刑法学格言

⑴ 老师 要我 写篇作文 【向xx说不】 唉 真不知道，该怎么写 所以来向求救你

法律应该向道德说不
容提要：法律义务与道德义务具有较为密切的联系。有限制的道德法律化不但具有相当的可行性，而且可以成为提升我国国民的整体道德水平的有效途径。重大道德义务应当成为我国不作为犯罪作为义务的来源。

关键词：不作为犯罪；重大道德义务；谦抑原则；立法技术

一、概述

不作为犯罪是指行为人负有积极实施某种特定行为的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。构成不作为犯罪的前提条件是存在特定的作为义务，只有具备特定的作为义务的人才能构成不作为犯罪。所谓特定的作为义务，是指法律要求行为人必须实施一定行为的义务。对于作为义务的来源，学者持不同观点，这些不同观点的主要分歧在于：道德义务能否作为不作为犯罪作为义务的来源。 我国实践界对此持否定态度，而国外却往往将它作为不作为义务的来源之一，如：《德国刑法典》第323条规定了拒不救助罪：“行为人在发生不幸事故成公共的危险或者紧急危难时，尽管要求和根据状况能够期待他进行救助，特别是不存在显著的自己的危险和不侵害其他重要义务，却不予救助的，处一年以下自由刑或者金钱刑。”《法国刑法典》第225条规定：“任何人能够立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”另外，意大利、加拿大、美国等也有类似的规定。我国刑法理论通说认为，只有法律性质的义务才可成为不作为犯罪作为义务的来源，单纯的道德义务不能成为作为义务的发生根据。但也有学者认为：“在一般场合下，刑法所保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场的人的行为所引起的，刑法便不要求它履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上，它不履行这种义务造成严重后果的，也应认为是犯罪的不作为。”（1）笔者较为赞同后一种看法。笔者认为：重大道德义务应作为不作为犯罪作为义务的来源。

二、对主要反对观点的评述

目前，尚有许多学者反对将道德义务作为不作为犯罪作为义务的来源，并持不同的理由，笔者列举主要理由并对之加以评述：

1、根据刑法的价值取向和我国的具体国情，我国刑法应当严格贯彻法益侵害说而不是伦理维持说。

在刑法的任务上，理论上存在着法益侵害说与伦理维持说之对立。法益侵害说认为犯罪是严重侵害或威胁法益的行为，刑法的任务在于保护法益免受犯罪的侵害；只有对严重侵害或威胁法益的行为才能运用国家刑罚权，伦理秩序的维持应靠刑法以外的其他社会机制。例如，日本刑法学者平野龙一认为：刑罚是一种重大的痛苦，并非维持社会伦理的适当手段，而且在现代社会中，何种伦理正确只是相对的，将维持社会伦理作为刑法的任务，不仅是对刑法的过分要求，而且容易在刑法的名义下强制他人服从自己的价值观。而伦理维持说则认为犯罪是对社会伦理的严重违反，刑法的任务在于维护社会伦理。刑法是伦理、道德的最低限度， 刑法的目的是维持道义秩序、道德规范。例如，日本学者小野清一郎认为，刑法维持和发展国民的人伦文化秩序即道德秩序；团藤重光也认为，社会生活所必需的最小限度的道德规范，必须由法律强制推行，在此限度内，道德规范就归化为法律规范。笔者认为刑法对法益的保护与对社会伦理的维持并非绝对对立的，而是可以相结合并统一起来的：

（1）法益是法律所保护的社会利益，而社会伦理秩序可以成为社会利益的一个组成部分，一经法律规定，便上升为法益。

（2）对法益的侵害行为大部分也是为社会伦理所不能相容的。

（3）刑法所规定的犯罪，有的并没有直接侵害法益，如赌博罪。它们的设立是基于刑法对社会伦理维护的需要而产生的。

刑法的任务不仅在于保护法益，还在于维持一定的社会伦理秩序。完全否认刑法对一定社会伦理秩序的维持不仅是不现实的，而且也忽视了刑法作为一种文化的人文精神。

2、刑罚是不得已而为之的社会控制手段，我们应该严格贯彻刑法谦抑原则。

刑法谦抑原则强调刑法对人们生活的有限介入，强调刑法的自治，提倡轻刑，是基于防止权力异化和专制而生产的，体现的是刑法的自由价值。但是，必须认识到的是有限的介入并非不介入，刑法追求并体现的价值也并非只有自由价值。从应然的角度来看，任何一个法律必须包含并体现着正义与秩序，具体地说，应该体现平等、自由、安全和公共福利，任何一种价值都不能偏废。“如果我们从正义的角度出发，决定承认对自由权利的要求乃是植根于人的自然倾向之中的，那么即使如此，我们也不能把这种权利看作是一种毫无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，这就是自由社会的经验。”过分强调自由，便会导致无政府主义，法律生活将会失去在社会生活中的意义。笔者以为：刑法的谦抑主义应该体现“有所为，有所不为，有所必为”的原则，对最基本的重大的道德伦理秩序的维持，当是其应有之义。同时必须注意的是，刑法的介入面不能太广，否则也会伤害到刑法的自由价值。

3、我国与西方国家国情不同，我国不应该效仿西方国家推行法律道德化。

该观点的持有者认为：“整个自由资本主义时期所形成的以个人主义为核心的资本主义道德体系本身这块土壤是无法使'社会本位'的利他主义思想在其中生根发芽的。但是社会的发展又需社会本位的思想，于是资产阶级只好通过法律来强制推行社会需要的道德。”而“社会主义道德，从诞生之日起。就是以社会本位为主，强调个人对社会的贡献，强调'毫不利己，专门利人'的利他思想”。由于市场经济的发展，出现了见危不救的现象，但“与整个社会中'团结互助'的普遍社会风气相比，见危不救的现象只是极少数”，所以我国不必效仿西方推行道德法制化。笔者认为，许多资本主义国家实行道德刑法化确实是基于推行“社会本位”观念的需要，是弥补自由资本主义时期种下的道德恶果的补丁；但是见义勇为，救死扶伤不仅仅是社会主义道德的要求，更是中华民族几千年文明的积淀。西方国家的立法目的在于推行道德，而我国立法的目的则在于维持最基本的道德伦理秩序。并且随着市场经济的深入发展，人们的思想观念进一步受到外来思潮的影响，而社会主义精神文明建设又相对滞后，人际关系异化现象严重，自私自利的观念还有进一步扩展之势。在这种情况下，法律应当“有所为”， “将本来属于道德层次的要求部分的变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”（2） 法律往往渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是法律的重要精神支柱，违反重大道德义务的行为的社会危害性在不断地加大，如果对这种社会现象的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。

4、在现实生活中，由于社会保障体系不发达，救助者的人身和财产安全得不到有效保障，甚至有时会因救助而使自己反遭诬陷。（3）

当前中国社会没有一套有效的社会保障体系来保证救助者的人身安全和财产安全，甚至救助者反受其害，致使英雄流血又流泪，这是我们不得不承认的一个事实。基于此，笔者在文中强调，这里的重大（特殊）道德义务并非广泛的道德义务，它之所以重大（特殊）在于它是基础性的，是社会有序化的基本要求。法律不强人所难。法律对人们生活介入过多必将招致限制公民自由。只有在某些特定情形（见下文）下人们才必须施行救助义务，并且这种义务的履行不能使实施救助者面临危险。

5、犯罪主体范围及处罚范围难以确定。（4）

这是一个有关立法技术性的问题。笔者认为，虽然有关重大道德义务的限定和主体范围的确认以及处罚范围的规定都比较难以把握，但困难并不应该成为拒绝正义的理由，我们应该迎难而上，努力解决好这个问题。对于该问题，笔者将会在下文中予以详细论述。

三、对法律义务与道德义务关系的阐述

对于道德义务能否作为不作为犯罪作为义务的来源的问题之所以存在争论，原因之一恐怕还在于人们对于法律义务与道德义务的关系的迷惑。弄清楚这二者之间的关系从一定程度来说是解决上述争议的理论前提。

从社会的观点出发，道德是社会对个人行为的制裁力，以合乎规定下的形式行事，用以维持该社会的生存和延续。道德是人与人价值关系的一个领域、一个层面，它主要是指人的行为对于人伦社会关系的意义，即在人的一切活动中，人的思想感情、言论行动是否符合人与人之间关系的一定结构、秩序和规则的要求，是否有助于它的合理、稳定和发展。

