案例立法不足

A. 我国《立法法》有哪些不足

就目前随社会发展的趋势，我国法律存在的漏洞实在无法数清，如今国家的法规法律存在不健全和弹性制度，诸多法律定位不同，更存在不公平的条律失衡。就如交通事故劳动工伤民与官等赔偿与判刑存在着离普的范围定向。

B. 案例研究有哪些优势和不足举例说明

优势: 具体的案例能够让理论的认识变得感性和具体，能够让研究者对于理论的理解有更加充分的浸透。

劣势: 案例本身都是个案，而每个个案都有自身不可复制的特点，例如特定的时间，空间环境等等。

例子: MBA的案例研究，能够使得学生更加明白个中经济和管理理论的实际效能和起作用的方式。但是由于案例本身是过去某个特定场合发生的事情，而该事件本身的上下文可能非常复杂，很难用有限的文字来完全描述，因此得出的结论可能是非常片面的，不具有现实的指导性。

C. 求立法学论文_论中国立法制度的不足和完善

楼主，可以参考：

我国立法制度的不足和完善

我国的《立法法》是一部规定立法规则、确立立法制度的基本法律，涉及“立法权限”、“立法程序”、“法律效力等级”和“法律监督”四大问题。立法立法必须严格执行《立法法》的规定，坚决克服“立法不法”的现象。
立法是法治的关键和核心，其目的在于合理配置立法权力，有效规范行
政权力的运作，从而为公民权利的行使提供充分保障，实现公平、正义、自由、
秩序等价值目标。实质意义上的法治不仅要求法的权威性和依法而治的法的工具
价值，而且强调立法对普遍认同的价值理念的追求、法的内容的合理性等法的实
质理性。法治已经演进为一个综合概念，它融汇了民主、自由、平等、人权等诸
多价值观念，包含着法律至上、民主政治、权力制约、司法独立、立法等丰
富的制度意蕴，其核心则是依法行使国家权力。几个世纪以来，法治理论与实践
对政府权力予以高度关注，这与立法权力作用范围的广泛性、与人们生活联系的
直接性密切相关。二十世纪以来，立法权在很多国家的权力结构中极度扩张的事
实，不断提醒人们，对立法权力的制约是国家权力制约的重中之重。
在我国，立法尚处在初级阶段，立法法治还面临十分艰巨的任务，无论
是观念上还是制度上都面临着挑战。因此，立法是一场深刻的观念更新和制
度变革。当前，我国立法面临的挑战主要体现在四个方面：
一、在思想意识方面，有些立法机关工作人员特别是有些
领导干部的观念与立法的要求不相适应
邓小平同志指出：“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法律传
统很少。解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制
度，法制很不完备，也很不受重视，特权现象有时受到限制、批评和打击，有时
又重新滋长。”由于我国缺乏依法治国、立法的传统，人们的民主法制观念
淡薄，特别是一些非常有害的观念或思想，严重阻碍着立法的实现。它们是：
第一，人治观念。有些立法机关工作人员特别是有些领导干部对立法重要性
的认识还不到位，有的是不重视，总认为立法不管用，按法定程序办事太麻
烦。因此，在一些地方和部门，立法还多是说在嘴上、写在纸上，并没有真
正落实到行动上；有些领导干部甚至“以言代法”、“以权压法”，置法律于不
顾。第二，治民不治官的观念。有些领导干部往往把自己摆在了超越法律之上的
位置，总习惯地认为法律只管老百姓，忘记了自己同样需要接受法律的约束，从
而无视法律的规定。第三，法律工具主义观念。将法律仅视为一种治人的工具，
而不具有法律的目标价值观念。甚至认为，当对自己有利时就拿来适用，对自己
不利时就不执行。这些都严重阻碍了立法观念的根植和立法方略的推
行。
因此，实行立法必须要大力培养和增强全民的法治观念，重点是抓好各
级领导干部特别是立法领导干部和执法人员的法治观念建设，切实地进行为依法
立法所要求的观念更新。
1．树立法治观念。为此，必须明确：第一，宪法至上。法治的实质是宪治，
依法治国首先是依宪治国。宪法至上是法治的最高体现，是中国法治建设的灵魂。
第二，法律具有极大权威。任何组织和个人必须严格依法办事，而不允许有超越
宪法和法律的特权。第三，法大于权。任何人不得以权代法、以权压法、以权乱
法、以权废法。第四，法律面前人人平等。
2．树立权力制约观念。不受制约的权力，必然会被滥用，必然导致腐败。
这是人类历史证明了的真理。
3．树立人权观念。作为社会主义国家，作为以全心全意为人民服务为宗旨
的执政党，必须把保护人民的权利作为一切工作的根本出发点和归宿。社会主义
最讲公平、最重视保护人民的权利。我们应该理直气壮地讲人权，高举人权的旗
帜。
4．矫正法律工具主义观念，树立法律工具主义与法律目标主义并重的观念。
将法律视作既管老百姓又管政府的同时，结合法律目的，把立法、依法治国
的重心转向人民权利的保障及正义的实现，应是我国实行立法、依法治国的
策略选择。
二、在立法立法方面，有关立法立法空白
较多，所立之法缺陷较大
目前，以宪法为核心和基础的中国社会主义法律体系框架已初步形成，国家
的政治生活、经济生活和社会生活的主要方面已基本上做到了有法可依，但与改
革开放和市场经济发展的要求相比，我国的立法法制建设还比较滞后，立法管理
的某些方面还存在立法空白，立法质量也有待于进一步提高。突出表现在现存的
法律、法规与规章之间缺乏协调和统一，使立法执法者难以适从；有些法律、法
规的一些条款太原则，不便操作和畸轻畸重；还有一些法律、法规对某些立法机
关设置的职权过大，尤其对自由裁量权，往往规定的幅度过大，并且没有顾及到
公民权利一旦受到侵害后的法律责任，容易造成少数立法执法人员毫无顾忌地滥
用立法权；立法程序法律制度很不健全，没有实现立法程序法律化，严重影响了
立法机关的立法。因此，我们必须进一步完善立法法律体系，为立法创
造法律条件。
首先，必须加快立法步伐，改变某些领域无法可依或有法难依的状况。当前，
特别要抓紧制定规范市场主体行为、市场经济秩序、宏观调控、社会保障和救济、
规范收入分配等方面的法律法规；解决在建立商品市场、原材料市场、金融、资
本市场、房地产市场、劳动力市场等方面执法依据不足的状况；改变实施细则滞
后、法规不配套现象，尽可能使法律法规及规章同步出台，并加强立法解释工作，
使法律规范更加适应实际，操作性更强，以解决有法难依问题。
其次，注重立法质量，纠正片面追求数量而忽视立法质量的倾向。法律、法
