论公平法学
① 公平正义观念的公平正义理念的思辩与践行
(一)
在对这一理念理解上,笔者认为需要把握以下几点: ——社会主义法治理念内涵的辩证统一性。社会主义法治理念五个方面的内涵是一个完整的理论体系，相互之间是是辩证统一关系。就公平正义理念而言，依法治国是公平正义的基础，即这种公平正义是法治背景下的,是以法治为前提的；执法为民体现了社会主义公平正义理念的阶级性质，即维护最广大人民群众根本利益的公平正义；服务大局与公平正义分别体现了社会主义法治的政治价值和社会价值，二者是辩证统一的；党的领导是社会主义法治的根本保证，也就是实现公平正义的根本保证，体现了我们公平正义实现体系的社会主义特色和优越性。我们所追求的公平正义是社会主义的公平正义，脱离了社会主义法治理念的整体，就公平正义谈公平正义是不恰当的，甚至会背离其社会主义性质和方向。 ——公平与正义关系的辩证统一性。在公平与正义之间，公平是前提，正义是结果，正义是公平的灵魂，公平是正义的支撑，将二者割裂开来，往往容易偏离公平正义理念的要求。例如，欠债还钱，天经地义，这看似是公平的，但如果为了让债务人还钱而使其生活无着，危及其基本生存权利，如拍卖其唯一居住的房屋用以抵债等，就背离了正义；打击犯罪是一种正义，但打击犯罪中不注意保护犯罪者的合法权利，罚不当罪，又是不公平的。 ——公平正义实现形式的具体性。公平正义作为意识形态是抽象的，但在个案中又是具体的、实实在在的、可以感知的。一个案件是否实现了公平正义，不仅要接受法律的检验，而且要看是否得到大多数人民群众的拥护。仅仅是书本中的公平、法学家心目中的正义，而不考虑公众的反应,不考虑社会效果，是偏离公平正义价值追求的。司法者需要凭借司法良知和对法律准确的理解来维护公平与正义，但也要充分注意社会对裁判结果的认可程度，要将个人的价值判断与社会的价值判断有机统一起来，或者说尽量把两者的距离拉近。 ——公平正义实现方式的多元性。公平正义的实现，首先需要建立权利公平、机会公平、规则公平、分配公平的社会主义公平制度体系，同时还要建立行政的、司法的、民间的、舆论的公平正义维护体系。随着利益格局的调整和人民群众法律意识的提高，各类纠纷案件呈大幅度上升趋势。在处理这些案件过程中，人民法院担负着重大职责，但仅靠法院的力量又是不够的。就普通的民间纠纷而言，过分强调通过诉讼手段解决，也是不恰当的，不仅是对司法资源的一种浪费，而且也不符合当事人多元化的心理需求。诉讼只是解决问题的一种方式，而且是一种终极方式，是没有办法的办法。 ——公平正义实现结果的相对性。公平是历史的，相对的。公平总是受生产力的发展水平和具体的制度安排制约的；同时，公平又不是无条件的，总是相对某种规则或某种不公平状况而言的。充分认识公平的相对性，有助于克服就案办案、孤立办案思想，进一步牢固树立大局意识，处理好局部利益与全局利益、眼前利益和长远利益的关系，在确保个案公平的同时，实现社会的公平，从而将个案公平与社会公平有机统一起来。正义是有阶级性的，是有立场的。立场问题，是价值观问题，是取向问题，直接影响着公平正义的实现结果。作为法官，毫无疑问首先要站在法律的立场上，离开法律就无从谈公正；同时，还要始终站在人民的立场上，站在党和国家的立场上，一定意义上说要站在弱者的立场上，只有这样，才使我们的价值判断更加符合公平正义的要求。强调公平正义的相对性，并不是说我们可以放宽对公平正义的要求，恰恰相反，只有认识到了它的相对性，才有助于我们积极地向最公平、最正义努力。只要我们始终坚持忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义立场，就一定能够寻求到相对最公平、最正义的结果。 （二） 实现社会的公平正义是一项综合工程，需要综合运用政策、法律、经济、行政等手段，坚持依法、及时、合理解决的原则，采用教育、协商、调解、司法等方法，最重要的是要通过推进社会主义法治进程，逐步建立并从法律上保障公平的机制、公平的规则、公平的环境、公平的条件和公平发展的机会。一方面，在立法上，要体现全社会对公平正义的要求和愿望，使正义的要求法律化、制度化，使实现正义的途径程序化、公开化；另一方面，在执法与司法过程中,要牢固树立公平正义的理念，让公平正义的精髓渗透到法治实施的全过程，使公平正义的精神和价值通过法的适用、实施得到实现、彰显和弘扬，使公平正义成为人们看得见、实实在在的可以感受得到的结果。 司法工作是各类社会关系、矛盾、纠纷冲突的调节器，既是社会公平正义的重要组成部分和窗口，也是实现、维护和保障社会公平正义的最后一道防线。司法机关在践行公平正义理念和保障公平正义实现进程中，担负着两项神圣使命：一是担负着将公平正义理念贯彻到个案审理中，并通过个案实现公平正义的法律制度的使命。二是担负着通过个案审理将社会公平正义价值判断回馈立法机关，促进法律制度更加公平正义的使命。 （三） 体现公平正义精神的制度，如果没有具有公平正义理念的人去执行，再好的制度也会打折扣，还可能走向反面；而如果执法不公,再公平的法律制度也是空谈，只会离公平正义越来越远,而不可能实现和维护社会的公平正义。公平正义的法治理念要求法官至少要具备以下三个方面的素质： 一要有维护公平正义的品质。践行公平正义理念，首先要在思想上、情感上想公正。这种对公平正义的诚挚追求，是肩负起公平正义使命的动力源泉。公平正义又是善良和爱心的艺术，要让人民群众在司法工作中体会到公平正义的温暖，不仅需要我们有一颗公正之心，而且要有一颗善良之心。这种人文情感和职业良知，构成了法官的人性基础。 二要有维护公平正义的勇气。在社会转型时期，我们的司法环境虽然有很大好转，但许多方面还不很理想，执法中时刻面临着来自权力、金钱、物质、美色的各种诱惑和针对人身的、精神的、家庭的各种威胁，经受着权与法、钱与法、情与法等各种考验。作为一名法官，在自身利益和社会利益的权衡中，要始终把社会利益放到第一位，树立为公平正义事业献身的精神，把维护社会公平与正义作为职业和人生价值所在。只要具有为公正献身的精神和敢于公正的勇气，就能把自己对公平正义的追求贯彻到实践中。 三要有维护公平正义的智慧。公平正义是智慧的艺术，司法工作是一个综合运用哲学、社会学、法学等各学科知识的过程，是集政治意识、法学知识、专业技能、社会阅历等综合素质于一体的高层次创造性劳动;不是简单地适用法律条文，而是要在办案中融入我们的法律思想、法治理念和工作经验，实现法的终极关怀和内在价值。社会丰富多彩，案件千变万化，公正处理好各类案件，不仅需要法官具有高尚的道德情操、强烈的人文情感、文明的司法礼仪和自觉的廉洁意识，还需要具有深厚法学理论功底、过硬的专业知识、丰厚的文化底蕴、广博的科学文化知识、良好职业思维以及丰富的社会经验、工作经验。所以，作为一名法官要养成良好的学习研究习惯，勤于学习，勤于思考，善于总结，勇于实践，在加强理论学习的同时，多总结办案经验，了解当地风俗人情，熟悉中国的文化背景，这样才能真正担负起维护社会公平正义的重任。
② 论公平 从法律角度
法律是为了达到公平而建立的条款，法律是道理，如果依法执政，就会达到基本公平，但人性的贪婪总会导致一些权大于法的现象，这就需要监督和问责，不去理解监督和不去有力问责都会导致法制化的效果大打折扣，受害者是最有资格的监督主题，他可以拿事实说明一切，而不采纳受害者，只采纳第三方的方法导致很多问题由于第三方的缺失而失去监督的机会，低层不管不让越级导致很多监督无法实现，没有投诉受理日期导致很多监督主题无法落实，公平需要法制化，公平需要讲道理，如果有人不讲道理，何来公平可言。
③ 公平论的介绍
公平论是20世纪50年代由英国法学家哈特首先提出的，并由美国哲学家罗尔斯在60年代加以发展的一种守法义务论。其主要内容是：在一个基本公正的社会里，当其他成员都守法的情况下，一个社会成员可能从中获得极大的好处。公平理论是美国心理学家1965年提出的。该理论的基本要点是：人的工作积极性不仅与个人实际报酬多少有关，而且与人们对报酬的分配是否感到公平更为密切。人们总会自觉或不自觉地将自己付出的劳动代价及其所得到的报酬与他人进行比较，并对公平与否做出判断。公平感直接影响职工的工作动机和行为。
④ 由效率与公平的关系看《资本论》中的经济法学思想
我认为关于法学的这个表述就是有问题的。 “公平”与“效率”这对关系是不论法学版、权经济学、社会学、教育学等哪个社会科学都关注的。例如，法学中有程序法，程序法的核心关怀点之一就是如果可以使法律的执行更有效率。立法也是一样，关键看谁掌握立法权，二十世纪初美国的立法都是倾向于效率一方的，70年代之后才开始重视公平。就算最重视“效率”的经济学也是重视“公平”的。社会福利、社会保障等社会制度最早孕育于经济学领域，只不过经济学后来分成了自由主义经济学、凯恩斯主义经济学和制度主义经济学等流派。 不过要论倾向性的话，社会学、教育学、法学都更重视社会公平。蛋糕只能“做大”或“分配公平”，因此围绕蛋糕的说法只有两个，但学科很多，不得不重复使用蛋糕这个比喻。
⑤ 公平原则在大陆法系中的体现
公平原则在大陆法系中的体现
摘 要:诚实信用原则兼有道德性规范和法律性规范的双重特点。诚实信用原则在大陆法系内的确立,是对大陆法系追求法律的绝对主义,否认司法活动的能动性造成的弊端的补救。就其宗旨而言,任何大陆法系国家法律中规定诚实信用原则或者有关诚实信用的具体法律规范,目的都是为了维护某种秩序,以体现一定的利益平衡。信用中国打造中国信用监督平台诚实信用原则具有补充性、不确定性、衡平性的特点,并产生确定行为规则、平衡利益冲突、为法律和合同的解释确定准则、减少交易费用从而增进效率四项基本功能。
关键词:公平;公序良俗;补充;弹性;衡平
一、引 言