道德与法律分属于两个不同的领域，道德义务与法律义务存在着区别，如康德所言：义务，特别是根据法律立法确定的义务，只能是外在的义务，伦理的立法则相反，它使得内在的行为也成为义务，但是它并不排除外在的东西，因为它拥有一切属于义务性质的东西。法律义务与道德义务的区别在于：法律义务较之道德义务更明确，它是承担法律责任的根据，而道德上的义务则不具有这种功能。另外，法律义务与道德义务都具有强制性，不同的是法律义务的强制性是依靠国家强制力强加给公民或法人的，而道德上的义务则是靠广大公民的舆论或道义谴责作为惩罚方式。

法律义务与道德义务之间尽管存在着这样那样的区别，但它们之间却同时存在着千丝万缕的联系。 在道德价值的等级体系中，第一类等级包括社会有序化的基本要求，而法律本质上是一种规范，强调的是秩序，当然也应该体现社会有序化的基本要求。法律与道德价值等级体系中的第一类有着紧密的联系，随着时代、观念和形势的变化和发展，法律和道德相交叉的边缘地带总是随之而上下浮动。有时表现为部分道德归化为法律，有时又表现为部分法律回归于道德。因此，法律义务与道德义务总是相互作用、相互影响的。它们联系紧密，犹如一条河流的两个分支。这是一种信仰的两个体系，这种信仰就是“正义”。不作为犯罪的作为义务与道德上的义务，必须相互弥补才能维系文明社会。
四、对道德入律必要性的阐释

笔者认为，将重大道德义务纳入到不作为犯罪作为义务之列的理由主要有如下几点：

1、是维护法律尊严，实现刑法功能的需要。维护社会秩序和善良风俗是法律（包括刑法）的重要任务之一。对有损于社会公德和公共秩序的行为，不仅要从道义上加以斥责，更要从法律上给予惩罚。因此，对某些重要的道德义务，有必要将其上升为法律义务。

2、是顺应国际的立法趋势的需要。如文首所述，公序良俗和社会公德要求履行的作为义务成为不作为犯罪作为义务的来源，国外已经有相关的立法例。德国、意大利、法国、奥地利、加拿大、西班牙等国的刑法典中都有关于“见危不救罪”的规定。

3、具有实践上的可行性。将重大道德义务上升为不作为犯罪的作为义务，其目的并不仅仅在于对那些违反重大道德义务的行为施以处罚，更重要则在于促进人们道德水平的提高。道德的形成发展从总体上看是一个自发的过程，但是道德观念作为社会对个人的制裁力发生作用，同法律一样都是要求人们在合乎规定的形式下行事，不同的只是在对人的制裁力上，道德的强制性要远远小于法律的强制性。因此，将某些道德义务法律化，强制遵守某些道德观念在实践中是可行的。

五、对“重大道德义务”中“重大”之理解

如上文所述，法律不强人所难。法律对人们生活介入过多必将招致限制公民自由。履行救助义务只在某些特定情形下存在，对这种“特定情形”的正确限定事关义务主体范围与处罚范围的确认，其意义也就十分昭然了。笔者认为，“重大道德义务”之“重大”应当符合以下条件：

1、明显符合公序良俗的要求。社会客观上十分需要有人去履行这种道德上的义务，否则就会明显伤害社会道德感。

这是一个原则性的要求。在这里需要解决的问题是，公序良俗是一个道德范畴的概念，对其认定及评判所依据的标准可能不一，因而其内容的不确定性成为其重要特征；而罪刑法定又是近现代刑法的一个不可动摇的原则，因此，就产生了公序良俗内容的不确定性与刑法罪刑法定原则的矛盾。但这对矛盾并非是无法调和的：首先，公序良俗的理论已经被纳入到法律的领域中，并且众多的学者都对其含义进行了研究，如日本学者我妻荣先生认为，公序是指国家社会一般的利益，良俗是指社会一般的道德观念。（5）我国的民事立法也已经引入了公序良俗的概念，因此其不确定性特征已经有所改观。在刑事立法中，可以对因公序良俗原则所产生的特定义务的内容加以严格限定，使其具体化。

2、履行义务的必要性。履行义务的必要性是重大道德义务成为不作为犯罪义务来源的前提条件，可以包括两个方面的内容：

1、特定危险状态的存在，即刑法所保护的合法权益处于危险状态之中，否则作为义务无从谈起。所谓特定危险状态，是指行为自身所蕴涵的使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。所谓特定的危险状态正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对一定的合法权益形成了迫在眉睫的威胁。危险尚未结束，是指危险继续威胁着公共安全或者他人的人身安全，或者可能给公共安全或者公共安全造成更大损害的状态。

2、危险程度具体的紧迫性。所谓具体的迫切的危险，是指危险状态导致危害结果的发生的趋势是无疑的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，直接威胁合法权益的事实状态尚未出现，或者危险状态在极短的时间内变成现实、无法挽回，都无特定义务可言。能使重大道德义务成为不作为义务的来源，危险的程度必须达到一定程度的紧迫性，而且这种紧迫的程度势必要比其它的义务所要求的危险的紧迫程度强得多。例如有人溺水，生命危在旦夕，有能力救助且无危险而不救助，从而造成溺水人死亡的情况下，不作为人（当然这里又涉及到如何确定主体范围的问题）就应当负刑事责任。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。

3、 履行义务的可能性。这是对履行义务主体的要求。义务主体首先必须是有刑事责任能力的人，法律不可能要求没有刑事责任能力的人去履行其不可能履行的义务。其次必须在当时的情况下有能力去履行该义务，这就要结合当时的具体条件认定。再次，要求只有行为人才能排除危险状态，即主体的特定性。主体可以不限于一个人，可以是数人。但是主体必须具有排他性。这里有两个问题值得探讨：

第一，限制行为能力人在其有刑事责任能力的范围内能否成为该履行义务的主体？譬如，尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人在其可以辨认和控制自己行为的范围之内，或间歇性精神病人在其精神病未发作期间，遇到落水人而不救助致落水人死亡的情况，能不能承担刑事责任？笔者认为，虽然上述两种情况下，行为人都具有辨认控制能力，似乎应当成为不作为义务的主体，但鉴于道德义务的特殊性，它对主体的要求特别严格，即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下有无可能履行义务，更何况是限制行为能力人，所以从刑法的人本主义出发，以不承担刑事责任为宜。

第二，以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务？是行为人主观上判断，还是从客观的角度，或是主客观相统一的角度。笔者认为，应以主客观相统一的原则来认定。一方面，行为人要认识到自己有能力履行义务，另一方面，在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。仅仅是行为人确实具有救助的能力是不够的，还必须要求行为人在主观上认识到确有能力救助，否则也不应该承担义务。

4、 履行义务人或者第三人履行重大道德义务没有显著危险且不违反其它重要义务。这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价。实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人置于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指对行为人而言不能违背或即使违背也不可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。这里牵涉到法益衡量的问题，能不能牺牲一个人的健康或生命去救助其他人的生命，能不能牺牲一个人的重要义务去救助其他人的生命？如何衡量这些利益价值的大小？“法律不强人所难”的刑法格言的含义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。如果履行义务对行为人而言有重大显著危险或者违反其它重要义务，那么对行为人而言该履行义务的行为就是对行为人而言不可能实施的行为。这也是期待可能性理论所要求的。期待可能性理论要求如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施合法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而不能令他承担刑事责任。

5、 未履行作为义务的行为造成了严重的后果。这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。轻伤后果或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。重大道德义务成为不作为犯罪作为义务的来源，必须要求违反这种义务的不作为造成了严重的危害结果。

将重要道德义务法律化不仅是当今世界各国的立法趋势，更是我国社会主义市场经济建设的宏观体制的客观需求。但将道德上的义务转化为法律上的义务必须设有严格的条件限制，这是法律因素与社会因素的合力。如果认识不到这一点，势必造成道德义务与法律义务的混淆。同时，准确、及时地“引德入法”对立法技术亦提出了更高的要求，它要求人们去时刻关注这个瞬息万变的世界，启发人们去洞察法律的追求和道德的真谛，昭示人们明悉公平正义的来之不易。

