立法弹性

1. 什么是违约责任，违约责任的规则原则有哪些

归责即对法律责任之归属的确定，是确定行为人责任的根据和标准。确定责任的时候，必须遵循一定的归责原则，方可以正确的认定责任。在违约责任制度中，对当事人违约行为责任的追究，法律是以当事人的主观过错、违约后果或是其它作为判断标准，正是违约责任归责原则的旨意所在。

两大违约归责原则的对比
1.过错责任原则。过错责任原则是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。此原则将过错视为违约责任的构成要件，体现了强烈的道德价值取向，即有过错即有责任，无过错则无责任。这有利于贯彻诚实守信、遵守诺言、尊重他人劳动和财产的社会主义道德规范，有利于社会主义精神文明建设。依该原则，只要合同当事人尽到了适当的注意，即使因不可抗力或意外事故造成合同不能履行或不能完全履行，也可以依法不承担责任。同时，每个主体对自己的过错行为负责，也有利于强化人们对自己行为负责的意识。从而有利于正当地实施交易行为，鼓励正当交易和竞争。此外，适用过错责任原则可惩罚有过错的当事人，并可对其起到教育和警示的作用。
过错责任原则虽具有上述优点，但其弊端也显而易见，即当事人在违约时可获得较多免责的机会。而由于当事人在订约时很难预知未来可能出现的导致合同不能履行的情况，当这些情况又不可归责任于违约方时，就使合同的履行难以保障；并且有时当事人有无过错很难判断，这就可能会使有过错的当事人却得到了无过错的认可，从而逃脱违约责任，放纵了违约行为。
2.严格责任原则。严格责任原则是指不论违约方主观是否有过错，只要不履行合同义务或者履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任。严格责任原则是以实际损害结果为要件的一种归责原则，它不注重于对过错的惩罚，而注重于补偿债权人的损失。这样即使在另一方当事人无过错（自己也没有违约）的情况下也可得到合理补偿，从而避免了因过错责任原则的适用而产生的弊端。相比过错责任，实行严格责任原则，免去了当事人证明有无过错的困难，利于诉讼和仲裁。其次，当事人的违约行为，即不履行或不适当履行合同的行为与违约责任直接联系，互为因果，利于增强当事人责任心和法律意识。其三，严格责任原则更符合违约责任的本质。从某种意义上讲，合同中双方约定的义务，就是双方当事人为自己制定的法律，当事人违反合同义务，并无法定的免责事由，就应当承担违约责任。其四，严格责任原则是现代法中合同法制发展的趋势。如《联合国国际货物销售合同公约》等许多重要的合同方面的国际公约，也都采取的是严格责任原则。
但是严格责任原则在立法缺乏弹性条款，并且也欠缺传统民（商）法上的公平理念。

2. 驾驶证最大年龄限制

您好！很高兴为您解答！根据你的描述，办理驾驶证的年龄限制在2020年11月20日就已经取消，根据最新规定，将会放宽小型汽车驾驶证的（C1 C2）申请年龄，为了更好的适应老龄化社会发展的新需求，取消申请小型汽车、小型自动挡汽车、轻便摩托车驾驶证等70周岁的年龄上限。对70周岁以上的人员考领驾驶证的，会对其增加记忆力、判断力、反应力等能力测试，保证身体条件符合安全驾驶要求。这样做的目的既可以让老人们实现开车出行的自由，有可以保证道路交通的安全。随着社会的发展，可以看出我国的立法更加取向弹性，新增了许多人性的制度，实实在在的为提升我们的生活幸福感做出来努力。以下为具体的申领流程：学车人应先到驾校、车管所或交通支队的对外办公窗口领取《机动车驾驶证申请表》，并携带县级或者部队团级以上医疗机构出具的有关身体条件的医疗证明、身份证明和照片到驾校办理学车报名。经车管所审核通过后，学习道路交通安全法律、法规和相关知识（简称交规）。然后在进行桩考和路考。【法律依据】《机动车驾驶证申领和使用规定》第十八条申领机动车驾驶证的人，按照下列规定向车辆管理所提出申请（一）在户籍所在地居住的，应当在户籍所在地提出申请（二）在户籍所在地以外居住的，可以在居住地提出申请；三）现役军人（含武警），应当在居住地提出申请；（四）境外人员，应当在居留地或者居住地提出申请；（五）申请增加准驾车型的，应当在所持机动车驾驶证核发地提出申请；（六）接受全日制驾驶职业教育，申请增加大型客车、牵引车准驾车型的，应当在接受教育地提出申请。

3. （电大法学本科论述题）如何理解犯罪学的概念

长期以来,人们对“犯罪”一词都是从法学意义上来理解的,尤其是在刑法学界,这种理解几乎是没有疑义的。但是在犯罪学研究中,却产生了诸多困惑与分歧。有的学者基本附议刑法学的犯罪概念;有的则认为刑法学的犯罪概念固然构成了犯罪学犯罪概念的基础。但它又不完全符合犯罪学理论的要求,于是就产生了广义的犯罪概念和狭义的犯罪概念二元论。广义的犯罪概念适用于犯罪学,狭义的犯罪概念适用于刑法学。结果导致了理论研究的混乱与实用主义倾向的出现。因此,无论从理论意义上还是从应用价值上,都有必要对法学上的犯罪概念作一些深入的探讨,以使人们对其全面、正确的理解。

