲁赫那里被混淆掉了。

由此，我们看到哈特与拉德布鲁赫之间的差异，在拉德布鲁赫看来，纳粹的法律由于在其实质内容是违背最基本的人道的法律的，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因此，战后法院依据自然法原则来处理告密者问题意味着正义的伸张，因为在他看来，有一个超越于法律的永恒的道德原则存在。但是，在哈特看来，这种诉诸自然法的主张来处理告密者问题，实际上掩盖了告密者问题中所隐含的伦理困境：我们必须在两种恶或者两种善之间进行选择，要么纵容告密者这种不人道的行为，要么采取违背法律常规原则的溯及继往的法律（某种“恶法”）来惩罚这种行为。在哈特看来，并不存在一个绝对永恒的道德原则，只有各种道德之间的冲突，而拉氏的主张实际上以一种“鼓励浪漫的乐观主义”掩盖了告密者问题中隐含的这种道德困境，从而“混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式”：

我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们道德关注。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的；如果他们迫不得已而对此事作认真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。

换句话说，法律实证主义不是诉诸深奥哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律。

如果我们从富勒所提出的法理学为人们的行为提供了怎样的一种努力方向来考量的话，我们就要追问法律实证主义在政治实践中的意义是什么？难道哈特的法律实证主义真的仅仅分析规则、清晰的表述规则，而不关系法律的目的或者价值问题？如果说法律实证主义这种解决法律与道德问题的法律方案要取代古典的哲学方案而获得正当性的，它必须要解决哲学方案中留下来的问题：法律的目的或者价值是什么？这意味着哈特不仅要在理论上来捍卫法律实证主义坚持的法律与道德分析，而为要在实践的政治或者伦理意义上来捍卫这种理论的正当性，而不仅仅是采取鸵鸟政策将这种理论归之于一个单纯的认识而回避掉这个问题，这可能是作为技术操作的概念法学的态度，而不是作为法哲学的法律实证主义的态度。

因为，尽管法律实证主义自诩为法律的科学，但是，这种“科学”并不象物理学或者数学那样在书斋里认识真理，成为一种单纯的解决社会问题的技术，而且是要成为哲学，尽管这种哲学要建立在技术的基础上，而不想古典哲学那样建立在沉思的基础上。因此，实证主义的法哲学必然将自己建立在实践的基础之上，不仅要阐述它在理论上的正确性，而且要阐述它在实践中的正当性，即不仅要阐述法律实证主义的理论立场，而且要阐述法律实证主义的政治立场，也就是哲学立场。

在哈特看来，法律实证主义建立在功利主义的政治立场上，“功利主义者坚定地但是站在其功利主义的立场上，代表了在法律和政制方面所有自由主义的原则。从来没有人像功利主义者那样以平静而又健全心智将改革的激情与对法律的尊重结合在一起，而同时又对控制权力的滥用给予了应有的重视，即使权力掌握在改革者的手中也是如此。”我们可以在边沁的著作中发现上述对法律实证主义进行道德或政治批评家们所主张的政治或者道德观点，比如法治、自然法、政治自由权、法制原则等等。在这个意义上讲，攻击法律实证主义者的政治或者道德主张是站不住脚的。“边沁和奥斯丁并不是枯燥无味的分析家，当城市被大火焚烧的关键时候依然沉溺于语词的区分之中；相反，他们是改革应当的急先锋，这场运动充满了激情而又取得巨大的成功，它艰苦努力以创造一个更美好的社会和更美好的法律。”[83]

如果说法律实证主义者和它的批评者自然法学在政治立场上是一致的，那么为什么他们要区分法律与道德呢？这种区分的意义是什么呢？哈特看来“边沁和奥斯丁这两位思想家坚持这种区分的主要原因就在于让人们随时看到道德上恶法的存在所引出的明确的问题，让人们明白法律命令的权威所具有的独特特征。”边沁将法律治理下的生活诀窍概括为“不折不扣地遵守法律，随心所欲地审查法律”。但是，边沁作为法国大革命的观察者，他意识到仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的。他认为这正是混淆法律与道德的结果，一方面无政府主义者主张，这不应当是法律，因此我可以不理他；另一方面是无政府主义的反对者，主张这是法律，因此这就是应当做的。这两种观点在边沁看来都来自布莱克斯通的主张：与神法矛盾的法律是无效的。“因此，有两种只有坚持法律与道德的区分才可以帮助我们安稳渡过的危险：一种危险是在人类的法律应当是什么的概念中，现存的法律和及其权威被销解了，另一种危险是现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。”[85]