参考文献：
（1）马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1997年版。
（2）范忠信：《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗》，载《中国法学》，1997第4期。
（3）李健、任成玺：《道德义务不应成为我国不作为犯罪中作为义务的来源》，载《刑事法学》，2002年第4期，第12页。
（4）张明楷著：《刑法学》，法律出版社，1997年版。
（5）赵万一：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2004年第1期。

⑵ 初一下学期数学不等式论文

生命的不等式
【内容摘要】我国刑法规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。 所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点：第一种观点即前述中所提到的通说¬——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害。另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。

【关键词】 生命权 紧急避险 利益权衡

刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，通常情况下两个权益不难比较，例如，生命权高于健康权，健康权高于人身自由权，人身自由权高于自由权。但是，当保护权益和侵犯权益均是生命权呢？即为保全自己生命而牺牲他人的行为又如何定性呢？请看下面的案例：

（1）甲、乙、丙三人在洞穴探险中，地基崩溃，洞口堵塞，但能与外界进行通讯联系。联系结果表现，挖开洞口需要20天，但三人所携带的粮食只够生活5天。于是，甲提出，三人抽签决定输赢，二位赢者杀死输者以其肉维持生命。乙、丙表示同意。对应否付诸实行，他们征求了救助人员的意见，但没有得到答复。其后通讯中断，待第20天挖掘成功时，甲由于抽签失败而被杀，乙、丙以其肉维持了生命。

对本案例，在当时的情况下，根据一般人的思维选择可以出现以下集中不同的结果。第一，就是舍己为人，即三人中有一人牺牲自己的生命来使得其他二人得到食物和空气的保证，从而维持生命；第二，就是三人当中的任何两人合谋将第三人杀死，来取得食物和足够的空气，第三，就是本案中的做法即通过抽签的方式来决定一个人的死亡来维持其他两人的生命；第四，就是三人都没有采取任何措施，直到食物被吃光，空气被耗尽，在救援人员的到来之前死亡；第五，就是假如三人势均力敌的情况下，三人都想为了活命而相互斗殴，为了能取得更多的食物和空气，结果可想而知，三人之间必定斗殴致死。面对以上可能出现的集中情况，笔者认为，第四、五情况是最不理想的也是所不愿看到结果，即没有任何人可以活下来，所以也就没有讨论的必要，在第二种情况下即使最后活下来的人也要受到法律的制裁，因为在那之前行为人的行为已经触犯了刑法的所保护的法益，即产成了犯罪的意识，构成了故意杀人罪，这并不是我们所提倡的。而第一种情况就很少的出现，也可以说法律并没有要求人们在紧急关头作出道德高尚的行为——牺牲，挽救他人的生命，法律是以一般人的人性思想在一般的情况下作为规范的对象，而不是要求人们实施所谓的英雄主义，更何况这并不是人们的义务，综上我们可以看出只有第二种情况是大家所能接受的也是能保护法益最大化的作法。而且这并不违反现行的刑法规定和立法的指导思想，具体分析如下：

首先，根据“紧急时无法律”这句古老的刑法格言，其基本含义就是：在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所不能禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。根据这一理论我们可以得出适用该古老的刑法格言要具备以下条件：（一）紧急情况。也就是说刑法的禁止性规范是以一般人的思维在一般情况下所设立的，但现象总有特殊和一般之分，在特殊情况下人们为了生存和发展便难以遵守针对一般情况下所设立的法律规范，所以在紧急情况下，人们的特殊行为就可以使其合法化来保护国家、集体和个人的合法利益。（二）不得已。（其构成要件中已阐述）即要求行为人实施该行为必须是在没有其他办法可以实施的情况下为了保护最大合法利益的唯一方法。（三）所保护的合法利益大于损害的合法利益，不能是等于或小于。否则所采取的避险行为就没有意义，如何去衡量合法的法益大小，根据前述的法益权衡原则，我们可以进行比较而得出。但就本案例而言，两个生命的法益如何衡量是本文的讨论的重点，笔者认为既然人的生命是人身的最高权利，那么我们可以想象的出人在面临危险乃至生命的存亡时其求生的欲望是多么的强烈，这也就可以了解案例中行为人为了保存生命而作出的行为，即牺牲其他人的生命来保存自己的生命，这种牺牲不能说是没有价值的或者说是违法的，运用经济分析法学派的价值观来说，这是保存利益最大化的唯一做法，因为行为人不可能选择像上述可能出现的第四、第五种情况，最起码这种情况下实施这种行为法律应该鼓励，最起码不应该是否定的。
其次，根据“得到承诺的行为不违法”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为和结果，那么对被害人来说也就不存在侵权的问题。换言之就是说行为人所实施的行为是已经得到了被害人的同意，根据外国的刑法理论，法律行为说。被害人的承诺是给行为人实施一定侵害行为的权利，在一定意义上它也是一种法律行为。利益放弃说。法秩序把法益的维持委托给法益的保持者，承诺表明其主体放弃了自己的利益，刑法所保护的利益实际上也就不存在了，故也就没有侵害之说。综上理论，笔者认为既然被害人（利益主体）放弃了法律所赋予他的合法利益，同时承诺行为人可以实施一定的侵害行为，也就是赋予了行为人一定的权利，故行为人所实施的得到被害人同意侵害行为是不为罪的，是不应该受到惩罚的，尤其是在紧急状况下，在没有法律可以适用的情况下。

再次，根据阻却违法事由说。日本的木村龟二指出：“关于生命、身体的紧急避险被解释为责任阻却说，是因为从一般人的观点来看，当不能期待产生采取合法行为的决心时，应理解为由于缺少期待可能性而阻却责任” 。再者由于生命与生命、身体与身体并非完全不能比较。生命虽然在质上不能作比较（人的生命没有高低贵贱之分，都具有同样的价值），但可以在量上可以进行比较（换言之就是一个人的生命与数人的生命应该是有区别的），在牺牲一人能保全数人生命的情况下应该是允许的。故我们在不能期待产生采取合法行为时，根据法律所保护的目的——追求最大的利益，我们可以用量的紧急避险来解释这个难题。

综上所述，很明显的根据刑法理论人的生命不能作为紧急避险的对象要件，但是我们应具体情况具体分析，在紧急的情况下，实施某种行为使保留最大利益的做法毕竟是我们刑法追求的目标，也是法律所追求的。根据“紧急时无法律的格言”，我们可以说法律是在一般的情况以一般人的思想来制定和颁布的，不能适用在紧急的状况，也就是由于没有其他的方法可以避免所产生的危险,即不能期待行为人采取其他的方法避免危险（不具有期待可能性)，所以应排除行为人的责任。可能有反对者说生命权是人的最高权利，正是这样也就决定了人在面临死亡的时候其求生欲望是多么的强烈，也就不得不由采取了那种行为，更何况行为人实施行为是在牺牲者（笔者认为之所以不称之为被害者，是因为行为人没有陷害的故意）所答应的，根据“得到承诺的行为不违法”实际上是牺牲者放弃了法律所赋予他的一种权利，同时牺牲者也赋予了行为人一种实施该行为的权利。可以说出现上述的结果是人们所不希望发生的，但这也是在紧急情况下所能保护的最大利益的做法。利用经济法学的角度，法律就是追求最大合法利益的。故笔者认为在那种情况下应该适用紧急避险。至于行为人的责任，当然我们不能追究他们的刑事责任，只能在民事方面作出适当的赔偿。

（2）某村女干部下乡做群众工作，在回来的路上遇歹徒，此时天色已近黄昏，周围荒芜无人，女干部应歹徒的要求，将自行车交给了歹徒，但当时要求将打气筒归还。女干部乘歹徒蹲下看车时，抡起打气筒朝歹徒脑门一击，歹徒昏倒在地，女干部乘机逃跑。终于在这荒无人烟的 地方见到一户人家，女干部投宿与此。户主老妇人对女干部遭遇深表同情，并 安排其女与女干部同睡，女干部睡于床榻外侧。歹徒清醒过来后回家，听其母描述，方知女干部竟投宿到其家。为阻止女干报案，歹徒遂起杀意，杀人灭口，并与其母谈了此事。恰逢母子两的谈话被女干听到，于是女干部与歹徒的妹妹调换位置睡觉。果真，半夜，歹徒摸黑进了房间，对准床榻外侧即砍。结果被杀害的正是歹徒妹妹。