一、法学上的犯罪概念在表述上的科学性法学上的犯罪概念原本具有严密的科学性,只是在刑法学界和犯罪学界对它的理解过程中,都产生了各自不全面的主张,从而导致分歧。也就是说,在理解上都带有门户之见,不够精确、科学,这可从法学界和犯罪学界对它的释义中反映出来。

法学的释义是:犯罪是具有社会危害性、触犯刑法、应当受到刑罚处罚的行为。在刑法学的教学中,教师们在讲解这一概念时,一般都指出构成这一概念的三个基本特征,以揭示它的本质和含义。指出社会危害性是它的本质特征,触犯刑法是它的发表法律论文特征,应当受到刑罚处罚是它的可罚性或称可责性特征。这样理解并没有什么错误,但是在展开论述时,由于理解上的肤浅,便产生了疏漏,误导了授课的对象,特别是对后两个特征的解释疏漏更为明显。首先,对于触犯刑法这一特征的解释,只是强调触犯刑事法规,没有揭示触犯刑事法规背后的深层次涵义。其实触犯刑法是指侵害了刑法所保护的社会关系,如社会成员的生命权、健康权以及财产所有权等关系。侵害这些社会关系才是触犯刑法的实质。

触犯刑法这一概念要素,实际上是将社会危害性这一概念要素限定在刑法规定的危害行为的范围之内,因为具有社会危害性的行为既复杂,又广泛,它不限于触犯刑法一种。同时危害还有程度轻重不同的差别,程度轻的不一定构成犯罪,如随地吐痰等就是。其次,对应当受到刑罚处罚这一特征的解释,只强调了刑罚处罚的该当性,而忽视了免责性。尤其是把“应当” 解释为“必须”。

教师往往强调在法律上“应当”二字必须作为“必须”理解,其实仔细思考,这样的理解并不符合立法原意。因为从词义上“应当”二字具有弹性,而“必须”二字则无弹性。立法之所以采用’ “应当”而不采用 “必须”一词,笔者认为是因为“应当”具有一定的弹性允许法官在断案时根据实际情况做出免责的灵活判决,正因为如此,在审判中才有免于处罚的决定。否则,用“必须” 就不能做免于处罚或免于起诉处理。司法实践的这种“灵活性”既有利于区分犯罪人主观恶性的不同程度和危害后果的轻重程度,又有利于犯罪人的悔悟和悔改。因此,法律条文中和法学定义上不使用“必须”而使用“应当”是极为科学准确的。

二、法学上的犯罪概念在学理上的科学性法学上的犯罪概念,不仅在立法和司法上具有严密的科学性,就是在学理上也同样具有严密的科学性。这主要体现在它对未成年人和精神病犯罪人的普遍适用上。以往,在大学的课堂上和普法宣传中,教师和普法宣传人员在讲解和宣传法律知识时,一般都机械地讲,未满 14周岁的未成年人和精神病人在精神病发作、意识不清、没有控制能力时,实施了危害社会、触犯刑法的行为不是犯罪。这种理解是不恰当、不科学的,导致了学理上解释的矛盾。首先,未满14周岁的人实施了危害社会、触犯刑法的行为并不是不构成犯罪,只是在追究刑事责任上同年满14 周岁以上的人有所区别。

年满14周岁以上的人实施犯罪, 按照刑法规定应当由本人负刑事责任,而未满14周岁的未成年人实施危害社会、触犯刑法的行为,按照刑法规定虽然不要本人负刑事责任,但却要追究监护人的责任,表明这个年龄段的人实施了上述行为责任发生了转移,并说明他们的这些行为是犯罪。否则,不应当使责任转移从而追究监护人的责任。

可见,法学上的犯罪概念并没有否定未满14年周岁的未成年人实施危害社会、触犯刑法的行为是犯罪。况且,在学理上又有将未成年人犯罪进行“完全刑事责任期、相对刑事责任期和完全无刑事责任期”的明确划分,使之与刑法中对已满16周岁、未满18周岁的人无论犯何种罪都要负刑事责任;已满14周岁、未满16周岁的人犯了几种重罪要负刑事责任,其他不负刑事责任;未满14周岁的人无论犯何种罪都不负刑事责任等规定相对应。

学理上的这种划分是科学的,它也有助于人们对犯罪概念的正确理解。其次,关于精神病人实施危害社会、触犯刑法的行为, 法学界认为,只要行为人由于疾病发作,导致意志不清, 不能控制自己的行为,就不认为是犯罪,不追究其刑事责任。但在学理上,这种行为同过失犯罪相比,二者都缺乏犯意,而行为事实和危害后果也都基本相同,所以不认为是犯罪也与理不合。但是,在教学和普法宣传中,人们往往只强调刑事责任,并将其作为构成犯罪的必备条件,所以将未满14周岁的人和失去控制能力的精神病人实施危害社会、触犯刑法的行为,几乎都不认为是犯罪。这种片面的理解对未满14 周岁的未成年人产生了误导,使一些人认为自己只要未满 14周岁就可以为所欲为。如某地公安机关在破获一起盗窃案时抓获一名12岁的儿童,在对其盘问时,他在交代了多次作案事实后,就对公安人员说:“叔叔,我都交代了,我还没有满14周岁呢,没事了吧,我可以走了吗?”这一滑稽现象不能不使我们反思。