在这个意义上，法律实证主义之所以坚持法律与道德的分离，就是为了反对道德或者以道德面目出现的政治意识形态对法律的干扰或者侵蚀。所以，法律实证主义种的法律与道德的分离主题与其说产生于证实主义哲学的方法论，不如说产生于自由主义的政治哲学。这一点尤其体现在哈特和凯尔森的理论之中。尽管二者在方法论上有所不同，但是，他们二人都建构了一个无需政治权力推动的、自足的规则或者规范体系，一个独立的法律科学知识和法律职业实践的场域，一个“前政治的法律图景”。用斯密特的话来说，“主权，……这个庞大的法律机器的工程师已经被急剧地推到了一边，现在，法律机器是自行运作的。”如果是凯尔森的理论是对德国的国家社会主义的担忧，哈特的理论是对福利主义国家干预的担忧，这种担忧和边沁对法国大革命的担忧是一致的，国家的权力往往是通过自然法、道德这样的东西来破坏法律的。由此可见，法律实证主义者并不象批评者所想象的那样与集权主义制度具有内在的联系，相反，他们具有巨大的道德和政治热情，来改革法律，创造美好的世界。如果说这种政治热情在边沁那里直接体现出来的话，那么在凯尔森那里是间接地体现出来，而在哈特这里简直是以隐含的方式流露出来的。

尽管法律实证主义将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器，多少暗示了现代法律没有灵魂的技术特征。这个机器可能没有灵魂，但是这个机器真的能摆脱主权着这个工程师的幽灵吗？法律实证主义无法解答这个问题，但是，它至少揭示了这个问题，而不出象拉德布鲁赫的自然法的乐观主义那样遮盖了这个问题。因此，法律与道德的区分主题不仅具有知识上逻辑清晰的“美”，而且有政治上诚实的“善”：当我们面对道德上认为属于“恶”的而在实践中依然有效的法律的时候，我们必须坦率地承认我们在信守法律与捍卫道德之间面临的道德困境。

面对这种困境，哈特的法律实证主义至少为人们提供了这样的努力方向：当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅在是作为社会现象有待认识的法律，它并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动可能。当我们认为一种法律太险恶了以至于不能被遵守的时候，我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。这种立场并不是象拉氏那样通过乐观的浪漫主义掩盖了这一问题或者说回避了这一个现代社会所必须面对的问题。当我们依据道德义务或者我们自己对法律的理解对法律进行批评、更正的时候，我们关注的视角就从法律现象转移到了道德领域，从一个我们有待认识的现象，转移到一个我们有待决定的行动。这样的一种立场意味着我们从法律的认识问题转移到了公民的行动问题。正如德沃金在讨论公民不服从的时候，所指出的“当一个人决定按照指自己的判断行事是否足够审慎的时候，他必须考虑法院将会怎么反应。如果他这样的行事，他可能不得不面临着坐牢、破产或恶名。但是，最根本是我们将审慎的计算与作为一个好公民他应当如何恰当行事的问题区别开来。”因此，自由主义尽管可能堕入虚无主义，但是，这种自由主义态度恰恰解释一个人所必须具有的道德担当，一个现代道德多元困境中人们必须在行动中加以选择的担当。当然，在这种选择中，究竟什么样的选择是正当的，什么样的选择是不正当的，这已经超出了法律的范围和能力，而进入到伦理、政治和哲学的领域。这意味着哲学或者伦理不再是一个自然法这样的简单安排，而必须是每个人面对的困境的选择，一项必须承担的伦理实践。

在多元复杂的现代社会中，法律必须满足不同信仰的、不同群体、不同利益的共同需求，它必然会压制某些有价值的道德追求，尤其是这种法律以主权者的面目出现的时候。因此，在法律与道德现代解决方案中提出了这样一个问题：我们如何面对恶法？我们是象拉氏那样通过主张恶法非法而回避掉这个问题，还是正视面对恶法所面临的困难和抉择所需要的勇气和智慧？因此，“恶”法是不是法，这仅仅是一个认识问题，一个知识问题，而如何面对恶法则是一个行动问题，一个伦理实践的问题。当我们说“恶法非法”的时候，这种法律仅仅在理论上或者说仅仅在主张这种理论的人们的内心中不是法律，而不是说它们在实践中不是法律。难道我们说恶法不是法的时候，我们就可以免除法律在实践中的效力？当拉氏主张的法官不应当执行这样的法律，这不过是一相情愿的“天真”，一个多么天真幼稚的幻想，一个掩耳盗铃的幻想，以为我们认为不存在的东西就真的不存在了。