法院对此案的审定是：女干犯有故意杀人罪，是属于避险过当的故意杀人罪，但减免了对女干的刑罚。根据是：“生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命。”

根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小的合法利益的行为。由于紧急避险行为从行为人的主观意图上看并没有危害社会的故意；从行为的可观方面看，虽然损害了无辜的第三者的合法利益，但却保存了更大的利益，从总体上看对整个社会使有益的，因此不构成犯罪。

成立紧急避险必须具备以下条件：（1）有现实的危险发生，有危险需要避免，这使近几比相的起因条件；（2）危险正在发生，这是紧急避险的时间条件；（3）行为针对的是第三者的合法权益，这是紧急避险的对象条件；（4）行为必须是为了保护公共利益，本人或者其他人的合法权益免受危险的损害，这是紧急避险的主观条件（5）紧急避险损害必须是挽救或保护较大合法权益免遭损害而迫不得已的措施；（6）行为所造成的合法权益的损害，必须小于所欲避免的损害，这是紧急避险的限度条件。只有完全具备这六个密切条件、缺一不可的条件，才是合法的正当的紧急避险。 在本案中，女干部在得知歹徒想杀人灭口时，在别无选择的情况下，以牺牲歹徒妹妹的方式保全自己的生命。由此可见，女干部已经具备了紧急避险的前五个条件