在法学教学和法律宣传中,应当怎样杜绝片面性的讲解和强调不该强调的观念。而对过失犯罪人和精神病犯罪人在都无犯意状态下犯罪认定上有所不相同,也显失公平。

三、法学中对犯罪构成和责任能力的论述缺乏严密性和科学性法学理论中犯罪构成要素是“犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体和犯罪的客观方面”。犯罪主体是指实施了犯罪的人;犯罪的主观方面是指罪犯的主观动机和犯意; 犯罪客体是指罪犯的行为侵害了刑法所保护的社会关系; 犯罪的客观方面是指行为人实施了犯罪行为以及犯罪行为造成的危害结果等事实。其中关于犯罪的主观方面强调了犯罪动机和犯意,对于故意犯罪强调犯罪动机和犯意无疑是正确的,但是对于过失犯罪强调犯罪动机和犯意却显得软弱无力和牵强附会了,因为过失犯罪缺乏犯罪动机和犯意,显然犯罪构成中的这一要素存在理论上的不严密和漏洞,用它来解释过失犯罪不能自圆其说。因此,这一要素需要完善,应突显疏忽大意与应当预见到而未预见到的意识特征,并将其纳入到犯罪构成主观方面要素之中。

对于法学论文发表中关于行为主体责任能力理论同刑事制裁相适应的关系已经比较清楚,但是使之与犯罪构成紧密挂钩, 能否作为构成犯罪必备的条件,学术界却众说纷纭,莫衷一是,特别是刑法学界和犯罪学界分歧较大。在刑法学界一般认为:责任能力是构成犯罪的必备条件,有责任能力才能定罪,无责任能力不能定罪;而在犯罪学界则认为:责任能力不应当成为构成犯罪的必备条件, 只要行为人实施了危害社会、触犯了刑法的行为就应构成犯罪。至于责任能力那只是作为司法机关实不实施刑事制裁的一个衡量标准和根据而已。按照犯罪学界的这种观点, 法学的犯罪概念同犯罪构成理论对未满14周岁的未成年人和精神病人在精神病发作、失去自我控制能力时实施危害社会、触犯刑法的行为就完全适用了。

对他们可以不追究刑事责任,但却需要采取其他措施,如少教、隔离等。事实上这些措施在司法实践中经常使用。但刑法学界却将这些制裁排除在责任之外,固然,它们不属于刑事责任,但它们毕竟还是一种责任,在学理上应当明确,否则既与法理不合,又与事实不符。因此,犯罪学界的主张是科学的、合理的。犯罪学界的主张在实践上既有利于对未成年犯罪人和精神病犯罪人的犯罪预防,在理论上又有利于对他们的犯罪行为进行处理,同时,也符合我国预防未成年人犯罪法的规定。

4. 新公司法中对注册资本的有哪些规定

新公司法对注册资本有以下规定：
1、发起设立的股份有限公司，注册资本为全体发起人认购的股本总额；
2、募集设立的股份有限公司，注册资本为实收股本总额；
3、有限责任公司的注册资本为全体股东认缴的出资额；
4、其他规定。
【法律依据】
《中华人民共和国公司法》第二十六条
有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。
第八十条
股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。
股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。

5. 为什么出现律师执业三难问题

律师执业中会见难、阅卷难、调查取证难的原因是多方面的、复杂的和深层次的，主要有：

l、思想观念存在偏差。嫌疑人一被关押，有些办案人员思想上就认为他不是好人，搞“有罪推定”，并认为律师是拿人钱财，替人消灾，帮嫌疑人说话的，主观上有排斥倾向;有的怕律师出不好主意，影响口供的真实性;也有对律师不信任因素，怀疑、担心律师会串供等等，思想匕很难真正认识到律师参与刑事诉讼活动，是促进司法公正，维护嫌疑人、被告人的合法权益，防止冤、假、错案发生的作用。

2、有些公、检、法机关工作人员认为律师收入高，心理失衡。现在尚没有全国律师平均收入的统计数字，可以收集一下，同公、检、法机关工作人员平均收入作一比较。在律师行业也存在温饱问题，在一些贫困地区，有的特别是刚跨入律师队伍，或年龄较大的律师基本的生活都难以解决，也有个别律师放弃律师职业去承包山林。因而，要全面、客观地对待律师“高”收入。

3、现行司法制度尚有需完善之处。在诉讼结构中，控方既当运动员，又当裁判员，难和辩方处于真正平等地位。看守所归公安管理确有便于管理、便于诉讼的一面，但问题也相当普遍，随意关押如留置盘问时有发生，超期羁押约占50%，没有致残的刑讯逼供难以取证。侦查人员阻碍律师会见嫌疑人原因之一，也是怕律师看到嫌疑人的伤口或疤痕，引起法律上的责任。因而，有的办案人员总是以各种理由拖延。

