摩尔根法学

1. 法律 这一词语最早是谁提出来的

在古汉语中，“法”和“律”二字是分开使用的，含义也不同，以后发展为同义，更合称为“法律”。根据东汉许慎著的《说文解字》中记载，法的古体字是 “灋”，“灋”，刑也，平之如水，从水；（灋去三点水），所以触不直者去之，从去。从以上可以看出，在古代法和刑二字是通用的。
据《说文解字》称，“律，均布也。”清段玉裁所著《说文解字注》云：“律者，所以范天下之不一而归于一，故云均布也。”意指律是一致遵循的格式、准则。
据我国历史上最早解释词义的书《尔雅.释诂》篇记载：法，常也；律，常也。由此可见早在秦汉时“法”和“律”二字已同义。在我国历史上法”“律”二字虽可解为同义，但也有所区别。一般地说，法的范围大，往往指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。
在我国古代，法一字写作“灋”，据《说文解字》记载：“灋，刑也，平之如水，从水， 所以触不直者去之，从去。”意思是说，法就是刑罚，要象水一样公平，所以法字是三点水旁（从水）；因为（古代传说的一种神兽，可以判断是非善恶）能够用角去触有罪的人，所以法字的另一边是 和去（从去）。律，《说文解字》中记载：“律，均布也。”所谓均布，就是“范天下之不一而归于一”，即天下应该一致遵循的格式、准则。因此，法和律最初是分开使用的，含义也有所不同，后来发展为同义词，合称为法律。可见，最早法和律是有一定区别的。
到了秦汉，法和律二字已同义，《尔雅》将法和律都解释为“常也”。《唐律疏义》中记载，战国李悝收集各国的刑法，编纂了《法经》，“商鞅传授，改法为律”。在这时，也出现了将法、律合用的“法律”一词。西汉晁错说：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”《唐律疏义》更明确地指出， “法亦律也，故谓之律。”虽然自秦汉以来，法和律可解为同义，但其含义仍是有区别的。一般地说，法的范围较广，通常指整个制度，比如宋代王安石变法，清代戊戌变法中的法就不仅限于刑法；而律则是指具体的行为规范，尤指刑律。而把法和律连用作为独立的合成词，却是在清末民初时由日本输入。
到了近现代，随着西方法学的传入，汉语中的法律一词的含义又有所发展，逐渐成为法学的专用术语。在法学理论和现代汉语中，法律既可以指法律的整体，即广义的法律。如《中华人民共和国宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这里的法律包括法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例和单行条例等。法律也可以仅指全国人大及其常委会制定的法律和特别行政区立法机关制定的法律，即狭义的法律，如《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》等等。虽然法律一词已成为法学专用术语，但是在汉语中，法和律的含义却不仅限于此。法还可以作方法、方式、法术等解，律还可以用于纪律、规律等。
在英语中，law（法律）一词与汉语中法律一词用法相似，具体含义要通过数的变化和上下文联系理解。在欧洲大陆，广义和狭义的法律用两个词表达，如拉丁文中的jus和 lex等。

2. 法的起源

中国古代法的起源应该是在夏朝。夏朝，中国历史上第一个奴隶制王朝，它到底要将中国古代法的原点选在何处？同许多大陆文明一样。它的法制更加强调等级，是一种不平等的法制。这有异于一古希腊为代表的海洋文明，虽经反复，但终究选择了民主。在人类历史上这两种文明体系不断碰撞，以中华法系的崩溃而告终。这应该就是中华法系的原点，其实也是大多大陆文明的原点。
原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。
原始社会究竟有无法律，这个问题一直在困扰着历史学、人类学、民族学、社会学、和法律学的研究者。在中国法学界，围绕法律的起源曾有过激烈的争论，至今没有明确定论。由于某些原因，我国法学的研究基本上是围绕国家制定法来进行，法是随阶级、国家的产生而产生，只有国家才有资格制定法律，原始社会无法等等，这些观点已被我国法学界奉为不易之正宗，写进了教科书， 传授给学生。

笔者基于以下几点考虑，认为在原始社会存在法。

其一，法律的产生、发展是一个复杂的孕育、演化过程，不能以国家作为法产生的"分水岭"进行简单的一刀两断，在国家产生前，已孕育着法的胚胎，国家的出现，更多地是为法提供了强制性、权威性和统一性，法成为一种有文字记录的更加理性的机制；

其二，"凡社会该有其法"，任何社会都必须有自己的规范，都有广泛意义上的法。法是与人类社会机体相联系的用以调节个人与社会关系的社会机制，在任何社会形态中都存在着这种机制，而且都需要这种机制。在国家产生前，禁忌、习惯或习惯法就是这种机制的表现形式，充当了原始社会的法，因而，我们不能用现存的、成熟意义上的法观念和法律形态去衡量、尺度原始社会的法；若如此，当然只能得出原始社会无法的结论。

一、禁忌：原始社会最早的法律——法律的源头

禁忌(taboo)，来自南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，意思为避免遭到惩罚，禁止用"神圣"的东西，禁止触犯和接触"不洁"的人和事。最早的禁忌是原始人对大自然充满崇拜、畏惧而产生的，在人类社会形成的蒙昧、低级的阶段，这时，生产力和认识水平十分低下，原始人的思维相当简陋和感性，是一种本能的"纯粹畜群的意识"，它们不能把自身与外在世界, 主体与客体，个体与群体，精神与物质区分开来，日月星辰的泯灭，春夏秋冬的交替，山川草木的枯荣兴衰，人自身的生老病死，都会令原始人不可思议。自然界作为一种现存的、外在的、给定的存在物，对于原始人来说是一种变幻莫测, 既无法离开，又十分陌生、恐惧的世界。

当原始先民对外界超自然力（mana）的恐怖、畏惧无法解脱, 对日月星辰变化的疑虑和担心无法理解，特别是各种矛盾缠绕他们又无法解决时，在生存本能的驱使和"万物有灵"观念的支配下，原始人为了避免灾难、保护自己、控制自然，便由对超自然力神秘力量的笃信和敬畏而给它加上若干禁制。祈求通过自我的约束控制，鬼神的神秘力量转化为对自己有利的武器，从而避免可能遭至的厄运和惩罚，这样就形成了最早的禁忌。禁忌一方面表现了原始先民对不可触犯的万物有灵的乞求和恐惧，另一方面则是原始民族消极地为自己规定的这也不准那也不行的规范准则。它被原始先民恪守不移，奉若神明，受到严格的遵守。有这样一段话代表了我们的理解："我们怕天地之间的一切精灵，所以天长日久，我们的祖先才定下这么多规矩；这是从世世代代的经验和才气中得到的，我们不知道，也猜不出原因在那里，我们遵守这些规矩，是为了平平安安过日子，凡是不知道的东西我们都怕，身边见到的东西我们怕，传说和故事里讲的东西也怕，我们只好按老规矩办，只好遵守我们的禁忌"[1]。

在各类禁忌中，无论是由自然崇拜、祖先崇拜、图腾崇拜产生的禁忌，还是各种生产禁忌、行为禁忌、宗教禁忌等禁忌形式, 几乎都有一种共同的功能和特性，即对人的本能行为进行限制，制止和预防潜在的危险，保护原始先民的生存，达到控制危害性自然力的企图。可以说在原始社会，原始禁忌是一种最早、最特殊的规范形式，它扮演着法律的角色，事实上发挥着法律的作用，是阶级社会法律的萌芽。正如德国著名学者冯特说"禁忌是人类最古老的无形法律，它的存在通常被认为是远比神的观念和任何宗教信仰的产生还要早。"[2] 法国学者倍松也说："说得好听一些，图腾主义便是原始人民的宪法。"[3]

