法学迈耶

❶ 关于法理学的外文参考文献有谁知道啊我需要一篇。最好是有译文的。

第一编参考文献

7．[德]考夫曼、哈斯默尔主编．当代法哲学和法律理论导论．北京：法律出版社，2002．
8．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．
9．[美]波斯纳．法理学问题．北京：中国政法大学出版社，2001．

第二编参考文献

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7．[英]哈特．法律的概念．北京：中国大网络全书出版社，1996．
8．[奥]凯尔森．法与国家的一般理论．北京：中国大网络全书出版社，1996．
9．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．
10．[美]德沃金．认真对待权利．北京：中国大网络全书出版社，1998．
11．[美]L.亨金．权利的时代．北京：知识出版社，1997．
12．[美]贝勒斯．法律的原则．北京：中国大网络全书出版社，1996．
13．[日]谷口安平．程序的正义与诉讼．北京：中国政法大学出版社，1996．
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第三编参考文献

6．[德]马克思．摩尔根《古代社会》一书摘要．北京：人民出版社，1965．
7．[美]霍贝尔．原始人的法．贵阳：贵州人民出版社，1992．
8．[英]梅因．古代法．北京：商务印书馆，1959．
9．[日]川岛武宜．现代化与法．北京：中国政法大学出版社，1994．

第四编参考文献
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20．[德]拉伦兹．法学方法论．五南图书出版公司(台湾)，1996．
21．[德]迈耶．德国行政法．北京：商务印书馆，2002．
22．[日]大木雅夫．比较法．北京：法律出版社，1999．
23．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．

第五编参考文献

10．[美]庞德．通过法律的社会控制 法律的任务．北京：商务印书馆，1984．
11．[英]斯坦、香德．西方社会的法律价值．北京：中国人民公安大学出版社，1990．
12．[英]米尔恩．人的权利与人的多样性——人权哲学．北京：中国大网络全书出版社，1995．
13．[英]密尔．论自由．北京：商务印书馆，1986．
14．[英]洛克．政府论（上、下篇）．北京：商务印书馆，1964．
15．[法]孟德斯鸠．论法的精神（上、下册）．北京：商务印书馆，1963．
16．[美]博登海默．法理学——法律哲学与法律方法．北京：中国政法大学出版社，1999．
17．[美]罗尔斯．正义论．北京：中国社会科学出版社，1988．
18．[美]麦金太尔．谁之正义？何种合理性？．北京：当代中国出版社，1996．
19．[美]科斯．企业、市场和法律．上海：上海三联书店，1990．
20．[美]波斯纳．法律的经济分析（上、下）．北京：中国大网络全书出版社，1997．

第六编参考文献
12．[法]孟德斯鸠．论法的精神（上、下册）．北京：商务印书馆，1963．
13．[美]伯尔曼．法律与宗教．北京：三联书店，1991．
14．[美]庞德．法律史解释．北京：中国法制出版社，2002．
15．[英]科特威尔．法律社会学导论．北京：华夏出版社，1989．

这是关于法理学的一些外文参考文献,我不知道你要的是文章还是一些书,这此就是书了

❷ 一个法学理论成立的可能性可从哪几个方面分析

刘 鹏
《当代法学论坛》2006年第一期
作者简介：刘鹏，男，1957年生，1983年7月毕业于西南政法大学，现为贵州警官职业学院副院长，法学教授，硕士生导师。主要社会兼职：中国犯罪学研究会未成年人法制教育专业委员会副主任委员，中国法学会刑法学研究会理事，贵州省法学会常务理事，刑法学研究会会长，贵州省人民政府法律专家咨询委员，贵州省社科院法研所特约研究员。研究方向：刑法学、犯罪法学术成果：已出版专著、主编、参编教材、学术文集共10部，完成省部级课题两项，在研两项，在省级以上公开刊物发表专业论文40余篇。成果中，有两项获贵州省哲学社会科学优秀成果三等奖，一项获四等奖，一项获贵州省公安科技强警奖二等奖。
内容摘要：期待可能性是指对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形。大陆法系期待可能性理论自创立以来已发展成为一项极富生命力和魅力的理论，但仍在期待可能性的法律性质、标准等方面存在争议。引进期待可能性理论将导致我国刑法学犯罪基础理论的一场革命，在刑法实务上也具有重大意义。
关键词：大陆法系 期待可能性 评介
The
Evaluation of the Theory of Criminal Law Probability of Anticipation of
Continental Law System
Liu Peng
Abstract：The theory of probability of
anticipation refers to a condition that an actor is expected not to commit the
act but another legal act instead when the act or the criminal responsibility
concerning the act is determined. The theory of probability of anticipation has
been developed into a charming theory full of vital power since it was created
in the Continental Law System in spite of the fact that there are a lot of
disputes on the legal characteristics, standards of the theory and so
on.Introcing the theory of probability of anticipation is to revolutionize the
basic criminal theories of the science of Criminal Law and it is to play an
important role in the criminal practice in China.
Key Word：Continental
Law System probability of
anticipation evaluation
期待可能性理论产生于二十世纪初,一般认为其发端于1898年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对"马尾绕缰案"①所作的判例，该案一经公布后，很快引起了德国刑法学界的广泛关注，学者们针对此案纷纷著文，力图从理论上寻求根据与突破，其中最具影响的如迈耶的《有责行为与其种类》（1901年发表），弗兰克的《责任概念之构成》（1907年发表）。迈耶作为规范责任论的首创者，指出：责任要素除心理的要素外,还必须有"非难可能性"存在。弗兰克亦指出：当时通说将责任的本质视为心理的要素并不妥当,“责任”是除心理要素之外，尚须以“责任能力”及“正常的附随情状”为要素的复合概念。并且，他认为责任的最重要的要素是“附随情状之正常性”。这里所谓的“附随情状之正常性”即期待可能性。故一般认为弗兰克为期待可能性理论的首创人。之后，一批德国刑法学家在此基础上进一步发展和推进了这一理论，使之逐渐成型、成熟，并很快传入日本。经过日本学者的倾力推介，在日本引起了很大的影响，并得到了进一步的深入研究，目前已获得了日本刑法学术界和实务界的普遍认同。该理论在我国台湾地区也受到很大的推崇，在大陆法系国家，尤其是德日等国已成为一项极富生命力和魅力的理论②。
一、待可能性的含义及其理性评价
“所谓期待可能性者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能性，则为期待不可能性，而成为阻却责任之事由，即不能使该行为人负刑事责任。”［1］期待可能性，从其产生的背景即可看出，该理论的核心或实质在于“法不强人所难”，当一个人处于困境之中，客观外部环境迫使他只能实施违法行为解困，或难以选择适法行为时，对其无奈的选择就不应加以谴责，既使其行为在形式上符合犯罪成立的条件，也不应该成为刑事非难的对象，或者至少，应当对其减轻处罚。
人们常说“法不容情”，当法与情不能两全时，唯一的选择就是依法办事,即所谓的“有法必依、执法必严、违法必究”。就司法的角度而言，这一命题无可指责，存在的问题是，制定法律时，立法者应当如何考虑尽量减少和防止情与法的冲突，亦即如何考虑“法要有情”这一命题。刑法的制定与实施，应当体现人道的精神，如果一个人在万般无奈的情况下不得不违背其本意选择违法行为，并且为此而承受刑事追究的重负，如此做法“无疑于与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。”［2］刑法作为一种表相的“恶”，要得到社会的理解和忠诚，使社会容忍这种“恶”的存在，就必须经常不断地对其正当性和合理性进行拷问，使表现为“恶”的刑法包含“善”的前提和因素。{3}日本学者西原春夫对此评价到：“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不推敲其存在的合理性和正常性，我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时就被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切都令人难以忍受。”［3］我国学者陈兴良教授指出：“刑法是以规制人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”［4］正是基于此，日本刑法学家大冢仁对期待可能性理论作了如下的评价：“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”［5］一切科学与人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。［6］期待可能性的提出，无疑地为刑法的理性回归提供了一条归途，因此我们说，对人性的深切关怀，不仅是期待可能性合理存在的伦理学基础，而且是其最重要的价值所在。
期待可能性理论的价值不仅在于其体现了刑法人道主义原则，充分表达了对人性的尊重，而且它迎合了刑法内缩，后隐而非外张，前置的价值立场。现代刑法理念十分崇尚刑法在干预社会活动中的谦让和抑制，刑法的谦抑原则除了追求刑法启动成本的最小化，而达致刑法经济效益的最大化外，更重要的一点在于抑制国家可能不断扩张的刑罚权。一个社会，如果到处充满了刑法的触须，其结果必然导致犯罪化和刑罚的滥用，从而也就难以得到社会公众的心理认同，难以培养公众对刑法的忠诚，故刑法只能作为终极的手段，在采用其他的方式无力或无效时，才能最后动用刑法的力量，期待可能性理论正好符合刑法的这一精神，它不但使期待不可能成为刑罚消灭的正当理由，亦使期待值不大的情形成为刑罚减轻的事由，从而大大地抑制了刑罚权的扩张，起到了“调节现实与法律正面磨擦的安全活塞功能”［7］之作用。
二、期待可能性理论存在的争议问题
期待可能性理论产生于二十世纪初，由于在整体刑法学理论体系中出现较晚，故一直存在着诸多的争议，这些争议或者说不同见解主要围绕以下问题展开：
（一）期待可能性的法律性质
所谓期待可能性的法律性质，是指当期待可能性缺乏或期待不可能时，该情形能否成为一种超法规的责任免却事由，抑或只能在刑法明文规定的范围内使用？对于这一问题，有两种不同见解：德国刑法学界普遍认为，应当对期待可能性理论的适用加以限制，所谓限制就是仅在刑法上有规定的场合，缺乏期待可能性才是被确认的免责事由。而如果突破刑法规定范围运用该理论来否定罪责，会产生无原则的谅解和宽恕，导致责任非难的虚无化，甚至会流于泛道德主义的倾向，不利于犯罪判断的统一性和科学性。{4}相应地，德国的刑事立法也贯彻了这一主张，早在1925年和1927年的德国刑法草案中，就体现了这一思想，而在1973年10月施行的德国新刑法第35条第1项更是明确规定：“为避免自己或自己之近亲属或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危险，所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如其自行招致危险，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”对此，日本刑法学界持不同看法，其通说将期待不可能解释为一般的超法规的免责事由，因为“立法者及其实定法都不是万能的，实定法不可能没有遗漏地规定了责任阻却事由，因此尽管没有法律的规定，但从具体情况考虑缺乏合法行为的期待可能性时，不管是故意犯或者是过失犯都应承认阻却责任。”［8］此外，以期待可能性之缺乏否定责任，使不幸的被告人从责任的羁绊中解放出来，亦符合有利于被告的刑事司法公理，不违背罪刑法定的精神。故“期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓超法规的责任阻却事由”。［9］昭和31年日本最高裁判所所作的一个判决中，亦有这样的判词：“以期待可能性不存在为理由，而否定刑事责任之理论，并非仅依据刑法上的明文规定，而应解释为系超法规的阻却责任事由。故原审判决未明示其法条上之依据，而将其根据求诸条理，虽此种理论之当否另当别论，但不能谓之违法。”［10］