4、相关法律、法规、规章不完善。有的没有规定，有的规定操作性差，有的相互冲突。(l)《刑诉法》第96条“第一次讯问”从何算起，没有规定。(2)在刑事诉讼中，哪些是国家秘密没有明确具体的细化，导致了实践中的任意性和模糊性。 (3) 1998年六部委规定了律师的会见权，但对个履行义务的行为，如何举证，承担何种责任，由谁来处理都没有规定。因而，律师会见从一开始就处于一种被动状态，让你见你就见，不让你见就不能见，要告也没有证据，即使告了也没有法律责任。(4)《刑诉法》第36条规定律师会见是“应该”，而不是“必须”，立法的弹性导致执法的弹性和随意性。我国现行法律、法规和规章从立法上对律师的会见权、阅卷权和调查取证权给予明显的限制。

5、有些基层执法人员素质尚待提高。在文明程度高的城市，律师执业环境要比落后地区好得多，律师的诉讼权利、人身自由权保障程度也就高些。在同一个省里，省级的公、检。法执法水平和政策水平、民主法制观念都要比基层高得多。河南省检察院近年来出台保障律师权利的有关规定，他们已认识到律师执业中存在问题的严重性。关键是有的基层办案机关和人员依法办事、民主法制、尊重人权等观念不强，素质有待提高

6. 借款合同同时约定利息与违约金如何适用

我国合同法中违约金的性质。所谓违约金, 是指法律规定或当事人在合同中约定, 一方当事人违约时应支付给对方一定数额的货币或代表一定价值的财物。我国《合同法》第114条对违约金作了规定, 该条第2款允许债务人以“造成的损失”为基准请求法院或仲裁庭对约定的违约金进行增减, 显然是将违约金同损害赔偿联系了起来, 符合我国目前学界对于违约金性质区分标准的通说—损害预设标准，该观点以违约金是否乃合同违约损害赔偿额的预设为标准, 认为若违约金乃合同违约损害赔偿额的预设, 则属赔偿性违约金。既如此,可以判断第114条第2款所言违约金乃对损害赔偿额的预设, 故其性质上属赔偿性违约金。需要明确一点, 赔偿性违约金虽然是损害赔偿额的预设, 但交易市场变化无常, 违约实际发生时违约金高于或低于实际损失在所难免。《合同法》第114条第2款之所以不对“ 适当高于”实际损失的违约金进行调整, 一方面固然是出于对当事人意思自治的尊重, 另一方面也是出于经济效益的考虑, 防止债权人滥用诉权。 《合同法》第114条第3款的规定“ 当事人就迟延履行约定违约金的, 违约方支付违约金后, 还应当履行债务。”该款允许债权人在对方迟延履行情况下同时主张违约金和实际履行, 但并未涉及迟延履行违约金与迟延履行损害赔偿的关系。那么该款违约金是不是迟延履行损害赔偿的预设？在债务人履行迟延场合, 债权人享有的履行请求权与违约金请求权指向的对象并不相同, 自然可以同时主张, 并行不悖,《合同法》第114条第3款的规定正是这种精神的体现, 这时的违约金尽管与强制履行并用, 但由于是迟延一定期限后的履行, 考虑到经济学上的机会成本, 债权人受到一定的损失在所难免, 此时该违约金推定为是对于迟延履行的赔偿额的预定, 仍应看作是赔偿性违约金。 借款合同中同时约定利息和违约金如何适用。最高人民法院《印发关于人民法院审理借贷案件的若干意见的通知》第6条规定, 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率, 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握, 但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的, 超出部分的利息不予保护。依照《合同法》第114条第2款的规定，高额违约金调整的标准是守约方的损失。借款合同是一种特殊的合同，其标的物是货币，对于贷款人来说，如果借款人不按期归还借款，其所遭受的损失只能是借款利息。因此，民间借贷合同中同时约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息和高额的违约金时，对于高于银行同类贷款利率四倍的利息部分法律尚且不保护，举轻以明重，法律更不保护高额的违约金。此时法院不应支持所有的高额违约金的请求。也就是说，对于民间借贷合同中既约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息，又约定了违约金的情形，处理方案是：违约金的调整标准是利息与违约金两项相加之和不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护；约定的利息本身就超过了银行同类贷款利率四倍的，不必要考虑违约金的调整，直接驳回违约金的诉请即可；当然，利息与违约金两项相加之和未超过银行同类贷款利率四倍的，应当均予以支持。 依照当事人意思自治的契约精神, 当事人在合同中约定的违约金比例和额度, 是双方自主合意的结果。无论该违约金是否过分高于或低于一方所受到损失, 只要其不损害国家利益和社会公共利益, 原则上应尊重他们的自由选择。但是可以推定, 在订立借贷合同时, 借款方属于弱势一方, 为得到急需的贷款, 在特定时间内同意原告设定的违约条款是可能的。这给当事人利用违约金条款谋取不正当利益, 损害合同交易安全提供了平台。法律应当对交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡, 以达实质正义, 表现在司法上, 法官基于实质正义的追求, 利用立法上的弹性条款, 从司法审判上对契约自由进行规制, 使当事人确立的契约条款公平化。这也符合现代契约法既关注过程又关注结果、以契约正义为基准对交易结果进行积极干预的法律精神。