规的生命力在于其质量。近年来我国颁布实施的许多法律文件修改过于频繁，并
且有些在实践中难以施行，问题的要害在于立法时，立法者对该法所调整的社会
关系缺乏科学而精细的调查研究，或者着力于通过立法解决本部门的编制、级别、
经费及其他种种具体问题。应当看到，一个法律文件制定得成功与否以至于最终
能否被有效地施行，很大程度上取决于该法是否正确而深刻地反映了广大人民群
众的意志和利益，以及它所要调整的那部分社会事务发展的客观规律。因此，立
法必须提高民主化和科学化程度，使法律充分体现民意，与社会生活相一致，符
合社会发展的客观规律。要防止立法中渗入局部利益和部门利益而影响法律的全
面、公正和完整。同时，避免各种规范性文件在调整社会事务时发生重复、冲突
或疏漏，维护国家法制的统一。
再次，抓紧制定立法程序法，改变立法程序缺乏法律规范的现状。可以说，
离开了立法程序法，就不可能实现真正意义上的立法。
最后，立法要依法。
三、在立法执法方面，现存的立法执法体制不顺，
影响了法律、法规与规章的执行效果
现存的立法执法体制不顺。具体表现为：第一，政企不分，政事不分。从法
理上说，执法主体只能是国家的立法机关、审判机关和检察机关，企事业单位不
能拥有执法权，然而目前立法执法主体政企不分、政事不分的现象并不少见。以
政企不分为例，工商部门管市场，又办市场；城建部门管理城市建设，自己也搞
城市建设，并进行自我质量监督；种子公司既是种子的生产经营者，又是种子生
产经营的管理监督者，等等。这种既当裁判员又当运动员的局面，人为形成监督
不力。第二，立法执法部门纵向集权，条块分割，部门壁垒，相互之间缺乏协调
配合，结果造成执法工作形不成合力，相互掣肘，办事效率不高。第三，管理系
统交叉过多，职责不清。如对个体户的管理，涉及到工商、税务、物价、卫生等
多家执法部门，由于对同种法律行为有多种不同执法依据的交叉，客观造成立法
执法者不作为、乱作为或难作为。与此同时，我国立法执法队伍建设虽然经过多
年努力，有了长足进步，但是整体素质仍然不高。目前立法执法中存在的问题不
少，如越权执法、不作为违法、随意执法、乱施处罚等问题的出现，既有不懂法
而出错的，也有滥用权力而违法的。
因此，必须理顺现行立法执法体制，按照条块结合、适当分权、便于执法、
讲求实效的原则，走综合执法之路。要积极推行立法执法责任制。1997年，
党的十五大报告提出：“一切政府机关都必须立法，切实保障公民权利，实
行执法责任制和评议考核制。”立法执法责任制的核心是通过明确政府机关法定
立法执法职责，健全立法执法评议考核体系，落实立法责任追究机制，实现规范
立法执法行为的目的。立法执法责任制，要力求做到实际、简明、准确、可操作
性强。具体推行时，关键要抓好三个环节：一是清理立法执法主体，明确执法依
据和执法权限，切实减少立法机关在执法活动中的推诿扯皮现象，努力提高立法
效能；二是确定执法岗位，分解执法职责，严密执法程序，细化执法标准，切实
改变过去那种执法岗位不清，职责不明，权力行使层级之间“上侵”、“下夺”、
“左挤”、“右占”，相互扯皮、揽功诿过的现象，有效地规范立法机关内部管
理秩序，提高立法效率；三是架构执法评考体系，突出执法效能评估，完善立法
责任追究机制，将立法职权的行使与执法人员的年度考核奖惩紧密挂钩，实现行
政权的规范运作。
同时，要提高立法执法队伍的整体素质。其关键是要坚持“公开、平等、竞
争、择优”的原则，健全对立法执法人员的录用、考核、晋升、奖惩、辞职、辞
退等具体制度，突出严字，严格管理，严明纪律，赏罚分明，形成“能者上、平
者让、庸者下、劣者汰”的良好机制。
四、在立法监督方面，现行立法执法
监督体系乏力，存在缺陷
目前，我国对立法权力的监督制约形成了自己的体系，这一体系包括权力机
关的监督、审判机关的监督、检察机关的监督、立法机关自身的监督、党的监督
以及新闻舆论、人民群众、各民主党派、社会团体等的社会监督。应该说，我国
的监督体系是比较全面和严密的，它在实际工作中也发挥了重要作用，然而实践
中存在的有法不依、执法不严、违法不究以及腐败现象的滋生和蔓延表明了立法
权力监督乏力和监督体系存在缺陷。这其中有立法方面的原因，也有监督机制上
的原因。立法方面，主要是缺乏监督的法律规定，以致使人民群众等一些社会监
督流于形式而得不到落实。监督机制上，主要表现为有些监督缺乏必要的独立性，
直接影响其监督作用的发挥。例如，作为立法系统内的专门监督的立法监察，由
于它与立法机关有着立法隶属关系，使得这种监督在实践中很难真正履行其监督
职责，以致弱监、虚监、失监现象相当严重。还有，立法复议也存在着一些亟待
解决的问题。目前，有些同志怕麻烦、推诿等不愿受理立法复议申请的情况还在
相当程度上存在，在立法复议决定上，还存在该撤销或者变更而维持的情况，上
下级之间“官官相护”的问题尚未彻底解决，等等。
因此，必须强化和完善立法执法监督制约机制，确保严格、公正执法。首先，
加强权力机关对立法执法工作的监督。完善各级人民代表大会的监督职能，尽快
制定《人大监督法》。各级人大及其常委会在选举和任免干部时，应该把是否具
备必要的法律知识，是否依法办事作为衡量干部是否称职的重要标准。在听取他
们的述职报告时，应把他们领导的地区或部门的执法状况作为重要的考察内容。
各级人大常委会要通过听取和审议所在政府和单位实施法律、法规工作报告以及
组织代表检查、视察、评议执法工作等形式，督促立法机关做好执法工作。其次，
民主党派的监督、社会团体、人民群众以及新闻舆论的监督也必须努力落到实处，
使它们共同服务于人大监督这个中心，并形成监督合力。
综上所述，我国要实现立法，必须革除一切与立法的要求不相适应
的旧观念，必须进一步完善立法法律体系，必须理顺现行立法执法体制，提高执
法队伍素质，必须强化和完善立法执法监督机制。惟其如此，才能为解决我国依
法立法中存在的现实问题创造条件，不断推进立法的进程，实现依法治国的
宏伟方略。
资料来源：国务院发展研究中心信息网
http://www.drcnet.com.cn/ 12/04/2003

D. 我国立法不足

胡说八道，法律法规太多啦。你不知道而已

E. 案例法与条例法各有哪些优缺点

中国以动因要素为主，资源和进路要素不重视。但是在当代中国资源和进路渊源更具普遍性的渊源主要有：立法、国家机关决策决定、司法机关判例和解释、国家和有关社会组织政策、国际法。习惯、道德规范和正义观念、社会规章民间合约、外国法、理论学说