关于上述争论，在我国刑法学界同样存在，如否定论者提出：将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，将不利于我国的法制建设。在司法信用不高的我国，将期待可能性作为超法规的阻却责任事由，刑法的弱化并不是最主要的问题，容易导致罪刑擅断是最现实的问题，这是非常可怕而必须坚决杜绝的。{5}而肯定论者则指出：否定说禁止在法律规定之外考虑期待可能性阻却责任问题，认为只能依据法律的明文规定确定阻却责任情形。这种观点实际上是奠定在立法本身已自我圆满信念基础上，过于信赖了立法者的技术与能力。然而事实上立法者在立法时，其注意力集中在如何使犯罪行为无遗漏地得以详尽规定，至于阻却责任情形并不是立法者注意力所在。{6}值得注意的是肯定论者在主张期待可能性超法规适用的同时，亦强调基于我国目前的司法环境和司法人员素质，认为应从严适用。这里所谓“从严”，应理解为程序上的从严控制，如过去我国刑法关于适用类推的限制性规定，现行刑法关于酌情减轻处罚的控制等立法例，可作为设计期待可能性超法规适用的参考。
（二）期待可能性的标准
所谓期待可能性的标准，是指以什么为标准来判断行为人具有适法行为的期待可能性，也就是在具体案件中究竟以什么为根据来评判是否存在期待可能性，从而得出责任的有无与大小的判断。由于涉及到如何具体认定期待可能性有无及大小的操作问题，引起的争论亦较激烈，见解各异，归纳起来大体包括：行为人标准说或曰个人标准说。主张应以行为人的自身能力，以及行为当时的具体状况，分析评价其在伦理上，道义上是否值得非难，从而判断行为人是否具有实施其他合法行为的期待可能性。平均人标准说，或曰社会标准说。主张以社会一般人为标准，根据社会平均认识能力和认识可能来判断期待可能性的有无。法规范标准说，或曰国家标准说。该说是对前两种学说的否定，认为期待可能性的标准既不能在行为人中，也不应该在平均人中去寻找，其标准应建立在国家的法律秩序基础上，以国家法律期待行为人采取符合法律规定的行为的要求作为标准。
我国学者大多对法规范标准说持否定态度，对前两种学说各有不同的肯定，也有人提出综合标准说，认为判断期待可能性的有无应兼顾行为人标准和平均人标准。对于如何兼顾，亦有不同看法。有人主张以行为人标准为主，兼顾平均人标准，也有人主张以平均人标准为主，兼顾行为人标准。还有人提出，首先要兼顾行为人标准和平均人标准，在少数情况下，也要参照国家标准。理由是虽然从期待可能性理论本来的追求看，行为人标准说较妥当，因为创立期待可能性的目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，但是，如果贯彻行为人标准说，结果会是理解一切，就允许一切，使责任判断成为不可能，并且随意性太大。故应以行为人的主观的、个人的事实为基础，再根据处于行为人地位的平均人标准进行判断,这样才能兼顾一般正义与个别正义。同时，正如日本学者木村龟二所说：由于行为人不是孤立地生活的，而是生活在一个被确定设立的社会之中和一个被确定设立的国家之中，这就使得行为人必须接受某种强制和不能减轻对这种强制所承担的责任。所以，在某种情况下，也应以国家标准认定有无期待可能性。{7}上述分析有其合理性，不足之处在于参照的标准太多，容易引起判断上的混乱和无谓的纷争，并可能导致适用中的不统一。本文的看法是：基于期待可能性的提出是缘于特殊的个案，并且其目的是想把那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的人从刑事惩罚中解救出来，则判断期待可能性的有无，自应以行为人标准为依据，只有当采用行为人标准确实明显有违社会一般正义时，才可考虑平均人标准。至于国家标准，原则上不予考虑，但并非完全排斥，即当行为涉及国家重大利益时，可以通过国家标准进行判断，如有人所列举的,战争中的士兵，并不应该对他们因为恐惧死亡而开小差的行为予以免责。
三、期待可能性的借鉴
在国内，由于受前苏联刑法学说，特别是犯罪构成理论的影响，对期待可能性理论未引起重视，基本上很长一段时间无人问津。只是到了上世纪90年代才有为数不多的文章论及于此，或在一些研究外国刑法的著作、教材中偶有涉及、介绍。2002年中国法学会刑法学研究会从重视刑法基本理论研究的角度，将期待可能性理论研究列入当年年会的一个主要议题，由此展开了一次集中的讨论。但总的来讲，该项研究在我国尚处于起步阶段，讨论主要停留在对国外现有研究成果的认识、分析、评价等方面。从目前总的认识来看，学者们对将期待可能性理论引入我国刑法的必要性看法是一致的、肯定的。引进的理由除了对其价值判断的肯定外，不少学者还从刑事司法的角度寻找理由，如有人提出：期待可能性理论的引入将因其能够科学检验行为人罪过之有无而对我国刑事司法做出重要贡献。在我国刑法中一直存在着如何科学地判断行为人是否存在主观罪过这一难题，由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的，但如果引进期待可能性，则可根据是否存在期待可能性来证明行为人罪过的有无，根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选择有利于社会的行为而选择了实施造成损害结果的行为，则说明其主观上具有反社会性，存在主观罪过。反之，如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，说明其失去了意志自由，罪过也就不复存在。{8}所以张明楷教授认为：以期待可能性理论来检验行为人是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。［11］这是一个方面，另一方面，虽然人们都认为应该引入该理论，但在具体问题上则存在众多分歧，这些分歧除了前文所涉关于判断标准的争议，关于能否超法规适用的争议，以及期待可能性在责任论中的地位之争外，较多的集中在期待可能性理论与我国现行刑法有关条文规定的联系上。肯定论者认为，虽然期待可能性在我国刑法中未见明文宣示，但在一些具体条款中已有所体现，比如我国刑法关于刑事责任年龄的规定，关于紧急避险、不可抗力、胁从犯的规定，以及分则的有些规定等。否定的意见则指出，我国刑法某些条款是否隐含了期待可能性，应在读懂期待可能性理论的基础上通过对相关条款立法旨趣的分析而得出。如未满14周岁的人不负刑事责任，乃是因为法律拟制处于这一年龄阶段的人为无责任能力人，而适用期待可能性的前提是行为人具有责任能力，对于无责任能力人，其无责任能力本身就是不负刑事责任的理由，无须再以其对行为缺乏辨别、控制能力而无法期待其为适法行为来解释。又如紧急避险在我国是法定的合法行为，而期待可能性解决的是违法行为的责任问题。在有的国家，如德国刑法中，对紧急避险的定性采取二分法，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由，在两种法益的价值相等时，紧急避险属于责任阻却事由。在作为违法阻却事由时，由于本来就不具有违法性，自然就不成立犯罪，此时根本就无需用无期待可能性来解释为不负刑事责任的理由。在作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却了责任，因此期待可能性不是一概用于紧急避险的任何情形，而是仅适用于紧急避险作为责任阻却事由的场合。当然就我国刑法的规定来看，虽然紧急避险是法定的合法行为，其合法性本来就是免责的理由，与期待可能性无关，但我国刑法同时又规定了避险过当的，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，之所以减轻责任，可以理解为此时期待行为人不采用过当避险的方式的可能性不大，因而作为部分阻却责任事由是成立的。至于不可抗力则是由于身体上的强制造成的不负刑事责任的事由，而期待可能性解决的是精神强制的问题，等等。分歧颇多，见解各异，不一一述及，总而言之，期待可能性理论具有强大的生命力与理论魅力，将之引入我国刑法中，将导致我国刑法学犯罪论基础理论的一场革命，可以解决刑事司法中很多的疑难案例，故需要我们对之进行深入、系统的研究。
参考文献：
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高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第282页。
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高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第286页。
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［日］西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾有荣等译，上海三联书店1991年版序章第4页。
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休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆1991年版，第6页。
［7］
黄丁全：《论刑事责任中的危机理论――期待可能性理论》载：陈兴良主编《刑事法评论》（第四卷），中国政法大学出版社1999年版，第150页。
［8］
［日］内滕谦：《刑法总义总论》（下），有斐阁1991年版，第1103页。
［9］
［日］木村龟二：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第291页。
［10］
高仰止，《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1983年版，第303页。
［11］
张明谐：《刑法学》（上册），法律出版社1997年版，第192页。
①即所谓的"癖马案"。该案被告系一名马车夫，受雇驾驶一辆双辔马车，其中有一匹马素有以其尾绕缰并用力下压的癖习，此举极易造成马车失控而引发事故，被告就此向雇主提出更换此马，然雇主拒绝采纳，并以解雇相威胁，迫于无奈，被告只得屈从。某天，被告驾驶该辆马车上街时，癖马恶习发作，以马尾绕缰并用力下压，被告虽极力拉紧缰绳制御，但未能奏效，马车失控狂奔，最后将一路人撞倒骨折致伤。案发后，检察官以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决宣告无罪，检察官遂提起上诉，案件移至德意志帝国法院，帝国法院经审理后，最终驳回上诉，理由是：要认定被告人具有过失责任，仅依据其认识到该马有以尾绕缰之习惯并可能导致马车失控伤人还不够，还必须考虑被告人基于此认识而向雇主提出拒绝驾驶此马为必要条件。然而事实上无法期待被告人不顾失去工作的危险而拒绝驾驶此马，故被告人不应负过失责任。（参见蔡墩铭主编《刑法总则论文集》台湾五南图书出版公司1983年版，第474页。）
②参见武玉红《评说期待可能性》、张亚军《期待可能性理论刍议》。载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论》，中国政法大学出版社2003年版，第149页、第519页。
{3}参见游伟、肖晚祥《论期待可能性理论的哲学伦理基础》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第513页。
{4}参见武玉红《评说期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第419―420页。
{5}参见李立众：《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第550页。
{6}参见郑丽萍：《我国刑法理论对期待可能性理论之吸收和借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第505页。
{7}参见周光权：《期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第476―477页。
{8}参见李立众《立足我国刑法学研究期待可能性》载：陈明华等主编《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第549页。