7. 监理工程师答疑：承担违约责任的原则有哪些

两大违约归责原则的对比
1.过错责任原则。过错责任原则是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，应当以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据。此原则将过错视为违约责任的构成要件，体现了强烈的道德价值取向，即有过错即有责任，无过错则无责任。这有利于贯彻诚实守信、遵守诺言、尊重他人劳动和财产的社会主义道德规范，有利于社会主义精神文明建设。依该原则，只要合同当事人尽到了适当的注意，即使因不可抗力或意外事故造成合同不能履行或不能完全履行，也可以依法不承担责任。同时，每个主体对自己的过错行为负责，也有利于强化人们对自己行为负责的意识。从而有利于正当地实施交易行为，鼓励正当交易和竞争。此外，适用过错责任原则可惩罚有过错的当事人，并可对其起到教育和警示的作用。
过错责任原则虽具有上述优点，但其弊端也显而易见，即当事人在违约时可获得较多免责的机会。而由于当事人在订约时很难预知未来可能出现的导致合同不能履行的情况，当这些情况又不可归责任于违约方时，就使合同的履行难以保障；并且有时当事人有无过错很难判断，这就可能会使有过错的当事人却得到了无过错的认可，从而逃脱违约责任，放纵了违约行为。
2.严格责任原则。严格责任原则是指不论违约方主观是否有过错，只要不履行合同义务或者履行合同义务不合约定，就必须承担违约责任。严格责任原则是以实际损害结果为要件的一种归责原则，它不注重于对过错的惩罚，而注重于补偿债权人的损失。这样即使在另一方当事人无过错（自己也没有违约）的情况下也可得到合理补偿，从而避免了因过错责任原则的适用而产生的弊端。相比过错责任，实行严格责任原则，免去了当事人证明有无过错的困难，利于诉讼和仲裁。其次，当事人的违约行为，即不履行或不适当履行合同的行为与违约责任直接联系，互为因果，利于增强当事人责任心和法律意识。其三，严格责任原则更符合违约责任的本质。从某种意义上讲，合同中双方约定的义务，就是双方当事人为自己制定的法律，当事人违反合同义务，并无法定的免责事由，就应当承担违约责任。其四，严格责任原则是现代法中合同法制发展的趋势。如《联合国国际货物销售合同公约》等许多重要的合同方面的国际公约，也都采取的是严格责任原则。
但是严格责任原则在立法缺乏弹性条款，并且也欠缺传统民（商）法上的公平理念。

8. 关于高温上班时间

卫生部方面表示，北方地区，气温达到35℃以上时，从11点到15点，将停止一切露天施工。南方地区当日预报气温超过38℃时，中午12点到15点，建筑工地等室外作业场所不宜安排劳动者工作。所以，不能笼统地规定在何种温度下工人应该得到休息，各地应该根据当地气象条件，制定相应的规定。

地方立法成为序曲，国家立法最起码在条文上不能有毛病，如果存在争议很大的地方，就很难由国家出台统一的法规。各地出台地方性法规保护高温下的劳动者可能更为合适。

统一立法

在重庆、深圳等地方规定体现了各地政府的积极态度，但是这些规定在具体落实时，却都存在着执行难点，地方立法的弹性太大。

由于中国幅员辽阔，各地情况不尽相同，需要国家统一制定法令，最起码应明文确立最低标准，从而防止地方法规随意性过大。持有这种观点的人认为地方立法只是权益之计，长远来看，仍然还是需要一部适合国情现状的全国性法规。

按照中国相关法律、法规，高温下工作中暑算工伤。一线职工在高温环境下工作，一旦中暑，职工或者现场人员应立即向用人单位报告；并由用人单位在24小时内向当地劳动保障部门报告并提出工伤认定申请。

认定为工伤后，中暑职工即可按照相关法规享受工伤待遇。职工因中暑等工伤进行治疗期间，视同提供了正常劳动，用人单位必须支付工资及相应补贴。

以上内容参考：网络-高温劳动保护

9. 电子商务环境下的商业秘密保护

你可以先简单介绍一下电子商务环境现在面临的情况，再引出商业秘密保护面临的情况及采取措施的必要性，接下来就是主体部分了，也就是电子商务环境下的商业秘密保护情境分析，应采取的对策，能达到的预期目标等。如果想要论文的内容更详尽充实，还可以用一个章节比较研究一下国内电子商务环境下的商业秘密保护与国际水平之间的差距并得出发展努力的方向等等。