⑶ 现代社会的刑事司法理念是什么

现代刑事司法理念是人类法治文明的共同成果，是被中外长期司法实践证明了的司法活动必须遵循的一系列理性观念。它的内涵十分丰富，独立、平等、中立、透明、公正、高效、文明等都是其不可缺少的重要内容。本文侧重于仅就公正与效率、惩罚犯罪与保障人权并重、实体法与程序法并重，文明司法以及刑罚轻刑化等现代刑事司法理念的科学内涵进行阐述，并就如何进一步树立和贯彻这些理念进行理性思考。
一、公正与效率的理念———“现代刑事司法的永恒主题”
“公正与效率”意味着司法不仅要追求公正，而且要追求有效率的公正；诉讼不仅要讲求公正，而且要讲究效率。它反映了司法的本质及特征，是现代刑事司法理念的核心内容。只有正确把握二者的关系，才能更好地实践这一永恒主题。
1.公正与效率理念是一个法制化的命题。“公正”是一个古老而又常新的概念。其古老在于它是哲学、政治学和法学的一个永恒命题；其常新在于不同的历史时期、不同的民族和不同的文化圈对其有不同的理解。其概念既有历史内涵又有现实意义，可谓见仁见智。正如美国法学家博登海默所言：“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同之形状，并具极不相同的面貌。”①而司法公正主要指司法机关适用法律、解决纷争的公正。它是“司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，它包括与司法权运作有关的各种因素，从主体到客体，从内容到形式，从实体到程序，从静态到动态，均达到合理而有序的状态。”②
“效率”的概念也如此，被经济学、社会学和法学等广泛应用而又赋予不同的内涵。它既有时间和速度的内涵，又有成本和效果的内涵。而司法效率是指通过充分、合理运用司法资源，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的成果。
随着时代的发展和观念的更新，司法领域已逐渐认识到法院讲的公正与社会上及传统观念中的公正内涵是不同的。法院讲的公正就是“司法的公正”，这个公正是由法律来规范和调整的，是以法律真实为标准的，是以证据裁判为原则的，是以法律事实为依据的。而一般道德观念意义上的公正则不同，如通常说的“杀人偿命”就是一般道德观念上的公正。但是就司法公正而言，当杀人这一事实进入诉讼程序以后，还要看案件事实，看犯罪情节，纯看定案的证据等等，总之要受到诸多因素的制约。因此，不能认为，法院对杀人者不判处死刑就是司法不公；相反，法院对有法定从轻情节或证据有问题的杀人者不判处死刑则恰恰体现了司法公正。可见，我们讲的司法公正与德观观念中的公正有时也会存在很大的反差。因此，从事刑事审判的法官要树立现代刑事司法理念，首先必须把什么是司法公正这一问题搞清楚，只有这样才能真正做到司法公正。
2.公正与效率理念是一个科学化的命题。公正与效率理念的科学性在于它反映了法院工作的特殊性和规律性，即法院必须奉行被动性，遵循“不告不理”原则，法院不能主动要求当事人来打官司，更不能“无案找案”甚至“无案造案”；同时，司法审判还奉行中立性原则，法院和法官相对诉讼双方，应该不偏不倚。
3.正确把握公正与效率的辩证关系。公正是法律的首要价值。刑事审判必须做到准确及时地查明案件事实，正确应用法律，严格执行罪行法定、罪行相适应及无罪推定等原则，做到定罪准确，量刑适当，保障无罪的人不受刑事追究，也就是首先应当确保公正。效率理念则要求以最小的司法投入获得最大的司法效果，以最短的诉讼时间实现诉讼目的。公正与效率是辩证统一的。没有公正，效率没有任何意义；没有效率，公正的价值也会大打折扣，因为“迟来的正义非正义”、“正义被耽搁等于正义被剥夺”。由于刑事审判涉及可能剥夺被告人的人身自由、财产权利甚至生命，因此在刑事审判中，公正是第一位的，效率是第二位的。公正是诉讼的灵魂和生命。古人云：“鱼和熊掌不可兼得。”相对于公正而言，效率只是“鱼”而不是“熊掌”，故决不能用通过牺牲公正的方法来提高效率。所以效率应当绝对服从并服务于公正。如果只是片面地追求效率，案件的质量就很有可能得不到保证，最终还要花费一定的时间和司法资源进行纠错，这不仅有损公正，而且效率价值本身也得不到实现。所以，“只有公正的司法才是最有效率。而不公的裁判甚至枉法的裁判不仅不能及时解决冲突和纠纷，而且会诱发社会的情绪和行为，导致社会的无序和混乱状态的加剧。因此它是最没有效率的”。③
同时，在保证公正的前提下，必须强化效率意识，尽可能地提高审判效率。在新世纪之初，最高人民法院着重提出司法效率问题是具有时代特征的，也是符合世界潮流的。之所以说它具有时代特征是因为我们所处的时代是一个信息时代，讲究高效率，人们追求的是高效率的司法；之所以说它符合世界潮流，是因为世界各国司法改革的一个共同特点就是提高司法效率。因为面临大量的诉讼案件，提高效率是社会的需求。所以，不讲效率的司法不是公正的司法。
公正与效率是不可分割的。没有公正，效率就失去意义；没有效率，就不可能实现真正的公正。二者必须协调发展，单纯追求任何一方面都是片面的，都是对整个司法价值的损害。
二、惩罚犯罪与保障人权并重的理念———“有罪则判，无罪放人”
惩罚犯罪与保障人权同是刑事诉讼的基本目的，处于同等重要的地位。人民法院在刑事诉讼中，不仅要依法惩治犯罪，维护国家和人民利益，维护社会正常秩序，而且要依法保障人权，尊重和保障被告人的诉讼权利。全国人大已经批准我国加入《国际人权最低保障公约》，“尊重和保障人权”也已载入宪法。随着依法治国进程的加快，我们必须强化人权保障意识。我们树立这一理念，就是一要坚持“有罪则判，无罪放人”的原则；二要充分保障被告人依法行使诉讼权利；三要做到严格执行审限，防止“两超”案件发生。
1.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须坚持“有罪则判，无罪放人”原则。“有罪则判，无罪放人”是现代刑事司法理念的核心。即法院对于刑事案件经过审理后，若案件事实清楚，证据确实、充分的，依照法律认定被告人有罪的，应依法作出有罪判决；依照法律认定被告人无罪的，应当依法作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，以保障无罪的人不受刑事追究。
2.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须充分保障被告人依法行使诉讼权利。特别是应充分保障被告人依法行使申请回避、辩护、举证、最后陈述、上诉等各项诉讼权利，在整个审判活动中真正体现依法保障人权。为充分体现依法保障人权，两高两部制定了《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》，其实质就是通过法律援助的形式进一步落实辩护制度，强化人权保障意识，促进司法公正。
3.树立惩罚犯罪与保障人权并重的理念必须严格执行审理期限，严防“两超”案件发生。人民法院依法惩罚犯罪，必须在法定时限内审结案件，才能确保刑罚产生预期的打击和威慑作用；同时，对于在法定时限内，没有足够的证据指控被告人的行为构成犯罪的，必须依法终止诉讼程序，宣告被告人无罪。这是法律保障被告人人权的具体措施，也是人民法院严格依法办案的必然要求。严禁随意延长羁押期限或者变相超期羁押被告人。
贯彻惩罚犯罪与保障人权并重的理念，必须切实解决超审限和超期羁押问题。造成“两超”案件的原因是多方面的，有思想上不重视的原因，有审限意识淡薄的原因，有防范机制不全的原因，但笔者认为立法上的不足也是造成“两超”现象的重要原因：一是我国刑诉法规定的审限非常短，一般案件的审限仅一个半月。若扣除双休日，一般案件的实际工作日仅有23天；二是审判期限与羁押期限相联系，因此在审限内不能审结案件也就自然对被告人造成了超期羁押；三是无论案件的繁简，都实行一样的审限，很不科学。上述因素造成的后果就是表面上看起来法院老是违法，总是出现超审限和超期羁押问题。但深究原因，与立法不完善息息相关。为此，笔者建议在修改刑诉法时应从立法层面对此加以解决：一是延长审理期限。纵观世界各国，英美法系的国家没有审判期限，办理一个案件法官需要多长时间就可以用多长时间；大陆法系国家虽有审判期限，但它比我国的审限要长得多。因此，我国的刑事审判期限应该有所延长。二是建立除依法可能判处无期徒刑以上的犯罪嫌疑人外，以保释为主、羁押为辅的强制措施制度。三是将审理期限与羁押期限相分离，并根据繁简分流的原则改革、完善审限制度。四是建立刑事预审程序，严格案件交付审判的条件。当然，在刑诉法没有修改之前，解决的办法就是进行繁简分流，扩大简易程序的适用范围，进一步深化普通程序简化审，进而达到提高效率的目的。
三、实体法与程序法并重的理念———“过程和结果同样重要”
人民法院审判刑事案件，不仅要严格依照刑法的规定，而且要严格执行刑诉法的规定，这是公正司法的起码要求。司法公正不仅包括实体公正，而且包括程序公正。西方有句古老的格言，即“正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式得到实现”。刑事实体公正表现为有罪必罚，无罪不罚，罪刑相适，罚当其罪。而程序公正则表现为诉讼程序本身的正当性、合法性。我国传统刑事诉讼观念将程序仅仅视为实现实体公正的手段和工具，其自身的价值长期受到漠视。实际上，程序公正是现代法治首要的和最基本的理念，程序不仅仅是实现实体公正的手段和保障，而且还具有自身独有的价值内涵，它以人们看得见的方式实现正义。马克思曾对实体法和程序法的关系作过精辟论述，指出：“审判程序和法二者的关系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律就该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律内部生命的表现。”④这一论述非常清楚地说明，刑诉法和刑法之间是形式与内容的统一，也说明程序公正与实体公正是方法和任务的统一。
从一定意义上讲，刑事程序法律的精神就在于在惩罚犯罪的过程中突出注重人权保障。从目前的现状看，由于我国还没有建立完整的刑事诉讼证据规则，因此，“二五改革纲要”提出要制定刑事证据规则，依法排除用刑讯逼供等非法方法获得的言辞证据，强化证人、鉴定人出庭，进一步落实保障人权和无罪推定原则。因此，我们要加强对建立和完善刑事诉讼证据规则的探索和研究。
四、独立审判和居中裁判的理念———“不唯书不唯上只唯法”
依法独立行使审判权是宪法规定的一项重要司法原则，既是司法公正的必要保障，又是人民法院的法律职责。人民法院审理刑事案件，必须站在中立的立场，强化中立裁判意识，既重视控方的意见，又重视辩方的意见，保持不偏不倚，平等地对待控辩双方，居中裁判，才能充分体现公平和正义。为保证独立审判和居中裁判，对具体案件不能搞公、检、法“联合办案”，因为这不符合司法审判的中立性原则，也不利于公正司法；法院也不能搞不符合法律规定的提前介入。
五、文明司法的理念———“形象公正同样重要”
刑事司法文明是法治文明的组成部分，是建设社会主义政治文明的重要内容。构建社会主义和谐社会对刑事司法提出了新的更高的要求。因此，刑事审判法官应当牢固树立文明司法的理念，无论是开庭审判、调查取证还是宣判、执行都要注意文明司法，在做到实体公正和程序公正的同时，要做到形象公正。由于刑事被告人具有特殊的诉讼角色和社会身份，法官在语言、表情上表现出来的先入为主的情绪，都有可能给人以不公正的感觉，影响裁判的权威性和公信度。因此要把形象公正作为转变审判作风、展示文明形象的重要内容，采取切实措施抓出实效。
要做到形象公正，要做到文明司法，首先在程序上必须公正，做到严格按照法定程序审判案件，做到依法保障人权和居中裁判。其次，就是要坚决摈弃和杜绝司法活动中不文明的做法。过去，有的地方通过捆绑、游街等形式，来营造“严打”声势，展示“严打”的威力，其做法已不适应历史进步和法治文明的要求，应当坚决摈弃和杜绝。集中统一宣判、集中统一执行死刑等不文明做法，也要坚决废止。
六、树立正确的刑罚理念———“宽严相济，罚当其罪”
如何正确适用刑罚不仅是个严肃执法的问题，也是一个刑罚如何发挥作用的问题。为此，必须树立正确的刑罚指导思想和科学进步的刑罚观，树立正确的刑罚价值取向。
1、树立正确的刑罚观必须高度重视量刑问题。长期以来，重定罪轻量刑的现象比较普遍。有人认为刑事案件只要事实清楚、证据确凿、定性准确、程序合法，在法定刑幅度内轻一点、重一点没关系，特别是在“严打”中，认为重是方法问题，轻是立场问题，不论对象，一律从重判处，没有做到罚当其罪，这是错误的。量刑是适用法律的重要方面，同样关系到案件的公正与否，量刑失当，该重而轻，该轻而重，或者同一类案件在不同地区量刑结果出现较大差异，甚至同一法院对同一类案件作出差异较大的判决，都会削弱和降低刑罚的适用效果及功能。只有严格贯彻罪刑相适应原则，准确量刑，才能充分发挥刑罚的效能，实现刑罚的目的。
2、树立正确的刑罚理念就是要逐步走轻刑化的道路。意大利著名刑法学家贝卡里亚曾指出的：“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人回心转意。”⑤一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。随着我国经济的发展，社会的文明进步，刑罚的轻刑化是一种必然。产生犯罪的原因是复杂的，犯罪的增加决非判得不狠、不重。严刑峻法固然有其威慑犯罪的作用，但并不能从根本上防止和杜绝犯罪的发生。长期实行重刑主义，必然会使刑罚的负面作用逐步积累起来，形成危及社会的不稳定因素。如果处罚不当，尤其是轻罪重判，很容易使罪犯及其家属、亲友对国家、社会产生不满甚至仇视心理。这些人集聚得越多，对国家和社会的威胁也越大。所以我们必须从保证国家长治久安的政治高度，正确地运用刑罚这一手段。
首先应当严格限制死刑的适用。严格控制死刑的适用，并逐步减少死刑，是我国刑事司法改革的方向，也是国际社会的发展趋势。最高人民法院收回死刑核准权，也正在于此。死刑问题，人命关天，必须慎之又慎。因为“迄今为止，人类设计的司法制度还不尽完善，而且永远也不可能完美，无论标榜多么公正的法官，都可能会因为错误的证据、虚假的事实而作出错误的死刑判决。”而死刑是剥夺被告人生命的刑罚，一旦用错，将无法弥补和回转，因为人死不能复生。毛泽东曾指出：“凡介于可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”⑥在刑事审判中，我们一定要坚决贯彻“少杀、慎杀”的死刑政策，把每一起死刑案件都办成经得起历史检验的“铁案”。依法应当判处死刑的案件，只能是极少数罪行极其严重的犯罪分子。对于具有法定从轻、减轻情节的，应当依法从轻或者减轻处罚。对于判处死刑如果不是必须立即执行的，可以判处死缓。不能为了所谓“平民愤”就把可杀可不杀的判处死刑立即执行。对于论罪应当判处死刑，但还不是必须立即执行的案件，要注意宣传法律和刑事政策精神，引导社会公众观念的转变。
其次，要依法充分适用管制、缓刑、罚金、剥夺政治权利等非监禁刑罚。无论是主刑还是附加刑、监禁性还是非监禁刑，都是我国刑罚体系的重要组成部分，都是同犯罪作斗争的有效手段。对于那些罪行严重、社会危害性大的犯罪分子适用监禁刑甚至生命刑是必要的，而对于一些罪行较轻、社会危害性小且有悔改表现、不关押不致再危害社会的犯罪分子，依法适用非监禁刑，同样有利于贯彻罪行相适应的原则及宽严相济的刑事政策，消除罪犯的对立情绪，增强其接受教育改造的自觉性，达到教育改造的目的；也有利于减少犯罪分子交叉感染和重新犯罪的机会，对社会的长治久安也有着长远的重要意义。同时，还可以减轻监押负担，降低刑罚成本，合理分配有限的刑罚资源。对此我们应及时更新观念，对于那些罪行较轻，主观恶性不是很深，或者确有悔罪表现，不关押也不致于再危害社会的犯罪分子，特别是罪行较轻的初犯、偶犯和未成年罪犯，应当严格依照法定条件，充分适用管制、缓刑、单处罚金等非监禁刑罚。

