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法学论评

发布时间: 2022-06-18 01:57:49

法学论文

希望能帮到你 哪怕一点点

就业的门槛和物价一样越来越高了,有的招聘单位居然要求女生乳房要对称了!按此速度发展下去,不久的将来可能要求SIZE36以上的女生才可参加面试了

参加过应聘、艰辛地找过工作的人都有体会,没找过工作,逛过街的人也知道。在用人单位“买方市场”的今天,求职者常常受到就业歧视,理由五花八门,甚至荒唐可笑,略加归纳,列举如下:

身高歧视。这是司空见惯的,女营业员身高158厘米,外表秀气,开朗活泼。。。要求类似选美。因为大家太常看到了,以至于认为这是理所应当的了!
姓氏歧视。据报道,有个女孩毕业后,准备当一名营业员。她与一位经营布料的老板面谈。这位老板有意聘她,但一听女孩姓裴,便马上改变了主意。从此,先后十余次求职均被拒之门外,只因女孩姓“裴”。
性别歧视。很多企业招用员工时将女性拒之门外。同等条件下,除非女性应聘者特别优秀才会考虑,而对男性并没有这个要求,这就是传说中的‘宁要丑男武大郎,不要才女穆桂英’!!
经验经历歧视。在一些招聘广告中,常常有对“经验”的要求,这使一些根本没有工作经验的大学生或无工作经验的人才望而却步。其实,有些职位对经验的依赖并不多,只要经过短期的接触或培训就可胜任,试问刚跨出高校门槛的大学生怎么会有两年以上的销售经验(不排除个别情况)、*******经验呢?对于应聘者来说,个人经历也是一个很重要的因素,有过犯罪前科或坐过牢的人,他们的就业道路将是处处碰壁、一片荆棘。所以大家一定要理性、冷静的思考自己的人生,不要走上不归之路!!!

学历学校歧视。有很多企业在招聘过程中,对“学历”的要求动辄以硕士、博士为硬性标准,但实际上所需人才的岗位有专科学历就足以胜任,没有必要高薪聘用硕士、博士,造成无谓的人力资源浪费现象;有的企业则对名牌大学情有独钟,非名牌毕业生不录用;而有的企业则偏爱“海龟(归)”,有句话叫:“海龟上岸,土鳖滚蛋”。
血型歧视。一家公司不惜重金聘请销售总监和国内、国际市场销售经理,除了要求高学历、多年在大型企业的工作经验、出类拔萃的管理开拓能力之外,还有一个条件:血型为O型或B型。在招聘时对血型有要求实属少见。???难道企业也像女生一样迷恋星座?
户籍地域歧视。现在各大城市都有许多工种不允许外地人涉足,也就是户籍歧视。北京就明文规定一些行业限制使用外地人员,如金融与保险业的各类管理员、业务员、会计、出纳员、调度员、星级宾馆前厅服务员、收银员、话务员、核价员、出租车司机、办公室文秘等,这些工作都不许没有北京市户口的外来人员从事。此外,地域歧视也相当严重,比如前一段时间炒得相当热的《河南人惹谁了?》、《千万别惹东北人》等书都反映了地域歧视的严重态势。
类似的就业歧视现象不胜枚举。按照联合国《经济、社会及文化权利国际公约》规定,人人都应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利,但公民平等的就业权利在现实中却不断被阉割。

针对上述就业歧视现象,有人大代表和政协委员提出,中国需要制定《反就业歧视法》,明确确立就业平等、禁止就业歧视的法律原则,并由政府部门履行对就业市场歧视性行为的监管职能。其实,是我国立法滞后了,世界上很多国家都有禁止就业年龄歧视的法律,如美国有《雇佣年龄歧视法》,禁止任意的年龄歧视。而我国缺乏对个人就业权利和就业机会的法律保障,在很大程度上已经增加了社会就业成本,降低了社会总福利水平,造成人力资源的不当配置和严重浪费。

良法是人类理性的体现,同时又促进人们形成理性的理念。如果继续纵容如此明目张胆的就业歧视,忽视弱势群体,那么法律的公平价值、秩序价值又何以体现。在秉承‘人人生而平等的’美国,没有几个人敢如此嚣张的挑衅法律的威力!同样因身高受歧视的案件,在我国公务员考试报考条件尚未修改时在重庆等地区也发生过,但是正是因为没有一部明确的法律来保护这一弱势群体,现实生活中,就业歧视的现象仍屡禁不止!因此,我认为,为保护就业者的合法权益,保障各类人在劳动力市场中获得平等的就业机会,制定《反就业歧视法》势在必行,以禁止在劳动力市场中出现的种族、性别、年龄、地域、户籍、相貌、身高和学历在内的任何形式的歧视。

禁止就业歧视的立法理由及其法律界定
近年来,随着人权保护的观念深入人心,就业歧视(Employment discrimination,又称职业歧视 )问题渐渐凸现,并日益受到社会的广泛关注。而就现状而言,我国立法上对于就业歧视的规定不够完善、缺乏可操作性;法学理论上对就业歧视也未能形成合理统一的观点;而各地方法规、部门规章上所存在的歧视壁垒更是比比皆是。因此,亟需制定禁止就业歧视立法。本文仅对禁止就业歧视的立法理由和就业歧视的法律界定展开研究。

“歧视”在现在的一般含义是指根据阶层或者群体而不是根据个人的特长或优势加以区别对待和考虑 。虽然上述定义过于宽泛,但歧视本身的确是一个中性词汇,在经济学中更是如此。正是基于此,经济学中甚至法学界中一直有着是否应当反歧视的争论。关于其如何渐渐演化为贬义词,有学者这样描述:“歧”指岔道,“视”指看待,即白话文的“分别看待”。可惜“歧”字后来引申为专指若干条岔道中错误的那条,“歧视”一词也跟着添上了贬义。事实上,并不是所有的差别对待都不合理,因为对于个体的人而言,差异是存在的,这其中有自然属性的差异也有后天努力所形成的差异。根据后天努力所形成的差异进行区别对待,比如根据技能,恰是促进人发展的动力。而只有以自然属性差异为标准进行的差别对待才是歧视。即便做这样严格的限定,这种一般意义上的歧视也远远超出了我们要讨论的范围。本文将仅围绕“法律含义上的歧视”对“就业歧视”进行讨论。