至于要看写什么资料，我想，电子商务环境、商业秘密保护的相关的专业知识是必须的，它所涉及的知识产权、相关法律法规等你都需要有一定了解。

以上个人意见，仅供参考。下面这篇论文你可以看一下，或许会有点启发，先预祝你写出一篇优秀的毕业论文。

电子商务环境下的商业秘密保护及立法策略
韦景竹
(武汉大学信息管理学院武汉，430072)
[摘要] 本文论述了电子商务环境下商业秘密保护出现的新特点，提出了我国政府在这一新环境下出台《商业秘密法》可采取的策略。
[关键词] 电子商务 商业秘密 保护 立法 策略
[中图分类号]G713．36 [文献标识码]A [文章编号]1003—2797(2003)02—0058—03
在电子商务环境下，商业秘密保护出现了一些新的特点，我国政府要根据新特点，制定《商业秘密法》，以维护我国企业的商业秘密安全和国家经济安全。
1 电子商务环境下商业秘密保护的新特点
1．1 商业秘密保护的难度增大
电子商务环境是一种技术环境，它以数据库技
术和网络技术为依托，使得包括商业秘密在内的企
业信息电子化、网络化成为现实；同时，商业秘密的
电子化、网络化，使得网络成为泄露商业秘密的重要
渠道，从而增大了商业秘密保护的难度。
(1)网络信息安全问题对商业秘密构成威胁。
电子商务是在互联网上运作的，而互联网的开放性
和共享性，决定了它的易受攻击性。网络信息安全
主要来自电脑黑客、网络软件、计算机病毒等的威
胁。如在电子商务软件方面，前段时间闹得沸沸扬
扬的Intel公司的奔腾Ⅲ的“序列号”功能，其初衷是
为了在电子商务交易中对交易者身份提供唯一的识
别，使电子商务更加可靠，但实际上却可能导致用户
信息在用户毫不知情的情况下被窃取；微软也已承
认其在Windows中存在两个外部接人密匙[1]，类似
的密匙对电子商务中的商务秘密构成了潜在的威
胁。我国计算机行业由于主体水平条件所限，目前
许多电脑核心部件还要依赖国外，这不利于电子商
务中的商业秘密保护。
(2)企业信息共享影响商业秘密的安全。电子
商务环境要求企业间及企业内部实现信息共享，以
提高企业的竞争力。以网络技术和数据库技术为基
础的电子商务技术，使得企业信息的内外部共享成
为可能。企业信息共享包括企业信息外部共享和内
部共享两个方面，其中外部共享是指企业与商业伙
伴以及其他相关部门进行信息交流和共享，内部共
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享是指基于企业内部网的内部员工信息共享。企业
信息共享带来了企业创新力和竞争力的提高，但同
时也造成了包括商业秘密在内的企业信息的多点接
触，从而使得企业商业秘密处于一种不安全状态
1．2 商业秘密侵权处理的难度增大
(1)传统管辖权的确定更加困难。对于商业秘
密侵权行为的管辖权，根据我国《民事诉讼法》第 29
条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事
诉讼法>若干问题的意见》第 28条的规定，适用“侵
权行为地”原则。而在网络空间，由于侵权行为与特
定现实的物理场所之间的联系具有瞬间性、偶然性，
使得侵权行为地难以确定。例如，在原告瑞得公司
诉东方信息公司网页侵权一案中，原告向自己的
ISP所在地北京海淀区人民法院提起诉讼；而被告
则以其住所地在四川宜宾市，北京海淀区不是被控
侵权行为的实施地和结果发生地为由，对北京海淀
区的管辖权提出异议，拒不执行此案的判决。由此
可看出，“侵权行为地”原则在网络空间中的适用出
现了困难。
(2)商业秘密的认定更加困难。商业秘密应符
合新颖性、实用性和保密性的要求。在电子商务环
境下，对这三要件的认定出现了一些问题。首先，在
新颖性的认定上。①网络公开是否构成新颖性的丧
失?商业秘密的公开方式有书面公开、口头公开和
其他方式的公开，其中每一种方式都会使商业秘密
丧失新颖性。网络公开虽不同于书面公开、口头公
开，但鉴于其具有其他公开形式的后果，笔者认为，
网络公开同样会导致新颖性的丧失。例如，如果企
业将其商业秘密发布在网站上，就可以认为企业的
这一重要信息已经公开，不再具有新颖性，也不构成
商业秘密，因此不能阻止他人的使用。②国外公开 2003年第 2期
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是否导致新颖性的丧失?我们知道，互联网是不分
国界的，网络公开没有国内国外的区别。其次，在保
密性的认定上。法律要求权利人对其商业秘密必须
采取合理的保密措施。在电子商务环境下，企业商
业秘密以电子数据形式存储与传输，企业对自己的
商业秘密一般采取访问限制、防火墙以及传输过程
中的信息加密等措施加以保护。笔者认为，只要企
业实施了加密等适当的技术保密措施，就可以认定
为其保护的信息具有保密性；而保密措施是否适当，
则要根据当时的技术进行判断。
(3)侵权举证更加困难。根据我国《民事诉讼
法》的有关规定，商业秘密侵权诉讼一般适用“谁主
张，谁举证”的原则。商业秘密拥有人或支配人向人
民法院提起商业秘密侵权诉讼时，负有举证责任，应
提出证据证明：①自己拥有商业秘密；②侵害行为与
损害结果之间有因果关系。在电子商务环境下，商
业秘密侵权具有高技术性，行为人大多是具有相当
高的计算机技能的人员，电子证据的科技含量很高，
权利人很难举证证明自己的主张。
2 电子商务的发展使商业秘密立法更显迫切
(1)电子商务环境下，商业秘密保护出现的新问
题，使现有法律显得不足。从现行有关商业秘密立
法的情况看，存在下列不足：①在调整范围上，有关
法律法规有很大的局限性。如《反不正当竞争法》的
适用范围仅限于“经营者与经营者”之间，对职工侵
犯本单位商业秘密的行为，缺乏明确规定；②在程序
法方面，没有程序性的规定，可操作性不强。如对商
业秘密纠纷能否通过仲裁解决，商业秘密诉讼的级
别管辖等问题，均没有明确的规定。③过于分散，规
定不具体。如对行政、司法禁令规定得就不具体，包
括禁令的条件、种类、作出禁令的时间都没有具体规
定。④保护力度不够。虽然有了刑事责任规范，但
缺乏民事责任规范 ，不足以保护商业秘密权利人的
利益。近年来，随着电子商务的发展，使得商业秘密
侵权深入到了网络环境，网络商业秘密侵权案件时
有发生，著名的苹果计算机公司状告他人在互联网
上发布了公司尚未正式推出的双处理器系统和新型
的Apple Pro鼠标，侵害了公司的商业机密就是一
例[2]。由于网络环境下的商业秘密侵权手段和保护