F. 试析下列案例中存在的相关法律问题，归纳双方的争议焦点，提出最佳处理思路并说明理由。 很急 谢谢

山东省聊城市中级人民法院行政判决书

（2000）聊行终字第57号
上诉人（原审原告）：姚化平，男1962年8月生，汉族，小学文化，农民，住冠县清水镇姚行村。
委托代理人：葛润民，聊城市东昌府区中心法律事务所法律工作者。
委托代理人：邢天华，职业同上。
被上诉人（原审被告）：冠县清水镇人民政府。
法定代表人：岳其祥，该镇镇长。
委托代理人：殷汝奎，冠县清水镇司法所所长。
上诉人姚化平因诉农业行政强制一案，不服冠县人民法院（1999）冠行初字第161号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
案经冠县人民法院审理认定：1998年阴历后五月初一，被告冠县清水镇人民政府以原告姚化平拒交农业夏征款为由，强行将原告姚化平的拖拉机扣押至本村杜学功家，其行政行为没有法律依据，本院不予支持。原告姚化平所诉其工具箱内有现金一万元，查无实据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3、4目之规定，冠县人民法院于1999年12月22日判决：一、撤销被告冠县清水镇人民政府扣押原告姚化平拖拉机行政强制行为；二、限被告冠县清水镇人民政府于本判决生效后五日内返还原告姚化平拖拉机；三、驳回原告姚化平的其他诉讼请求。案件受理费400元，由被告冠县清水镇人民政府负担。
上诉人姚化平不服一审判决，以冠县人民法院（1999）冠行初字第161号行政判决书认定事实不清，判决错误为由提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉为冠县清水镇人民政府答辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决得当，请二审法院依法判决维持。
本院对被上诉人冠县清水镇人民政府在一审中提交的证据进行了审查、质证。被上诉人清水镇人民政府提交的主要证据是：1、李凤梅的调查笔录；2、李春玲的证言；3、调查杜继凤的笔录；4、调查李春泽的笔录，以上证据均证明上诉人姚化平拖拉机工具箱内没有现金。5、调查李书玲、陈任祥的笔录；6、调查范玉岭的笔录，均证明上诉人姚化平的拖拉机被扣押在杜学功家中。
上诉人姚化平的委托代理人对被上诉人冠县清水镇人民政府提供的证据提出异议，并提交以下证据：1、杜学功的谈话笔录；2、许以峰的询问笔录；3、杜玉娥等人的证言。以上证据均证明被上诉人冠县清水镇人民政府的工作人员于1998年5月1日强行将上诉人姚化平的拖拉机扣押至杜学功家，不交钱不放拖拉机。
本院认为：被上诉人冠县清水镇人民政府于1998年阴历5月1日，以上诉人姚化平拒交农业夏征款为由，强行将上诉人姚化平的拖拉机扣押至杜学功家之事实可以认定。该行政行为没有法律依据，属违法行为，本院不予支持，被上诉人所扣押之拖拉机应予返还。上诉人姚化平所诉其拖拉机工具箱内有现金一万元，未能提供确实充分的证据，其要求清水镇政府返还的理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应依法维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各100元，分别由被上诉人冠县人民政府和上诉人姚化平各负担100元。
本判决为终审判决。

审 判 长：张玉录
审 判 员：薛振先
审 判 员：张法岭
二000年六月三日
代书记员： 周公法

G. 我国刑法在立法上的不足的认识

1\相同法益未同复等保护立法不足制.如同样是金融诈骗,票据诈骗(对象是银行等)与保险诈骗保护力度不一.原因是银行当时比保险业强势.
2\对贩卖毒品的再犯,从重处罚立法不足.与构成累犯的从重处罚重合时,最高法院司法解释认为适用再犯从重处罚,这样会导致毒品犯罪的再犯可能仍然被处缓刑或可以被假释(因为刑法规定,累犯不得适用缓刑和假释,而毒品犯罪的"累犯"却有可能适用缓刑或假释)
3\对重大立功表现的认定和量刑立法不足.刑法规定,对被告人具有自首并重大立功表现的,应当减轻或免除处罚,但对于何谓重大立功表现规定不足.这就致使最高法院作出司法解释规定,告人"检举揭发可能被判处无期徒期以上刑罚的案件或一定范围有重大影响的案件,即可视为重大立功".这样的规定,在司法实践中对重大罪犯放纵,造成量刑极轻,罪刑不相适应.如杀人后,自首并检举他人有可能判无期以上刑罚的罪,就会只判处十年以下有期刑.

随便列举一二,理论功底不好.

H. 求志愿者志愿活动中人身，财产被侵害的实际案例

记得采纳昂！！！

受损志愿者的社会补偿：问题、正当性及法治方案
董文勇
【学科分类】社会法

【作者简介】董文勇：中国社会科学院法学研究所副研究员

【关 键 词】志愿者；志愿服务；补偿；社会立法

【收稿日期】2013年10月18日

【版权声明】作者授权本网首发，转载请注明"中国法学网首发"