一、禁止就业歧视的立法理由

(一)反对立法禁止就业歧视的理由

1、经济学上支持歧视的根据

最早关注歧视的是经济学而不是法学。在经济学上,有很多理论支持歧视。经济学家认为“歧视”的根源在于资源的稀缺。由于资源稀缺,进而决定必须有竞争的市场才能最充分有效的利用资源。而竞争必然意味着选择和淘汰,这一过程也必然需要规则。根据竞争的各种规则,人就被分成了不同的群体。经济学家相信,一个完全竞争市场拥有众多的卖者和买者,所有没有一个买者或者卖者对价格有显著的影响力。在经济学家的眼中,不正确的歧视在一个充分竞争的市场中不可能维持。因此我们可以也总是能够观察到这样的现象:有钱的可以乘坐豪华轿车、漂亮的女孩可以参加选美大赛、学习好的可以就读名牌大学、个子高的可以打篮球等等。上述种种,本身就是这个竞争的社会的一般规则。“可见,“竞争”和“歧视”,是形影不离的亲兄弟,是一枚硬币的两面,是同一种现象的两种说法。”因此,自由竞争就必然意味着歧视,只要我们需要竞争,就没有必要也不可能消灭歧视。

2、企业用人自主权的需要

有学者认为,将“就业歧视”套在私营或独资企业上,就回到了政府及社会在用人制度上直接干预其自主权的旧体制。企业追求的是赢利上的吹糠见米,而不是理论上的“道德关怀”。因此不能采用立法的方式反就业歧视。而就业歧视在所有企业都转变人才观念的时候,在整个社会对人才的评判标准趋于理性化的时候,在劳动力再不极度过剩的时候,便可自然而然的迎刃而解。
更有学者进一步主张,人的一切选择行为都是歧视的。而就业歧视行为都只是企业们在“取己所需”而已,这么做怎么不会“增加社会的就业成本,降低社会福利水平”。甚至认为,正是“歧视行为”把人们配置到了他们各自最能胜任的职位。也只有这样,才能使社会得到更好的发展。并总结性的主张,“就业歧视”行为是没有感情色彩的,是必需的,只有实行“就业歧视”企业才能找到合适的员工,才能发展,因此不应该立法反对就业歧视。

3、合同自由和保持立法权威

有学者在合同自由的基础上认为,劳动者和用人单位有选择是否签约的权利,择优录取是行使这一权利的必然,因此“歧视”是双向“择优录取”的特殊表现形式。况且合同自由决定了,只有双方意思表示达成一致时才会签约,所以不能认为这是歧视。再者“立法是神圣而严肃的事情,不能因事立法。而且有法不依、有法不执就相当于没有法。这也不是立法就能解决和杜绝的事,因为隐形标准难以约束”。

(二)制定反就业歧视立法的理由

尽管,对于是否立法禁止就业歧视尚存在争议,但是多数学者都是持赞同的观点。 我们认为前述反对观点并不成熟也缺乏依据,在总结已有理论的基础上,我们提出了四点立法理由。

1、 实现人类基本价值的需要

自由和公正是基本的人类价值,为了实现它们有多种制度可以选择。传统的经济学鼓吹自由的竞争市场,而制度经济学家认为,自由竞争的市场未必就能产生平等。权势的个人或者集团的强制总是能够打破竞争的自由。而这正是我们需要政府的一个主要理由:即要在这种情况下确保所有个人都能得到保护。既然自由和公正是基本的人类价值,我们就必须确定公正的标准,在“程序公正”和“社会公正”之间做出选择。所谓程序公正意味着个人和权力机关应对同等情况下的他人一视同仁;而社会公正指结果平等,即社会地位和交往的结果应该是平等的。但是,显然社会公正与自由和繁荣的实现水火不相容,因此并非现代社会的适当选择。而程序公正必然要求不分种族、宗教、贫富或亲疏地保护同等的基本权利,换言之,程序公正就意味着实行法律面前人人平等,为此必须克服甚至消除歧视。

2、 “和谐社会”的诉求

党的十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标,而和谐社会的第一个特征就是社会阶层之间的相互开放和平等进入。 在经济发展的关键时刻我们正面临严峻的就业问题、贫富差距问题,如果不能够在程序上保证各群体的包括平等就业在内的劳动权利,很有可能会造成某种社会动荡和不安。仅以受歧视的乙肝患者为例,除了已经爆发的周一超杀人案等恶性事件外,我们注意到种种激烈的言词出现:比如“我是乙肝患者,但我不是乙等公民”、“因遭乙肝歧视杀人,周一超能否成为孙志刚” 等报道。而在著名的“肝胆相照网”论坛注册的网民就已多达87,424人。 这些现象无一不在提醒着我们必须正视社会上存在的歧视问题,而就业歧视涉及人的生存权更是首当其冲。

3、 立法反歧视是保障基本人权的途径

在党的领导下,我国历来重视对人权的维护和保障。党的十五大指出:“要尊重和保障人权”,党的十六大重申了“尊重和保障人权”的方针,同时提出了“以人为本”“促进人的全面发展”。2004年,宪法又进一步明确规定了“国家保障和尊重人权”。我国近年来参加的《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等国际人权公约和文献也已多达21个。而劳动权就是一项基本人权。虽然单位应当有自由的用人自主权,但是以同工作性质和需要无关的原因、随意地进行聘任、给予区别待遇必然会侵害特殊群体的基本人权,况且“不歧视加上法律之前人人平等和法律不加歧视给予平等保护是保护人权的一项基本原则”,为此,有必要进行国家干预、通过立法以指引和矫正就业歧视的存在,这样才能建立更加完善的人权保障机制。