⑷ 有关法律的谚语

小智治事，中智用人，大智立法。

奉法者强则国强，奉法者弱则国弱。

君臣上下贵贱皆从法。

法律之内，应有天理人情在。

徒善不足以为政，徒法不能以自行。

制礼以崇敬，立刑以明威。

(4)刑法学格言扩展阅读：

相关文章：

刑法格言的意蕴：

法律格言正如《春秋》，字字珠玑。有人就有法，有社会就有法，法律存自远古。古代法早已散佚在历史的长河中，法律格言却在古罗马和中世纪英国著名法学家的笔下获得了长存。这种“古拉丁文的格言独具一格，精辟而简练”，却也给后人的理解带来了困难。

我们常常从教科书或者法学经典著作中读到一些法律格言，但却很少读到专为解释这些法律格言的文字，因而常常望文生义。张明楷教授的这本《刑法格言的展开》，正弥补了这一不足，盖使渊深晦涩之经典法律格言通晓其义，为当前刑法实践提供智慧，故而被誉为研习刑法学的基础读物。

法律是最杰出的智慧，代代相继，由经久不息的经验构成，经由光明与真理的检验，精致而优雅。法律格言即是法律文化遗产的精华，换言之，是最杰出智慧的结晶。

通过法律格言中所蕴含的法律智慧，来培育法律文化，或是作者的良苦用心。当“法律不强人所难”的刑法格言如同“己所不欲，勿施于人”一样深入人心，那必是法治昌盛之时。

拘泥于文字者拘泥于皮毛。自古作解释而传之后世者，皆是借解释的手段，阐述自己的观点。古人云:“左氏善于礼，公羊善于谶，谷梁善于经”。解释，“永远是创造的进程”，本书在法律格言的展开过程中，想要表达的亦是自己的学术观点。本书以23句刑法格言为小标题，阐述了刑法总则的23个问题，加上序文一篇，可以看作是24篇独立的论文。

在展开的过程中，旁征博引，层层深入，紧紧围绕着中国的刑事立法与司法实践，清晰地展现了标题格言的基本含义、内在根据、具体内容以及适用中的问题。辑录刑法格言而加以解释，非博古通今者不可为，非博览众家之长者不可为，非学术造诣深厚者不可为。故此项工作唯有杰出的法学家方可胜任。

法之理乃法之魂，没有法之理就没有法本身。而刑法格言的实质即是法之理。因而，古代的法律虽然散佚了，但是刑法格言依然代代相传。没有人比法律规定更聪明，而刑法格言更是无数法律在岁月的洗涤下的精华，已颇具合理性甚至真理性。朝令夕改是最危险的做法，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。

正是基于这种信仰，我们亦才有幸看到了这部著作。刑法格言历经千年，不改其文字，依然具有生命力。

⑸ “刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章”这句话的出处

德国刑法学家冯·李斯特指出,“刑法既是善良人的大宪章,也是犯罪人的大宪章”。
上半句应该是，刑法“惩罚犯罪，保护人民”，使守法公民的人身和财产权利受到保护，并使正义得到伸张。
下半句，可以从刑法的功能方面来理解：刑法是一种授权法和保护法，它不但保护善良人，也保护受刑法追究的人，首先可从从“罪刑法定原则”方面来理解。“法无明文不为罪”“法无明文不处罚”，犯罪的判断不是以行为而是以法律规定为标准，从而保护个人免受国家任意施加的惩罚。第二，从法律程序上讲，要按法律规定的程序对犯罪嫌疑人定罪量刑，而不能任意予以处罚。

⑹ 不知法律不免责

论“不知法律不免责”原则

与此针锋相对的是，部分学者认为：法律是规范人们行为的标准，是个人决定其作为或不作为的依据。知法而犯法的，表明行为人“对法有敌意”，国家便拥有对其进行处罚的依据。因此“不知法不为罪”不仅有其深厚的观念基础，而且有其法理依据。针对上述学者提出的我国目前存在相当数量的法盲，将法盲排除在故意犯罪之外不合我国国情的理由，冯军博士认为“法盲中的大多数在良心的看守下成为守法者，就是那些犯了法的法盲也有种种情形……对于法盲中那些由于教育环境的恶劣、物质生活的穷困等没能知法，不幸误犯了法律者，有什么理由不把他们排除在故意犯罪之外？” 针对有学者提出的不惩罚法盲会鼓励人们不学法、不懂法，惩罚知法者而放纵法盲不公平的理由，冯军认为“至于说要求有违法性认识，就会鼓励人们不学法，甚至会产生不公平，也是片面的看法。法是保障公民权利的，人们学法、知法、守法是为了保护自己……法本身的功能就是鼓励人们学法。为了保护自己，使自己不负刑事责任而不学法，只有那些卑劣的人才做得出来，倘若真有这样的人，不妨宽容他一次，待到下次再犯时，就完全有理由重重处罚他。知法犯法者应比不知而误犯者负担更重的责任，理所当然，有什么不公平的呢？要那些由于种种原因（其中也许有行为人自身的原因）没能知法的人，都承担刑事责任甚至是故意犯罪的刑事责任，实是过于苛酷了”。

还有一个值得注意的现象是，有些学者已开始转变立场，由支持“不知法律不免责”的原则转变为对该原则提出质疑。

（二）道义责任论与功利责任论的争议

在刑法理论中，有关“不知法律不免责”的争论可以细化为：犯罪故意的内容是否包括行为人对行为的违法性认识，进而表现为违法性认识错误能否成为减轻刑事责任的依据。客观主义与主观主义是刑法理论上的两大主要学术流派，他们之间的争论几乎贯穿于刑法理论的始终。在责任领域，道义责任论与社会责任论成为客观主义刑法理论与主观主义刑法理论的基本对立点。

道义责任论的基本观点是，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人均具有自由意志；故意、过失实际上是对基于自由的意识活动所实施的犯罪的认识要件，基于这种自由意志的活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的。社会责任论的基本观点是，所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素质与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对行为人加以非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，这就是责任。由于基本立足点的不同，道义责任论与社会责任论的支持者对上述问题做出了不同的回答。坚持社会责任论的学者认为，公民有知法的义务，只要法律上已经规定为犯罪行为，行为人对自己行为性质的误解，不影响故意的成立。如不知法能免除刑事责任，后果将是荒谬的。“把违法性意识做为故意的要件，就等于是公认无罪，国家自动放弃其生存权。为了维护国家的权威，应该肯定违法性意识对成立故意是不必要的。”而从道义责任论出发的刑法学者则认为，故意之成立，必须以认识违法为要件，一个人没有公然违反法律的意识，就没有处罚的理由。“在无违法性意识的可能性的情况下，承认故意责任，这是单方面强调国家权威而无视刑法的意识决定机能的。”针对社会责任论与道义责任论的争论，有学者提出了二者加以拆衷的法定犯与自然犯区别说。该说为日本著名刑法学家牧野英一所提倡。牧野认为自然犯的规定根植于大众所奉行的道德原则之中，因此犯此种罪的反社会性在行为本身中已经蕴含，无须再有违法性意识。而法定犯与社会成员咸知共守的道义观念并无实质联系，仅是出于某种政策的考虑才规定为犯罪的，因此构成此类犯罪应具有违法性意识。由于自然犯与法定犯并无明确的界限，在很多情况下很难判定某种犯罪是自然犯还是法定犯，而且还存在着“法定犯的自然犯化”的现象。基于此，学者们对自然犯与法定犯区别说进行了批判。尽管如此，牧野在讨论违法性认识问题时，不一概而论，而是在对犯罪类型做一定区分后分别下结论的做法确有可取之处。就连他的反对者也不得不承认“认为自然犯、刑事犯不需要违法性的意识但法定犯、行政犯需要的立场，在面向实际上具有合理性……”，这种观点也开始为我国的一些学者所接受。