任何一部法律的执行都以执法者和守法者具有良好的法律意识为根本要求,否则再完善的法律也将在执行过程中被规避,再有价值的法律也将形同虚设。基于此,人们对于自身依诚实信用原则行使权利,履行义务的伦理道德要求逐渐上升成为理想法制社会的基础。我国《民法通则》第4 条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。其中,诚实信用原则在民法的基本原则中尤为重要,被称为“帝王原则”。
法律,在日常生活中扮演着道德追求守护者的角色,法律条文则在不同领域中保证这种道德追求的实现。诚实信用原则,作为民法中的“帝王条款”,它的存在体现了立法者对于民事生活中道德观念的法律化的不懈追求。
二、诚实信用原则的道德渊源与法律渊源
诚实信用原则,源于伦理道德,势必存在许多为人类所崇尚的道德因素的成分。费雷伊拉认为:
诚实信用是被吸收到法中的人类生活关系的要素。诚实信用,追求善良风俗,追求公平,追求公共秩序,但是它们彼此之间又有很多不可视而不见的区别。
诚实信用的根本目的是为了实现人与人之间的或者人和社会之间的公平最大化,故对诚实信用的追求与对公平的崇尚历来被认为是互为因果、相辅相成的。但是公平本身并不具备法律内涵,公平并非作为具有特殊含义的法律制度而存在,而是立法者或者法学家所追寻的理想状态,是法治社会所强调的社会正义的观念,它作为诚实信用原则存在
的目的而存在。
与诚实信用、公平相比较,善良风俗所包含的要素绝大部分来自人类社会与生俱来的本能,它在漫长历史长河中自发形成并固执地保存下来,在相当长的时间、相当广泛的领域内被相当多数人严格遵守,具备法律的一定特征,但是离开这个特定时空的界限很可能就将成为历史的一部分而为人们所遗忘,甚至痛斥。诚实信用的保质期更为长久,它凭借专门机关、强制手段的约束,并且由确定的人所信赖并恪守。善良风俗可以存在不同的形式,甚至大相径庭,但是只要存在参与者,诚实信用的内涵就不会更改。并非所有违反诚实信用的行为都违反善良风俗,但是破坏善良风俗中参与者利益的行为都势必为诚实信用所不容。
维护公共秩序的目的在于实现国家社会的一般利益,即当事人在民事活动中努力实现国家、社会的一般利益的要求。与诚实信用相比,公共秩序重点在于对国家、社会生活的保护,并不直接作用于民法所普遍保护的平等主体之间的民事活动,并不直接涉及到平等主体间的人身关系和财产关系。公序良俗原则则处理危害国家的行为、违反人格和人格尊重的行为、限制经济自由的行为、违反公平竞争的行为等。这一原则往往从法律关系外部校正其内容[1 ] (P. 212) ,而诚实信用原则从法律关系的内部进行调整,所以公共秩序是诚实信用原则在实践中的外在界限。
诚实信用原则在大陆法系内的确立,是对大陆法系追求法律的绝对至上主义,否认司法活动的自主能动性所造成的弊端的补救。作为一项独特的法律原则,诚实信用原则在整个大陆法系中具有广泛的普遍性。因而,诚实信用原则的确立被视为大陆法系立法方向、司法方式转变的风向标。
意思自治原则是资产阶级法律萌芽时期市民社会对法制最迫切的需要。作为民商法的精髓,意思自治原则将民法意义上主体的能动性发挥到极致,而诚实信用原则和公序良俗则作为意思自治原则的支架。这两项机制作为约束机制与意思自治原则一张一弛、相得益彰,共同调节市场运行与经济生活。诚实信用原则对于防止民事主体之间基于意思自治原则而产生的权利滥用起到不可或缺的作用。
诚实信用原则源于罗马法,罗马法中的诚实信用原则被称为“善意原则”。其它国家的民法中也都有关于诚实信用的类似原则或规定,法国民法中有“善意原则”,德国民法中有“诚实和信用原则”,日本民法中有“信义原则”。对于诚实信用原则,各国民法典都有不同角度、不同侧重的规定。如在德国民法典中诚实信用原则被规定为债务履行的原则,瑞士和日本民法典则将诚实信用原则规定为行使权利和履行义务的原则。
法学家对于诚实信用原则的含义众说纷纭,不尽相同。它常常被作为人类社会的理想,或者交易中的道德基础。目前民法学界对诚实信用原则的解释包括主观判断说、利益平衡说、行为规则说、恶意排除说四个方面,都把诚实信用原则作为民法的基本原则。同时,诚实信用原则在国外很多法律领域被当作具体的行为规则。在我国现行的立法和司法实践中,仅仅将诚实信用原则视为一项基本原则。
综上,诚实信用原则兼有道德性规范和法律性规范的双重特点。诚实信用源于道德观念,而诚实信用原则是立法者运用立法手段对道德观念的确认。
诚实信用原则将道德规范上升为法律原则加以强调,不失其伦理道德的内容,在法律上的重要地位更决定了诚实信用原则属于强制性规范,当事人不得以协议的方式加以排除和规避。我国的立法现状决定了民法通则中的诚实信用原则并不是一条有着详细法律解释的法律规范,但是作为一条抽象原则对一切民事主体的民事行为有着广泛的制约作用。任何处于民事活动中的民事主体,都有义务讲究信用,遵守诺言,不把自己的利益的获得建立在损害国家、社会、或者他人的合法利益的基础之上[2 ] (P. 97) 。这是一种获得自身利益与追求社会整体利益的平衡,以诚实信用原则为支点的平衡。
三、诚实信用原则的内涵与外延