拉氏将恶法看作非法而自认为将问题解决的时候，无疑于一种鸵鸟政策，而事实上人们在实践依然要面对恶法所带了的痛苦和不幸。法律并不是一个主观的认识，而是一种物质性的力量，是一个客观的力量，尽管我们认为它是恶法，尽管我们认为这种法律不具有正当性，不具有效力，但是，这种不仅有效力仅仅是一个应当，一个美妙的现实生活中不存在的幻想。在这个意义上，“恶法非法论”仅仅弱者具有的甚至需要的一种心理上的安慰效果。如果说“恶法非法论”不是一个简单的认识或理论问题，而是一个行动或者实践问题，那么，这种行动必须面对一个问题：如果我们诉诸我们的道德信念来反对法律的时候，我们如何使自己的反对法律的努力区别与一个罪犯或者暴徒，他们不也正在以道德的名义反对法律吗？我们如何在革命和暴乱之间区分？我们如何将法国大革命和德国法西斯主义区分开来？一个以人权的名义，一个以作为历史终结的国家伦理的名义？这正是自然法理论所必须面对的问题，事实上，德国的纳粹法律与其说与法律实证主义结盟，不如说与自然法结盟，纳粹的法律无论在立法中还是在司法中无时不以道德名义获得正当性。

相比之下，哈特的态度无疑是一种更为真实或者说现实的态度，如何现实生活中反对恶法，而不是仅仅在思想的境界中反对恶；如何把恶法作为法律而加以认真地对待，把它看作是由待于改进的法律，而不是认为恶法不是法律而公然地践踏法律。正因为如此，法律实证主义号召的是一种诚实的公民的态度来认真对待法律，而不出一种机会主义的游戏态度来破坏法律。正是这种不同的立场，使得我们将对公民对法律的合法抵抗与罪犯对法律的公开破坏区分开来。不是以恶的德性来对抗恶的法律，而是以一个好公民的美德支撑着我们如何面对一个不义的法律，甚至如何面对一个腐败的城邦。这也正是哲学家苏格拉底尊重城邦的法律而自愿被处死的伦理意涵，也正是耶稣基督成全律法而不是破坏律法的伦理意涵。

Ⅳ 法学概论案例分析题

1、答案要点①王是可以“视为完全民事行为能力人”已年满16岁以自己工资专收入为主要生活来源是属可以独立进行民事活动的。因而这项买卖行为是有效的、合法的。②王某父母要求公司退款不符合法律规定。王某可以独立进行民事活动不需要徵得父母同意。其父母以她未成年未徵得家长同意为理由是不符合法律规定的。(评分标准全对给4分即每一点为2分。)

Ⅵ 法律案例分析题

1、(1)效力待定。胡某15周岁，属于限制行为能力人，九千元标的的合同超出了他的行为能力。
参见合同法第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
（2）由于胡某的法定代理人不同意，所以合同被撤销，交易取消。

2、（1）不负刑事责任。当时黄埔12周岁，没到法定刑事责任年龄。
（2）要负民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”

Ⅶ 法学基础知识案例分析题

赖某的行为属正当防卫，但超过了防卫限度，需要承担责任。如果黄某左内臂致伤构成轻伤，赖容某就构成故意伤害罪，但考虑其行为属正当防卫（假想防卫），可以从轻处理。如果黄某不构成轻伤，赖某不需要承担刑事责任，但要赔付黄某医治左臂伤得医疗费。