【责任编辑】

志愿服务是公民参与社会管理和承担社会责任的重要形式之一，这种服务形式有效地在政府服务和市场服务之间起到了承启和衔接的作用，志愿服务活动的参与者越来越成为现代社会的社会公共服务体系中不可忽视的重要力量。上世纪90年代初以来，我国从事社会志愿服务的志愿者队伍日益庞大，他们在公益服务、抢险救援、大型活动、维护治安、扶贫助教、环境保护等方面发挥了极为重要的作用，为社会稳定和发展作出了巨大的贡献。志愿服务活动已经成为我国社会生活中经常化、普遍化的社会活动形式，然而，我国有关志愿服务的立法一直缺失，志愿者的权益常因此而得不到充分的保障，这在很大程度上影响了公民投身社会服务的积极性。近年来随着志愿服务活动日益频繁，志愿者遭遇伤、病、残甚至罹难的情况多有发生，其本人或其家人得不到补偿的情况较为普遍。为了保障志愿者的应有权益、维护社会公正和促进社会志愿服务事业发展，我国有必要尽快完善有关社会补偿的法律制度，由有关单位对受损志愿者或其家属给予应有的补偿。
一、志愿者受损及补偿问题
近年来，志愿者在为社会提供志愿服务的过程中遭受人身损害、献出宝贵生命的现象常被披露出来。例如，在汶川地震、玉树地震中有多名志愿者遇难，而在志愿服务中受伤和遭受财产损失的志愿者更是不计其数。一部分受损志愿者本人或其所注册的志愿者组织为志愿者购买了人身意外保险，出险后获得了保险理赔；而没有人身意外保险保障的志愿者中的大多数人则得不到任何形式的赔偿或补偿，为社会无偿提供社会公益性服务的结果是“流汗、流泪甚至流血”；不少志愿者家庭为此背负了沉重的压力，一些家庭遭受到丧子、丧女之痛，志愿者为独生子女的家庭受到的打击则更为沉重。
相比较而言，同样参加某些社会服务活动的其他人员可能获得补偿或相应的待遇。例如在抢险救援活动中，国家公职人员、受政府组织的专业应急救援人员伤亡的，其本人或其遗属可能获得工伤保险或伤残抚恤、死亡抚恤、困难补助、评定为烈士等待遇，而在同一活动中伤亡的志愿者能否获得同样的待遇，则相当不确定。在这种情况下，就会产生横向不公平问题。除此以外，受志愿者组织指派提供社会公益服务的志愿者在发生伤亡时，其所属组织常因缺乏足够的经费而难以承担补偿责任；如果所属组织没有为志愿者投保人身保险，那么志愿者的伤亡后果则由个人承担。因此，伤亡志愿者或其遗属能否得到应有补偿，主要取决于所属志愿者组织的资金能力和管理水平，这同样会产生横向不公平问题。至于个人自发从事公益性社会服务活动的非注册志愿者，他们的伤亡后果则更无法得到有效、合理解决，这在为社会作额外贡献、冒风险的志愿者和未参加志愿服务活动且无风险之虞的其他公民之间，也会产生横向不公。
二、阻却受损志愿者获得应有补偿的法律因素
目前，国家还没有就志愿服务进行立法，全国地方性法律文件有30余部。在法治社会，法律是公民权利的根本保障、社会治理的基本方略，若保障受损志愿者志的应有权益、促进志愿服务事业的发展，则必须检视相关法律因素，以达亡羊补牢、未雨绸缪之效。
当前阻却受损志愿者获得应有补偿的法律因素包括如下几个方面：
第一，立法缺失、不足。其一，对于志愿者在志愿服务活动中人身受到损害的，我国民法和相关司法解释中有关无因管理、侵权责任的规定可为其寻求偿付或赔偿提供法律依据，有关帮工、紧急避险和不可抗力的规定可为其寻求补偿提供法律依据。然而，对于对方当事人、侵权人、受益人不存在或不确定、以及缺乏经济能力的情况，民法和相关司法解释没有作出充分的规定，而这种情况在抢险救灾、扶贫助教、环境保护等志愿活动中发生的可能性却非常大。其二，目前我国多数有关志愿服务的地方性专门立法对于人身受损志愿者的补偿问题没有明确的规定；少数地方立法虽然规定了志愿者组织可以为志愿者购买人身意外伤害保险，但是属于非强制性条款，在实际操作中容易被规避；一些地方性立法如《广州市志愿服务条例》规定了志愿者组织对受损且生活困难的志愿者提供资助的义务，但是资助标准、资助期限等关键问题均不明确。其三，目前我国有关伤残死亡抚恤的专门法律文件主要是《伤残抚恤管理办法》、《军人抚恤优待条例》等，其中前者虽然适用于所有公民，但是受补偿的事因仅限于“抢救和保护国家财产、人民生命财产”，不包括提供一般公益性社会服务的情况；且结果要件为残疾，不包括一般受伤和死亡的情况。其四，《国家突发公共事件总体应急预案》提及对突发公共事件中的应急处置工作人员给予抚恤、补助或补偿，但是志愿者是否属于“工作人员”，存在概念外延上的不确定性。其五，我国《突发事件应对法》第二十六条、二十七条将政府组建的专业应急救援队伍和政府组建的由成年志愿者组成的非专业应急救援队伍作出区分，仅规定了政府为专业应急救援人员购买人身意外伤害保险的强制性义务，至于是否应当为非专业应急救援队伍购买人身意外伤害保险，则没有作出规定。该法第六十一条第四款规定了“县级以上人民政府对在应急救援工作中伤亡的人员依法给予抚恤”，《突发公共卫生事件应急条例》第九条规定了“对因参与应急处理工作致病、致残、死亡的人员，按照国家有关规定，给予相应的补助和抚恤”，但依据哪部法律、哪些规定给予抚恤或补助，还需要进一步明确。其六，对于在志愿参加突发事件应急处理以外的其他社会公共服务中致伤残、死亡的公民如何给予补偿，我国总体上还缺乏相应的立法回应。
第二，法律理念滞后。我国目前有关抚恤的法律制度在法律理念上还存在一定的滞后性，这主要体现在两个方面，一个方面是采取了私法理念，另一方面秉持了身份理念。就私法理念而言，一些地方性立法赋予了志愿者以重大责任风险回避权利，并要求志愿者组织和志愿者在承担重大责任或具有较大人身伤害风险的情况下应当签订书面协议，此种规定的理念乃出于“意思自治、个人责任”等私法原则，其结果是会把风险损害责任转移给志愿者个人或转移给志愿者组织，国家和社会责任则无从体现。就身份视角理念，我国制定的绝大多数有关抚恤制度的规范性文件主要保障军事、公安、其他国家机关以及事业单位的国家工作人员，甚至从这些单位退役、离退休、且已归为普通公民的人员也保障无余。相比之下，与上述人员参与同一社会服务活动的志愿者却没有得到这些规范性文件的足够保障。
三、受损志愿者获得补偿的法理依据
人身受损的志愿者有权获得国家和社会的补偿。在提倡权利平等和社会公正的法治社会，利益主体之间的利益转移必然不应简单强制，而应在尊重利益相对人的基础上进行平等利益交换、实现利益平衡，因此，获得利益的一方或者利益得到保全的一方应当向利益受损的一方提供补偿，我国现行法律中有关无因管理、紧急避险、帮工补偿等规定以及程序法上的公平责任归责原则均体现了这一基本理念。在志愿服务关系中，志愿者、服务对象虽然是不确定数量的个人，但是志愿服务在本质上不是志愿者与服务对象之间、志愿者与志愿者组织之间的私人事务，而主要体现了社会公共意义，传递、维护和促进的是社会公共利益，志愿服务的受益人是数量不确定的公众乃至全社会，志愿者在提供社会公益性服务过程中遭受伤残、不幸遇难的，理应由受益人即代表公共利益的国家机关或社会团体、以受益的公共利益主体的名义对志愿者给予补偿。有鉴于此，在目前国家利益、社会利益和个人利益业已分化的社会和时代条件下，以私法理念指导志愿者补偿立法、将风险损害责任划归个人的做法已与当今客观的时代潮流和社会公正观念不相符合，这种理念会影响公民的公共意识和奉献精神，理应通过补偿立法加以修正。
人身受损的志愿者有权获得平等补偿。我国素有“国家兴亡，匹夫有责”的优秀民族精神，这是一种正的精神能量。主权在民，无论是“居庙堂之高”还是“处江湖之远”，人人皆是国家的一份子、国家责任的担当者，古往今来，无数普通人秉持“位卑未敢忘忧国”的可贵精神，勇于献身甚至慷慨赴死，屡屡为国分忧、为民解难，作出了不朽的贡献。如果说国家公职人员遭受伤残、遭遇不幸尚有应然履行职务的考量，那么普通公民的奉献精神则更为可贵、更值得保护。目前我国有关抚恤法律制度的规范性文件体现的是一种“因人”立法而非“因事”立法的落后理念，不利于充分体现法律的公平品质，也有损社会公平观念，更无助于尊重和保护公民参与社会事务、承担社会责任的积极性。因此，我国有关抚恤的法律制度应坚守平等、公平品质，在立法上应“睁一只眼、闭一只眼”——所谓“睁一只眼”是指法律应只看公民是否为国家和社会作出了特殊牺牲和贡献，所谓“闭一只眼”是指法律无需特意洞察牺牲者、贡献者的身份、职业或职位。在立法上，应以为国家和社会作出的贡献和牺牲为标准，按照“作出贡献给予表彰、特别牺牲特别补偿、同等贡献同等待遇”的原则，凡因保障和促进社会公共利益而受损者，均应予以平等保护、平等补偿。
人身受损的志愿者有权获得充分的补偿。公民在个人本职以外特别从事的公益行为具有道德和功利双重价值，这决定了，对于因此而创造特别贡献、导致特别牺牲的公民，应相对应地获得精神和物质双重补偿。我国有关抚恤的法律制度均是立足于此。志愿服务社会、帮扶他人、促进公益的行为蕴含着积极的道德和精神意义，相对于社会一般道德水平而言，志愿服务有着特别的精神和道德付出；从社会政策角度而言，志愿行为更是国家所鼓励的行为。因此，即便志愿者无人身之损害，其行为也值得奖励；其因从事志愿活动而遭受人身损害、财物损失甚或罹难者，更值得给予特别精神补偿和道德褒扬。按照作出贡献给予表彰、特别牺牲特别补偿、同等贡献同等待遇的原则，作出特别贡献或特别牺牲的志愿者也有权利获得精神奖励、物质补偿，作出重大贡献、牺牲情节特别突出、堪为楷模的志愿者，有与国家工作人员同等的机会被评定为烈士。
四、完善受损志愿者社会补偿法制
《中国中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》提出，国家支持社会组织参与社会管理和公共服务，推动开展城乡社会志愿服务活动。党的十八大报告对群众性精神文明创建活动提出了要求，将广泛开展志愿服务作为推进社会主义文化强国建设战略的一部分，并依靠建立社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制来加强社会建设、充分发挥群众参与社会管理的基础作用。《国家突发公共事件总体应急预案》把“充分动员和发挥社会团体和志愿者队伍的作用、依靠公众力量”作为一项重要的工作原则。可见，志愿服务、志愿者已经成为当代中国社会和谐发展、精神文明和文化建设、社会建设的内在元素和重要标志性符号，国家立法有必要规范、引导、保护和促进志愿服务活动。
社会主义和谐社会是以人为本的社会，志愿社会服务提供者也是和谐社会的重要推动力量，他们的应有权益应当得到国家的关注、尊重和切实保障；从大处着眼建设法治中国，离不开从小处着手完善社会法制、依法保障社会建设的积极参与者。国家的法治建设特别是立法体系有必要正视和习惯于现代中国公民社会的崛起，将志愿服务活动纳入法治视野并加以规范、引导、保护和促进。如果志愿者的权益得不到有效保障，那么推进社会志愿服务活动的目标就不可能实现；缺乏社会参与的社会建设，也会走上名不副实的“邪路”。鉴于目前社会志愿服务活动日益广泛、特别是灾害救助中志愿服务活动空前迸发的现实，国家有必要完善补偿受损志愿者的法律制度。
我国已然就抚恤问题进行了立法，其中既有相关法律中的抚恤条款，也有专门的规范性文件。如前所述，从总整体上看，我国的抚恤法律制度存在缺失和不足，在国家立法层面上也没有制定有关志愿服务的法律。对于社会生活中日益普遍的志愿社会服务活动，国家有必要在地方相应立法和法律实践的经验基础上，尽快制定专门的“《志愿社会服务法》”，借此弥补其他法律和规范性文件在受损志愿者保护方面的存在的模糊、不足等缺陷。同时可实行专门立法和相关规范性文件修订并行的立法体制，主要检审《伤残抚恤管理办法》和《烈士褒扬条例》中有关非国家公职人员抚恤的规定，扩大对人适用、对事适用的范围，将以突发事件和特别活动为主的事因扩及至一般社会服务事因。鉴于抚恤制度侧重物质补偿、失之片面，志愿服务专门立法和相关规范性文件修订立法宜将精神补偿包括在内，精神补偿应当包括但不限于烈士称号。受损志愿者补偿制度中的补偿主体、补偿管理、补偿程序等具体制度宜不完全等同于针对国家公职人员的抚恤和褒扬制度。设立以政府财政为主导的多渠道筹资的补偿基金，志愿者补偿主体可以是政府和志愿者组织或其他社会组织；对于提供志愿服务的未参加任何志愿者组织的个人，其损害应由志愿服务地的民政机关给予补偿。