就诚实信用原则的宗旨而言,任何大陆法系国家法律中规定的诚实信用的原则或者诚实信用的具体法律规范,其目的都是为了维护某种秩序,这种秩序或者体现为一定的利益平衡,或者体现为一定的道德基础可供依赖;就内涵而言,诚实信用原则是以公平为内容的规则;就外延而言,诚实信用原则具有不确定的模糊性,可补救具体规定的漏洞和缺陷;就诚实信用原则和司法活动的关系而言,诚实信用原则意味着承认法官的创造性司法活动,允许法官在法律无明文规定时依据公平的一般原则进行裁判。
魏振瀛先生从民事立法和司法实践及学者的解释中得出结论,诚实信用原则是高度抽象的概念,内涵和外延具有很大的伸缩性。主要体现为四个方面: (1) 民事主体在行使民事权利与发生民事法律关系时应诚实、不作假、不欺诈、不损害他人利益和社会利益。(2) 民事主体对因不履行义务而给他人造成的损失承担责任。(3) 司法工作者贯彻诚
实信用原则应体现在以事实为依据,保护与平衡各方当事人的利益。(4) 立法上不仅需要确立诚实信用为基本原则,而且还应制定体现诚实信用的具体条款。如《合同法》第49 条规定:“合同权利义务终止后,当事人应当遵守诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”[3 ] (P. 311) 不难看出,虽然诚实信用原则在立法和司法实践中常以弹性原则的面孔出现,它依赖于法官对于个案公平正义的把握,以平衡各方的利益,但它为平等主体间的民事活动限定了范围,为司法工作者的司法实践提供了依据,即以诚实信用作为一切民事行为的基本道德底线。
基于以上对于诚实信用原则内涵、外延的分析,我们能够发现:诚实信用原则是不确定但具有强制性效力的一般条款,除了指导当事人正确进行民事活动外,还具有授予法官自由裁量权填补法律漏洞、引导法律与时俱进的作用,此即法学界关于诚实信用原则的“一般条款说”[4 ] (P. 71) 。由此,诚实信用原则涉及当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系,被认为具有实现这两种利益关系之平衡的目的。[4 ] (P. 296)在民事主体的利益关系中,诚实信用原则要求尊重他人利益,以对待自己事务的注意对待他人事务,不得损人利己,保证法律关系的当事人都能够得到自己应得的利益。当发生特殊情况使当事人之间的利益关系失去平衡时,诚实信用原则须进行调解,使利益平衡加以恢复,由此维护一定的社会经济秩序。
在民事主体与社会的利益关系中,诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益,必须在法定范围内以符合其社会经济目的的方式行使权利。因此,诚实信用原则在两个方面所发挥的作用为大多数法学理论家所强调:第一,对当事人进行民事活动时必须具备诚实的内心状态的要求,从而对当事人进行民事活动起到指导作用。第二,授予法官自由裁量权。
“诚实信用”作为法律原则,在法律意义上不存在确定的内涵和外延,由此,诚实信用原则适用的范围几乎不存在限制和约束。这种不确定的规定源于这样的法律事实:立法机关考虑法律不能包容难以预料的情况,不得不把补充和完备法律的部分权力授予司法审判者,以模糊规定或不确定规定的方式把相当大的自由裁量权授予法官。因此,诚实信用原则成为法律条文中具有强制性的规定,源于立法者对于解决法律漏洞的创造,体现了对创造性和能动性司法活动的承认和肯定。
四、诚实信用原则的特点和功能
诚实信用原则具有补充性、不确定性、衡平性的特点。
补充性是民法的显著特征之一。当事人特别约定的某些必要内容缺乏规定而呈现漏洞时,民法便提供补充性规定进行修补,这属于事前调整的方法。而诚实信用原则即是这样一个抽象的补充规定。有学者认为诚实信用原则“乃属白纸规定”,“无色透明的”,即诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足,诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性。在民事活动中,这种强制性具体体现为:无论当事人是否约定,诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款,使当事人不仅要承担约定的义务,还要承担这种强制的补充性义务。并且当事人也不得约定排除其适用,即使约定排除,其效力也归于无效。当事人就合同的细枝末节问题上的权利义务由于难以预料的原因而很难详加规定,法律也难对这些问题作出具体的补充规定,因此,诚实信用原则作为抽象的补充规定便应运而生。诚实信用原则的补充规定以一个抽象的标准———善良人的意识来确定当事人在难以预料的事件上的权利义务分配,要求当事人以善良人的标准来处理、对待这些事件。信用中国打造中国信用监督平台诚实信用原则不论当事人有无特别约定,都当然地成为每一合同的补充条款,而法律的其它补充规定不具有至高无上的“帝王”地位。诚实信用原则对合同的这种强制性补充充分体现出国家的干预,它使当事人于约定义务外承担诚实信用的补充义务,要求当事人公平地行使权利,履行义务,以对待自己事务的注意对待他人事务。