Ⅷ 急求解：环境法学案例分析题

根据案发时有效的大气污染防治法、最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》的通知，分析如下：
一、环保局是主管的行政管理机关，有权依法责令焦化厂限期改正，逾期不改正的，有权作出罚款这一行政处罚决定；
环保局作为主管机关，亦有权依法根据果农请求，作出处理决定，要求焦化厂向果农赔偿。依照行政法理论，这种决定是一种行政裁决。
二、根据“一”所述，本案环保局即使要对焦化厂进行罚款，也是在责令其限期改正后的事情，而不能直接作出行政处罚决定（见附件1第12条和第42条）。（当然，如果是焦化厂未经批准，擅自拆除或者闲置污染物防治设施，而造成的超标排放，环保局可以直接作出处罚决定，见附件1第39条第2项）
环保局受理果农的请求，所作出的也只能是一种裁决性的处理决定，而不该是行政处罚决定（见附件1第45条第2款）。环保局责令焦化厂向果农赔偿，实质上不能当作行政处罚，因此，环保局的该处罚决定没有法律依据，超越了职权（在行政法理论上，缺乏具体行政行为的职权要件）。
即使其作出的是处理决定，也应该适用1995年的大气污染防治法，而不能是1987的，因此，法律适用错误是毫无疑问的。
三、总之，环保局的处罚决定没有法律依据，超越职权，确有错误，法院依照有关规定裁定不予执行是正确的（见附件2）。
四、在当时，环保局是可以通过自我纠正来解决问题的：自我撤销原处罚决定后，依法作出要求焦化厂向果农赔偿的处理决定，或者先责令焦化厂限期改正，再观察是否采取行政处罚决定，这些都是可以的。
五、本案环保局看似只是混淆了行政决定的性质，造成了形式上的误用，但在严格依法行政的要求下，不应当认为其合法。依照目前主流的法理学说，公权力行为在法无明确授权的情况下作出，即为违法。

附件：

1、大气污染防治法（1995年8月29日 修正）
第十二条 向大气排放污染物的单位，超过规定的排放标准的，应当采取有效措施进行治理，并按照国家规定缴纳超标准排污费。征收的超标准排污费必须用于污染防治。对造成大气严重污染的企业事业单位，限期治理。
第三十九条 违反本法规定，有下列行为之一的，环境保护部门或者其他监督管理部门可以根据不同情节，给予警告或者处以罚款：
(二)未经环境保护部门同意，擅自拆除或者闲置污染物防治设施，污染物排放超过规定的排放标准的；
第四十二条 对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除按照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。
第四十五条 造成大气污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。
赔偿责任和因偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
（备注：该条款与1987年9月5日大气污染防治法的第36条相同）

2、最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》的通知（实施日期：19910711 ；失效日期：20000310）
85、行政机关依法申请人民法院强制执行时，应当提交申请执行书、据以执行的法律文书和其他必须提交的材料，如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。

Ⅸ 法学案例分析题

依据我国法律规定，甲乙必须要向消费者承担相应的责任，甲乙之间的合同约定必须再不侵犯消费者的利益的情况下生效，甲与=乙的单独协定本身是不会被法律保护的，因甲有趁火打劫的嫌疑，故“卖方在供货后将不再承担任何责任”是不和宜的，另乙再销售中应对消费者声明或作出与之相宜的做法，但是乙未作出，类似于将协议强加于消费者，转嫁风险，故甲乙的行为，如被起诉，很大程度上会败。具体法条不再身边，只能做此回答，希望对你有所帮助。

Ⅹ 法学 案例分析题

1 1）合伙企业要求承担连带责任，不得约定：企业债务以其出资额承担有限责任
2）丁对其存续期间的债务承担连带责任。戊对其加入前的债务也要承担！！甲乙丙连带
3）合同确认无效。若B在甲丁通知前已经实施该合同，又不知他们内部约定，则合同对已实施部门有效，B是善意第三人
2
《合同法》条文：第九十九条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。由此可以看出，抵销，是指双方互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销。它重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件的限制。当事人订立的这种合同叫做抵销合同，其成立应依民法关于意思表示的一般规定。抵销合同的效力是消灭当事人之间同等数额之内的合同关系。不能抵销的情况：主动债权（即行使抵销权一方的债权）超过诉讼时效的，其债权人不得主张抵销。但被动债权（即行使抵消权一方的对方的债权）超过诉讼时效的，可适用抵销。
我的总结：
1,互负债务，互享债权，都要求合法。 2，债务种类相同 3，债务到期 4，非不得抵消之债
后一个问题有歧义啊……我看不太懂啊……最后赵某以3000做股入饭店吗？那是不可以的！先不说合伙人同意否，单张用入股资金还债就是不合法的！两种债是不同性质的，不可以抵消。赵欠的是合伙企业债务，而张是个人债务。
希望回答正确合伙