在世界各民族文化的发展演变过程中，一个非常值得重视的问题是， 禁忌不仅是某一国家，某一民族的个别的、偶然的生活现象，也不是特定发展阶段的暂时生活现象，而是几乎伴随了人类产生以来的历史现象，是全世界共有的文化现象。这种现象在没有国家和成文法出现以前，禁忌事实上也必然是人类最早的行为规范，是法律的源头和种子，是原始社会的法，影响和支配着当时原始社会的各个方面。

(一) 禁忌具有法律的警示、扼制、保护功能

无论各类禁忌，都有一个共同点，就是提醒人们在生产劳动，婚嫁丧葬, 祭祀仪式时必须小心行事，千万不能乱来。它就象一个"危险的符号"（这犹如现代法律中的禁止性，义务性规范一样）随时指令人们的行为模式。警戒人们采取禁止、回避的方式尽量不与某些危险的事物相冲突或者发生接触，一味地进行妥协、让步、屈服，否则将导致灾难，受到报应和惩罚。如纳西族严禁任何人砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雨；赫哲族外出打猎, 见烧火堆要磕头，否则认为不顺利；我国的苗人在图腾禁忌方面就有八条,(1)祭祖祀社时，应参加者都须参加，应做的事都须做，不该做的事就不能乱来；(2)鼓石窟和鼓头家供奉的祖像、木鼓、芦笙、牛角等不准乱动；(3)鼓社的鼓醒鼓之前，不得乱动；(4)祖像到村寨看访，各家要认真接待，不得怠慢，亵渎；(5)藏木鼓的山上一草一木，都不得任意攀摘、砍伐；(6)从播种至吃新谷期间，禁止吹禄笙、敲鼓和斗牛；(7)寨中敬奉的古树和风景树,要以神相待，不准亵渎或砍伐；(8)过鼓社节后至蒙鼓的三年间，男女不得婚嫁。在我们最近对云南少数民族地区禄春，江城的调查中，仍有大体稳定的禁忌惯例或规则，用以规范、约束人们 的信仰行为，如，父与女、母与子、翁与媳、 岳母与女婿之间在一些场合回避的规矩。

如果说现代法律是以"明确、肯定、具体"的规范形式指引着人们的行为，且这种规范指引依据的是客观、必然的现实, 来源于社会物质生活方式的需要和统治阶级的共同愿望；那么禁忌则是通过几代人不断传承与重复，是被模式化了的在潜意识中带有神秘的、传统的精神观念。依据这种精神观念和想象的因果关系，相沿成习，充当了在原始社会，调整人类行为的功能，告诉了人们应当做什么，不应当做什么，并且人们也自觉地屈服于这种禁制，维护这种禁忌准则。

(二)禁忌具有法律的惩罚功能

在我国《礼记·曲礼》中记载"人境而问禁，入国而问俗，入门而问忌"，这说明只有先了解了禁忌, 才可能避免麻烦或招受惩罚。《周礼》中也说"犯禁者,举而罚"、"戮其犯禁者"，一般来说,对触犯禁忌者本身最常用的处置办法是献祭和忏悔，严重者族则实行鞭打、罚款甚或驱除村寨、处于死刑。如在埃及王朝形成之前 ,埃及人将鳄鱼、山羊等被敬为图腾动物，凡有杀害者， 概处死刑；"在南非有个野兔部落，倘若有人误食了野兔肉，无论他是一般部民，还是酋长、显贵，都要按照禁规敲掉他的若干颗牙齿。"[4] 在我国纳西族，虎被认为是自己的祖先，如猎人打死了虎，轻者要受到鞭笞，重者要罚款，有的还要杀水牢。在旧西藏，禁忌汇入法典，具有法律一样的约束力，违禁的处理方法与违法的处理方法有很多相似之处。如被判为"枇杷鬼"、"撒魂鬼"的女子，将受到最严重的刑罚——逐出村寨，其他如泄露村寨机密，屡次偷盗，乱伦行为等也将受到严厉惩处，或罚款或赎金抵罪。特别是随后巫术和神判方式的出现，更强化了这种威慑、惩罚功能，在少数民族中，彝族的"毕摩"，纳西族的"东巴"、壮族的"师公"、苦聪族的"比莫"就是禁忌习俗的解释者、 宣传者和执行者，在社会上具有较高的权威和地位，景颇族的闷水、捞开水、煮米, 彝族的打鸡、打牛、抱石块等方式就是惩罚违反禁忌习俗者的表现。

这种被禁制的行为，向人们设置了无数条警戒线，虽然没有任何文字上的公告，却没有人可以逃脱它。如有违反，就必须付出代价，遭到惩罚。有的学者将这种性能看作是人类刑罚系统的一个基础，就不无道理。当然禁忌绝非严格意义上的法律，法律是人类社会文明进步的标志，它对社会的规范和调控，除依*人们对法的自觉遵守外，更多地带有国家的强制暴力作后盾。而禁忌主要依*共同忌讳下的"自我扼制"的集体意识，*人们精神上自发的力量来控制，它是非理性和缺乏真实验证的。它的约束力会随社会的进步或生活的某些变化而逐渐削弱,会随人们认识水平的提高而自动消失。

(三)禁忌具有法律的社会协调、整和功能

禁忌作为一种较低级的社会控制形式, 它是一种约束面最广的社会行为规范。从吃穿住行到心理活动、从行为到语言，人们都自觉地遵从禁忌的命令；禁忌象一支看不见的手，暗中支配着人们的行为，起着一种社会协调、整和的功能作用，有助于社会关系和社会秩序的建立和延续。我国学者朱狄在他的《原始文化研究》中，总结、归纳了前人的研究成果，将禁忌的功能、目的概述为以下几条：(1)保护重要人物如酋长、祭师等，免受伤害；(2)保护弱小者如妇女、儿童和普通人等不受酋长、祭师等有力的玛那（mana）所伤害；(3)预防由于扶模或接触尸体，或误食某种食物等所引起的危险；(4)保护一些重要 的生活行为如生育、成人礼、婚姻和性机能等免受干扰；(5)保护人类不受来自神的精灵的愤怒或力量的伤害；(6)防止个人的财产、庄稼、工具等被窃。显然地，这些功能和作用为其后的法律所吸收，充实了法律的内容。可以说，对法律的产生和发展，起到了一种承先启后的过渡、推动作用。如调节食物分配、限制饮食本能的禁忌使人在质态上远远高于动物，乱伦禁忌和图腾外婚制保证了人类社会秩序的稳固和种族的繁衍，其后法律中的禁止打猪、捕杀动物、禁止通*、实行一夫一妻制等无不是这种禁忌特性的缩影或扩张。

针对这种功能特性，弗雷泽明确指出"禁忌在很多场合是有益的，考虑到社会的状况，法律的缺少和民风的剽悍，它可以相当不错地代替一个政府的职能，并且使社会尽可能地接近有组织。"[5] 德国学者卡西尔也说过"禁忌是人迄今为止所发现的唯一的社会约束和义务的体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是*特殊的禁忌来调节和管理的。"[6] 因此，禁忌在繁衍后代、协调劳作，维系社会组织结构方面，都"和我们所谓‘文明人'的生活中的道德、法律等有着同样重要的意义。"[7] 可以说，法律是从原始的禁忌习俗中摆脱出来的，是在原始禁忌的母体内孕育成长起来的，当建立在错误的因果关系的认识基础上的巫术、禁忌不能再直接调节重大的现实社会关系时，为了解决人与人之间复杂的接触、冲突、矛盾，法律就产生了。据此，笔者同意任聘的观点，即"禁忌成为原始社会唯一的社会有束力，是人类以后社会中家族、道德、文字、宗教、政治、法律等所有带有规范性质的禁制的总源头。"[8] 日本法学穗积陈重也曾说过"太朴（即禁忌）者，为人类至有制裁之行为规范之起源，法律实为此原始的规范之进化者也。"[9]
二、习惯：原始社会基本的法——现代法律的前身和盟芽