诚实信用原则的不确定性是指它作为弹性条款存在,对于具体法律规定的不足有补充作用。法律领域,始终存在法律的相对稳定性与社会生活的纷繁复杂性,法律条款的有限性和社会生活中矛盾的无限性。诚实信用原则作为帝王原则是法律的实际状态能够与自己的理想状态保持协调。虽然诚实信用原则只是一定的立法原则的体现,并不作为任何具体制度,它以诚实信用、公序良俗这样的“模糊规定”的形式表现出来。正是由于诚实信用原则的外延不确定,使其能够根据具体的要求而作出弹性变化,以合理调整立法者所始料不及的社会关系,使相对稳定的法律能够适应各种客观环境的变迁,使有限的法律条文能够发挥最大的效用。
诚实信用原则的衡平性在于此原则是把一般正义同具体正义统一起来的唯一途径。衡平法是授权法官依照公平、正义的原则,根据具体案件的特殊情况对法律加以变通适用的法律。在大陆法系中,诚实信用原则是衡平法的体现。法律是实现正义的工具,正义是人与人之间的理想关系,即每个人都能够得到他所应得的利益。正义在民法上就体现为公平。从司法程序上讲,公平的实现依赖于衡平,法官根据各案的具体情况适用法律,以避免因为法律的过失而不公平地分配利益或者不合理地确定当事人的责任。因此,诚实信用原则所实现的衡平为个别案件公正处理提供了标准,同时也对法官的自由裁量权给予了承认。
以上特点,使诚实信用原则在实际司法适用过程中能够产生确定行为规则、平衡利益冲突、为法律和合同的解释确定准则、减少交易费用从而增进效率四项基本功能。
首先,诚实信用原则在伦理道德和法律原则上的指导确定了诚实守信、以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。诚实信用原则要求每一个当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状态。也就是说诚实信用原则要求人们主观上应当是诚实的、善意的,并依据诚实信用的观念行为,追求“心理上的诚实”。同时该原则要求当事人在从事交易活动中应当忠于事实真相,不得欺骗他人以达到损人利己的目的,即追求“事实上的诚实”。当诚实信用原则作为具体的行为规则出现在法律条文中时,它要求当事人以善意的方式行使权利和履行义务,不为私利而规避法律或者合同的规定。
其次,平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。民法中调节的各种利益关系,尤其是平等主体之间的交易关系,都为各个主体追求不同的经济利益而产生。这种各方当事人之间的利益冲突和矛盾需要借助诚实信用原则加以平衡。诚实信用原则不仅要平衡当事人之间的利益,而且要平衡当事人利益与社会利益之间的冲突与矛盾,即诚实信用原则要求当事人在从事民事活动中要充分尊重他人和社会的利益,不得滥用权利,损害国家、社会和第三人的合法利益。
再者,诚实信用原则为法律和合同的解释提供了依据。在法律与合同缺乏规定或者规定不明确时,诚实信用原则要求司法审判人员依据诚实信用、公平的标准和观念,合理、准确地解释法律与合同。在适用法律时,诚实信用原则要求司法审判人员能够正确解释和适用法律,以弥补法律规定的不足。诚实信用原则赋予司法审判人员自由裁量权,同时也对其权力的范围作出了不违背诚实和信用的限定。
最后,诚实信用原则指导的法律和道德伦理观念有利于减少交易费用,增进效率。民事行为中从事各种交易的当事人依据诚实信用原则订立合同并履行合同规定的义务,能够减少由于虚假和欺骗所带来的交易风险,从而鼓励交易,增进效益以促进社会财富的增长。以现在广泛流行的预订服务为例。电话预订能使酒店为客人提供预留房间的服务。对于店,可以使客房得到充分的利用,同时吸引异地消费者入住;对于客人,可以预先安排住宿使行程更加方便。而这一切都建立在诚实信用的基础上,如果客人订而不住,则可能使酒店蒙受既得利益的损失;如果酒店订而不留,客人则无法按约定入住。这样带来的后果只能是酒不再提供这种便利或者客人不再相信这种承诺。所以,只有交易当事人都是诚实守信的,才有可能提高交易的效率和成功率,才能形成一种良性循环,促进社会经济增长。
五、诚实信用原则的作用及其有限性
由于立法者不可能具有超人的前瞻能力,任何法律规定都不可能尽善尽美,不可能涵盖一切可能出现的矛盾、纠纷、冲突,法律漏洞在某种程度上说是不可避免的。因此,司法审判者在诚实信用原则所限定范围内的衡平权允许其依照模糊性的弹性条款来处理个案,使司法活动具有相当的能动性,使不够完善的法律不断被修正、补充和发展。
诚实信用是中华民族的传统美德。由于深受儒家思想的影响,“忠厚传家久,诗书继世长”、“信者,言之实也”、“诚者自然,信是用力,诚是理,信是心,诚是天道,信是人道,诚是以命言,信是以性言,诚是以道言,信是以德言”等至理名言体现的诚实信用观成为人们历来崇尚的道德伦理观念和行为准则。“童叟无欺”、“言必行,行必果”、“假一罚十”等等,更是自古以来每个正直商家所严以律己的经营准则和商业道德。一旦违反则不可避免被人们蔑称为奸商而恶名昭著。我国民法通则第4 条的规定可以看成是这种传统伦理道德及商业道德习惯在法律上的确认。