❸ 现代法学流派的著作有哪些

新古典主义
新古典是指资本主义初期最先出现在文化上的一种思潮,在建筑和设计史上指18世纪60年代开始在欧美盛行的古典形式。18世纪前的欧洲,巴洛克和洛可可风格盛行一时,其繁琐的装饰与贵金属的镶嵌逐渐引起了人们的厌恶。在探求新的设计风格的过程中,希腊、罗马的古典建筑成了当时的创作源泉。1750年,罗马庞贝遗址被发掘,在欧洲引起了研究古典艺术的热潮,人们认识到古典艺术质量远远超过巴洛克与洛可可,促成了新古典的产生与流行。新古典追求古典风格和简洁、典雅、节制的品质以及“高贵的纯朴和壮穆的宏伟”。在建筑上追求建筑物体形的单纯、独立和完整,细节的朴实,形式的符合结构逻辑,并且减少纯装饰性的构件,显示了人们对于理性的向往。新古典在各国的发展虽然有共同之处,但多少也有些差异,大体上在法国是以罗马式样为主,而在英国、德国则是希腊式样较多。新古典风格也体现于当时的产品上,其特点是放弃了洛可可过分矫饰的曲线和华丽的装饰,追求合理的结构和简洁的形式,构件和细部装饰喜用古典建筑式的部件。英国新古典家具的成就很大,其中涌现了一大批优秀的设计师,他们长于设计朴素、实用的形式，其设计出来的产品成为了现代家具设计的先声。
折衷主义
在19世纪,一个更为直接和严峻的问题是风格上的折衷主义。所谓折衷主义就是任意模仿历史上的各种风格,或自由组合各种式样而不拘泥于某种特定风格,所以也被称为“集仿主义”。随着生产的商品化,需要用丰富多彩的式样来满足和刺激市场,于是希腊、罗马、拜占庭、中世纪、文艺复兴的情调杂然并存,汇为奇观。同时,19世纪的交通已很便利,考古学大为发达,加上摄影术的发明,帮助人们认识和掌握了古代遗产,以致有可能对各种式样进行拼凑与模仿。
工艺美术运动(Arts and Crafts Movement)
现代工业设计的先导。说它是一次运动,是因其影响波及面大,具有国际意义。18世纪从英国开始的工业革命,使机械产品渗透到人类生活的各个方面。与过去手工制造的产品相比,呈现明显机械化特性:有些产品的造型和装饰设计,仍照搬传统手工业产品的样式,使难于应付复杂形式的机器产品比过去用长时间精雕细琢的手工业产品显得粗糙低劣;有些产品因按照机械生产的特点重新设计,其单纯简洁的样式,却使许多认为只有花样繁琐的传统样式才代表精致完美的消费者难以接受。因此,非常不成熟的工艺美术设计,面临着新旧过渡时期的困难。以英国诗人、文艺批评家拉斯金和画家、工艺美术设计家莫里斯为代表的传统派,一面在理论上展开了批评和宣传,一面积极致力于设计实践。他们不满当时机械化产品的粗糙、简陋,认为真正的工艺产品应该既实用又美观,企图恢复中世纪传统作坊生产的手工产品的标准的手工技艺和完美而精致的设计。为此,莫里斯建立了自己的染织作坊,亲自设计并以手工制作各种织物、壁纸、地毯和家具等。其设计在否定当时机械化样式缺少曲线变化的前提下,运用了自然界有机物(如花草)的形式,并加以变形,使装饰纹样呈现出变化丰富的曲线,富有生机和运动感。它们和曾经风靡欧洲、有强烈装饰感的巴洛克和罗可可(见巴洛克、罗可可)的曲线风格有千丝万缕的联系。这种风格很快在建筑造型、室内装饰、园林艺术、书籍装帧等各种工艺美术设计中表现出来,并影响了整个欧洲设计界。拉斯金和莫里斯的言行使其走进一个具有历史意义的怪圈:他们从审美角度反对工业化时代生活用品的机械生产及其造型样式,但他们号召人们把生活用品的设计与其功能相结合,并身体力行。因此,实际上是在引导人们对产品(不论是手工还是机器产品)设计与其功能的关系予以特别重视,指出了正确的设计方向,极大地推动了工业产品设计这一新生事物的发展。
新艺术运动(Art Nouveau)
是工艺美术运动在法国的继续深化和发展。法国设计师兼艺术品商人萨穆尔·宾于1895年在巴黎开设了设计事务所“新艺术之家”,并与一些同行朋友合作,决心改变产品设计现状。他们推崇艺术与技术紧密结合的设计,推崇精工制作的手工艺,要求设计、制作出的产品美观实用,他们对建筑、家具、室内装潢、日用品、服装、书籍装帧、插图、海报等进行全面设计,力求创造一种新的时代风格。他们在形式设计上的口号是“回归自然”,以植物、花卉和昆虫等自然事物作为装饰图案的素材,但又不完全写实,多以象征有机形态的抽象曲线作为装饰纹样,呈现出曲线错综复杂、富于动感韵律、细腻而优雅的审美情趣。在1900年的巴黎国际博览会上,法国设计师的精美作品引起世界广泛关注,在欧美各国引起广泛响应,并使“新艺术之家”的名称不胫而走,故以“新艺术”命名其运动。所以,法国自然成为新艺术运动的发源地和中心。法国新艺术运动的主要作品有:吉玛德设计的巴黎地铁入口;穆卡设计的海报;盖拉德在1900年的巴黎国际博览会上展出的设计作品《新艺术室》;盖勒设计的细木镶嵌家具;查普列特设计的华美瓷器等。还有些平面设计家为商业所做的广告设计,在视觉传达领域的探索中迈出了第一步。法国设计师不仅通过报刊宣传其主张,还直接向社会推销他们自己设计制作的新艺术风格的各种产品,创办设计专门学校,推广设计教育,如盖勒所创办的南希工业艺术联盟学校。小城南希是巴黎之外又一个法国新艺术运动的中心,两地的设计形式各具特色,互相影响。在法国新艺术运动中还涌现出许多成绩卓著的设计团体,如新艺术之家、现代之家、六人集团等,以六人集团的成绩最为突出。这使法国的新艺术运动色彩纷呈。1925年左右,法国的新艺术运动逐渐被装饰艺术运动取代。
维也纳分离派(Vienna Secession 1897-1915)
在奥地利新艺术运动一中产生的著名的艺术家组织。1897年,在奥地利首都维也纳的一批艺术家、建筑家和设计师声称要与传统的美学观决裂、与正统的学院派艺术分道扬镳,故自称分离派。其口号是“为时代的艺术--艺术应得的自由”。在设计方面,其重视功能的思想、几何形式与有机形式相结合的造型和装饰设计,表现出与欧美各国的新艺术运动相一致的时代特征而又独具特色。他们大胆实践,定期举办展览,并在1900年出版了设计期刊《室内》,在欧洲颇有影响。其代表人物有画家克里姆特;建筑家和设计师瓦格纳、霍夫曼、奥布里奇、莫塞等人。其中克里姆特和霍夫曼最负盛名。瓦格纳则是霍夫曼等人的老师,其设计思想与建筑风格在19世纪80年代已表现出与装饰主义的分流,故被称为分离派运动之父。1895年他在《现代建筑》一书中阐述了新时代建筑应具备的形式。他设计的卡尔斯帕拉兹车站,具有简洁的方形造型和新艺主术运动风格的装饰细节,是分离派的早期佳作。画家克里姆特是分离派组织的第一任主席,被誉为“奥地利最伟大的画家”。他创作了大量崖壁画,其形式与室内设计高度和谐。他打破传统的绘画形式,以金属般绚丽辉煌的色彩和一维平面效果,运用富有象征意义的形式语言,表现出强烈的华丽风格与工艺化的精美,呈现强烈的装饰性。其代表作有绘画《吻》、壁画《哲学》、《法学》、《贝多芬雕像装饰壁画》等。1903年,霍夫曼在银行家支持下,在魏恩市组织了维也纳工作同盟。