随着生产力的发展，人们认识水平的提高，原始禁忌在实践的传承中会发生分化和变异，一部分禁忌将被淘汰、废弃；一部分禁忌将为习惯所吸收（或者其本身就是习惯的一部分），经过一番扬弃和改造，融入其后的法律、法规中。著名学者郑拯铎指出：习惯"是从很古远很古远的时代遗留下来的原始的‘禁忌'的一种。在古远的时代是一种‘禁忌'。到了后来便变成了礼貌或道德或法律的问题了。"[10]

可以肯定的是，习惯这种在人们生产劳动过程中，逐渐养成的共同的行为模式或行为标准，这种许多人在实践中共信共行的规范，对法的产生和影响比禁忌更直接、更重要。在任何民族的法律体系中，习惯是一种"不仅最古老而且是最普遍的法律渊源。"[11]为此恩格斯曾指出"在社会发展的每个很早阶段，产生了这样一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概况起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。"[12]

在原始社会，习惯反映和受制于社会与人类自身发展的双重限制, 尽管它在很大程度上带有盲目性、神秘性和受动性，与法律相比，在调整层次上低下，在调整范围上狭小，然而它却是人类对自身外部行为自觉调节的开端，是人对动物性超越历史进程中了不起的胜利，比禁忌更前进了一步。种种理由表明，原始社会的习惯事实上已蕴藏着法的最一般规定，逻辑地构成了法的前身和萌芽状态的的法，我们今天来看摩尔根在调查美洲土著民族时总结的几种原始习惯制度，事实上就是具有法律意义上的习惯制度。(1)氏族成员有选举世袭酋长和普通酋长的权利；(2)氏族成员有罢免世袭酋长和普通酋长的权利；(3)氏族有相互继承已故氏族成员遗产的权利；(4)在氏族内部不得通婚；(5)氏族成员有相互援助，保护和受屈复仇的义务；(6)氏族有给氏族成员命令的权利；(7)氏族有收养外人于本氏族的权利；(8)氏族有共同的宗教信仰；(9) 氏族有共同的墓地；(10)参加氏族大会。显然地，这些习惯和制度已为后来的成文法律所吸收采用，构成了法的最一般的基本要素。特别是复仇和对复仇限定的习惯规定，更能说明法律的产生和演变。复仇最早是一种本能的自卫行为，但复仇的无度和滥用，必然带来骚动和战争, 为了维持社会的正常秩序，就必须在实践使用中作出限制, 如复仇程度只允准以同类同程度的损伤加于加害者；复仇的条件须经氏族部落团体批准；复仇的期间和次数只准对现在之侵害行为复仇；且复仇以一次为限。如此等等的习惯规定，以及赔偿、差押等变通方法，已含有刑事审判，民事诉讼等因素，氏族及有关团体也实质上承担着原始法官，原始法庭等社会职能。

根据习惯来调节社会关系，解决各种纠纷，在我国民族史的有关资料中，也能得到证实。如我国的鄂克温族，在近现代仍保留着原始共产主义的习俗，他们由若干有血缘关系的小家庭组成叫做"尼莫尔"的游牧集团。他们一起游牧，互助互利，权利平等，共同选举"毛哄达"和"嘎申达"各一人，管理族内的一切事务。"毛哄达"的主要责任是通过劝说，教育本族的成员。对屡教不改的成员则在氏族会议上解决。再如清代苗族地区，没有本氏族通用的文字，不能形成统一的法规，《苗例》是苗族人世代相传，年久而成的习惯警言、诫语,是清代处理苗民间轻微刑事案件和民事案件的法律依据，具有普遍约束力。景颇族的习惯法，它的行使是由辖区范围内的最高领袖山官来负责，司法权操纵在山官手中，每当山官处理纠纷时，吸收寨中的头人、长老和"董萨"参加，程序是：起诉人可直接到山官家，送上酒一筒申诉事由，山官决定评定理后，通知双方评理的日期，整个评理过程采用民主协商方式，在裁决方式上，通常以交纳赔偿金的办法代替惩治，如故意杀人罪，按习惯法一般不判偿命，群众认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死，那就更不好了，按习惯法的规定，除凶手必须交给死者家属若干头牛偿命外，还实行象征性的同态赔偿，头颅要赔胡芦一个，眼睛赔宝石两颗，牙齿赔斧头一把等。在我们最近对云南边疆少数民族习惯的调查中, 一些村寨至今仍规定了许多具有习惯法内容的规约，如不得偷挖乱撬别人的田水；不得盗别人猪牛；不得偷别人柴草、瓜果、疏菜；不得砍伐护寨林、风景树等，这些规定具有大家必须遵守的法律效力，如有违反者，视其情节轻重进行处理。习惯和习惯法，作为法律的重要渊源，不仅在每个法律传统里都存在，而且对法的产生有重大影响，是法律的前身或萌芽，这点我们将作如下理论分析。

(一)原始社会的习惯是在一个特定的社会共同体内, 由社会群体共同确定的社会行为规则，它是一代又一代通过模仿，权威和传统的力量而沿袭下来的，从时间上讲，它源远流长，经过了长期社会实践的检验，从内容上讲, 它是在群体中统一而普遍适用的，人们彼此知晓，权利、义务清楚，习惯的这种规范性、统一性必将为法律所认可、吸收，也就是说，法律的产生制定必须在原有的习惯中寻找立足点，深深根植于习惯之中，法律作为人类社会最基本的社会现象，不管其在历史发展中如何丰富完善，表现为千姿百态的存在形式，都应该贯穿着一些共同要素和共同规定，从而成为法的一般本质和特性。我们不难设想当法律抛开用来巩固社会，维持大众利益的习惯时，法律就失去它本身的社会基础和权威，就潜伏着失去效能的可能性。所以萨姆纳认为"法律起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律, ——立法必须在原有的民德中寻找立足点。立法为了自强必须与民德相一致。"[13]法律运行的实践也清楚表明, 违背习惯的法律不仅很难推行, 而且有可能成为一堆废纸。美国著名法学家博登海默也精僻指出"在早期习惯法的实施过程中 ,大众的观点，惯例和实践同官方解释者的活动，始终是相互影响的。对早期社会生活中的基本法律模式, 甚至连权力极大的统治者都不可能加以干涉。"[14]

(二)著名历史学家梅因曾说"在人类初生时代, 不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者，法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。用一句法国成语，它还只是一种‘气氛'。"[15]正是得力于这种惯行或气氛，保证了原始社会的和谐和有条有理，保证"在大多数情况下，历来的习俗都把一切调整好了。"[16]霍贝尔在他的《原始人的法》一书中对北极地带的爱斯基摩人、菲律宾北吕宋岛的伊富高人、北美洲印地安人中5个民族的原始法进行了研究，认为"法律是无法从全部人类行为方式中截然分开来的"，"在尚无文字的人类文化中，我们称之为原始法律，如果在刚跨进文明门槛的古代社会，就称之为古代法律；在发达的文明结构中，我们称之为现代法律。"[17]大量资料表明：习惯在经历了由偶然到必然，由经验到理性，由局部到全局的概括和上升，在经过自发到自觉的不断总结积累，特别是发展为习惯法之后，已成为调控原始社会人与自然，人与社会，人与人关系的普遍的一般的行为规定，历史地发挥着类似法律的功能作用。