三、另一种文本的考查：作为“地方性知识”的法律

法律更多的是一种“地方性知识”。中国的实际情况是我们发现问题、分析问题，进而解决问题的出发点和归宿。中国传统社会主要是乡民社会，而非市民的社会（civil society)。乡下人生活在社会的最底层，也是最被人瞧不起的。这种状况到本世纪也没有多少改变。在当代中国，绝大多数人口仍然居住和劳作于乡村。“农村”不仅是一个地域概念，而且是一个政治概念。“农民”不仅是一种职业身份，而且是一种政策身份。在这个意义上可以说，中国最重要的问题首先是农村、农民问题。所以，研究理论问题要从中国的实际出发，就不能不关注农村、农民问题。

前一段时间，《被告山杠爷》这部电影放映后曾在法学界引起了较为广泛的争论。山杠爷是一个非常偏远的山村的村党支部书记，在村中具有很高的威望，但他的职责和品性使他与村里的一些人发生了冲突，有时他甚至采取了一些不合法律规定的手段强迫村民。后来村里有个媳妇，经常打骂婆婆。山杠爷看不过，在劝告无效的情况下，山杠爷命人把这个媳妇抓了起来，游了街。这个媳妇深感羞愧，跳河死了。很快，事发后，公安人员逮捕了山杠爷，指控他非法拘禁，侵犯公民人身自由权。对此，山杠爷感到十分困惑，他无法弄清自己错在何处，同样，村里的人也认为山杠爷并没有做错什么。

对于这部电影，不少中国法学家评论说司法人员能够严格执法，他们的做法是正确的。因为法律不能迁就某些人落后的观念。在法制发展的过程中，总需要有人做出牺牲。也只有如此，才能把知法、守法的观念钢筋铁骨般打进民众的灵魂中去。笔者对这种观点不以为然，因为这种观点具有太强的威权主义的意味。如果不加限制，它必定会导致在其他领域剥夺人们进行选择的自由。正如苏力所言：“然而我的确对那种大写的普适真理持一种怀疑，因为这种大写的真理有可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它。在近现代历史上，这种经验教训并不少见。”同时，这种观点即使动机是非常纯正的，有时结果也将与制度设计者的良好愿望背道而驰。它并不能使我们所主张的法律制度建立健全起来，“因为法制的建立，尽管需要强制，但最主要的是得到人民的自觉遵从。”在一个“被正式法律制度遗忘的山村中”，纠纷的解决更多地依赖于长期生活中所形成的规则、习惯和风俗。这些要素的结合即是所谓的“地方性法律”。尽管，在当代中国社会这些“地方性法律”在很大程度上不为制度的设计者所认可，然而，尽管执行“法律”的人可能违反了正式的国家制定法，他的行为一般也能为村民们所接受，具有某种合法性。在正式的法律未来之前，这些地方性的“法律”作为一种纠纷解决机制，在乡村中发挥了良好的作用。然而，正式的法律来了，原已建立的平衡被打破，这些地方性的“法律”就处于一种极其尴尬的境地。有人虐待婆婆需要管，可正式的法律又无法管，同时还不允许乡民管。这注定会破坏人们社会生活中已经习惯了的秩序。

以此为背景，我们可以重新审视“不知法不免责”这一原则。在我国还存在较大地区差别、城乡差别的情况下，对不同地区的人们的法律要求不应该是整齐划一的。那种“人人都应懂法”的预设很容易就打破乡村社会原有的平衡。即使退一步说，法治的建立需要有人做出牺牲，有什么理由由乡民们做出牺牲呢？又有什么权力强迫他们接受这种以牺牲他们自己的利益换来的法治呢？这种牺牲是否会证明是一种没有收益的代价呢？

多年以前，费孝通先生在谈到乡土中国的变迁时指出：“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果这些方面不加以改革，单把法律推行下乡，结果法治秩序的好处未得到，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。” 在当今社会结构和人们的思想观念尚未发生根本性变革的情况下，如果刑法去惩罚那些依当地习惯具有正当性而为刑法所禁止的行为，无论如何都是过于严厉了。

这样的论述不免会引起法律普适论者的不满，然而，理论总是灰色的，生活之树常青。生活的实际不会因某个人，甚至是某些人的描述而改变。

⑺ 张明楷名言

一、总有那么一句话，让你想起楷哥

1.学者的良心是追求真理、阐述真理的良心。我不会明知自己以前的观点谬误，却为了彰显自己的稳健而放任那种观点的流传。……倘若读者问道，“你在不同论著中的说法并不完全相同，应当以哪个为准？”我只能援引那个众所周知的规则——新“法”优于旧“法”。

2.法治并不意味着一切琐细之事均由法律处理，更不意味着琐细之事由刑法处理。法律排斥过剩的、矛盾的和不适当的规定。

3.法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。解释者……应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范与生活事实之间。

4.对于公民行使宪法所赋予的权利的行为，即使行为方式、程序不当，也不得轻易解释为犯罪。

5.我深深地体会到，任何一位法律人士对一个观点所作的任何论证，充其量只能得到原本赞成该观点的法律人士的认可，对于反对该观点的法律人士而言，一切论证都是多余的；不管持此观点的法律人士如何论证，持彼观点的法律人士的全部声音只有一个常见的字——不。

二、关于刑法解释

1.即使立法者像金字塔一样沉默无语、岿然不动，解释者也难以北窗高卧、东篱自醉。……解释者需要在不断变化的生活里发现成文法的真实含义，从不动声色的文字中了解成文法的内在欲望。

2.刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

3.事实上，大多数的所谓推理，在于为继续相信自己已经相信的信条而找寻理由。……任何解释手段的运用只是将文本敲打成能为自己的目的服务的形状。

三、关于罪刑法定

1.不应当存在所谓积极的罪刑法定原则……倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。

2.如果司法工作人员必须追求法律以外的目的、完成法律以外的任务、服从法律以外的指令，罪刑法定原则就不能或至少难以实现。

四、关于犯罪构成

1.在寒冷的冬天，甲为了取乐将100元扔入湖中，乙为了得到100元跳入湖中因而死亡的，应否认其死亡与甲的扔钱行为之间具有因果关系（当然也能否定实行行为）。生气的妻子在寒冷的晚上不让丈夫进屋，丈夫原本可以找到安全场合，但为了表示悔意一直在门外站着，结果被冻死。冻死的结果显然不是妻子不让丈夫进屋的危险的现实化。

2.妇女甲以为与对方性交，对方便可以将其丈夫从监狱释放，但性交后对方并没有释放其丈夫……由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件，不成立强奸罪。

3.甲在与乙发生冲突时，立即取出手枪，但究竟只是威胁乙，还是要伤害乙或杀害乙，尚处于为决定的状态，而此时子弹便射中乙，造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“未确定的故意”，但实际上并不存在故意，不仅不成立故意杀人既遂，也不成立故意杀人未遂与预备，只能认定为过失致人死亡。

五、关于违法阻却事由

1.符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体的判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。

2.甲男与乙女谈恋爱，后来甲男提出分手，乙女声称如分手就自杀。尽管如此，甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止，也不能认定他有作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分手的行为，都没有对法益造成现实的危险（没有先前行为）。

3.如果说生命是等价的，那么，就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命，尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是，生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。……在何种情况下，以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为，也可能阻却违法？本书的初步看法是，在被牺牲者已经特定化，而且必然牺牲，客观上也不可能行使防卫权时，略微提请牺牲该特定人以保护多人生命的，可以认定为违法阻却事由。