我国民法通则确认诚实信用原则为民法的基本原则,这一原则不是适用于民法的某一领域,而是广泛作用于民法的各个领域。由于我国法制建设起步迟,起点低,难免存在许多法律漏洞,所以诚实信用原则的补救作用不可缺少。国内现阶段迅速发展的社会经济生活难免造成现有法律与现实环境的脱节,同时,法律的相对稳定性决定了修改和制定法律必为一项相当迟缓而长期的工作,因此,诚实信用原则在现阶段国内立法、司法领域,具有尤为重要的现实意义。
但是,也必须清楚认识到诚实信用原则作用的有限性。作为基本原则,诚实信用原则难以具体、明确要求人们作为或者不作为,这种模糊性使人们的权利、义务处于某种不确定状态。同时,诚实信用原则所赋予法官的自由裁量权也因法官认识能力的区别而产生合理或者不合理的不同效力。这就要求每一个法律工作者尤其是法官能对此有清醒的认识,在司法审判工作中不断提高自己的审判水平,使民法中的这一“帝王原则”发挥其应有的作
用。
参考文献:
[1 ] 梁彗星. 市场经济与公序良俗原则[M] . 北京:法律出版社,1994.
[2 ] 梁彗星. 民法解释学[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000.
[3 ] 魏振瀛. 民法[M] . 北京:北京大学出版社,2000.
[4 ] 许国栋. 民法基本原则解释———成文法局限性之克服[M] . 北京:中国政法大学出版社,2001.7 5 第1 期 作者：孙 钻 南京大学法学院 编辑：竹子
⑥ 公平正义法治的力量论文
在和谐社会视角下实现社会公平正义
党的十六届四中全会提出，要适应我国社会的深刻变化，把和谐社会建设摆在重要位置，注重激发社会活力，促进社会公平和正义。胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研
讨班上的讲话中阐述了社会主义和谐社会的六个特征，即民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然的和谐共处。基于社会公平正义的重要性，在构建和谐无锡与法治无锡的过程中，必须加强对社会公平正义的专题研究，结合无锡实际和依法治市的内在要求，探索维护和实现社会公平正义的可行路径和有效方式。
一、社会公平正义的内涵
在当前我国建设社会主义市场经济、法治国家与和谐社会的大背景下，社会公平正义问题是一个十分复杂而又富有挑战性的话题。正如有的学者指出的，"正义有着一张普洛透斯似的脸(a protean face)，变幻无常，随时可呈不同形状并且有极不相同的面貌"。①社会公平正义的标准是历史的、具体的，内涵是十分丰富和不断变化的。从社会学和经济学角度讲，社会公平正义要求社会成员的经济收入、消费水平和社会地位比较接近，不至于差距过大。从法学角度讲，社会公平正义是权利与义务相对应、相统一。从伦理学角度讲，社会公平正义是一种个人美德或者是对人类需要的一种合理满足。胡锦涛同志关于"公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现"的论述，概括了当前我国社会公平正义的基本要求。具体来说，社会公平正义包括权利平等、分配公平、机会均等和司法公正等多方面。
二、构建和谐社会、法治国家与维护、实现社会公平正义的辩证关系
社会和谐的根本、法治的精髓都在于社会公平正义。维护和实现社会公平正义，是构建和谐社会、建设法治国家最基本的原则。古希腊哲学家毕达哥拉斯曾说："一定要公正。不公正，就破坏了秩序，破坏了和谐，这是最大的恶"。当前，在构建和谐无锡与法治无锡的过程中，必须全面认识社会和谐与公平正义之间的关系，真正做到辩证统一、协调互进。
(一)公平正义是社会和谐、法治繁荣的重要前提和基本特征。社会主义和谐社会与法治国家是一个把公平和正义作为核心价值取向的社会。胡锦涛同志在省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班上的讲话中强调指出，社会主义和谐社会是公平正义的社会，必须把社会公平提到更加突出的位置。
(二)公平正义是构建和谐社会与法治国家过程中进行制度安排和创新的重要依据。只有遵循公平正义原则，制度安排和创新、各项决策和措施才能取得各界广泛认同、广泛支持，法律才能得到普遍服从，社会资源才能得到有效整合，绝大多数社会成员才能从中受益，真正减少社会不稳定因素。
(三)公平正义是社会和谐与法治繁荣的内在要求。构建社会主义和谐社会与法治国家，公平正义是题中应有之义和必然要求。没有公平正义，社会就不可能诚信友爱、安定有序、充满活力。同时，也要认识到，只有在和谐社会与法治国家中，公平正义才有可能实现。