I. 案例判例司法解释

判例制度肇始于英国。判例作为英美法系国家的主要法律渊源，与其历史沿革、法制传统、文化意识等有着密切关系。相对于大陆法系国家的成文法或制定法，判例法是指某一判决中所包含的法律原则和规则对于法院往后同类案件的审判具有约束力和说服力。它不是立法者事先制定的一般规则，而是裁判者在具体审判过程中的创造物，是司法者实践经验和法制历史经验积累的产物。典型的判例制度应当包含两个方面：一是法官在法无明定的情况下作出开创性的判决，即“法官造法”；二是法官对以往同类案件的判决模式及精神予以遵照执行，即遵循先例原则。无论从法理依据还是技术难度上讲，前者所需要的勇气和水平显然都是远远高于后者的。可问题是当法官面对一个新型案件，根本无前人经验可循时，法官能否依据宪法及法治原则作出某种创造性的举动？

通过司法判例寻求立法突破往往有两种情形：一种是成文法虽不明确但仍有大体框架，比如法院认为知假、买假者不属于消费者，因法律规定不甚明了，这种认定仍属于法律限度内的合理裁量；另一种是成文法不仅未规定而且稍有突破便有“越雷池”之嫌。比如刑事案件中的精神损害赔偿问题，刑事诉讼法规定，被害人有权就物质损失提起附带民事诉讼，若从某种意义上讲，法律似乎也并未将精神赔偿明确予以否定或排除。那么，有没有哪位法官敢做第一个“吃螃蟹”的人，在某一刑事案件中明确判令被告人应赔偿被害人一定的精神抚慰金？这个问题可以说有一定的民意基础，被害人遭受严重人身伤害时不可能没有精神损害，但从法律上又找不到现成条文，以致司法实践中难以支持，甚至还出现律师将受害幼女之处女膜定价20万元以求物质赔偿的奇事。所以说，这样的“口子”开与不开确实关系重大。我国目前法律制度还不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滞后性，公民往往迫切需要这种充满人文关怀和务实精神的判例法保护制度。法官能不能创造判例乃至创制法律绝不只是一个理论问题，而是一个意义重大的现实问题。

从这个角度来讲，我国法院实施类似于判例法的案例指导、先例判决制度，或者从相关案例中提炼精粹制定司法解释时，都需要充分考虑到社会及民众的实际司法需求，更要本着审慎而务实的司法改革原则。有人曾主张只有最高法院有权创制或编纂判例，但事实上，真正能由最高法院初审的案子毕竟不多，而若从下级法院选取已审结生效之案例，则等于默认其创制行为。故笔者认为，合理吸收和利用现代司法判例制度的精华，一方面需要充分发挥司法解释的作用，及时发布具有普遍指导意义的判案规则；另一方面，最好能够通过疑案报送研究制度来规范创制判例行为，也就是说，最高法院以下层级的法院在遇到难以决断的复杂案件时，应当直接报送最高法院研究答复，在此基础上，仍由下级法院作出相应判决，并对同类案件具有参照效用。目前实践中已在实行这种做法，可以从程序及效力等方面进一步完善。这样更有利于发挥判例及时解决疑难问题的优势，也能避免法官擅用自由裁量权可能引发的弊端。