4.绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行的巨额现金，否则杀害其儿子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险？ 限定说认为，如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪，当然成立紧急避险，但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下，不成立紧急避险。该说同时认为，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。本书倾向于非限定说……只要B的行为符合紧急避险的要件，就成立紧急避险。

六、关于刑事责任能力

1.间歇性精神病人在精神正常的情况下绝对并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，应当如何处理？……只要开始实行行为时具有责任能力与故意、过失，丧失责任能力后所实施的行为性质与前行为的性质相同，而且结果与其行为之间具有因果关系，即使结果是在其丧失责任能力的情况下发生，行为人也应负既遂责任。

2. 乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态（比如醉酒、吸毒），但其结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时，依然具有责任能力，但实施奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂；如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙承担故意伤害罪与抢劫未遂的想象竞合犯的责任；倘若暴力行为没有造成伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。

⑻ 有关法律格言的论文怎么写跪求一篇！

无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护
行为是刑法的基础，“无行为则无犯罪”这一法律格言广为流传，表明行为对于犯罪成立的决定意义。然而，随着刑事立法的发展，行为的外延不断扩大，诸如持有、事态等都包括到犯罪中来。在这种情况下，刑法理论上对行为概念提出了挑战，“无行为则无犯罪”的古训受到了质疑。本文拟在展开刑法中行为理论的基础上，为“无行为则无犯罪”这一刑法格言进行理论上的辨护。
Ⅰ

行为是一种法律规定，但更是一种理论。犯罪论体系在某种意义上说，就是建立在行为理论基础之上的。

刑法中的行为概念，据说是由德国哲学家黑格尔（hegel ）的门徒从黑格尔哲学引入的。（注：德国学者拉德布鲁赫（radbruch）指出：行为概念，从来既无名目，又无形体，仅在体系内彷徨漫步。后来由于黑格尔（hegel）之刑法学的门徒，将行为予以实质化，时至今日， 行为观念在刑法学已占有重要的地位。此种功绩，首先应归功于阿贝格（abegg），其次应归功于贝尔勒尔（ber ner）及厥斯特林（koostlin）。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第53页。）当然，黑格尔是从哲学意义上阐述行为概念的，但它仍然对刑法中行为概念的确立具有重要意义。（注：黑格尔认为，意志作为主观的或道德的意志表现于外时，就是行为。行为包含着下述各种规定，即（甲）当其表现于外时我意识到这是我的行为：（乙）它与行为应然的概念有本质上的联系：（丙）又与他人的意志有本质上的联系。在论及犯罪时，黑格尔指出，犯罪的方面，作为发自主观意志的东西以及按它在意志中的实存方式，在这里才初次成为我们所欲考察的问题。参见〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书社1961年版，第116页。因此，黑格尔强调行为是人的主观意志之外化， 意志对于行为具有支配性。黑格尔指出：在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认是它的行为，而应对这一行为负责。行动只有作为意志的过错方能归类于我。参见前引黑格尔书，第119页。）行为概念一经在刑法中确立， 就成为刑法学的一个基本范畴，并以行为为中心建立起犯罪论体系，即“一元的犯罪论体系”。随着人们对犯罪研究的逐渐深入，对行为的理解也随之发展，由此展开了行为理论。在刑法学说史中，先后出现过以下几种具有影响的行为理论：

（一）因果行为论

因果行为论是由德国著名刑法学家李斯特、贝林格创立的，这是一种从物理意义上观察行为而形成的行为理论，被称为自然主义的行为论。（注：因果行为论是以实证主义为其哲学基础的，在自然科学的意义上观察人的行为。对此，日本学者小野清一郎指出，在这种自然科学的、实证主义的、自然主义的观点里，行为是身体的运动或静止，主观意志是神经的内部刺激对肌肉的支配。最明确地表述这种观点的学者是贝林格。他的行为概念从根本上讲还是停留在自然科学之内的。这也许会被认为是一种对构成要件以前的那种（简单）行为论有用的观点，然而不管怎么说，仍然是来自于19世纪的自然科学的思考。即使是将行为论引进构成要件理论的m·e·麦耶尔，也同样停止在“身体动作＝行为，身体静止＝不作为”这样一种观点上。参见〔日〕小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，玉泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第43页。）因果行为论认为，行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。因果行为论把行为视作一个从意志支配到外在变动的因果历程。因此，行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。因果行为论强调行为以一定的意志活动为前提，但认为这种意思内容本身不属于行为的范畴，而是责任的问题，由此将行为与责任相分离。因果行为论注重行为所惹起的外在变动即结果，基于结果无价值的立场，将结果视为行为的构成部分。因果行为论虽然具有机械性，但它将行为与思想加以严格区分，具有区别功能。

（二）目的行为论

目的行为论是由德国著名刑法学家威尔泽尔创立的，这是一种从主观意义上观察行为而形成的行为理论，被称为目的主义的行为论。（注：目的行为论之强调行为的目的性，与黑格尔的行为概念存在相通之处。因此，我国学者指出：目的行为论采用的是黑格尔行为概念的框架，而将违法与责任的内容从中剔除了出去。参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础），法律出版社1998年版，第27页。因此目的行为论以主观主义为其哲学基础，是在人文科学的意义上观察人的行为。）目的行为关于行为的见解可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。目的行为论强调人的主观目的对于行为的支配性，从结果无价值转向行为无价值。（注：行为无价值与结果无价值是从违法性视角考察得出的结论。因果行为论认为违法性的实质是对法益的侵害和危险，强调结果无价值；而目的行为论则把故意作为违法性的要素，不仅对法益的侵害和危险，而且侵害、危险的方法（行为的种类、主观的要素），也是违法性的判断内容。因此，违法性的本质是行为无价值。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第13页。）目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的观点，在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。

（三）社会行为论

社会行为论是由德国著名刑法学家谢密特（e·schmidt）创立的，这是一种从社会意义上观察行为而形成的行为理论，被称为规范主义的行为论。（注：社会行为论也被认为是一种综合的行为理论。我国学者指出：从社会行为论产生、确立的过程可以看出，社会行为论实际上是综合因果行为论和目的行为论的见解而形成的综合的行为理论。虽然在这种理论的范围内，各种主张之间存在一定的差异，但有一点是共同的，即追求行为的法的、社会的意义的。参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第16页。）社会行为论强调从社会意义上评价行为的重要性，在行为概念中引入了社会评价的因素。因此，社会行为论认为，行为概念包括以下三种要素：一是有体性，二是有意性，三是社会性。这里的社会性，是指社会重要性。依社会行为论的观点，决定是否成立行为，凡人类的举止（包括作为与不作为），不问故意还是过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为。反之，如果行为对于社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。

（四）人格行为论

人格行为论是由日本著名刑法学家团藤重光、德国著名刑法学家阿尔特尔·考夫曼（arthur kaufmann）创立的， 这是一种从人格形成的意义上观察行为而形成的行为理论。人格行为论认为行为是人格的表现，是在人格与环境的相互作用中根据行为人的主体的态度而实施的。人格是主体的现实化；人格本来是一种潜在的体现，但它现实地表现为活生生的活动，这种活动被人格的主体的一面操纵而实施时，就是行为。（注：日本学者认为，人格行为论是从“人”的观点把握行为，指出：团藤博士和考夫曼的立场，是着眼于行为人的人性的存在，考虑到其人格的深层来规定行为的意义，我认为可以称其为人格行为论。而且，根据这种立场，可以把作为和不作为、基于故意和基于过失的东西都包摄在行为之中，这正是把人的行为看成其人格的表现所具有的重要意义。参见〔日〕大＠①仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第31页，顺便指出，大＠①仁本人也是人格行为论的倡导者，他曾经与团藤重光就人格行为论进行了思想交流。详细描述参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社1995年版，第

⑼ 犯罪故意名词解释刑法

行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。犯罪故意的内容包括以下两个方面：认识因素与意志因素。即对适合于犯罪构成要件的违法事实的认识。这些事实包括行为、行为的性质、行为的时间与地点、行为的情节、行为的客体、行为的结果、因果关系、身分等刑法规定的犯罪构成要件事实。关于违法性的认识是否属于故意的内容，传统的刑法理论认为，违法性认识不是故意的内容，罗马法时期便有“不知法律不赦”的格言。刑事古典学派基于道义责任论认为，违法性认识是犯罪故意的内容。刑法学新派基于道义责任论认为，对于故意的成立不需考虑行为人的违法性认识。