4、 完善现行法的必然选择

关于禁止就业歧视的立法,在我国并不是不存在,但是却失之抽象而缺乏可操作性。我国《宪法》明确规定,“公民在法律面前人人平等”,并且“公民有劳动的权利”。这两条结合起来是禁止就业歧视在我国的宪法渊源。而具体到部门法,虽然《劳动法》也明确禁止就业的“民族、种族、性别、宗教信仰”歧视,并进一步规定“妇女享有同男子平等的就业权利”, 但是由于缺乏具体的权利救济程序和民事责任。事实上,劳动和社会保障部曾对62个定点城市劳动力市场职业供求状况进行调查,结果显示,有67%的用人单位提出了性别限制,或明文规定女性在聘用期不得怀孕生育。而制定《反就业歧视法》,就是不仅要进一步明确就业平等、禁止就业歧视的法律原则,而且更要作出具体的、操作性强的规定,并由政府部门履行对就业市场歧视性行为的监管职能。

二、就业歧视的法律界定

(一)、国际条约对就业歧视的界定

为实现反歧视的目的,在各国家、地区、国际组织的共同努力下,一系列的国际条约得以订立,力图为在国家和地区内反歧视设定最低的标准和范例。这包括:反种族歧视方面的《消除一切形式种族歧视国际公约》,性别歧视方面的《消除对妇女一切形式歧视公约》,劳动权利方面的1951年国际劳工组织第100号公约《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》,就业方面的国际劳工组织第111号《劳动和职业歧视公约》等。

在这些公约里都对具体的歧视作了某种界定,虽然每个公约都限于其所旨在消除的具体歧视类型,但这些定义对于我们在法律上清楚界定就业歧视有重要的参考价值。

比如《消除对妇女一切形式歧视公约》第一条规定“……对妇女的歧视一词指基于性别而做的任何区别、排除或者限制,其作用是为了妨碍或者破坏妇女基于男女平等、无论已婚还是未婚……享有的人权和基本自由”;而国际劳工组织第111号《劳动和职业歧视公约》认为歧视是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身所做出的,后果是取消或损害劳动或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或者优待。但是,对于一项特定工作基于其内在需要的任何区别、排斥或者优待不构成歧视。“劳动”和“职业”包括获得业务培训、获得工作和特别职业,以及劳动条款和条件。111号公约所提供的定义从歧视的原因、存在的领域、侵害的权利三个角度对就业歧视进行了比较完善全面的界定。同时又排除了正当的不平等对待。这种定义方式尤为值得我们学习和借鉴。

不过,在借鉴国际公约对于歧视的界定时,我们不能忽略另外一个被视作是歧视的例外的相关概念,即积极行为(有时又称为平权行动)。积极行为(affirmative action,positive action)是指为了纠正已经存在的歧视行为,法律强制或者用人单位自愿给予某些法定人群优惠的行为。积极行为是实现事实上平等的工具。联合国秘书长采取暂行特别措施将联合国各级女性官员的男女比例提高到50/50的行政指示就是典型的例证。《消除一切形式种族歧视国际公约》第1条第4款规定了这样的特别措施“专为使若干必须予以必要保护的种族或民族团体或个人获得充分发展而采取的特别措施,以确保此等团体或个人同等享受或行使人权或基本自由的,不得视为种族歧视”。

(二)、其他地区和国家对反就业歧视的界定

1、欧盟

在介绍欧盟关于就业歧视的界定时,我们首先要注意,欧盟在进行成文法化之前,判例法已经预先对于歧视的含义作了限定。欧盟的判例法清楚地阐明,并非任何区别对待都等于被禁止的歧视,只有那些没有客观或者合理理由的区别对待,即非追求合理目的或者手段和目的不相称的区别对待才是被禁止的歧视。以此为前提,适用于欧盟成员国的《保护人权与基本自由公约》的《第12议定书》规定,“鉴于人人在法律面前平等并有权受法律平等保护的基本原则”,“任何依法享有的权利应当得到保障,而不因任何诸如性别、种族、肤色、语言、增交、政治、或其他见解、民族、或社会出身、同少数民族的联系、财产、出生或者其他身份等理由而受到歧视”。 需要注意的是,根据对《议定书》的解释报告,这一界定是一种非穷尽的列举。之所以没有将其他的类型,比如身体或者精神残疾、性趋向以及年龄也加以列举的原因,是为了同《保护人权与基本自由公约》第14条保持一致性,以免使成员国误以为不被列举就不属于保护的范围。 而欧盟《建立劳动和职业平等待遇基本框架》指令 的第一条对就业歧视做出了更具体的规定。在该指令中,就业歧视包括直接歧视和间接歧视。该指令先规定了歧视的类型限于宗教、或信仰、残障、年龄或者性趋向。接着指出,直接歧视是指因前述的原因对于相似条件给予另外一人较差的待遇。而间接歧视指因为所属群体不同而在适用表面中性的条件、标准或者实践将导致某一类群体处于不利境况时的情形,但是如果有合法目的,并且为实现该目的所必需和恰当的情况除外。

2、其他国家和地区

其他国家和地区对歧视的法律调控机制比较分散,大致可以分为两类。一类是具有完善的平等法律制度的国家。在这些国家都有法律明文规定禁止直接和间接歧视、建立了独立的机构协助被歧视人、并规定了积极行为来保障平等的实现。在这一目录下的典型国家包括荷兰、爱尔兰、意大利、比利时、英国和瑞典。而其他国家则分散在多个法律中,且往往没有健全的体制来保障个人诉讼。在此,仅以爱尔兰为例介绍第一类国家的规定。