关于判例制度的生命力问题，让我们重温英国丹宁勋爵在《法律的训诫》中所说的那段名言吧，“如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国家意图的建设性任务，……他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以力量和生命”。如果遇上了法律皱折，“一个法官绝对不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平”。

北京市自然律师事务所 墨 帅

⑧

前几年曾经引起媒体广泛关注的是，某法院对知假买假是否适用消费者权益保护法判决双倍赔偿。就这一同类案件，同一法院前后作出了截然不同的判决。面对如此状况，有人主张我们应该实行判例法。

判例，顾名思义，与案例并没有大的差别。但是作为法律术语的判例，却是和判例法一脉相承的，表示“遵循先例”的司法原则。在普通法系国家，判例往往和判例法表示同一意义，其意义在于根据传统，法院以前的判决，尤其是上级法院以前的判决，下级法院在审理案件时应当作为一种规范和原则予以遵守。即法院遇到与以前类似的案件时，必须遵循以前判决中适用的原则和规则。判例对以后处理类似案件具有拘束力，法官的判决本身具有了立法的意义，成为普通法系国家的一个重要的法律渊源。

我国没有判例的说法，我们沿用已久的习惯用法，把法院已处理案件叫做案例。不仅名称不同，其效果也截然不同，我们不是实行判例法，而是实行成文法，判例对于我们来说没有法律上的约束力。

有人主张我国也要实行判例法，对此笔者并不赞成。罗马不是一天建成的，一个国家的法律传统也是根深蒂固的，我们今天把案件的正确处理叫做依法判决，错误判决叫做于法无据，字里行间反映出我国是成文法国家，处理案件是以成文法为准绳的，而不是判例。

当然不是说我国历史上没有判例。我国封建社会，也有类似于判例法的一种法的渊源叫做“例”。秦简中就记载了“廷行事”，汉代叫“比”，唐代以后则指作为判案依据的判例、事例和成案。明清时期，例律并重，但出现了“有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈繁琐”的情形，导致了以例代律、以例破律的后果，使得“例”在我国历史上没有发挥好的作用，名声不佳。

实践证明，判例法制度是不符合中国国情的。同时，判例法与成文法不仅仅是法律表现形式不同，也表现出思维方式的不同。我们的人民群众与司法人员对判例法的接受也不是轻而易举的。

就像成文法存在缺陷，不能完全应付出现的新情况新问题一样，判例法也有其自身缺点。我国目前的社会主义法律还处于日渐完善的过程，有的法律规定过于原则，过于抽象，缺乏具体操作性，因此法官在理解适用法律时也就出现了各种分歧。为了弥补立法上的不足，最高人民法院就法律适用及时作出司法解释，在一定程度上起着法的渊源的作用，对审判实践发挥了重要的指导作用。

当然，这并非说案例没有任何意义，有句法律谚语，“经验比知识更重要”。案例特别是最高人民法院公布的案例，作为法院审理案件的参考，具有重要价值，有利于贯彻同样情况同样对待的法律平等原则，提高办案效率。加强案例研究，发挥案例的作用，也的确意义巨大。而且，目前两大法系的差别越来越小，两大法系互相借鉴，取长补短，也是国际上法的渊源发展的趋势。

“金无足赤，人无完人”，判例法和成文法，各具特色，各有优劣。我们既不能因为适用成文法判决案件存在缺陷，而盲目夸大案例的作用，也不能因为自己适用成文法，而贬低否定案例的作用；既不能因为适用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因为自己适用成文法，而贬低敌视判例法。而应该尊重历史，正视现实，重视案例，积极发挥案例的作用，依法公正处理案件。

甘肃省民勤县人民法院 刘文基

⑨

案例是指审判机关对于具体案件作出的判决。

案例不同于判例。作为案例的判决生效后仅对该案件的当事人发生法律效力，而判例在英美法系国家是一种主要的法律渊源。英美法系国家的“遵循先例”原则，要求在某一判决中包含的法律规则，对以后该法院或下级法院类似案件具有约束力。

判例法相对于大陆法系的制定法，其优势是能够最大限度地适应不断发展变化的社会生活。社会生活是鲜活的，是丰富多彩的、千变万化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情况、新问题的不断涌现，又将使立法相对滞后，判例法可以有效弥补制定法的上述不足。但是，判例法赋予“法官造法”的权力，极易造成法官个人的恣意擅断对公正的践踏。

英美法系和大陆法系两种法律制度形式各有其利弊，任何一种单一的法律形式都存在践踏公正的痕迹。法律制度是在不断追求公正的进程中完善的。两大法系通过不断地相互借鉴、吸收、取长补短，当今两大法系的特征已经不再明显，呈现了日益靠拢、趋同甚至融合的现象。英美法系国家除了制定许多法规法典外，还颁布了大量的委托立法，制定法的地位越来越重要；判例在大陆法系国家虽然不具有法律上的地位，在判决中不得引用，但大多数法官实际上都十分尊重先例。

我国实行的是成文法。在我国法律制度中，立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中就适用法律问题有权作出具有法律效力的阐释和说明。赋予最高司法机关司法解释权是中国法律制度的特色，不仅实行判例法的英美法系国家没有，而且实行成文法的大陆法系的国家也没有。在我国司法实践中，司法解释为统一司法人员对法律的理解和认识，合理限制司法人员的自由裁量权，保障法律的正确适用发挥了重要作用。

法条诚然是重要的，是执法的准绳，但法条只有适用于案件，才能对社会生活产生实际作用。且审判不仅仅是一项拿事实去适用法律条文的简单智力活动，司法工作者必须能动地运用法律对具体案件进行具体分析，才能公正查案、断案。案例是对法律最具体、最生动的解释。为了帮助人们正确统一理解法律，我国法院借鉴判例制度，逐步注重案例编纂工作，《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《人民法院报》所载典型案例，已经成为指导法官审判的重要工具。然而，因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序，诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对司法公正产生质疑。为此，笔者认为，我国应当建立、完善具有中国特色的案例指导制度。将媒体所载案例分为两大类，一类为学术研讨性案例，可以仁者见仁，智者见智；允许百花齐放，百家争鸣。另一类为指导性案例，由最高审判机关按照一定的编选标准、编选程序选择具有新颖性、争议性和典型性的案例，按一定的发布方式在特定媒体上予以公布，实现司法解释向具体化、案例化良性过渡。按照案例指导制度公布的案例，对司法实践具有指导作用，对于类似案件，在适用法律以及裁量幅度上，法官都可以参照案例进行裁判。通过案例的示范引导，规范法官的法律解释方法、法律思维方式，统一法律适用标准，确保司法公正。