(四)维护和实现公平正义是构建和谐社会与法治国家的一项重要任务。目前我国改革发展过程中还存在着一些社会不公的现象，如贫富、城乡、区域差距较大，经济社会发展不协调等，在一定程度上影响了和谐稳定。而要从根本上解决这些问题，不仅要通过经济发展，同时也需要通过法律途径。因此，维护和实现社会公平正义，已成为构建社会主义和谐社会的一项重要任务。
三、当前社会公平正义方面存在的主要问题及其危害性
构建和谐社会与法治国家，必须直面当前社会存在的一些不和谐因素。我国改革开放20 多年来，在经济得到快速发展的同时，社会不公平问题也逐步显现出来，主要表现以下几个方面：
(一)分配不公。邓小平同志提出的富民政策包含了鼓励一部分地区、一部分人先富起来，最终达到共同富裕的思想，但有些地方不讲辩证法，造成贫富差距、城乡差距、区域差距过大。中国社会科学院《2003 年：中国社会形势分析与预测》一书的相关调查显示，在领导干部对2002 年所存在的社会问题的判断中，收入差距问题被列在第一位。
(二)就业和用人不公。就业过程普遍存在着一些歧视性的做法，如性别、户口、生理等方面的歧视，安徽芜湖就曾发生过受到各界广泛关注的"乙肝歧视案"。买官卖官现象依然存在，一些已构成职务犯罪，如近两年查处的少数党政领导干部贪污贿赂犯罪，以权谋私，买官卖官，造成权力和地位方面分配不公。
(三)教育不公。主要表现为：不同社会群体在各级教育尤其是高等教育入学率上的不公平，同一社会群体的个体在发挥其潜能方面的机会不公平，高校尤其是重点高校农民子女所占比例下降，贫困生比例上升。就无锡而言，在高等教育方面，既享受不到北京、上海等地的高入学率，也享受不到西部欠发达地区的低入学标准。同时弱势群体子女教育问题更为突出，贫困农民和民工子女入学难问题严重。
(四)社会保障不公。相对而言，国家机关、事业单位社会保障情况逐步改善，而非国有单位的职工，尤其是农村社会保障工作进展缓慢，很不理想，政府提供的相应保障非常有限。可以说，农村基本上被排除在社会保障体系之外，"看病难"、"因病返贫"问题相当突出。有的地方国家机关医保改革比较"彻底"，但配套措施并没有跟上，同时有的单位仍实行老办法，医疗保障不公的问题是显而易见的。
(五)立法不公。主要表现在：立法机关人员构成不够合理，相当一部分人员是从政治、经济和知识精英中产生，地方和部门保护主义色彩比较浓厚，以贫困农民、民工和失业下岗人员为主体的弱势群体很难直接参与立法过程，不利于有效维护其合法权益。有的法律规定与保护公民合法权益的要求不相适应。
(六)司法不公。有些地方不严格执法、不重视程序和人权的问题时有发生。突出表现为：有案不立，有罪不究，以罚代刑，违法采取强制措施，超期羁押，有罪判无罪，重罪轻判，罚不当罪，罪刑不适应，权钱交易，以钱抵刑，徇私、徇情枉法，违法办理减刑、假释、保外就医等，群众对此反映强烈。如近年来检察机关在某市中级法院就查处了多起法官职务犯罪案件，其中反映的司法不公、不廉问题令人深思，发人深省。
(七)私权保障不力。在实践中主要表现为以公共利益为名，侵占私人权益和私人财产，或在私权受到侵犯后不能及时提供有效的司法救济。如有的地方政府以国家和公共利益的名义，低价征用农民土地，再以低价转让给开发商，或虽然按公开的市场价格将农民土地转让，但从中获取差价，从而损害了农民的合法权益。
四、维护和实现社会公平正义的对策思考
深入认识和分析当前无锡经济社会结构和利益关系的发展变化，完善地方性法规与政策，妥善协调社会各方面利益关系，维护和实现社会公平正义，是当前加快推进和谐无锡与法治无锡构建进程的一项重要而紧迫的任务。
(一)树立科学的和谐正义观。所谓和谐正义，就是"为了达到万有存在共同体的和谐发展而调适互为对象性存在的诸方面关系的共同法则。集真善美于一体的和谐正义是平衡万物价值的金规则，是整合程序上的和谐正义和实质上的和谐正义的平台"。②具体来说，要着力做好三点：一是以全面协调可持续发展提升公平的实现程度。把经济社会和法治发展的过程作为追求和实现公平的过程，在动态发展中提升公平的实现程度。二是以强化监督维护公平正义。"监督是文明社会进行社会关系调适的最基本的手段，它的发挥程度在某种意义上决定着社会公平正义的实现程度。针对市场经济运行中存在的种种侵犯社会公共资源的行为和一些人利用社会公共权力谋取个人私利的非正常现象，必须建立完善的社会监督体系"。通过有效的监督，逐步消除实现公平和正义的政策性障碍和人为性障碍，同时加大反腐败力度，降低因以权谋私行为对贫富差距和弱势群体的心理带来的消极影响。三是全面认识公平的历史性和相对性，防止把公平等同于平均主义，或脱离具体历史条件追求公平。