1998年爱尔兰颁布了就业平等法,该法于1999年10月18日正式实施。 其第6条规定,在同劳动关系相关的任何方面禁止根据性别、婚姻状态、家庭状态、性趋向、宗教信仰、年龄、残疾、种族、以及国别进行直接和间接歧视。此外,在职场根据以上原因对职员进行骚扰也是被禁止的。而雇主有义务采取合理措施避免出现职场骚扰现象。该法既适用于公共机构也适用于私人部门,包括贸易协会、专业协会、以及职业介绍机构。至于积极行为,在爱尔兰只被允许针对性别、超过50岁的人、残疾人以及外国人采取。为了确保平等劳动权的实现,爱尔兰设立了两个机构分别处理个人投诉以及开展促进平等的活动,即平等事务调查处(Office of the Director of Equality Investigations)和平等事务局(Equality Authority)。前者拥有调查权,并可以做出有约束力的裁决,其对歧视的补偿裁决可以达到两年的工资总额。而后者实际负责平权行动和起草相关法案。

(三)国内学者对于就业歧视含义的界定

由于对于就业歧视研究的匮乏,国内学者对于就业歧视的含义都有着不同的观点。概括来看,国内学者对于就业歧视的定义大致可以分为以下几类:

1、将就业歧视限定于狭义的就业过程或就业机会歧视

有学者紧紧围绕劳动法的规定指出,“就业歧视是对平等就业权的侵害,所谓平等就业权是指具有劳动能力,达到法定年龄的劳动者能够在劳动力市场上选择用人单位从而平等地获得参加社会劳动的机会,不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、肤色、国籍、个人身体素质等不同而遭受歧视的权利。” 也有学者给出了类似的定义,认为就业歧视是指“条件相近的求职者在求职过程中,由于某些与个人能力无关因素的影响,自己不能够享有与他人平等的就业机会,从而使其平等就业权受到侵害的现象。”

2、采取列举歧视表现的方法进行界定

有学者采取列举方式表述了普通观念中对就业歧视的理解,指出,劳动力就业中的歧视包含三种不同的意义:一是表现为心理上的不喜欢,这是以招聘考官的个人喜好而定的;二是不公平对待,即对应聘者以不同的方式对持;三是不公平待遇,这种不平等的待遇主要是指劳动者的就业权利、社会地位、工资、福利等方面,它使劳动者在进入市场时就处于一种不平等的地位。

3、根据歧视的类型进行界定

有学者根据歧视存在的不同类型,比如是基于性别还是年龄等,对就业歧视做出了如下的定义:“就业歧视是一种复杂的社会和经济过程,其根源在于社会习俗,并被那些剥夺弱势群体的较好的教育与工作机会的体制所强化。它主要是指因种族、性别、年龄、地域、所受教育状况等方面的不同而给予的不平等待遇。根据造成这种不平等的原因的不同,可以将其分为绝对不平等和相对不平等。”

(四)对国内学者定义的评价

1、定义狭隘

概括来看,以上定义具有两个共同点。首先,定义都是以我国《劳动法》第三条“劳动者享有平等就业……的权利”,以及十二条“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”的规定为基础,将劳动法上的歧视限于侵犯就业平等机会,从而就业歧视的定义被限定为就业过程歧视。其次,定义都认为就业歧视是对平等权的侵害。

我们认为,尽管以上定义基本上抓住了歧视本质上是对平等权的侵害这一核心,但却囿于现行《劳动法》的规定、过分的限制了就业歧视的含义。按照我国劳动法的规定,平等就业权是指劳动者不论其民族、种族、性别、宗教的不同,均享有平等的获得就业机会的权利。换言之,我国《劳动法》上的就业权是指“就业机会权”。平等就业机会权包括两个方面的内容:一是就业资格的平等,二是就业能力衡量尺度的平等。但是,平等就业机会权仅是劳动权的直接体现之一,是实现其他劳动权的前提,劳动权的内涵远不止于此,还包括但不限于《劳动法》第三条规定的其他权利。尽管我国《劳动法》在条文中只明文宣示“就业平等”,并且在第二章“促进就业”中明文列举了就业机会歧视的种类,但是,诚如上文所述,抽象劳动权下所有具体化的权利都理应平等获得保障,这是平等权的应有之意。因此,我们认为歧视不应被限定在就业机会歧视上,应当涵盖所有的具体劳动权。

有的学者意识到了“就业歧视”的广泛含义,在定义“就业歧视”这一概念时指出:“所谓就业歧视,是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中,或者受雇者在就业时由于某些与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、配置、升迁、培训机会等就业安全保障的平等待遇,从而其平等就业机会受到损害的现象。” 尽管该学者在定义的最后又错误的把平等就业回归到平等就业机会,但是,从其定义中可以看出,该学者所意指的“就业歧视”不仅限于对劳动法上“平等就业机会”的侵犯,而且包括对于就业安全保障的不平等对待。

基于以上,我们认为有必要在区分就业权和就业机会权的基础上,统一“就业歧视”的含义,避免将就业歧视进行不当的限制或者导致对于就业歧视的狭隘误解。

2、忽视间接歧视的存在

在国内学者的定义中,几乎都将视角限于就业的“直接”歧视上。我们认为,就业歧视不能仅限于直接的不平等对待。事实上,劳动过程中形式上的平等有时候会导致实践或实质的不平等。如果用人单位的招聘测试不恰当,有可能会排除某一类群体的被聘用。比如,在美国著名的Griggs v Duke Power Co一案中,用人单位提出了高学历的要求,而这个要求对于工作性质而言并非必要,并且在美国黑人这一人群往往学历偏低,因此这种高学历的要求大大降低了黑人的录用比例,被法院认为构成歧视。所谓间接歧视就是指这种对不同人群所采取的表面形式平等的对待。这种现象在我国也相当常见,但却往往被忽视、甚至司空见惯。比如,用人单位追赶潮流式的用书面测试的方式进行招聘,而测试内容却并不科学;还有对不同年龄段的人使用同样的体能测试标准等等。一般而言,如果某人将一种条件或者要求?C