他和莫塞担任艺术指导,从事家具、室内金属器皿的设计,并由同盟的作坊进行生产。其产品造型呈几何形态,很少装饰,力求艺术与技术完美结合,体现产品的实用性。霍夫曼在设计中表现出与普遍的曲线风格不同的直线风格,更加接近现代设计。他的由纵横直线构成的洗练的方格网装饰特征,成为象征分离派设计风格的鲜明符号。1904-1910年,他承担了布鲁塞尔郊区斯托克列宫的建筑设计。其方形的造型单纯、严谨,室内空间宽敞、墙面平直,是其最重要的代表作。室内陈设、餐厅的大型壁画则由克里姆特设计制作。壁画中图案化的人物形象和装饰花纹,是用玻璃、马赛克、珐琅、金属、廉价宝石镶嵌而成,华美异常,使斯托克列宫成为集分离派之大成的佳作。其他人的创作也成就颇丰,各具特色。奥布里奇设计的维也纳分离派之家,把单纯明确的几何造型与典型新艺术风格的枝蔓缠绕的花草装饰结合得浑然一体,是分离派代表作之一。莫塞的平面设计成就最大,其美学观点比其他人更加前卫与理性化。其书籍装帧、插图、印染、邮票等方面的设计,多以黑白色为主,明快、大方,更接近现代主义风格。维也纳分离派运动独树一帜,在设计中加进了新艺术运动风格中较少见的直线和简洁的几何造型,特别注重产品的功能,体现出欧洲设计从摆脱传统到走向现代的过渡风格,影响深远。
德意志制造联盟(Deutscher Werkbund)
德国第一个设计组织,1907年成立,是德国现代主义设计的基石。它在理论与实践上都为20世纪20年代欧洲现代主义设计运动的兴起和发展奠定了基础。其创始人有德国著名外交家、艺术教育改革家和设计理论家穆特休斯、现代设计先驱贝伦斯、著名设计师威尔德等人。其基地设在德累斯顿郊区赫拉劳。其宗旨是通过艺术、工业和手工艺的结合,提高德国设计水平,设计出优良产品。同盟认为设计的目的是人而不是物,工业设计师是社会的公仆,而不是以自我表现为目的的艺术家,在肯定机械化生产的前提下,把批量生产和产品标准化作为设计的基本要求。它努力向社会各界推广工业设计思想,介绍先进设计成果,促进各界领导人支持设计的发展,以推进德国经济和民族文化素养的提高。它表明德国在工业设计方面已进入一个新阶段,处于世界领先地位。同盟中的设计师在实践中不断取得前所未有的成就。1912-1919年,同盟出版的年鉴先后介绍了贝伦斯为德国电器联营公司设计的厂房及其一系列产品:格罗佩乌斯为同盟设计的行政与办公大楼、幕墙式的法格斯鞋楦厂房、陶特为科隆大展设计的玻璃宫;纽曼的商业化汽车设计等,都具有明显的现代主义风格。尤其是对1914年科隆大展的展品介绍,更令人耳目一新。年鉴还及时向人们展示国际工业技术发展新动态,如美国福特汽车公司首创的装配流水线。年鉴还发表不同观点的理论文章,让人们在争论中求得真理。1914年,同盟内部发生了设计界理论权威穆特休斯和著名设计师威尔德关于标准化问题的论战,前者以有力的论证说明:现代工业设计必须建立在大工业文明的基础上,而批量生产的机械产品必然要采取标准化的生产方式,在此前提下才能谈及风格和趣味问题。这次论战是现代工业设计史上第一次具有国际影响的论战,是德国工业同盟所有活动中最重要、影响最深远的事件。第一次世界大战使其活动中断。但它所确立的设计理论和原则,为德国和世界的现代主义设计奠定了基础。
风格派（De Stiji）
荷兰现代主义设计运动，产生于20世纪初,是早期国际现代主义设计运动的重要组成部分。风格派本源于荷兰绘画艺术风格(见风格派),但它对设计界的影响巨大,设计界的风格派被看做是现代主义设计中的重要表现形态之一。因风格派创始人、画家蒙德里安曾以“新造型主义”(Neo-plasticism)为题发表论文,以新造型主义来形容其创作风格,故人们又把风格派称为新造型主义。其设计的代表作有《风格》杂志的封面设计和斯拉拉斯堡的奥伯蒂咖啡馆的室内设计:里特维尔德设计的施罗德住宅、红蓝椅子:奥德设计的乌尼咖啡馆等。风格派画家蒙德里安和杜斯伯格有关风格派的理论著述,是风格派设计的理论依据。
对于设计界来说,新造型主义这一名称尤为贴切。风格派主张从理性出发,用抽象的几何结构来表达宇审和自然的普遍的和谐与秩序,探索被事物的外貌所掩盖的规律,这些规律表现了科学理论、机械生产和现代城市的本质和节奏。其设计界的主要代表人物有设计师里特维德、建筑师奥德等人。他们主张把纯艺术的风格派原则运用在建筑、家具、其他产品和平面设计中,渗透世界,以创造新的世界秩序。他们注重使用和表现新材料、新技术,指出建筑的空间是由功能与和谐两个方面构成,其外观是由其内部空间决定的。他们把风格派绘画艺术的极其简洁有序的造型、色彩和线条的形态,应用到建筑、服装、家具等方面的设计中,并设计了新的字体和非对称均衡的印刷版面。风格派设计所强调的艺术与科学紧密结合的思想和结构第一的原则,为以包豪斯为代表的国际现代主义设计运动奠定了思想基础。风格派设计的代表有《风格》杂志的封面设计和斯拉拉斯堡的奥伯蒂咖啡馆的室内设计；里特维尔德设计的施罗德住宅、红蓝椅子；奥德设计的乌尼咖啡馆等。风格派画家蒙德里安和杜斯伯格有关风格派的理论著述也是风格派设计的理论依据。
构成主义(Constructivism)
由俄国艺术家马勒维奇和塔特林等人在前苏联十月革命后提出的一种艺术理论。在1920年发表的《构成主义原理》中指出,空间只能在其深度上由内向外地塑造,而不是用体积由外向内塑造;造型应注重立体结构;具有形体的材料作为表现因素,每一根线条都应表现事物的内在力量;同时应把时间作为一个要素引入造型之中。塔特林在第三国际纪念塔模型(1919)中,突出表现了对空间结构的塑造,他注重技术与艺术的融合,使造型艺术走向了设计的范畴。在标准型多功能家具的设计、折叠型家具等的设计中,都曾应用了构成主义的手法,体现了形态上的简化和经济节约的特点。在广告和图形设计领域,构成主义与荷兰风格主义相呼应,体现了几何形体及空间转换的构思效果,在国际上产生了一定影响。
包豪斯(Bauhaus)