(二)把维护和实现公平正义放到社会发展更为突出的位置。"维护和实现社会公平，涉及社会生活的各个领域，关系最广大人民的根本利益。分配的公平属于生产关系领域的问题，权利平等和司法公正主要属于上层建筑领域的问题。因此，一个社会的公平状况如何，对生产力的发展具有巨大的反作用"。③而且经济体制、政治体制和司法体制改革的目的也是为了更好地维护和实现社会公平正义。在强调发展是硬道理，深化各方面改革的同时，必须把维护和实现社会公平正义放到更为突出的位置来抓。只有把社会公平正义维护好、实现好，经济社会和法治发展才具有坚实的基础。否则，就难以处理好改革、发展和稳定的关系，影响经济社会和法治的健康发展。
(三)维护和实现行政公平。市场行为是实现效率的主要手段，政府行为则是实现社会公平的主要手段。"从市场经济的逻辑上看也应如此。因为真正的市场经济逻辑是：效率由市场去安排，公平则由政府管理"。④实践表明，政府不主持公平正义，社会公平正义就会严重缺失。当前，应重点做好四个方面，即：将注意力由集中于国有企业改革转向社会保障与社会福利建设，注重维护和实现社会公平；从制度上解决社会公平问题及相关问题，如三农问题和土地、财政、税收体制改革问题等；协调好社会各阶层之间的利益关系，从源头上解决好初次分配问题，强化国家对收入分配的宏观调控；在法治建设中率先垂范，公平正义需要通过政府来维护和实现，而政府能否依法行政关系到公平正义的实现。
(四)维护和实现司法公正。维护宪法和法律的统一和尊严，促进在全社会实现公平和正义，是司法机关义不容辞的责任。在一定程度上讲，保障在全社会实现公平和正义的核心就是实现司法公正。党的十六大报告明确提出，"推进司法体制改革，社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义"。为此，必须按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制。从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。加强对司法工作的监督，惩治司法领域中的腐败。当前，应高度重视司法机关在解决社会矛盾中的作用，尊重司法权威，确保司法公正，为构建和谐无锡与法治无锡创造良好的司法环境。司法机关也应切实负起责任，正确处理人民内部矛盾，满足人们的合理诉求，化解各类矛盾纠纷，维护和实现社会公平正义，促进社会和谐稳定，推进依法治国进程。
⑦ 强调公平正义的法学流派
分析实证主义法学将法律看作是主权者的命令；新自然主义法学强调法律的道德性、公平、正义理念；社会学法着重法律在社会中运作的效应。法律的价值存在就在于价值所反射出主体的多元化和需求的多元化。
⑧ 如何认识法律中公平与效率的关系
效率是纯客观的概念，而公平是有主观的成分的。
公平以及大体与之等同的公平、平等[2]、正义、公正等概念，有着很高的包容性，这使得我们尽管可以在经验的意义上感知公平正义，却很难给公平正义下一个普遍接受的定义。博登海默说的普洛透斯之脸也好，凯尔逊说的“我不知道也不能说出什么是正义，即人类所渴望的绝对正义”也好，都证明了这一点。
效率概念来源于经济学。“效率”是指用多少活动实现多少目的的比例。或说投入和产出的比率，特指以促进个人财富和社会财富的积累为目的，用最小的投入得到最大产出的收益状态；[3]萨缪尔森说：“效率意味着不存在浪费。”《现代汉语词典》上“效率”为：机械、电器等工作时，有用功在总功重所占的百分比；单位时间内完成的工作量。
⑨ 论法律的公平原则
公平原则也称公正原则、正义原则、公道原则，是民法的基本原则之一，是指在当专事人双方对属造成损害都无过错的特殊情况下，侵权行为人也要承担一定的赔偿责任。公平责任的出现是现代侵权行为法发展的产物，它已经逐步为许多国家的侵权行为法所接受。我国《民法通则》第一百三十二条对公平责任作了明确规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”我国《民法通则》中对公平责任原则作了明文规定，符合社会利益和广大人民群众的意志和愿望。《合同法》以公平原则确定了当事人各方的权利义务，弥补了我国立法上的不足，在市场经济领域发挥着极其重要的作用。
⑩ 公平论的守法的公平论
守法义务的公平论是由英国法学家哈特（H·A·L Hart）在20世纪50年代首先提出的，并在20世纪60年代由美国的罗尔斯（John Rawls）加以继承和修正，而后与罗尔斯同为哈佛大学哲学教授的诺齐克（Robert Nozick）又对这一理论进行了严厉地批判。众多重要哲学家对此理论的研究、讨论使得公平理论在国外备受关注，并从单纯的守法义务层面发展成为了当代政治义务理论中当十分重要的一种理论。
学界的持续关注与探讨，使得公平论得到了不断地丰富与完善，并形成了关于公平论这一学说的确定的主要内容：在一个基本公正的社会里，当其他成员都守法的情况下，一个社会成员可能从中获得极大的好处。这时，如果该社会成员违法，就必然会使守法者遭受损失，而这种结果显然是不公平的。所以，根据公平对待的道德原则，每个社会成员既然从别人的守法中获得了利益，他便也有服从政府和遵守法律的义务。他的守法将有益于别人，他的违法也将损害其他守法者的利益，人人守法才是公平的。