② 谁可以提供一篇法学论文

法学论文法学是社会科学中一门特殊的科学,研究“法”这一特定社会现象及其规律。法学肯定法律对于社会的制约和调整。从而,法学成为教育全体人民遵纪守法,具有特殊的价值。
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法学学术论文是学术论文的一种。法学学术论文是以法为研究对象的理论文章,法学学术论文的一般格局是
(一)题目。题目是论文的窗户,它应是论文内容的高度概括。好的论文题目能大体反映出作者研究的方向、成果、内容、意义。题目引用语要确切、简洁、精炼、通俗和新颖。确定题目时,题目要专一,开掘要透,道理要深,立意要新。
(二)内容提要。就是将文章的主要内容简要地概括出来,使读者了解论文概貌,以确定其有无阅读价值。提要以二三百字为宜,不要过长。一般较短的论文(三千字以下)可不写提要。
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(四)本论(正文)。这部分占论文的绝大部分篇幅,具有极其重要的地位,是作者表达研究成果的部分。这部分的关键在于论证,即证明作者所提出的论题。这里包括课题的提出,对解决问题的设想、研究过程(研究中出现的问题及解决问题的方法。手段、主要数据)、研究结果等。写这部分要注意理论的运用和逻辑推理,注意段与段之间的过渡衔接,注意主次,抓住本质。如果内容多,可加小标题。也可使用由大到小的不同序码。
(五)结论。是整个研究的结晶,是论证得到的结果,即对本论进行分析、比较、归纳、综合、概括而得出的结论,审视整个课题的答案。写结论时,措词要严谨,逻辑要严密,文字要简明具体,使读者看到作者的独到见解。不得使用“大概”、“可能”之类含混不清的字眼。不能得出明确结论时,要说明有待进一步探讨。
(六)参考文献。在文章的最后注明写作论文时所参考的文献;引用别人原话或原文时还需注明出处,以便查找。这样做反映作者科学态度和求实精神,表示作者对他人成果的尊重。也反映了作者对本课题的历史和现状研究的程度,便于读者了解该领域的研究情况、评价论文的水平和结论的可信度。
法学论文和其他科目的论文相比,写作更应严谨、审慎,论文撰写者除了进行学术研究外,同时承担着为政府法制建设提供参考意见的职能,因此事关重大,不得不慎。
当今世界,信息丰富,文字浩瀚,能对资料作分门别类的索引,已经备受欢迎,为科学研究做出了实实在在的贡献。而整理性论文,不仅提供了比索引更详细的资料,更可贵的是整理者在阅读大量的同类信息过程中,以他特有的专业眼光和专业思维,做出筛选归纳,其信息高度浓缩。整理者把散置在各篇文章中的学术精华较为系统地综合成既清晰又条理的问题,明人眼目,这就是创造性综合。这种综合,与文摘有明显区别。这种综合需要专业特长,需要学术鉴赏水平,需用综合归纳能力,更需要发现具有学术价值问题的敏锐力。

③ 怎么评论一篇法学论文的写作方法

泉水流进心田,很清,很凉.接着爸爸去买早餐,我悄悄溜进了病房,又悄悄关上门.当我的目光触及妈妈一双清醒含笑的眸子,我心安了许多.“妈,你醒了?”“嗯,女儿,来帮妈妈揉揉胳膊和脚.”原来妈妈早已醒了.我走到妈妈身边,关切地问:“妈妈,你怎么了,你哪里不舒服?”“不是,是你爸爸伏在床边睡着了,我怕惊动他,所以一直都没敢大幅度翻身,手脚都麻木了.”
听着这简简单单、平平常常的话语,我深深地感动了,内心不禁热血沸腾.无意中,我的眼光触及到了那束茉莉花,它显得越来越朦胧了,可给人的感觉却是更加洁白纯净.
爱,淡淡的,正如茉莉的香,也是一种淡淡的幸福.

④ 论述历史法学的产生、主要理论观点并结合社会法治实践进行评价

胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越,他指出,“将自己的意见提供给统治者的法学家,一般而言,并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力,完全是荒谬的,法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中,必然导致出将来应发生的事情。而与此相对,自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然,在这一点上,胡果还不是站在民族精神的意识上,而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述,表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为,“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展,不能通过正式理性的立法手段来创建。”(4)他指出:“一个民族的法律制度,象艺术和音乐一样,都是他们的文化的自然体现,不能从外部强加给他们”。“在任何地方,法律都是由内部的力量推动的,而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样,没有绝对停息的时候, 它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这一民族丧失其个性时,法便趋于消逝。”〔6〕萨维尼认为,法的发展呈现几个阶段:第一阶段,法直接存在于民族的共同意识之中,并表现为习惯法。第二阶段,法表现在法学家的意识中,出现了学术法。此时,法具有两重性质:一方面是民族生活的一部分,另一方面,又是法学家手中一门特殊的科学。当然,能够促使该阶段法发展的法学家,必须是那种具有敏锐的历史眼光,又有渊博知识的人,而这样的法学家现在在德国还很少,所以,在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段,也要谨慎立法。对法的本质,萨维尼认为,法并不是立法者有意创制的,而是世代相传的“民族精神”的体现;只有“民族精神”或“民族共同意识”,才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中,萨维尼指出,法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段,法就已经有了其固有的特征,就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神(Volksgeist),是产生实定法的土壤。因此,对各个人的意识而言,实定法并不是偶然的,而是必然的,是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法,反映的是一个民族的共同意识和信念。因此, 立法者不能修改法律,正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”,帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。最后,萨维尼对法的基础作了阐述。他指出,法的最好来源不是立法,而是习惯,只有在人民中活着的法才是唯一合理的法;习惯法是最有生命力的,其地位远远超过立法;只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。
继胡果、萨维尼之后,普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特(J.G.Fichte,1762~1814)和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧,对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说,认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”(即经验性的判例时期)和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”(即学者性的法律家统治时期)三个阶段。而在这最后一个时期,只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为,作为民族的“机关”的这种法律家,在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。
在《潘德克顿教科书》中,普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法,即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念,而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”,但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕随着历史法学派的发展,在该学派的内部也出现了分化,即尽管大家都强调法是民族精神的体现,法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述,但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此,便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派(Romanisten)和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法(德意志法),强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派(Germanistik)。