1919年4月1日在德国魏马成立的一所设计学院,是世界上第一所为培养现代设计人才而建立的学院。虽然仅存14年,但对德国乃至世界的现代设计及其教育的影响不可估量。它在理论和实践上奠定了现代设计教育体系,培养出大批优秀的设计人才,成为20世纪初欧洲现代主义设计运动的发源地。包豪斯经历了两个主要发展阶段:①魏马时期(1919一1924),②德骚时期(1925-1933),其名称根据学院所在地而来。格罗佩乌斯(1919-1927年任职)是其创立者和第一任校长。第二任校长是迈耶(1927-1930年任职)。第三任校长是凡德洛(1931一1933年任职)。他们都是当时德国著名建筑师、现代主义设计的先驱,对包豪斯的贡献极大。20世纪初,在大工业迅速发展的推动下,欧洲各国的现代主义设计运动方兴未艾。格罗佩乌斯敏锐地意识到:应该建立新型的、专门的设计学院,以培养工业社会所需要的设计人才。他一再向政府提出创办以建筑设计为中心的设计专门学校的建议,1919年魏马政府表示同意,在合并魏马美术学院和魏马工艺学校的基础上,成立了包豪斯学院。其德文全称为“Des Staatliches Bauhaus”,即“国立包豪斯”。格罗佩乌斯把德文的建筑(bau)和房子(haus)两词合一而创造了“Bauhaus”(包豪斯),含意是新型的建筑设计体系,但其设计教育内容包括了以建筑为中心的所有工业设计。格罗佩乌斯亲自拟定了《包豪斯宣言》,确定其设计宗旨“艺术与技术的统一”。包豪斯在实践中探索,确立了现代设计的基本观点和教育方向:①设计的目的是人而不是产品。②设计必须遵循客观、自然的法则。其教育体系、设计理论与设计风格在实践中逐渐成熟、完善。包豪斯的主要教学内容是由艺术和技术构成。其早期的教学体制可称为“工厂学徒制”,学生的身份是“学徒工”,担任艺术形式课程的教师称“形式导师”,担任技术、手工艺制作课程的教师称“工作室师傅”,每一门课都由这两种教师共同担负,学校还设立了木工、陶瓷、编织和印刷工作室,供学生实习,使其兼具艺术和技术能力。包豪斯最重要的成就之一是奠定了设计教育中平面构成、立体构成与色彩构成的基础教育体系,并以科学、严谨的理论为依据。1923年8-9月间,包豪斯举办了名为“艺术与技术的新统一”的大型展览会。师生的作品吸引了欧洲著名的艺术家与设计师,从而进行了各种学术交流活动,宣传了包豪斯的设计思想,并将欧洲现代主义设计运动推向高潮。当时,格罗佩乌斯作了题为“论综合艺术”的演讲并发送其著作《包豪斯的设想与组织》。其后,他在教学上又作了较大改革,把数学、物理、化学作为必修课,使教学体系向着更加理性和科学化的方向发展,更加适应大工业生产的需要。由于右翼政治势力的迫害,1925年3月,包豪斯迁至德骚市,开始其发展的第二阶段。1926年,其校名又加上“设计学院”的附名,进一步明确了学校的性质。教学不再由形式导师和工作室师傅共同进行,而是聘请技术熟练的工匠协助教授工作。德骚包豪斯的教授以本院毕业生为主,如拜耶等人。1925年,该校刊物《包豪斯》出版。1927年,成立建筑系,瑞士著名建筑师迈耶任系主任。这是包豪斯的鼎盛时期。1928年2月,格罗佩乌斯辞职并推荐迈耶担任校长。他进行了大规模改革,加强了建筑系的课程,成立了音乐系,增设了摄影专业,并增加了社会学课程,提倡学生积极与社会联系。其进步的政治立场引起当局不满,1930年他被迫辞职。在格罗佩乌斯的推荐下,德国著名建筑师凡德洛出任第三任校长。他继续推行改革,完善以建筑设计为中心的教育体系,并努力使学院实现非政治化。1932年,在纳粹冲人学校大肆破坏后,学校被迫关闭并迁至柏林,以“包豪斯·独立教育与研究学院”命名,在一座废弃的电话公司里继续教学。1933年1月希特勒上台,4月,由当时的文化部下令关闭包豪斯并由纳粹军警强行占领学校,8月10日,凡德洛宣布包豪斯永久解散。包豪斯是现代设计的摇篮,其所提倡和实践的功能化、理性化和单纯、简洁、以几何造型为主的工业化设计风格,被视为现代主义设计的经典风格,对20世纪的设计产生了不可磨灭的影响。
现代主义设计运动
以工业设计为主的现代设计革新运动于20世纪初至30年代席卷欧美。它是在现代科学技术革命的推动下展开的,以大工业生产为基础并服务于整个工业社会。它在理论与实践方面都取得了丰硕成果,使人的生存环境发生了巨大变化,也使人们的消费要求和审美趣味发生了根本性改变。运动中涌现出一批具有民主思想、充分肯定工业社会大机器生产、赞赏新技术、新材料的工业设计的先驱人物。面对时代的挑战,他们提出了功能主义的设计原则,提倡科学的理性设计并创立了新时代的设计美学--机械美学。其所设计的简洁、质朴、实用、方便的全新产品,确立了现代主义设计的形式与风格,标志着产品设计进入现代工业化设计的时代。工业设计开始成为一门独立的学科,成为推动社会经济发展的重要杠杆。独立的设计教育体系也出现了,并在实践中逐步完善。在欧美各国,现代主义设计运动的发展各具特色。德意志制造联盟的成立、包豪斯的建立与发展、斯堪的纳维亚国家功能主义设计风格的确立、各国专职工业设计师的出现等等,表示现代主义设计形态已趋成熟。卓越的建筑师、设计师格罗佩乌斯、科布西耶、凡德洛、赖特等人奠定了现代主义设计的实践和理论基础。他们提出一系列新的设计思想及其原则,对推动欧美及世界的现代设计具有重要意义。格罗佩乌斯是最早在设计理论上有全面建树的设计师。他明确指出:“应该强调机械对于工业设计奠定决定作用。”他认为必须贯彻功能第一、形式第二的设计原则,设计应该“能够从实际方面完全达到自身的功能目的”,这样设计的产品才是可以应用、信赖、造价低廉和经济有效的。他认为20世纪的设计必须具有鲜明的时代特色,反对装饰和复古主义。他对美学风格的看法作过极具哲理性的阐述:“美的观念随着思想和技术的进步而改变。谁要是以为自己发现了‘永恒的美’,他就一定会陷于模仿和停滞不前,真正的传统是不断前进的产物。它的本质是运动的,不是静止的,传统应该推动人们不断前进。”科布西耶是机械美学的创立者,他赞赏飞机、汽车、轮船的设计,因为这些设计没有受到任何传统的束缚,完全是按照功能与技术的要求设计的,是全新的工业产品形式。他认为大工业社会的任何产品,都是某种意义上的机器。他赞美单纯、清晰的几何体。他说:“按公式工作的工程师使用几何形体,用几何学来满足我们的眼睛,用数学来满足我们的理智,他们的工作简直就是良好的艺术。”他主张设计应表现简洁、秩序、逻辑的理性美,应表现出对象本身的直线、比例、空间、体量的美,而不要有附加装饰。凡德洛也强调时代风格,主张设计的现实和功能意义,主张采用机械化、批量化的生产方式。赖特亦强调功能,同时提出“有机建筑”的观点,认为建筑设计应考虑其与环境的和谐、对建筑空间的有机安排与调度、自然材料与工业材料的不同表现力及两者的协调性等。现代派美术对现代主义设计有直接影响。许多现代派艺术家及积极投身到设计及其教育领域,如杜斯伯格、里特维特、康定斯基、克利、伊顿、纳吉等人。有些人在世界第一所设计学院包豪斯任教期间,对现代设计教育体系的形成及其基础课的建设作出巨大贡献。1923年在德国魏马举行的包豪斯作品展,向世界展示了其成就,使其成为世界性的设计、设计教育和设计理论研究中心。1925-1927年,德国包豪斯的教学体系己趋成熟,各方面工作走上正轨,师生设计成果达到新水平,使现代主义设计运动从尝试阶段进入系统化、科学化的成熟阶段,经受了时代的考验。20世纪30年代初,由于经济不景气和德国纳粹政权的压制,现代主义设计开始在欧洲衰弱。1937年后,随着包豪斯大批精英移居美国,使欧洲现代主义设计风格融入美国设计体系,在美国雄厚的经济实力的依托下,现代主义设计运动以美国为中心继续开展,形成国际现代主义设计风格。二战后直到70年代,国际现代主义设计思想、原则和风格影响了整个世界。20世纪80年代,后现代主义艺术和设计思潮兴起,但现代主义的许多设计原则仍然适用,并将随着时代的发展,成为世界设计传统精华的一部分。