(三)原始社会的习惯除主要依*道德舆论的调节，公共权威的约束，自由平等的管理办法维持、推行外，事实上，原始先民刚摆脱动物状态，还带有很深的动物兽性的痕迹，如乱伦的血缘婚制，母系血统与父系血统之争, 不同氏族集团的冲突斗争等，都不可能如我们美化的那样美好、和谐，而是经常出现各种违背习惯的野蛮行为。因此，为了维持社会不致于崩溃，保证习俗把一切都调整好。必须赋予习惯以一定的强制性，由氏族集团或集团的代表以原始法官的身份行使原始的司法、审判职能，对于各种违背习惯的行为作出包括处死在内的严厉惩处。夏之乾先生在其著作《神判》中就指出"为了要有效地排除早期的血族相婚, 从而实行一系列兄弟和不同血缘的另一列姊妹之间的相互婚配，没有一定的制约手段是不可能的，固此，必然会产生某种限制措施。同样，为了保证集体的采集，狩猎和捕鱼等生产活动得以顺利进行, 无一定形式的组织安排和纪律制度也是不可能取得成功的。"[18]神判这种习惯法，实质上就是一种具有强制性的规范，它是在当时依*人类本身的智慧和力量，无法解决某些疑难纠纷时，不得不转而求助于"神"的意志而加以解决的最高的和最后的判决手段。据《贵州通志·土民志》中说，在贵州苗区，对裁决不服，则驾锅，用油米和水贮锅，置铁斧于内，柴数十担，烧极滚，其人用手捞斧出锅，验其手起泡与否，为决输赢凭天地神明，公断有无冤枉。这表明, 原始社会的习惯并不是凭简单的共同遵守，酋长的威信所能奏效的，习惯仍含有每种外部强制性，国家的出现，加剧了这种强制性，使法律带有了明显的强硬的国家意志性，对人人都有约束、强制力的习惯变成了一部分人对另一部分人进行暴力强制的法律。雷德菲尔德曾对此总结到"如果解决冲突的具体办法（包括支付罚金的数量）是由部落习惯根据不同案件的分类事先规定好的，那么必须会产生一种不成文的法典。由习惯来确定受害人采取的解决问题的方式（不论是用武力报复还是收取罚金），这样就产生了法律程序的原始形态。"[19]

总之，法律与原始的禁忌、习惯在规范的性质上是一致的，从生物学的原理讲，禁忌、习惯是孕育法律的胚胎或种子，缺少了它，法律不可能突发产生；从唯物辨证的发展眼光分析，禁忌、习惯是法律孕育的准备过程，禁忌、习惯作为法律的过渡桥梁和联系中介，在法律形成演化的漫长过程中起着巨大的推动作用，保证了社会从非准则性规范向准则性规范的递进，正如弗洛伊德所说"随着文化型态的改变，禁忌形成为一种有它自己基础的力量；同时，也渐渐地远离了魔鬼迷信而独立，它逐渐发展为一种习惯、传统而最后则变成了法律。"[20]

处于社会规范的大系统中，原始禁忌、习惯与法律的重要区别在于：禁忌、习惯是未得到立法者颁布的，或未得到受过职业的法官以书面形式加以阐述的；禁忌、习惯是无文字历史的"共同规定"，而法律则是有文字社会的理性选择；禁忌、习惯是个体适应群体的生活模式和行为标准，而法律则是群体（指统治阶级的整体意志）对个体行为的调控和引导。我国著名教授杨坤就认为"法律的起源是和道德、宗教的起源同时的，即在原始社氏族社会阶段, 但这时的法律还不是体现统治阶级意志，由国家立法机构制定, 并由国家用强制的办法保证执行的成文的行为规则，而仅仅是作为维持一定的社会关系和社会秩序，用某种公共的强制办法，保证使人人都按照一定的由传统习俗逐渐自然形成的，不成文的行为规则。一般可称为习惯法，这种习惯法开始是和道德、宗教混在 一起的。"[21]

法律取代原始禁忌、习惯，其根本动因、终极原因应归属于马克思的社会基本矛盾的运动，归结于私有制带来的经济根源和社会对立所引发的阶级矛盾，撇开这些深层次的根本因素，从本文的探析中，我们有理由认为：法律的产生还受到民族矛盾、文化管理矛盾等多种综合矛盾的作用，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯无力驾驭、控制调节社会矛盾的结果。法律的出现，不仅有阶级根源，经济根源，而且还有重要的文化根源。在我国发法学界长期奉行，法只出自国家，只与阶级社会、国家紧密相联系这种一元化观点不利于我们正确认识和把握法律产生的真正轨迹，拘泥于经典作家的某些个别论述，对法律是国家产生前还是产生后停留于书本上的争吵、辩论，忽视从人类学、社会学的角度进行研究，都无助于揭示法律起源的真相。

* 原文发表于《法学研究》1994年第6期《法律的起源——从禁忌、习惯到法律的运动》，出版该书时略有变动。

[1] 转引自《宗教与习俗》云南人民出版社91年版第100—-101页.

[2] 冯特:《神话与宗教》转引自《图腾崇拜与法的起源》《内蒙古社会科学》91年1期第60 页或参见弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第32页

[3] 倍松：《图腾主义》胡愈之译，开明书店,1932年版,第2页

[4] 高明强《神秘的图腾》江苏人民出版社,89年8月版,第57页

[5] 弗雷泽《魔鬼的律师》东方出版社,88年版 ,第20页

[6] 恩斯特.卡西尔《人论》上海译文出版社,1985年版,第138页

[7] 钟敬文《中国神化之文化史的价值》上海文艺出版社,1985年版,第359页.

[8] 任聘《中国民间禁忌》作家出版社.第14页.

[9] 穗积陈重《法律进化论》第三册,商务印书馆,1929年版第209页.

[10] 郑振铎《原始崇拜纲要》中国民间文艺出版社,89年10月版第104页.

[11] 埃尔曼《比较法律文化》三联书店,90年3月版第43页

[12] 《马克斯恩格斯选集》第2卷,第538页.

[13] 罗杰.科特威尔《法律社会学导论》华夏出版社第22页.

[14] 博登海默《法理学—-法哲学及其方法》华夏出版社,87年12月版第373页.

[15] 梅因《古代法》商务印书馆,84年版第5页.

[16] 《马克斯恩格斯选集》第4卷,第93页.

[17] 霍贝尔《原始人的法》,贵州人民出版社,92年8月版,第4-5页

[18] 夏之乾《神判》上海三联书店,90年版第96页.

[19] 罗德菲尔德《西方社会的法律价值》中国人民公安大学出版社,90年版第39页

[20] 弗洛伊德《图腾与禁忌》中国民间文艺出版社86年版第39页

[21] 杨坤《民族学概论》中国社会科学出版社84年版第291-292页

3. 关于法律起源的几种主要学说

法律究竟是怎样产生的？这是法理学所要探讨的一个重要问题。马克思主义对这个问题给予了科学的解释。马克思主义关于法律起源问题的分析和阐述也有一个逐渐深化和发展的过程。1872年5月至1873年1月，恩格斯针对蒲鲁东主义者散布解决工人阶级住宅问题的资产阶级慈善家的改良方案，撰写了一组重要文章，先后发表在《人民国家报》上，而后以《论住宅问题》为题出版了单行本。在《论住宅问题》中，恩格斯深刻地剖析蒲鲁东主义者解决住宅问题的方案的理论基础——“永恒公平”论，明确指出在资本主义社会中住宅问题的解决总是有利于资产者，资产阶级法律不可能解决住宅问题，并从正面科学地揭示了法、法学与社会经济条件的内在联系，对法律起源问题做了历史唯物主义的分析阐述，然而由于受科学资料和研究成果的历史局限，恩格斯关于法律起源的论述中仍然包涵着若干没有获得解决的重大存疑。直到19世纪70年代末期开始，人类学研究的迅速进展尤其是路易斯·亨利·摩尔根关于史前史研究的权威成果，才为解答恩格斯的存疑提供了客观条件。《家庭、私有制和国家的起源》是恩格斯在吸取摩尔根的研究成果的基础上，撰写出来的一本马克思主义关于国家和法的问题的杰出著作，是马克思主义关于法律起源问题的定型之作。
《论住宅问题》关于法律起源问题的阐述与存疑《论住宅问题》是恩格斯同资产阶级改良主义者和小资产阶级社会主义者（尤其是蒲鲁东主义者）论战的产物。法律的起源是这场论战过程中涉及的主要问题之一。
在恩格斯看来，与国家起源相一致，法律起源问题是唯物主义和唯心主义两种历史观根本对立的、最具有代表性的理论。他指出：“唯物史观是以一定的历史时期物质经济生活条件来说明一切历史事实和观念，一切政治、哲学和宗教的。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第537页。）但是，这个研究的基本点却很容易被忽略，“人们往往忘记他们的法权起源于经济生活条件，正如他们忘记了他们自己起源于动物一样。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第539页。）例如，拉萨尔在他的那本法学专著《既得权利体系》中给自己规定的任务，就是“要证明法权不是起源于经济关系，而是起源于‘仅以法哲学为发展和反映的意志概念自身’。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第538页。）至于蒲鲁东主义者A·米尔伯格，更毫无掩饰地宣布法权为“永恒公平”或“永恒正义”的产物。诸如此类的观点，正是马克思和恩格斯一向予以严厉驳斥的“法学家幻想”的典型表现。