⑤ 关于法与正义的关系,三大法学流派都有怎样的观点

大法学流派指的是新自然法学派,分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论,是西方人在探索真理过程中留下的足迹,这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质,具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设,亦具有重要的借鉴价值。 一、新自然法学的启示意义 在西方法律思想史上,新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用,它的形式不断翻新,内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派,主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说(或价值论学说)各有侧重点,各不相同,然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为,法律应当关注某种应然性,法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论,无不"注重研究法产生和存在的根源或基础,法的目的和意义以及法应追求的理想境界"③ 他们的手中都有一份"价值表",为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统,必然反映一定的价值关系,极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考,为法律的建构铸造了理想的框架和模型。

⑥ 简述法学方法论的特点

简述法学方法论的特点:
一、法学方法论是关于法学方法的理论和基本原理版。
如唯物辩证法是权马克思主义法学研究的总的方法论。
二、法学方法论是一个关于方法的体系。
这些方法包括哲学、社会学、经济学的方法。建立法学方法论,要求在各类法学方法之间,建立起足够稳定、足够严谨的联系,纳入到一个统一的理论框架中加以解释和说明。
三、法学方法论用以保证研究结果的正确、妥当、令人信服。
分析方法以形式逻辑和类比为核心,围绕规范问题展开;经验方法以资料的研究和归纳为核心,围绕事实问题展开;历史方法以历史背景和发展为核心,围绕渊源问题展开;价值方法以目的为核心,围绕理念问题展开。各种方法应综合应用。
四、唯物辩证法应用于法学研究的特点,就是要在法学研究中,坚持以下方法论原则:
1、实事求是原则;
2、社会存在决定社会意识原则;
3、坚持社会现象普遍联系原则;
4、坚持历史发展原则;
5、坚持对法律特别是阶级对立社会的法律进行阶级分析。

⑦ 三大法学学派及其主要观点是什么

三大法学流派指的是新自然法学派,分析实证主义法学派和社会学法学派这三个在现代西方影响较大、占传统地位的法学流派。他们的法学理论,是西方人在探索真理过程中留下的足迹,这对我们认识人类法的发展历程、规律及本质,具有非常重要的意义。对于中国的法制现代化和法治建设,亦具有重要的借鉴价值。

一、新自然法学的启示意义

在西方法律思想史上,新自然法学是西方自然法思想传统的继承和发展。自然法思想的意识可以追朔到西方文明的起源并在几千年的历史长河中被人们在不同的时期为不同的目的而使用,它的形式不断翻新,内容不断完善。产生于20世纪特殊社会环境的新自然法学派,主要代表人物有马里旦、富勒、罗尔斯和德沃金等等。他们的新自然法学说(或价值论学说)各有侧重点,各不相同,然而却共同的体现出自然法观念的思维形式。他们不约而同地认为,法律应当关注某种应然性,法律的发展应当遵循一定的价值原则并体现一定的价值要求。无论是马里旦的神学自然法、富勒的"程序自然法"、还罗尔斯的正义论或德沃金的权利论,无不"注重研究法产生和存在的根源或基础,法的目的和意义以及法应追求的理想境界"③ 他们的手中都有一份"价值表",为应然的法律之制定和评价提供了所依据的标准。新自然法学派强调法本身是一个价值系统,必然反映一定的价值关系,极为重视法的合理性和道德性。他们通过总结、抽象和思考,为法律的建构铸造了理想的框架和模型。

二、分析实证主义法学的启示意义

分析法学在现代主要以凯尔森和哈特为代表,它基本上继承了传统的分析法学的理论,严格地区分"实际上是这样的法律"和"应当是这样的法律",着重对实在法进行逻辑分析而不作有关的价值判断,否认价值和道德的必然联系。 凯尔森指出,价值判断在性质上是主观的,因而只能是相对的;人们不能用理性认识来回答有关法的普遍和最高价值这一命题;对于自然法学中的绝对正义,他认为这"是一种自欺或者等于一种意识形态"。④ 既然对正义持道德怀疑论和不可知论的态度,⑤ 于是凯尔森认为,正义只能是一种"合法性",应当建立与价值无关的纯粹研究法律结构的法律科学(即所谓"纯粹法学"),"就其对象实际上是什么来加以叙述,而不是以某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何"。⑥ 哈特给法下的定义是"法律是

一种特殊的规则",这是他的"语义分析法学"的基本原理,他以奥斯丁的分析实证法学作为重要的理论渊源,主张法律与道德有联系但"并无必然联系",法律应当采用"广义的概念",即将法律的效力和法律的非道德性区分开来,以体现除了道德之外法律的所有其它复杂的特征。分析实证主义法学把我们从自然法学家法律的"理想国"中拉回到实证的 现实世界,在对法律形式的逻辑分析上运用了更多的新的方法,继承了传统分析法学对实定法的重视和研究,也吸收采纳了其它法学流派的合理成分,内容丰富,颇具影响。