❹ 两部法律简介

行政强制法简介
2012年1月1日起，《中华人民共和国行政强制法》（下文简称行政强制法）将正式施行，这是建设社会主义法治国家和法治政府的一件大事。行政强制法从1999年开始酝酿，先后五次提请全国人大常委会审议修改，终于在2011年6月30日闭幕的十一届全国人大常委会第21次会议上得以通过。
行政强制法是继《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》之后，我国在行政法领域出台的重要法律，与行政机关关系重大。其宗旨是通过规范行政强制的设定和实施，以保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

简言之，行政强制法就是给行政机关“立规矩”，是一部“控权法”，具有应用法律保留、落实比例原则和遵循正当程序三大亮点。

亮点一：应用法律保留

法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。行政强制法是一部“控权法”，首先是对行政强制设定的控制，从源头上规范行政强制权，避免拥有行政强制权的机关过多过滥，消除类如“七八个大盖帽围着一个小草帽”的混乱现象。

行政强制法是通过应用法律保留来实现对行政权设定的控制。该法第10条规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第9条第1项（即“限制公民人身自由”）、第4项（即“冻结存款、汇款”）和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第9条第2项（即“查封场所设施或财务”）、第3项（即“扣押财物”）的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制既包括行政强制措施，又包括行政强制执行，该法关于行政强制执行的规定也强调了法律保留——该法第13条内容就是“行政强制执行由法律设定”，从而排除行政法规、地方法规和其他规范性文件设定行政强制的可能。

亮点二：落实比例原则

比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中都得到了极大的发展。德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中最早明确地提出比例原则，即“行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法”。

对比例原则的内涵，学界有不同的解读。一般认为，比例原则包括妥当性原则、必要性原则与狭义比例性原则三个子原则。其中，妥当性原则是指行政机关所采取的方法必须有助于达成所追求的目的；必要性原则是指在能达到法律目的各种方式中，应选择对相对人权利侵害最小的方式，这是从法律后果上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系，故此原则也称为“最小侵害原则”；狭义比例原则是指行政主体实施行政行为时，对相对人造成的损害应小于达成目的所获得的利益，避免行政主体为了实现行政目的而造成相对人权益的过度损害，故也称“均衡性原则”。比例原则着眼于法益的均衡，是拘束行政权力违法最有效的原则，该原则在行政执法中的运用会有效遏制行政自由裁量权的滥用，限制行政权恣意，也给监督机关和行政相对人监督行政主体是否依法行政提供了一把标尺，比例原则以维护和发展公民权为最终归宿，称为行政法中的“帝王条款”，对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。

行政强制法落实了比例原则，该法第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。因为与非强制手段相比，行政强制往往给相对人的人身、财产等权益带去较多的危害，该条的规定体现了比例原则中的必要性原则。

此外，行政强制法第43条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行”，“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”。这些针对行政机关的禁止性规定的目的在于确保行政强制执行的实施对于相对人的身心损害达到最小，或实现行政管理的目标不以影响当事人的基本生活为代价，都是应用比例原则的具体体现。

亮点三：遵循正当程序

正当程序，即正当法律程序，来源于英国成文法，其内涵则受到英国普通法上的自然正义原则的影响。在英国行政法上，经过法院解释的自然正义原则有着确定的内涵，它包含了两项基本的程序规则，即“任何人不能作为自己案件的法官”和“人们的辩护必须公平地听取”。自然正义原则在英国普通法上最初仅适用于司法程序，后来被移植到行政程序之中。正当程序之规定及其所蕴含的法律理念经北美殖民地人民的继受与传承，后来载入美利坚合众国宪法，美国宪法第五修正案规定“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。正当程序的内涵经诸多判例、学说的阐释与发扬，不断得到丰富和完善，听取申辩、公职人员的回避、说明理由和告知权利，以及公开、透明、公众参与等都成为正当法律程序的重要内容，正当程序正是通过这些具体制度设计，实现限制政府权力和保护公民权利的目的。正当程序和法定程序在适用范围上具有互补性。正当程序主要适用于没有法律程序的明确规定的情形，正当程序还是检验、衡量法定程序是否“合法”的准据。注重程序正义日益成为现代法治国家共同的价值取向。