华裔人类学家张光直在《中国青铜时代》一书中认为，世界各大古代文明有两种类型：一是西方式的，其社会的演进以突破性方式为特征，另一种是非西方式的，社会的演化进程是连续性和非突破性的，以中国文明最具典型。比较中西国家和法律的起源，可以看出中国国家的形成并不是如同古希、罗马那样以氏族组织的瓦解为代价，也不是表现为调和旧贵族与平民的冲突，它有自己的发展道路。随着原先部落社会的平等原则被打破，社会出现了“分层”，男子的劳动在农业、手工业、畜牧业等主要生产部门中占据主导地位，少数人控制、掌握了生活资料、资源，这些人拥有比其他人更多的特权，在金字塔型的权力结构中，位于顶端，是最高的权力中心和主宰，所谓“帝，天神也”，“执中而偏天下，日月所照，风雨所至，莫不从服”[1]《说文》中也说“帝、谛，王天下之号也”，可见，中国国家前的这种组织结构明显与以“民主”、“平等”为组织原则的西方部落联盟不同，它没有相应的权力或机关可以与之抗衡，由于国家的产生没有民主的、平衡的色彩，家与国、政权与族权混然一体，融为一炉。这种独特的国家演进模式，对中国法律有重大影响，致使中国法律更多地表现为一种赤裸裸的暴力征服和统治，具有浓厚的专制主义色彩。

此外，战争对中国法律的产生也有重要影响。我国史前的“五帝”时期，社会极不平静，不同血缘、不同地域、不同氏族、部落之间的冲突、战争经常发生，为了争取胜利，调整在战争中所发生的长官与士兵、士兵与士兵、征服者与被征服者之间的特殊关系，在战争中往往要颁布一些誓词、军纪、军令，《汉书. 刑法字》认为“黄帝以兵定天下，此刑之大者”。在我国《说文》解说中，法的古体为“ ”，古法音废，废、法往往通义，废有废止、禁止、限制的意思，另外古音法、伐相近，法借为伐，具有攻击、惩罚的意思。“刑始于兵”、“兵刑合一”、“法就是刑”的这种传统在史前和上古三代形成之后，对中国法都有重要影响。在奴隶社会，法律的表现形式主要是“刑”，如“夏有乱政，而作禹刑、商有乱政，而作汤刑”，[2] 此阶段基本上是用血缘来确定社会成员的法律地位，法律兼有国法和家法的两重性，或者说宗法就是国法。习惯法还起着很大作用。进入封建社会，中国法律的发展，经历了确认、成熟、发展和解体的几个阶段。

战国李悝著《法经》六篇，打开了中国成文法发展的先河，但将《盗法》和《贼法》列为其首，是受“王者之政莫急于盗贼”的指导思想影响，奠定了中国传统法律重罪名，重刑罚，重打击的格局。中国历史上最早提出“法治”思想的当数先秦法家。法家“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”[3] 法家“法治”理论的哲学基础是“好利恶害”的人性论和发展进化的历史观。法家认为，人都有“好利恶害”的本性，这种本性不可抑制和教化，只能用法令加以防范，所谓“人情有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可行”[4]秦统一中国，第一次建立全国统一的法制，围绕社会生活的各个领域，进行统一的法律调整，改法为律，从此法称为律，如《秦律》、《汉律》等。汉初，倡行黄老之学，与民休息，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”被统治者采用，引礼入法，礼法结合，德主刑辅，儒家思想开始占统治地位，法律下降到从属的次要地位。历史进入唐代，中国封建社会达到了兴盛时期，法制趋于完备，以《唐律疏议》为代表，形成了独具特色的中华法系。《唐律疏议》明确规定：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者。”[5]这标志着礼法结合以法典的形式稳定下来，封建法制趋于完备。在宋时，随着阶级矛盾和民族矛盾的严重，统治阶级全面强化专制主义集权，皇帝颁发的敕令是最有权威的法律，编敕成了最经常、最重要的活动。到元时，大多法规是条格汇编、律令判例混为一体。内容庞杂，结构松散。明时，法律出现了两个大的变化，一是加强对经济领域的立法，如制定了盐法、茶法、税法等门类。二是在司法实践中广泛用例。清朝，皇帝的谕令是最主要最经常的法律，单行条例也成为重要的法律形式。清入关后，随着阶级矛盾、民族矛盾的突出，在法律形式上出现了针对少数民族的立法加强，如《蒙古律例》《回疆则例》、《苗例》等，宋、元、明、清，由于君主专制主义日益发展，导致法律成为“一家之法”、“非法之法”，封建“法治”渐渐走向它的尽头。

1840年鸦片战争后，中国由封建社会沦为半殖民地半封建社会，西方资产阶级“法治”（Rule by law）理论被介绍到中国。 特别是沈家本主持变法修律输入大陆法系以来，中国传统的法律开始解体，中国法制的发展开始与世界法制的发展连结起来。法律中才出现宪法、刑法、民法、商法、诉讼法等部门的分类。在此法律的演变过程中，围绕中西法文化的“体”“用”问题，有过激烈的争论，值得一提的是，梁启超极力宣传和鼓吹西方的法律，认为中国贫穷、落后、软弱的根源是历代统治者长期推行封建专制主义的法制，他：“自秦迄明，垂二千年，法禁则日密，政权则日夷，君权则日尊，国威则日损。”[6]“法治主义，为今日救时唯一之主义”[7].孙中山以西方“天赋人权”、“自由、平等、博爱”，民主共和等先进思想为武器，对封建政治制度和传统的法律学说也进行了彻底的清算。他认为中国的出路在于推行民主法治，他大声疾呼：“国于天地，必有与立，民主政治赖以维系不敝者，其根本在于法律，而机枢在于国会。必全国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常轨，必国会能自由先例其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治，所谓法治，其大本要旨在此。”[8] 他说我们要承认“欧美近一百年来的文化雄飞突进，一日千里，种种文明，都是比中国进步得多”[9]应该“取欧美之民主以为模范，同时仍取数千年旧有文化而融贯之”。但由于资产阶级先天的软弱性、妥协性以及封建专制主义的顽固性，建立民主法治的重担最终还是落到无产阶级的肩上。