三、社会学法学的启示意义

社会学法学诞生于19世纪末20世纪初。是在社会学的基础上产生的一种实证主义的法学思潮,"它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题"⑦ 社会法学的主要代表人物有狄骥、埃利希和庞德。狄骥提出了"社会连带主义"学说,体现出社会本位的价值观,关注社会的整体利益,强调社会义务。埃利希则以提出"活的法律"的观点而闻名于世。他认为,这种"支配社会本身的法律",尽管并不曾被制定成法律条文,但"即可预防纠纷的出现,在纠纷出现后,也可以籍以解决而毋需求助于国家的法律机构"。⑧ 他让人们注意到国家制定法之外的其他行为准则(如习惯、职业道德、行业规定等等)对于社会秩序的意义,摆脱了"纯粹"法律规范分析僵化的法学研究视角和方法,将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活和社会环境。庞德的社会学法学理论被认为是一种典型的功能主义和实用主义理论。他提出"法律是一种'社会功能'或'社会控制'",用法律的功能性概念来取代逻辑性概念,主张"有用即是真理"。他还提出了法律社会学的基本纲领,启示人们关注法律制度和法律学说的实际效果,强调以社会学的观点和方法来研究法律,关注法律的作用而不是抽象内容;并且注重法律与社会生活之间的联系。总之,社会法学"从其诞生之日起就担负起了打破'法律关门主义'禁锢的历史重任",⑨ 它社会本位的立场,法律社会化的研究方法和视角,对于法律的发展和一定社会的变革,其重大的启示意义是显而易见的。

四、综述三大法学流派的意义

如上所述,论及现代西方三大法学流派的意义,无庸置疑,其最大的意义正是他们本身--众多的法学家们通过对前人的承继和自身敏锐的思考,开创出一片浩瀚的法理学思想的海洋,它们虽然不是真理,但却是人们永恒探索真理之路的台阶。无论是宏观的构筑还是微观的探索,都给后人的研究提供了珍贵的宝藏和无穷无尽的启示。具体来看,三大法学流派的意义如下:

(一)让我们从多个角度窥探到法律的本质、目的和研究方法。

正如博登海默所言,真理是人们在任何特定时间的经验的总和。法律仿佛是一座有许多厅堂的大厦,用一盏灯很难同时照到每个角落。而一个法学流派,就如照亮法律大厦的一盏灯,"横看成岭侧成峰",他们从不同的视角,勾勒出了法律的形象。三大法学流派被美国法学家霍尔(Jerome Hall)

总结为法律中三个不可分的因素,他们分别代表着法律的价值、概念和事实。不仅在实质性的内容上,更宝贵的,三大法学流派为后人认识、研究和发展法律,提供了丰富的途径和方法。新自然法学 提示人们注重的法的价值支柱和道德性,在法制建构时必以某种准则为依据,从而避免了法律丧失实质的正义,也避免了法学堕落为纯技术性的学科。分析实证主义法学注重对"实定法"的研究,对于法律规范、法律结构、法律秩序及法律体系内部各要素的统一等等命题均有深入的探讨和卓越的贡献。他们所采用的逻辑分析和实证主义的方法,更是后人研习法律的必要工具。社会法学派则倡导"社会本位"的理念,注重法律的实际效果,重视法律与社会生活及其它学科之间的联系,不仅如此,他们所采用的法社会学的研究方法及实用主义的态度,更是深远地影响了西方乃至全世界法学的发展趋势。当然,无论三大法学流派的贡献有多么卓绝,他们都不可能是大写的真理,都只是局部的、相对的。然而,站在历史的尾页,以"事后诸葛"的口吻批评他们的局限,是没有任何意义的。真正有意义的是谦恭的弄清他们给了些什么?我们得到些什么?应当怎样利用?除此之外,再没有更大的价值了。

(二)三大法学流派适应了特定时期特定社会状况的要求,具有历史现实意义

任何事物的产生总是由于某种需要;而它产生之后,也必然首先服务于这种需要。西方三大法学流派正是应特定历史时期社会经济政治的需求而产生的;而论及它们的意义,首当其冲也正是满足了当时社会生活的需要。19世纪中叶,随着资产阶级政权的稳固,古典自然法学"自由、平等、权利"的抽象口号已不能满足他们巩固既得利益、加强社会控制的要求,因此,历史法学和分析实证主义法学应运而生,他们带来了具体明确的法律观念、严谨的逻辑体系从而维持了现实的法律秩序。二次大战中,法西斯势力给世界人民造成了巨大灾难,这唤醒了人们法律不能没有正义的标准和相对普遍的价值准则,⑩ "无论善恶"的法律只会助纣为虐,戕害人民。在这背景之下,新自然法学得以出现,重新正视和评价法律的道德性、正义、权利这些"古老的话题",确保了法的价值依托。而社会法学派的历史背景则是19世纪末20世纪初期,西方资本主义发展陷入了"瓶颈",经济危机连续爆发,百业萧条,人心浮动,传统的自由主义、经济放任主义和"法律关门主义"均受到社会现实的质疑和轰击,国家对社会经济生活的干预、打破"法律系统独立论"的束缚成为必然的趋势。法社会学"对症下药",倡导社会本位,注重法与社会生活与其他学科的联系,主张充分发挥司法的能动性,因而出现伊始便受到变革者们的热切欢迎。在"需求"最为迫切的美国,更是成为长期主导法学界的学派。由此可见,思想领域的任何发展和运动均产生于一个时代的社会经济结构,同时也为这个时期提供了一种"自持之势"⑾