在我国，由于受“重实体、轻程序”观念的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念更是缺乏。其实，程序并不只是实现某种实体目的的手段或者工具，程序本身具有独立的价值，程序在法治体系中占有与实体同等重要的地位，程序正义可能不能直接达到实体的正义，但是它能在最大程度上保证实体的正义。

正当程序的精神已经融入行政强制法的某些章节和条款。该法第三、四章分别规定“行政强制措施实施程序”和“行政机关强制执行程序”，其中属于第三章的第18条关于“行政机关实施行政强制措施应当遵循下列规定”的第5项要求行政机关“当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径”；该条第6项要求行政机关“听取当事人的陈述和申辩”。属于第四章的第35条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第36条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”摘自朱世海文

❺ 法律优先和法律保留的区别

所谓法律优先，是指上一层次法律规范的效力高于下一层次法律规范。
原则要求：在上一位阶法律规范已有规定的情况下，下一位阶的法律规范不得与上一位阶的法律规范抵触；上一位阶法律规范没有规定，下一位阶法律规范作了规定的，一旦上一位阶法律规范就该事项作出规定，下一位阶法律规范就必须服从上一位阶法律规范。实践中，若是法律、法规、规章均对某事项作了规定，法规、规章与法律不一致的，适用的顺序依次是法律、法规、规章。这是行政机关在依照法律、法规、规章实施行政管理时必须遵守的基本准则。
法律的优先适用原则包括基本法优于部门法；部门法优于地方法；新法优于旧法。
法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小，
法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。
行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。
区别：
首先，法律保留原则不同于我们平常所说的法律优先原则。法律优先原则是指一切行政行为都要与法律规范相一致，不得与之相违背。相比之下，法律优先原则只要求行政行为不得违背法律，至于法律没规定的情况下，行政行为能不能作出，法律优先原则并不过问；也就是我们平常所讲的“法不禁止皆自由”。而法律保留原则则相反，它要求行政行为必须按照法律规定的作出，法律没规定的就不得作出；也就是我们平常所讲的“法无明文规定者不得为之”。所以，法律保留原则要比法律优先原则的要求更高，如果说法律优先原则是对行政主体依法行政的消极要求的话，那么法律保留原则则是对行政主体依法行政的积极要求。
而且虽然法律优先原则和法律保留原则都是行政主体必须遵循的，但更能体现行政法基本精神的是法律保留原则。因为法律优先原则仅要求任何行为不得与法律相违背，其实这不仅是对行政主体的要求，而且也是对法治社会中任何一个主体的最基本的要求；如果说它是行政法的一个基本原则话，那么它也应是民法、刑法等任何其它一个部门法的基本原则。所以与其称其为行政法的基本原则，还不如称其为法治的基本原则更准确。但法律保留原则就不同了，它针对行政主体，且只在行政法领域具有普遍指导性，而在民法、刑法等其他部门法领域它就不具有普遍指导性。它这种只钟情于行政法的特殊性，决定了它才真正称得上是行政法的一个基本原则。
其次，法律保留原则中的“法律”并不仅限于代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。法律保留原则的实质是使行政权在立法权的监控之中，以实现“为民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”应仅指代议立法所定之规则。但事情并不这么简单。在资本主义的自由竞争时期，奉行“管的最少的政府是最好的政府”的观念，政府职能较少，因而代议立法完全能适应政府行政管理的需要。但20世纪初开始，尤其是二战结束后，政府的行政管理职能空前扩大，复杂多变的管理对象、日益专业化的行政技术以及行政效率的内在要求，都使得代议立法再也无法适应行政管理的需要。为此它不得不把一些原本属于自身的立法权授予行政主体来行使，一旦行政主体获得这种授权后，它们也就成了立法主体，而它们按照授权所定之规则也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不仅仅指代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。
但随之而来的问题是如果行政立法所定之规则也纳入法律保留原则中的“法律”，不免使行政主体既是立法主体，又是执法主体，这不就违背了法律保留原则所追求的以立法权（民意）监控制约行政权的基本精神吗？其实不然，虽然行政立法使行政主体也有了立法权，一定程度上确实削弱了代议机关对它的监控和制约。但我们必须看到行政立法的产生和存在并不是为了取代代议立法，而仅仅是为了代议立法的补充和完善。再则，行政立法本身并不具有独立性，它必须事先得到代议机关的授权，并在其授权的范围内进行。这些都使得行政立法还是始终处在代议机关（民意）的监控制约之中，并无任何摆脱。所以，把行政立法纳入到法律保留中的“法律”并没有违背法律保留原则的所追求的基本精神，而仅仅是随着时代的发展，为了更好地贯彻它的基本精神，我们所采取的方式有所改变而已。

❻ 什么是行政事实行为

行政事实行为是指行政主体不能根据其职权产生、变更或者消除行政法律关系的行为。

行政事实行为是与国家机关工作人员执行职务有关的个人任意行为，由下列情形组成：

（1）事实损害的发生。不损害事实的，不建立行政事实行为，更不涉及行政赔偿问题。

（2）行政机关工作人员存在重大主观错误。一般来说，行政机关工作人员在履行职责时存在严重的主观缺陷，表现为不遵守法律和违反职责要求，故意或者严重过失，侵犯行政机关工作人员的合法权益，主观上存在着严重过错。

（3）侵权行为与义务之间有着密切的关系，即在义务活动中存在着个人的任意行为，或者产生损害事实的行为的工具和机会与公务有关，尽管不履行职责。

(6)法学迈耶扩展阅读：

现代法治国家要求任何行政活动都必须服膺于依法行政的理念，行政事实行为作为一种行政行为，不能免除这一义务。“无法律就无行政”，行政事实行为应当符合相应的合法性要求。具体包括以下三个方面：

（1）行政主体必须在法定权限内实施行政事实行为，越权行为无效；另一方面，行政主体必须作出相应的行政事实行为，不得否定。t或延迟履行公务。

（2）行政事实行为的内容应当符合法律规定。本法所称守法，不仅指符合法律、法规的规定，而且指符合法律的原则和精神。

（3）行政事实行为应当遵循比例原则。行政主体大惊小怪或者以过失和错误判断为依据作出行政事实行为的，应当认定为违法。

❼ 法律保留原则的介绍

法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。

❽ 迈耶的一生是怎样的呢

迈耶，1825年10月11日生于苏黎世一个贵族家庭。父亲是著名的历史学家和法学家。他从小受到母亲严格的宗教与道德教育。他18岁时进大学学习法律，后自学历史和语言学。

1857~1858年迈耶先后到法国、德国和意大利旅行，受到意大利文艺复兴为代表的古典文化的影响，后曾从事法国文学的介绍工作。1871年他发表长篇叙事诗《胡滕的末日》引起广泛的影响。此后约20年中，他完成了1部长篇和10篇中短篇小说。1898年11月28日迈耶在基希贝格逝世。

迈耶在瑞士近代文学史中的地位仅次于凯勒。他的突出成就是历史小说，大多以中古、文艺复兴、宗教改革和宗教战争时代的生活为题材。长篇小说《于尔格·耶纳奇》是他的代表作（1870）反映瑞士30年战争中的一段历史，写新教领袖于尔格·耶纳奇为民族争得了解放，本人却成为叛徒和暴君，最后死在仇敌刀斧之下。这个故事反映了作者政治与道德相矛盾的观点。中篇小说《圣徒》（1879）通过英王亨利二世与其宠信坎特伯雷大主教托马斯·伯克哈特之间的恩怨和矛盾，反映了英国中古历史上激烈的政教之争。《普劳图斯在女修道院》（1882）批判天主教禁欲主义。短篇小说《一个少年的苦难》（1883）揭露耶稣会教士对人的精神的摧残。他的重要的小说还有《护身符》（1873）、《僧侣的婚礼》（1884）、《女法官》（1855）、《培斯卡拉的诱惑》（1887）、《安盖拉·鲍尔基亚》（1891）等。