4. 摩尔根的简介

5. 恩格斯如何论述法的起源和发展问题的

法律究竟是怎样产生的?这是法理学所要探讨的一个重要问题。马克思主义对这个问题给予了科学的解释。马克思主义关于法律起源问题的分析和阐述有一个逐渐深化和发展的过程。1872年5月至1873年1月,恩格斯针对蒲鲁东主义者散布解决工人阶级住宅问题的资产阶级慈善家的改良方案,撰写了一组重要论文。在《论住宅问题》中,从正面科学地揭示了法、法学与社会经济条件的内在联系,对法律起源问题做了历史唯物主义的分析阐述。然而由于受科学资料和研究成果的历史局限,恩格斯关于法律起源的论述中仍然包涵着若干没有获得解决的重大存疑。直到19世纪70年代末期开始,人类学研究的迅速进展尤其是路易斯•亨利•摩尔根关于史前史研究的权威成果,才为解答恩格斯的存疑提供了客观条件。法律究竟是怎样产生的?这是法理学所要探讨的一个重要问题。马克思主义对这个问题给予了科学的解释。马克思主义关于法律起源问题的分析和阐述有一个逐渐深化和发展的过程。1872年5月至1873年1月,恩格斯针对蒲鲁东主义者散布解决工人阶级住宅问题的资产阶级慈善家的改良方案,撰写了一组重要论文。在《论住宅问题》中,从正面科学地揭示了法、法学与社会经济条件的内在联系,对法律起源问题做了历史唯物主义的分析阐述。然而由于受科学资料和研究成果的历史局限,恩格斯关于法律起源的论述中仍然包涵着若干没有获得解决的重大存疑。直到19世纪70年代末期开始,人类学研究的迅速进展尤其是路易斯•亨利•摩尔根关于史前史研究的权威成果,才为解答恩格斯的存疑提供了客观条件。
一、《论住宅问题》关于法律起源问题的阐述 《论住宅问题》是恩格斯同资产阶级改良主义者和小资产阶级社会主义者尤其是蒲鲁东主义者论战的产物。法律的起源是这场论战过程中涉及的主要问题之一。恩格斯指出:“唯物史观是以一定的历史时期物质经济生活条件来说明一切历史事实和观念,一切政治、哲学和宗教的。” 恩格斯是以唯物史观研究法律起源问题。在他看来,与国家起源相一致,法律起源问题也存在唯物主义和唯心主义两种历史观的根本对立。他在《论住宅问题》中作出了如下著名论述:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。随着法律的产生,就必然产生出以维护法律为职责的机关――公共权力,即国家。”这段经典论述的内容,可以概括为以下几点:其一,共同规则为人类社会的共同生活所必需。任何社会要生存下去都必须一刻不停地进行生产,以及相应的分配和交换的活动,并使个人服从这种生产、分配和交换的一般条件。其二,共同规则来自对经济活动中重复行为的抽象。每日每时,从不间断的生产、分配和交换的行为,首先表现为个别、具体、重复的行为。同时,这种生产行为又“有某些共同标志,共同规定……把共同点提出来,定下来,免得我们重复,它就是一个合理的抽象”。所以,这种重复的行为天长日久,必然逐渐地被抽象为一般的、概括的行为规则,即具有一般社会调整意义的规则。这些行为规则日后又一步步地得到固定,最终形成了模式化的共同规则。其三,共同规则的形成,经历了从习惯到法律的过程。固定的、模式化的共同规则,开始是表现为习惯。习惯作为人类社会的生活惯例和行为标准,是原始社会规范的主要表现形式。它是人们长期沿袭下来的以及自然地、逐渐地养成的,是人们共知、共信、共行的结果。在以后的历史进程中,在私有制和阶级产生之后,习惯又发展为习惯法即最早的法律。其四,法律产生的同时,必然产生以维护法律为职责的公共权力,即国家。在更晚的时期,由于国家立法机关的出现,文字的发达,法律又发展为或多或少的成文习惯法,再进一步便是制定法。通过以上概括不难看出,在这段简短而深刻的论述中,恩格斯以一位伟大思想家的深透洞察力,在马克思主义法律思想史上,第一次表达了关于法律产生的一般规律的学说。 二、《论住宅问题》关于法律起源问题的存疑 无庸讳言,上述概括性的论述也留下一些重要问题有待阐发。最明显的是:表现为共同规则的习惯产生于“社会发展某个很早的阶段”,究竟指哪个阶段?“这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律”,“后来”又是什么时候?法律与国家在历史发展的进程中,二者的内在必然联系是什么?等等。1877年美国民族学和人类学家路易斯•亨利•摩尔根,以历经40年之久对印第安易洛魁氏族制度的亲身考察而取得的第一手资料为根据,撰写出版了《古代社会》一书。《古代社会》用无可辩驳的事实证明:氏族是原始社会的基本细胞,并且在保持时间最长的母系氏族制度下是没有任何人奴役人的现象存在的,氏族社会才真正是人类社会的原生形态。这样的研究成果,不仅为打开希腊、罗马上古史的哑谜提供了一把钥匙,而且还由此开辟了研究原始社会的新时期。面对这个使人耳目一新的科学成就,马克思便暂时中断了几乎倾注自己全部心血的《资本论》的写作,对《古代社会》进行深入地批判、思考和借鉴,写下了厚厚的《摩尔根〈古代社会〉一书摘要》。恩格斯在该《摘要》的基础上,同时以自己对原始社会和古代史研究的大量成果为根据,认真审视并弥补了《古代社会》的某些缺陷,撰写出《家庭、私有制和国家的起源》,在考察家庭、私有制和国家的起源过程中,对与之紧密相连的法律的起源问题,集中表述了一系列深刻的新见解,并对以前的存疑做了明确的解答。 

6. 摩尔根对古代社会的研究给我们怎样的方法论启示

啊

7. 谁能提供一个 学法律的本科生的必读书目

法学本科生必读书目推荐
A：引介性书目（导入法律之门，调动学习兴趣，培养法学素养的法学书目推介）
外国部分：
1、[美]约翰·麦·赞恩：《法律的故事》，刘昕、胡凝译，江苏人民出版社1998年版。
2、[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版。
3、[美]博西格诺等著，邓子滨译：《法律之门》，华夏出版社2002年版。
中国部分:
4、刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年版。
5、费孝通：《乡土中国》，生活、读书、新知三联书店1985年版。

B:基础性书目（掌握法学范畴，通晓法史演进，探究法的价值的法学书目推介）
外国部分：
6、[英]哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大网络全书出版社1996年版。
7、[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。
8、[美]E•博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。
9、[法]勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版。
10、[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版。
中国部分：
11、谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版。

C:拓展性书目（明晰分权学说，把握法治理论，关注当下问题的法学书目推介）
外国部分：
12、[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。
13、[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980版。
14、[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版。
中国部分：
15、苏力:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1997年版。
16、谢晖：《法治讲演录》，广西师范大学出版2005年版。

D:部门法经典书目推介：
17、[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大网络全书出版社1993年版。
18、周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版。

E:法典推介
19、《法国民法典》（拿破仑民法典），商务印书馆1979年版。
20、《唐律疏议》，中华书局1983年版。

8. 关于法理学的外文参考文献有谁知道啊我需要一篇。最好是有译文的。

第一编参考文献

7．[德]考夫曼、哈斯默尔主编．当代法哲学和法律理论导论．北京：法律出版社，2002．
8．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．
9．[美]波斯纳．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001．

第二编参考文献

．
7．[英]哈特．法律的概念．北京：中国大网络全书出版社，1996．
8．[奥]凯尔森．法与国家的一般理论．北京：中国大网络全书出版社，1996．
9．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．
10．[美]德沃金．认真对待权利．北京：中国大网络全书出版社，1998．
11．[美]L.亨金．权利的时代．北京：知识出版社，1997．
12．[美]贝勒斯．法律的原则．北京：中国大网络全书出版社，1996．
13．[日]谷口安平．程序的正义与诉讼．北京：中国政法大学出版社，1996．
14．[英]哈特．惩罚与责任．北京：华夏出版社，1989．

第三编参考文献

6．[德]马克思．摩尔根《古代社会》一书摘要．北京：人民出版社，1965．
7．[美]霍贝尔．原始人的法．贵阳：贵州人民出版社，1992．
8．[英]梅因．古代法．北京：商务印书馆，1959．
9．[日]川岛武宜．现代化与法．北京：中国政法大学出版社，1994．

第四编参考文献
．
20．[德]拉伦兹．法学方法论．五南图书出版公司(台湾)，1996．
21．[德]迈耶．德国行政法．北京：商务印书馆，2002．
22．[日]大木雅夫．比较法．北京：法律出版社，1999．
23．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．