J. 法律的漏洞有哪些举例说明

我国还远远不是一个法律制度完善的法制国家，因此法律漏洞还非常多。以下两个案例就说明了法律存在漏洞，以及漏洞的类型及探讨。案例一：偷税9万元可以定罪，偷税15万元反倒不能定罪！ 公安机关在查处一 经济 犯罪案件时，发现犯罪嫌疑人隐匿收入，进行虚假的纳税申报，少缴应纳税款，遂一并立案侦查。经侦查查实，犯罪嫌疑人偷税数额约9万元，占应纳税额的12％。根据刑法第二百零一条第一款的规定，偷税数额占应纳税额的10％以上不满30％并且偷税数额在 1万元以上不满10万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。犯罪嫌疑人的偷税行为显然符合刑法规定，公安机关于侦查终结后将该案移送人民检察院审查起诉。在审查起诉过程中，检察官发现，该案其他犯罪事实清楚，但是偷税犯罪一节遗漏了部分事实，遂自行补充侦查。最终查实，偷税数额共计15万元，占同期应纳税额近20％。此时，问题发生了。不查不要紧，这一补充侦查，虽然犯罪金额增加了，然而却无法定罪了。问题的症结正出在刑法第二百零一条的规定。 刑法第二百零一条规定：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。” 按照该条规定，前述案件如果按照公安机关认定的偷税数额和比重（偷税9万元占12％），符合刑法规定，构成偷税罪无疑； 而增加认定了偷税数额和比重（偷税15万元占20％），反而无法定罪。因为刑法写得明白，偷税罪的两个量刑幅度没有一个可以适用于本案。第一个量刑幅度（即三年以下一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额10％以上不满30％并且偷税数额在1万元以上不满10万元， 本案偷税比重为20％，但偷税数额达15万元，显然已超过了第一个量刑幅度规定的上限即10万元；而第二个量刑幅度（即三至七年有期徒刑一档）适用的情形是：偷税数额占应纳税数额的比重为30％以上并且偷税数额在10万元以上，本案虽然数额为15万元，但是却不符合另一个必要条件即比重只有近20％，未达到30％这一定罪下限。 因此，本案行为事实，已溢出刑法规定的偷税罪法定要件的范围之外，不可入罪。行为不能定罪，就不应追究刑事责任，这本无什么可以说道的，因为对付违法行为的， 自然 还有行政处罚这一制裁方式，刑法作为后盾法，当用则用，而不当用时，自然应退避三舍，否则滥施刑罚，也是与罪刑法定原则不符的。然而，让人不解的是，偷税9 万可以定罪，再多偷6万，偷税数额达15万元，按照罪刑适应原同， 本应刑罚更重才是，奈何却无法定罪了？ 细心人一看便知，刑法在这里出现了一个漏洞！刑法对偷税罪的构成要件，采用数额加比例的 方法 ，自然无可非议，问题是，立法时显然只考虑到了比例和数额的衔接（第一个量刑幅度的上限不满30％、不满10万元，第二个量刑幅度的下限正是满30％、满10万元），却忽略了数额和比例同时紧密衔接必然会使一部分重于定罪起点的危害行为无法处于刑事规范的适用范围之内。一般而言，定罪要件中，各量刑幅度的犯罪数额或者比例紧密相接，能够有效避免法网的疏漏，这已经成为一个常识；然而，当数额和比例同属于定罪的必要要件时，从表面上看，两个量刑幅度的比例和数额都紧密相接，似乎法网严密，然而，却必然造成了漏洞（即偷税数额占应纳税数额的比例10％以上不满30％并且偷税数额在10万元以上的危害行为，危害程度重于偷税数额不满10万元的行为，前者不可定罪，后者却能定罪）。 案例二：法院无权随意减轻量刑，却有权随意免刑？！ 某地在打拐行动中，破获一批拐卖儿童的犯罪案件。其中一被告人拐卖儿童一名，事实清楚，证据充分，被告人亦无法定减轻情节。但法院认为被告人犯罪情节较轻，判处法定最低刑五年有期徒刑似乎太重，便欲减轻，但刑法规定，无法定减轻情节而要在法定刑以下量刑的，须报最高法院核准。于是，一不作二不休，径直对被告人判处罪名成立但免予刑事处罚。 刑法第六十三条第一款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”据此，全国人大在修订刑法时，将法外量刑（即不具有刑法规定的减轻处罚情节而要在法定刑以下量刑）的权力统一收归最高人民法院（在旧刑法中，任何法院均可减轻量刑，无论被告人是否有法定减轻处罚情节）。任何法院未经最高法院核准，在被告人不具有法定减轻情节的情况下，不得自行法外开恩。因此，省以下各级法院无权随意减轻处罚。 但是，减轻不行，干脆免刑不是更好吗？因为根据刑法第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。比如，拐卖儿童罪，法定最低刑为五年有期徒刑。如无法定减轻情节，最低得判五年有期徒刑。现在，法院认为，被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，遂直接引用刑法第三十七条免予刑事处罚。一般认为，大凡犯罪，均有轻重程度的不同。既然刑法总则中规定犯罪情节轻微的可以免予刑事处罚，则法院据此对某被告人免予刑事处罚，自属依法办事，何来不妥？问题是，如果法院如此判案正确的话，那刑法第六十三条关于无法定减轻处罚情节而又要在法定刑以下判处刑罚时须报经最高人民法院核准的规定，还有什么意义呢？在量刑时，法院无权对刑罚在数量上作部分的减少。举轻明重，是否意味着法院更加无权对刑罚在数量上作全部的免除？ 前述二则案例，提示了一个重要的法律现象：法律漏洞，司法如何应对？ 一、法律漏洞的原因 法律漏洞的出现有各种原因，据此，我们可以将法律漏洞作出相应的分类。 其一便是必然漏洞。有的法律漏洞是必然发生的，不可避免的。一方面，是因为 社会 的 发展 速度太快，情况在不断地变更，导致法律出现空白。正如菲利所说：“法律总是具有一定的粗糙与不足，因为，它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。 现代 社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”［2］另一方面，是因为人的认识能力有限，难免挂一漏万。 阿蒂亚说：“制定法律的过程的确是一个十分复杂的过程。有时发生意外之事，使判决或法规产生并非期望的结果，而这些结果如果制定法律者具有远见卓识的话那也是可以预见的。一种很普通的情形是，在大多数场合运用得挺好的总则在极少见的和预料不到的情况中产生了不公正。两千年来所有人类经验都证实，无论立法的准备工作多么小心周到，预料不到的副作用还是会发生。”［3］其实，法律的每一次修改， 都意味着对前次法律漏洞的弥补。1979年刑法制定之时，立法者认识和预见到社会上会存在一些扰乱经济秩序和社会秩序的不法行为，但是却无法预料，未来的 中国 会从计划经济转向市场经济，更无法预料，投机不再成为破坏经济秩序的犯罪而是社会接受的一种经济活动方式，扰乱经济秩序的犯罪会与扰乱社会秩序的犯罪合流进而形成另一种“社会”——官商黑结合的“黑社会性质的犯罪”。于是，1997年刑法便废止了一些罪名（如投机倒把）、多出了不少相关的罪名（如黑社会性质犯罪等）。