方式都出现了新的特点，使得现有法律的适用性显
得不足，迫切需要进行商业秘密立法。
(2)为顺应商业秘密保护国际化的趋势，我国有
立法的必要。商业秘密保护规范作为贸易规则的组
成部分，同样有着国际化的趋势。《与贸易有关的知
识产权协议》(TRIPS)第 39条将商业秘密(表述为
“未披露信息”(undisclosed information))列为单独
条款，该条“实际上完成了商业秘密保护法的国际化
任务，使商业秘密保护成为国际经济法的一部
分。”[3 同时地区性的商业秘密保护法也已制定一
些，目前已有北美自由贸易协定、安第斯条约，欧盟
也有制定商业秘密法令的计划。在这一背景下，考
虑到我国已经加入 WTO及电子商务的勃兴，我国
企业将更多地参与到国际贸易中，这就要求我国企
业清楚地了解国外保护商业秘密的规则，同时也要
求国内立法，为我国企业的商业秘密提供充分保护。
(3)电子商务的发展为商业秘密立法提供了契
机。电子商务的核心是“数据信息”。在构成电子商
务的三种“流”(信息流、资金流和物流)中，“信息流”
是最基本的【4]，而 “信息流”中的相当大一部分是
“数据信息”，它属于企业的商业秘密。电子商务作
为一种新兴的商务模式，对其运作中所涉及的商业
秘密问题作出规范，一方面可使我国的商业秘密立
法从一开始就体现出鲜明的时代特征，同时也能保
证立法的弹性。另一方面，对于电子商务中的商业
秘密问题，各国立法均不成熟，我国借助这一契机进
行商业秘密立法，起点较高，这对于我国企业与国外
企业展开公平竞争是十分有利的。
3 电子商务环境下商业秘密立法的策略
为尽快出台商业秘密法，可采取以下策略。
3．1 向国际通行做法靠近，注意与国际相协调
(1)降低立法成本，体现与国际立法相协调。目
前世界上许多国家在商业秘密保护方面已经立法，
如美国有《统一商业秘密法》，加拿大有《统一商业秘
密法草案》等等。这些立法不但有法律规定，而且有
大量的案例、成熟的理论体系和丰富的经验，我们可
以借鉴。这样既可以降低立法成本，也体现了与国
际立法相协调。
(2)适应国际立法协调的趋势i电子商务技术
的超越国界性，使全球经济一体化的步伐加快，知识
产权保护在国际上更趋向统一。商业秘密主要是企
业的经营信息和技术信息，这使得其与商务贸易有
着天然的、更为紧密的联系。所以，在国际立法协调
的大趋势下，商业秘密立法应顺应国际化趋势，充分
考虑国际协调。
3．2 注意与相关法律的协调
(1)与《民法通则》相协调。《民法通则》对制定
商业秘密法具有重要的指导意义。《民法通则》中规
定的基本原则，如诚实信用、公平交易等，应是制定
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商业秘密法的理论基础 引。但由于《民法通则》中的
规定是原则性的，难以解决现实中大量存在的商业
秘密侵权问题，所以应在《民法通则》的指导下，制定
出单独的《商业秘密法》。
(2)与《反不正当竞争法》相协调。我国有关商
业秘密的法律问题，目前主要是在《反不正当竞争
法》中进行规定的，但这部法律主要是调整经营者与
经营者之间的关系，对于涉及商业秘密的其他许多
社会关系，如经营者与职工之间的保密关系，管理部
门、商业中介部门与企业的保密关系等，均未作出具
体规定。同时，该法对商业秘密的保护是从禁止不
正当竞争的消极角度着眼的，既缺乏对商业秘密权
属的确定，也缺乏商业秘密能否构成一项实在的民
事权利及其权利性质的界定等。此外，在法律责任
上，该法仅规定了行政处罚条款 ，没有全面的救济
规定。因此，仍需一部独立的《商业秘密法》，对商业
秘密作出全面的保护规定。
(3)与知识产权法相协调。商业秘密因其保护
对象的宽泛，往往会与版权法、专利法、商标法等知
识产权法交织在一起。因此，拟制定的《商业秘密
法》应注意和这几部知识产权法相协调。首先，与版
权法相协调。版权只保护“思想”的表达形式，而不
延及“思想”本身。其次，与专利法相协调。专利法
保护的客体是技术信息，而对于不具有技术特征的
经营信息和其他信息，专利法是不予保护的 再次，
与商标法相协调，商标法保护的客体是商标使用的
文字、图形或其组合。商标的保护需由持有人向国
家有关主管机关提出申请，并经核准注册．保护范围
只以核准注册的商标标识为限。《商业秘密法》应能
弥补上述三部法律的不足，它可以保护不在版权、商
标权领域的客体或达不到专利性的技术，而且基本
上不与这三部法律相冲突。
3．3 充分考虑电子商务发展的特点，体现《商业秘
密法》的时代特征
由于电子商务代表了未来商务的发展模式，《商
业秘密法》要充分考虑其特点。具体来讲，应注意：
①电子商务的国际性，要求该法应体现国际协调性。
②该法要体现电子商务的技术性。与传统的商务相
比，电子商务的运作更加依赖于技术，因而出现了更
多的技术问题，法律应对其加以规范。
3．4 考虑商业秘密的特殊性，体现《商业秘密法》的
自身特点
《商业秘密法》作为调整特定社会关系的独立法
律，它应有自身的特点。笔者认为，我国《商业秘密
法》在立法过程中，应着重解决好以下几个问题：①
明确商业秘密的法律性质。商业秘密权虽不具备传
统类型知识产权的主要特征，但其主要是一种智力
创造成果，其权利形态与著作权、专利权、商标权一
样都具有无形产权的本质属性，因此应承认商业秘
密权，并将其作为知识产权的一个下位类。②商业
秘密的界定及构成。商业秘密是《商业秘密法》保护
的对象，应明确其范围，使其区别于其他相关的概
念，如专利等。同时规定商业秘密的构成要件，确定
哪些信息属于商业秘密，可受法律保护。③商业秘
密权的主体。我国《反不正当竞争法》将商业秘密权
的主体限定为经营者，商业秘密立法应突破这一限
制，将商业秘密权利主体扩大至自然人、法人和其他
组织。④侵权行为的规定。包括对不正当获取、使
用、披露等侵权行为的规定。⑤主管，即哪些机关有
权解决商业秘密的侵权问题。⑥侵权诉讼。包括权
利人的诉讼权利、诉讼程序及举证责任的规定。⑦救
济及责任。要规定救济方式、侵权责任和免责条款。
参考文献
1 http：／www．pcword．corn．cn／99／99O8／O816f．asp
2 http：／www．sina．corn．cn2000／08／03
3 张玉瑞．商业秘密法学．北京：中国法制出版社，1999．13页
4 王伟军．电子商务中的知识产权问题与对策研究．[学位
论文]．武汉大学信息管理学院，2001．
5 商业秘密法制现状分析及案例．北京：中国法制出版社．
1995．53页