第五编参考文献

10．[美]庞德．通过法律的社会控制 法律的任务．北京：商务印书馆，1984．
11．[英]斯坦、香德．西方社会的法律价值．北京：中国人民公安大学出版社，1990．
12．[英]米尔恩．人的权利与人的多样性——人权哲学．北京：中国大网络全书出版社，1995．
13．[英]密尔．论自由．北京：商务印书馆，1986．
14．[英]洛克．政府论（上、下篇）．北京：商务印书馆，1964．
15．[法]孟德斯鸠．论法的精神（上、下册）．北京：商务印书馆，1963．
16．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．
17．[美]罗尔斯．正义论．北京：中国社会科学出版社，1988．
18．[美]麦金太尔．谁之正义？何种合理性？．北京：当代中国出版社，1996．
19．[美]科斯．企业、市场和法律．上海：上海三联书店，1990．
20．[美]波斯纳．法律的经济分析（上、下）．北京：中国大网络全书出版社，1997．

第六编参考文献
12．[法]孟德斯鸠．论法的精神（上、下册）．北京：商务印书馆，1963．
13．[美]伯尔曼．法律与宗教．北京：三联书店，1991．
14．[美]庞德．法律史解释．北京：中国法制出版社，2002．
15．[英]科特威尔．法律社会学导论．北京：华夏出版社，1989．

这是关于法理学的一些外文参考文献,我不知道你要的是文章还是一些书,这此就是书了

9. 中国法律的起源理论最你最同意哪一种阐述理由

一、从古到今，许多思想家、法学家对法的起源问题进行了探讨，提出了关于法的起源的各种学说，主要有：
(1) 神创说：这一学说认为法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法。中世纪神学政治的鼻祖奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝的永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。中国古代也有类似的认识。
(2) 暴力说：这一学说认为法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。中国的法家代表人物韩非子就认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。
(3) 契约说〔古典自然法学者〕：人类在进入政治社会之前处于自然状态，为了克服自然状态的缺陷或更好地生活，人们相互间缔结契约，通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的契约是法律。17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。
(4) 发展说：具体包括两种：
① 人的能力发展说：随着社会的进化，人的能力有了发展，例如，火的作用，弓箭的发明等，财富有了增加，社会关系开始复杂，因而需要法。
② 精神发展说：黑格尔就认为绝对精神在自然界产生之前就已存在，绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。
(5) 合理管理说〔法社会学者〕：许多法社会学者持此说，如美国当代法的社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。
马克思主义认为，法是随着① 生产力的发展、② 社会经济的发展、③ 私有制和阶级的产生、④ 国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系，如神创说就与法的本质的神意论观点一致，是神学法学的主要内容；契约说则是自然法学派的观点，与法的本质的理性论观点紧密联系。
马克思主义认为，法不是从来就有的，也不会永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。
马克思主义认为，法是随着 ①生产力的发展、②社会经济的发展、③私有制和阶级的产生、④国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。
（一）根源·法产生的根源
随着生产力的发展，产品有了剩余，出现了私有制和阶级剥削，原始社会的氏族联盟和氏族习惯就逐渐被国家和法所代替。法的产生有着经济的、阶级的、社会的根源，同产品的生产、分配、交换以及私有制和阶级的出现、社会的发展是分不开的,具体而言：
1．私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。从法的最初起源看，正是私有制和商品经济的产生导致了法的产生。法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。
原始公社制度解体以前，生产资料是公有的，产品实行平均分配，个人与集体浑然一体。利益基本一致使他们只需依靠传统习惯就可以把经济关系调整好了。
在原始社会后期，随着生产力的提高，发生了三次社会大分工，出现了产品的交换，逐渐促进了生产资料私有制的形成和发展，进而使得财富向少数人的积累,公有制因此逐渐地解体了。

后来到了父系氏族公社时期，随着公有制的解体，私有制的产生，出现了各种不同形式的所有制。在这些所有制的背后，存在着各种不同利益的集团，其中在对抗
性的所有制经济关系中，还存在着两个对抗性的社会利益集团——奴隶主阶级和奴隶。各个不同利益的社会集团为了自身利益而进行着保护一种所有制和反对另一种
所有制的斗争，这就使社会的经济秩序陷入混乱之中。如何才能调整这些经济关系呢？如何才能迫使广大劳动者——奴隶服从当时奴隶主所有制的劳动条件进行生产
呢？靠原来的习惯显然是不行了。经济上占统治地位的奴隶主阶级为了维护自己赖以生存的经济条件，同时也是为了避免社会各集团在毫无限制的冲突和争夺中同归
于尽，于是就根据本阶级的利益和意志，制定或认可一些特殊的并依靠国家强制力保证实施的行为规则，来维持社会秩序，以保护奴隶制经济的发展，限制甚至消灭
那些不利于奴隶制发展的经济，这种特殊的社会规范就是法。可见，法是为了维护某种所有制、调整一定经济关系和秩序的需要而产生的。
2．阶级的
产生是法产生的阶级根源。法是为了维护和调整一定阶级关系的需要而产生的，它是阶级矛盾不可调和的产物和表现。原始社会母系氏族公社以前，人们的关系是平
等、互助的关系，那时的习惯也是符合氏族公社全体成员利益的，人们能自觉遵守。后来到了父系氏族公社时期，随着公社制度的解体，私有制和阶级开始产生。私
有制的发展促使私有者吸收更多的劳动者为其创造剩余产品，战俘不再被杀死而是作为奴隶保留下来，奴隶制开始萌芽了，随着个体劳动发展成为普遍现象，产生了
个体家庭私有制和子女继承制，社会逐渐向两极分化：一些氏族部落首领通过剥削和掠夺而成为贵族和奴隶主，而广大自由民由于货币、高利贷以及土地所有权和抵
押的开始出现而沦为债务人，进而沦为奴隶，社会逐渐分裂为奴隶主与奴隶、贵族与平民、剥削者与被剥削者，他们由于根本利益冲突而进行着不可调和的斗争。在
这种情况下，原来的习惯已不能调整他们之间的矛盾和关系了，奴隶主阶级为了维护它的统治地位，除了组织国家镇压被剥削阶级的反抗外，还把它的阶级意志制定
为法，把被统治阶级的活动约束在一定范围内，并调整统治阶级内部矛盾以及统治者与同盟者的关系。显然，这种维护统治阶级根本利益的特殊社会规范，没有国家
强制力作后盾是不行的。私有制和阶级的形成需要有表现为凌驾于社会之上的力量来调整新的社会关系，需要一种特殊公共权力来确定和维护社会成员的权利和义
务，于是法就应运而生了。
3．社会的发展是法产生的社会根源。社会的发展，文明的进步，需要新的社会规范来解决社会资源有限与人的欲求无限之间的矛盾，解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序。适应这种社会结构和社会需要，国家和法这一新的社会组织和社会规范就出现了。
二、研究法律起源出发点不一样，利用法律的态度就大相径庭：