迈耶的第一部诗集为《一位瑞士人写的二十首叙事谣曲》（1804）。他的代表作《胡滕的末日》描写了德国骑士领袖胡滕流亡在苏黎世湖中的小岛上回忆自己叱咤风云的一生，内心中充满了矛盾和痛苦。通过这个历史人物，作者表现了对德国统一的同情和关注。此外，《罗马的喷泉》、《双帆》等优美的抒情诗，内容新颖，语言优美。

1848年革命失败以后，德国弥漫着悲观失望的情绪，这时迈耶的多数作品的基调低沉，结局多为悲剧。他厌恶现实，而把文艺复兴和德国宗教战争时期看作是理想的时代，这是他写历史题材的主要原因。迈耶受到“英雄创造历史”的唯心史观的影响，他笔下的主人公大多是意志力很强的孤独的“英雄”。他写历史题材是借古喻今，一方面表达对现实的不满或批判，同时颂扬了俾斯麦，对他的所作所为表示同情。

迈耶的小说构思巧妙，场面宏伟，戏剧性极强，有入微的心理描写，语言优美凝练，受到凯勒的赞扬。他的诗歌感情含蓄，形象鲜明而富于象征性。

❾ 论述我国立法法规定的法律保留事项

一、法律保留制度

法律保留制度，是指某些法律事项只能由法律来作出规定，行政机关不得作出相关规定，除非经过特别授权。行政立法主体对于法律保留内的事项不得僭越，凡属于宪法、法律规定的事项，只有经过了明确授权，行政主体才能在制定的行政法规和规章中规定。在我国，对于一些具有相当重要意义的事项，法律才做出了保留。法律保留制度的基础是民主、法治与人权。最早提出法律保留概念的是德国行政法学家奥托.迈耶，它将法律保留定义为在特定范围内对行政自行作用的排除。

根据我国《立法法》第八条、第九条的规定可知，属于法律绝对保留的有犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。然而“等”字含义模糊，法律保留的实质是为限制行政权，众所周知，凡我国限制行政权的法律法规中，“等”字可以忽略。因此也仅有上述四事项属法律绝对保留事项，只能由法律规定。而对公民政治权利的法律保留我国《立法法》巧妙的使用了“剥夺”一次，即剥夺公民政治权利事项绝对不能授权国务院对此制定行政法规，而限制公民政治权利事项在尚未制定法律时，可以授权国务院制定行政法规。此外，《立法法》对于其他公民基本权利的规定并未作出法律保留。据此，我国大量的限制公民权利的行政法规便披上了合法的外衣，如《出版管理条例》、《宗教事务条例》、《社团登记管理条例》等。

根据《公民权利与政治权利公约》的规定可知，言论自由、结社自由、宗教信仰自由，仅受法律规定的限制。然而，根据我国《立法法》规定，在公民权利方面，只要不涉及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚事项，均可以以法律以外的形式对其加以限制，这些法律以外的形式如法规、规章等在《立法法》的掩盖下并不违法违宪，然而毫无疑问，他们不符合《公约》的规定。

二、应将公民基本权利全部纳入法律保留的范围

为使国内法与《公约》相适应，应当将限制公民基本权利的事项全部纳入法律保留范围内。我国公民的基本权利，主要包括言论、出版、集会、游行、示威自由，宗教信仰自由，人身自由，一般人格权，住宅权，通信自由权等。言论、出版、结社自由方面、宗教信仰自由方面，我国尚无立法机关制定的法律规范，效力最高的为行政法规――《出版管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《宗教事务管理条例》，然而这些法律及行政法规却对表达自由的行使设置了诸多程序，通读法律及行政法规全文，出现最多的字眼是“申请”、“批准”、“许可”、“不得”等，可见其隐藏的目的是为限制表达自由的行使。

言论指公民以口头的、书面的、印刷的、采取艺术形式的，或通过其选择的任何媒介所作的任何思想和信息表达。出版物也属于上述的“任何媒介”中的一种，在严格意义上是属于言论自由的。但出版自由涉及出版单位的组织和运行程序，而且出版物面临着巨大的受众，其影响与个人的言论一般不可同日而语，所以出版自由被认为是一种独立的言论自由。iii但凡自由皆有边界，世界各国均以不得侵犯他人权益及不得损害公共利益作为言论自由的边界，以此限制言论自由。在美国，带有淫秽及煽动性质的言论受到限制，限制淫秽言论要求对社会没有补偿价值，限制煽动言论要求该言论即将产生非法行动，而且要有引起该非法行动的证据。言论自由极其重要，人民普遍认为应当将对言论自由的限制降到最低限度。对言论自由的限制可采取事前检查和事后追惩两种方式。但事前检查会对言论自由造成严重危害，因此一般予以禁止，德国基本法甚至禁止事前检查。而在事后追惩方面，为防止行政机关滥用权力，因此必须以法律明确规定审查和惩罚的程序。而我国目前实行事前审查和事后追惩相结合的限制方式，以事前审查为主，且依据是行政立法或政策性规定，在审查文学、艺术作品时常常伴随着行贿、受贿等违法行为，极大的损害了公民的言论自由。

结社指一定数量的人，出于政治、经济、文化等各种目的，持续地集合在一起的行为。我国为规范结社行为，于1998年颁布《社会团体登记管理条例》，该条例对公民结社行为作了严格的限制：成立社会团体要经过审查登记，要有固定的住所；有活动资金限制等，此外，该条例还对未经批准的社团组织团体活动规定了处罚措施。公民必须要拥有一定的财产才能申请结社登记，这首先就是对结社自由的无理限制。结社是相对固定人员的持续结合，与集会、游行示威不同，不会给社会秩序造成现时冲击，所以《公约》规定对集会与游行示威的限制可以由法律授权行政机关决定，但对结社的限制必须限于立法机关制定的法律。为更好的进行公共管理，国家有权要求结社登记，但要求所有的结社行为都进行登记的行为显然是不现实的。 宗教信仰自由，我国现行宪法第三十六条第一款规定："中华人民共和国公民享有宗教信仰自由。"该条款是对宗教信仰自由的一般性规定。第三十六条第二款中又进一步具体规定：任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。一般情况下，对私下的宗教信仰不做任何限制。但是公开的宗教信仰活动，如传教布道等，可能会对公共利益造成损害，因此需要加以限制，我国宪法规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。具体贯彻此宪法规定，我国目前有《宗教事务管理条例》、《外国人宗教活动管理规定》以及其他规范性文件。《宗教事务管理条例》第三条规定，国家依法保护正常的宗教活动。任何组织或者个人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动。这里的“正常宗教活动”并没有明确标准，“破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度”也没有相关的解释，这就给行政机关滥用权力限制和剥夺宗教信仰自由制造了空间。

除上述提到的言论自由、结社自由、宗教信仰自由以外，我国宪法还规定了公民其他一些重要的基本权利，但这些权利都不属于法律保留的范围，可以授权给行政机关进行限制，这无疑会对公民权利的严重侵害。虽然公民基本权利由行政机关来立法，并不等于公民基本权利已经或必然受到侵害，但存在着受到行政机关分割的严重可能性，而这正是所应杜绝和预防的。因此，必须将公民权利的限制纳入法律保留范围内。

三、结语

我国我国于1998年10月5日在联合国总部签署了《公约》，但我国至今仍未批准该条约，国家领导人多次对外表示为要批准《公约》创造条件，尽快批准《公约》，然而此次的《立法法》修改，并没有看到为使国内法与《公约》相适应所应作出的努力。法律保留制度本身目的是为限制行政立法权，防止行政立法权侵害公民权利，而我国《立法法》关于法律保留的规定实质上是为行政立法限制公民权利披上合法的外衣，因此，应对《立法法》中的法律保留事项加以规定，扩大法律保留事项的范围，在公民权利方面，宜将公民权利的限制全部纳入法律保留的范围内。