10. 对于20年前打老师将判刑这件事你怎么看

备受瞩目的学生二十年后打老师案件，今天在河南省栾川县法院正式宣判。法院以寻衅滋事罪判处常某一年六个月的有期徒刑。相对于检察机关的量刑建议，这个刑期不算重。定罪但轻判，法院或许也在平衡控辩双方的立场。
虽然我始终认为，将这个案子定性为寻衅滋事罪太过牵强，但对于这个判决结果，我并不感到意外。理由有三点：
其一，我们国家，检察机关起诉的刑事案件，无罪判决率总体很低。据有人统计，这个比率大概是万分之二左右。因此，从概率论上讲，有罪判决是大概率事件；
其二，本案影响力很大，社会关注度很高。据说当地有关领导也非常重视，并且做了批示。加之其间裹挟了大量的民意和道德判断，因此法院判决无罪的压力会非常大；
其三，近年来寻衅滋事罪的外延不断扩张，边界日益模糊，口袋化趋势非常明显。凡是找不到其他合适罪名的，就拿寻衅滋事罪兜底。国内已经有大量类似的判例可供栾川法院援引。
但不得不说，这是一个令人遗憾的判决。在这里，我不是在做道德判断，而是在做法治判断。我谴责一切非法的暴力，提倡并拥护尊师重教，但我认为这个案子常某的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。我注意到一审辩护律师做的无罪辩护，当事人及其家属也当庭对判决表示不服。我建议当事人尽快上诉，在法律程序内继续依法维权，穷尽司法救济手段。
舆情一发酵，有些地方的有关部门就容易坐不住，动辄上纲上线。这是一个社会不成熟的表现，也与法治精神不符。社会有舆情是正常的，民意也需要有畅通的表达机制，但司法必须要时刻保持清醒和冷静，牢牢守住自己的闸阀。
我注意到，近段时间以来的热点案件中，寻衅滋事是高频度出现的一个词汇。甚至一些法律人为了迎合民意，也在大声的为寻衅滋事站台助威，热情邀其出场。很多人也许不知道，在某一个具体个案上发泄情绪，为声张所谓正义，将寻衅滋事罪工具化，动摇的是罪刑法定的基石。这个基石动摇了，整个法治大厦都会摇摇欲坠。在某一个事情上也许是真的爽了，让“坏人”受到惩罚了，但是这些人却从没想过由此造成的后遗症会是什么。
这不，我明天飞内蒙古赤峰市要办理的就是一个涉嫌寻衅滋事罪的案件。差不多十年前连治安处罚都够不成的小事情，却在当前的需要下，炒冷饭上升为寻衅滋事犯罪。也就是说，只要有人想弄你，多小的事都可以变成寻衅滋事。只要想以寻衅滋事罪抓你，总能找到理由。
精确是法治的生命，模糊、弹性立法是自由的天敌。寻衅滋事罪口袋化的趋势必须要停止了。肾上腺素只能带来感官愉悦，有时会留下长远祸患。有些人还沉浸在所谓正义的狂欢之中，殊不知他们正在为自己挖坑。一不留神，自己就会掉坑里。这个坑的名字之一就是寻衅滋事。