律究竟是怎样产生的？这是法理学所要探讨的一个重要问题。马克思主义对这个问题给予了科学的解释。马克思主义关于法律起源问题的分析和阐述也有一个逐渐
深化和发展的过程。1872年5月至1873年1月，恩格斯针对蒲鲁东主义者散布解决工人阶级住宅问题的资产阶级慈善家的改良方案，撰写了一组重要文章，
先后发表在《人民国家报》上，而后以《论住宅问题》为题出版了单行本。在《论住宅问题》中，恩格斯深刻地剖析蒲鲁东主义者解决住宅问题的方案的理论基础
——“永恒公平”论，明确指出在资本主义社会中住宅问题的解决总是有利于资产者，资产阶级法律不可能解决住宅问题，并从正面科学地揭示了法、法学与社会经
济条件的内在联系，对法律起源问题做了历史唯物主义的分析阐述，然而由于受科学资料和研究成果的历史局限，恩格斯关于法律起源的论述中仍然包涵着若干没有
获得解决的重大存疑。直到19世纪70年代末期开始，人类学研究的迅速进展尤其是路易斯·亨利·摩尔根关于史前史研究的权威成果，才为解答恩格斯的存疑提
供了客观条件。《家庭、私有制和国家的起源》是恩格斯在吸取摩尔根的研究成果的基础上，撰写出来的一本马克思主义关于国家和法的问题的杰出著作，是马克思
主义关于法律起源问题的定型之作。
《论住宅问题》关于法律起源问题的阐述与存疑《论住宅问题》是恩格斯同资产阶级改良主义者和小资产阶级社会主义者（尤其是蒲鲁东主义者）论战的产物。法律的起源是这场论战过程中涉及的主要问题之一。
在
恩格斯看来，与国家起源相一致，法律起源问题是唯物主义和唯心主义两种历史观根本对立的、最具有代表性的理论。他指出：“唯物史观是以一定的历史时期物质
经济生活条件来说明一切历史事实和观念，一切政治、哲学和宗教的。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第537页。）但是，这个研究的基本点却很容易被忽
略，“人们往往忘记他们的法权起源于经济生活条件，正如他们忘记了他们自己起源于动物一样。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第539页。）例如，拉萨
尔在他的那本法学专著《既得权利体系》中给自己规定的任务，就是“要证明法权不是起源于经济关系，而是起源于‘仅以法哲学为发展和反映的意志概念自
身’。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第538页。）至于蒲鲁东主义者A·米尔伯格，更毫无掩饰地宣布法权为“永恒公平”或“永恒正义”的产物。诸如
此类的观点，正是马克思和恩格斯一向予以严厉驳斥的“法学家幻想”的典型表现。

华裔人类学家张光直在《中国青铜时代》一书中认为，世界各
大古代文明有两种类型：一是西方式的，其社会的演进以突破性方式为特征，另一种是非西方式的，社会的演化进程是连续性和非突破性的，以中国文明最具典型。
比较中西国家和法律的起源，可以看出中国国家的形成并不是如同古希、罗马那样以氏族组织的瓦解为代价，也不是表现为调和旧贵族与平民的冲突，它有自己的发
展道路。随着原先部落社会的平等原则被打破，社会出现了“分层”，男子的劳动在农业、手工业、畜牧业等主要生产部门中占据主导地位，少数人控制、掌握了生
活资料、资源，这些人拥有比其他人更多的特权，在金字塔型的权力结构中，位于顶端，是最高的权力中心和主宰，所谓“帝，天神也”，“执中而偏天下，日月所
照，风雨所至，莫不从服”[1]《说文》中也说“帝、谛，王天下之号也”，可见，中国国家前的这种组织结构明显与以“民主”、“平等”为组织原则的西方部
落联盟不同，它没有相应的权力或机关可以与之抗衡，由于国家的产生没有民主的、平衡的色彩，家与国、政权与族权混然一体，融为一炉。这种独特的国家演进模
式，对中国法律有重大影响，致使中国法律更多地表现为一种赤裸裸的暴力征服和统治，具有浓厚的专制主义色彩。

此外，战争对中国法律的产生
也有重要影响。我国史前的“五帝”时期，社会极不平静，不同血缘、不同地域、不同氏族、部落之间的冲突、战争经常发生，为了争取胜利，调整在战争中所发生
的长官与士兵、士兵与士兵、征服者与被征服者之间的特殊关系，在战争中往往要颁布一些誓词、军纪、军令，《汉书.
刑法字》认为“黄帝以兵定天下，此刑之大者”。在我国《说文》解说中，法的古体为“
”，古法音废，废、法往往通义，废有废止、禁止、限制的意思，另外古音法、伐相近，法借为伐，具有攻击、惩罚的意思。“刑始于兵”、“兵刑合一”、“法就
是刑”的这种传统在史前和上古三代形成之后，对中国法都有重要影响。在奴隶社会，法律的表现形式主要是“刑”，如“夏有乱政，而作禹刑、商有乱政，而作汤
刑”，[2]
此阶段基本上是用血缘来确定社会成员的法律地位，法律兼有国法和家法的两重性，或者说宗法就是国法。习惯法还起着很大作用。进入封建社会，中国法律的发
展，经历了确认、成熟、发展和解体的几个阶段。

战国李悝著《法经》六篇，打开了中国成文法发展的先河，但将《盗法》和《贼法》列为其首，
是受“王者之政莫急于盗贼”的指导思想影响，奠定了中国传统法律重罪名，重刑罚，重打击的格局。中国历史上最早提出“法治”思想的当数先秦法家。法家“不
别亲疏，不殊贵贱，一断于法。”[3]
法家“法治”理论的哲学基础是“好利恶害”的人性论和发展进化的历史观。法家认为，人都有“好利恶害”的本性，这种本性不可抑制和教化，只能用法令加以防
范，所谓“人情有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可行”[4]秦统一中国，第一次建立全国统一的法制，围绕社会生活的各个领域，进行统一的法律调整，
改法为律，从此法称为律，如《秦律》、《汉律》等。汉初，倡行黄老之学，与民休息，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”被统治者采用，引礼入法，礼法结合，
德主刑辅，儒家思想开始占统治地位，法律下降到从属的次要地位。历史进入唐代，中国封建社会达到了兴盛时期，法制趋于完备，以《唐律疏议》为代表，形成了
独具特色的中华法系。《唐律疏议》明确规定：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者。”[5]这标志着礼法结合以法典的形式稳定下来，
封建法制趋于完备。在宋时，随着阶级矛盾和民族矛盾的严重，统治阶级全面强化专制主义集权，皇帝颁发的敕令是最有权威的法律，编敕成了最经常、最重要的活
动。到元时，大多法规是条格汇编、律令判例混为一体。内容庞杂，结构松散。明时，法律出现了两个大的变化，一是加强对经济领域的立法，如制定了盐法、茶
法、税法等门类。二是在司法实践中广泛用例。清朝，皇帝的谕令是最主要最经常的法律，单行条例也成为重要的法律形式。清入关后，随着阶级矛盾、民族矛盾的
突出，在法律形式上出现了针对少数民族的立法加强，如《蒙古律例》《回疆则例》、《苗例》等，宋、元、明、清，由于君主专制主义日益发展，导致法律成为
“一家之法”、“非法之法”，封建“法治”渐渐走向它的尽头。

1840年鸦片战争后，中国由封建社会沦为半殖民地半封建社会，西方资产
阶级“法治”（Rule by law）理论被介绍到中国。
特别是沈家本主持变法修律输入大陆法系以来，中国传统的法律开始解体，中国法制的发展开始与世界法制的发展连结起来。法律中才出现宪法、刑法、民法、商
法、诉讼法等部门的分类。在此法律的演变过程中，围绕中西法文化的“体”“用”问题，有过激烈的争论，值得一提的是，梁启超极力宣传和鼓吹西方的法律，认
为中国贫穷、落后、软弱的根源是历代统治者长期推行封建专制主义的法制，他：“自秦迄明，垂二千年，法禁则日密，政权则日夷，君权则日尊，国威则日损。”
[6]“法治主义，为今日救时唯一之主义”[7].孙中山以西方“天赋人权”、“自由、平等、博爱”，民主共和等先进思想为武器，对封建政治制度和传统的
法律学说也进行了彻底的清算。他认为中国的出路在于推行民主法治，他大声疾呼：“国于天地，必有与立，民主政治赖以维系不敝者，其根本在于法律，而机枢在
于国会。必全国有共同遵守之大法，斯政治之举措有常轨，必国会能自由先例其职权，斯法律之效力能永固。所谓民治，所谓法治，其大本要旨在此。”[8]
他说我们要承认“欧美近一百年来的文化雄飞突进，一日千里，种种文明，都是比中国进步得多”[9]应该“取欧美之民主以为模范，同时仍取数千年旧有文化而
融贯之”。但由于资产阶级先天的软弱性、妥协性以及封建专制主义的顽固性，建立民主法治的重担最终还是落到无产阶级的肩上。