其二便是偶然漏洞。偶然的漏洞是原本可以避免的，它既与 社会 形势变更无关，也与立法者认识能力无涉，往往是因为用语表述的原因导致 法律 出现漏洞。偶然的法律漏洞或者是立法技术缺陷所致，或者是立法者一时疏忽造成。从立法过程上看，立法机关制定法律，“必须迎合法规的最后使用者以及要对它进行投票通过或者作出决定的议会议员的需要”（阿蒂亚语）。比如，20世纪90年代以后的刑事立法，由于 经济 的改革，使社会利益的分化重整加速，导致了某些经济犯罪猖獗（如涉税犯罪），然而因地方保护主义存在却呈现出司法软弱的状况，于是便招致了对司法的责备，而司法机关和司法人员却以抱怨法律条文欠缺可操作性作为自我辩护，在此情况下，立法便不厌其烦地细化再细化，将以前立法表述中的定罪要件“情节严重”或者“数额较大”等概括性规定，改为具体的数额和比例。智者千虑，必有一失。为了严密，使刑法规范的包容性大大减少，一旦考虑不周，便造成了难以弥补的漏洞。正是在这种背景下，如案例一那样的法律漏洞便产生了。 二、法律漏洞的类型 除了根据发生原因所作的划分外，法律漏洞还可作其他的分类。 1.公法漏洞和私法漏洞。法律区分为公法和私法，是当今各国完善法律体系的重要前提（当然，今天对法律的分类，除了公法私法之外，还有介于二者之间的“社会法”一门）。公法与私法在适用范围和调整 方法 上具有明显的差别，因此，二者对漏洞的处理规则亦有本质的不同。如，公法系裁判规范非行为规范，采权力法定原则，因此，当公法出现漏洞时，一般而言，作有利于被告人或者相对人的理解，以体现法律限制公权力的法治原则。而私法的漏洞，则具有相对的性质，盖因私法总则中有帝王条款（所谓诚信原则），法律授权司法者可对私法为价值补充。由是观之，私法不存在漏洞。但从分则角度观察，仍然存在着法律未规定的事项，或者虽有规定，但因立法者疏忽而使规范本身不能践行立法意旨，因此漏洞还是存在的。而私法则既是裁判规范，又是行为规范，采权利推定原则。当私法发生漏洞时，为保障权利，使相类似案件得到相同之处理，使非相类似案件得到不同处理，因此，法官可以类推适用法律，并有权对实证法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用，甚至可以在规范完全缺如时进行创造性补充，即法官造法。 2.真漏洞和假漏洞。所谓真漏洞，又称外部缺漏，指法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽、未预见，或者情况变更，致就某一法律事实未设规定而形成的缺漏，它无法在法律规定的文字内通过体系内的解释或价值补充得以解决，而必须由法官在法律之外，根据法理探求法律目的，进行“造法运动”方可填补。所谓假漏洞，又称内部缺陷，指法律规范实际存在，但却有疑义，或者概念过于抽象，有待通过解释确定真义或者通过价值判断使之具体化。 3.公开的漏洞和隐藏的漏洞。所谓公开的漏洞，是指依照规范意旨，原应积极地设其规定而未设规定所形成的法律漏洞；所谓隐藏的漏洞，是指依照规范意旨，应当消极地设限而未限制所形成的法律漏洞。［4］。 三、司法适用 如上所述，法律漏洞分必然漏洞和偶然漏洞、公法漏洞和私法漏洞、真漏洞（外部漏洞）和假漏洞（内部缺陷）、公开的漏洞和隐藏的漏洞四大类。前一种分类，对立法活动意义重大，而后三种分类对司法适用规则具有决定性作用。 首先，在司法活动中，应当先分清法律漏洞是否真的存在，即分清真假漏洞。要确定所遇 问题 是需要解释、裁量的法律内部事项，还是需要类推、限缩或者扩张、造法的法律外部缺漏。如果所遇问题是假漏洞，则无论公法私法，规则均是一致的，即在司法权限内依法释法，如扩张解释、限缩解释和价值判断等，不必担心司法权力越界侵犯立法权力管辖的事项。 比如，案例二所提示的问题，正是一个假漏洞。刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，法院可以径行适用；而刑法第六十三条规定的减轻量刑，则需要报经最高人民法院核准。这二者之间的关系存有冲突而生疑义，但是，这种疑义通过体系化的法律解释即能得到处理，因而这种疑义仅仅是法律规范内部的值得解释的事项而已；尚不属于需要从外部予以补充的法律漏洞。如果说刑法第三十七条是一个普通规范，因而可以适用于任何罪案的话，那么，刑法第六十三条则是一个特殊规范，只适用于部分罪案。按照特殊法优于普通法的规则，如果“免予刑事处罚”的适用程序与“在法定刑以下判处刑罚”的适用程序竞相存在或者冲突时，后者优先，即应当优先适用法定刑以下量刑须报经最高人民法院核准的程序。 两个程序竞相存在的情况是指：如果一个罪案应当适用的法定最低刑不是刑法规定的最轻刑种（即管制，或者法律规定可以单处的附加刑即罚金、剥夺 政治 权利），而是重于最轻刑种以上的刑罚为最低刑时，在无法定减轻或者免除处罚情节的情况下，要适用免予刑事处罚，势必越过减轻处罚这一幅度。如拐卖儿童罪，应当适用的法定最低刑是五年有期徒刑，被告人无任何法定减轻或者免除处罚的情节，若要适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚，则必须越过以下几个幅度——先从五年有期徒刑递减至五年以下至六个月有期徒刑、从有期徒刑减至拘役、从拘役减至管制、从管制减至单独适用罚金附加刑，最后才减至零刑罚即免予刑事处罚。对这样的罪案直接适用刑法第三十七条规定的免予刑事处罚，实际上经过了多达五次的减轻刑罚。既然存在着减轻刑罚的情况，就必须适用刑法第六十三条规定的报经最高人民法院核准的特殊程序。否则，就属于下级法院对最高法院专属权力的侵夺。 其次，如果所遇问题是真漏洞，则必须分清是私法漏洞还是公法漏洞，在此基础上，兼顾漏洞是公开的还是隐藏的。如前所述，公法私法的调整对象和调整方法旨趣差异极大，各自奉行不同的原则。 在公法如刑事法制，实行权力法定如罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，该原则的立法宗旨是为了约束刑事司法权力的滥用，以保障犯罪嫌疑人（被告人）的权利。因此，对刑法的漏洞，应当按照有利于被告人的规则决定司法适用的方向。在刑法有漏洞时，如果漏洞为公开的漏洞，即法无明文规定时，表明案件的行为已超出刑法规范的适用范围，如要定罪，则必须类推适用，而类推适用有损罪刑法定原则，故 现代 法治国家多禁止类推，亦不得根据立法目的将刑法规范扩张至刑法规范管辖范围之外的事项之中，更不得进行创造性司法，陷人于犯罪地步；如果刑法漏洞是隐藏的漏洞，即某种行为按照刑法规范的立法目的应当排除在适用范围之外，因而立法者疏忽或者未及预见因而未能排除，此种漏洞应当根据立法目的，以限缩的方式加以弥补。前述案例一所提示之问题，属于刑法公开的漏洞，按照罪刑法定原则，行为即使按照法条的立法目的应当惩治，司法者也不能越雷池半步，必须作无罪处理。如果说这样的处理意味着一种代价的话，那收益将是大大的，即使个别此类危害行为脱离了法网，但却维护了刑事法的整体，而这正是司法机关在刑法漏洞存在的情况下，维护法的正义和公正所必须采取的立场。