,也就是产生着历史的现实意义。

(三)三大法学流派继承并发展了西方法哲学的传统学说,使这些思想以更合理的形式得以流传

三大法学流派除了法社会学派产生较晚,无所谓"新"、"旧"之分外,其余二者都可以冠以"新"的名号。新自然法学派自不必说,凯尔森、哈特的分析法学也是在奥斯丁"旧"分析法学的基础上进一步发展而成的。当代西方的法学流派,既继承了各自"祖传"的学说,又互相吸收对方的某些合理因素,呈现出相互靠拢的趋势。如新自然法学较古典自然法学,少了一些"形而上"而多了一些"操作性",迎合了社会实证主义潮流的要求;而新分析法学则批判奥斯丁的"法律命令说",并在一定程度上承认法的价值即"自然法最低限度的内容"之存在,显现出对自然法学说的吸纳。正是这种"修补"和相互的借鉴,使得西方的传统法律学说没有因为历史的发展和自身的缺陷而遭受淘汰的厄运。而是以一种相对当代社会经济生活来说更合理的新形式得以传承。西方法学,正是在这种否定之否定的循环中发展至今,它们对传统--也就是民族文化的内在秩序承继与遵从,同时又紧扣发展中的社会状况而自我更新,因而产生和完备出一套与西方社会相适配的法律体系。在市场经济的现代社会,具有某种普适性而为其他民族所竞相学习和借鉴。

(五)现代西方三大法学流派对中国法治建设的启示意义

斗转星移,时光飞逝。人类社会步入"现代"的殿堂已五百年有余。上世纪初叶,随着西风东渐,中国社会开始由"古代的、传统的社会体制向近现代文明过渡"⑿ 尽管中西法律文化的底蕴和发展的路径大相径庭;尽管"外国的经验不可能代替中国的经验"⒀ 但谁也无法否认人类社会和法律科学发展规律的客观性,无法否认市场经济社会关系的共同性,也无法否认西方法律文化发展至现代的先进性和一定程度的普适性。建立健全的、符合现代精神的法律文明体系已成为当今社会的共识。而在借鉴的过程中,我们必需首先关注西方的法哲学思想,因为它是法律文化首要的组成部分,思想代表着"知",而制度代表着"行",不知者,无以为行。⒁ 现代西方三大法学流派的法律思想,正是对几千年来西方法学理论的承继和发展,蕴涵着诸多西方法哲学思想的精髓。在我们虚心"求道"于西方,几从"虚无"建设社会主义法治的今天,研究现代西方法学流派绝不是奢侈的娱乐;它"实体性"的思想、它对法学的研究方法乃至学术的精神,都当为我们所重视和学习。对待西方法律,盲目的排外自大或者"只求其用,不问其体"的盲目移植,都是不可取的。尽心研究西方法律文化及法哲学的"本真",以及这些法哲学思想与社会历史条件的相互关系,从而发掘出西方法律"活的灵魂"为我所用,才是我们应当做的事情。

⑧ 求立法学论文_论中国立法制度的不足和完善

楼主,可以参考:

我国立法制度的不足和完善

我国的《立法法》是一部规定立法规则、确立立法制度的基本法律,涉及“立法权限”、“立法程序”、“法律效力等级”和“法律监督”四大问题。立法立法必须严格执行《立法法》的规定,坚决克服“立法不法”的现象。
立法是法治的关键和核心,其目的在于合理配置立法权力,有效规范行
政权力的运作,从而为公民权利的行使提供充分保障,实现公平、正义、自由、
秩序等价值目标。实质意义上的法治不仅要求法的权威性和依法而治的法的工具
价值,而且强调立法对普遍认同的价值理念的追求、法的内容的合理性等法的实
质理性。法治已经演进为一个综合概念,它融汇了民主、自由、平等、人权等诸
多价值观念,包含着法律至上、民主政治、权力制约、司法独立、立法等丰
富的制度意蕴,其核心则是依法行使国家权力。几个世纪以来,法治理论与实践
对政府权力予以高度关注,这与立法权力作用范围的广泛性、与人们生活联系的
直接性密切相关。二十世纪以来,立法权在很多国家的权力结构中极度扩张的事
实,不断提醒人们,对立法权力的制约是国家权力制约的重中之重。
在我国,立法尚处在初级阶段,立法法治还面临十分艰巨的任务,无论
是观念上还是制度上都面临着挑战。因此,立法是一场深刻的观念更新和制
度变革。当前,我国立法面临的挑战主要体现在四个方面:
一、在思想意识方面,有些立法机关工作人员特别是有些
领导干部的观念与立法的要求不相适应
邓小平同志指出:“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法律传
统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制
度,法制很不完备,也很不受重视,特权现象有时受到限制、批评和打击,有时
又重新滋长。”由于我国缺乏依法治国、立法的传统,人们的民主法制观念
淡薄,特别是一些非常有害的观念或思想,严重阻碍着立法的实现。它们是:
第一,人治观念。有些立法机关工作人员特别是有些领导干部对立法重要性
的认识还不到位,有的是不重视,总认为立法不管用,按法定程序办事太麻
烦。因此,在一些地方和部门,立法还多是说在嘴上、写在纸上,并没有真
正落实到行动上;有些领导干部甚至“以言代法”、“以权压法”,置法律于不
顾。第二,治民不治官的观念。有些领导干部往往把自己摆在了超越法律之上的
位置,总习惯地认为法律只管老百姓,忘记了自己同样需要接受法律的约束,从
而无视法律的规定。第三,法律工具主义观念。将法律仅视为一种治人的工具,
而不具有法律的目标价值观念。甚至认为,当对自己有利时就拿来适用,对自己
不利时就不执行。这些都严重阻碍了立法观念的根植和立法方略的推
行。
因此,实行立法必须要大力培养和增强全民的法治观念,重点是抓好各
级领导干部特别是立法领导干部和执法人员的法治观念建设,切实地进行为依法
立法所要求的观念更新。
1.树立法治观念。为此,必须明确:第一,宪法至上。法治的实质是宪治,
依法治国首先是依宪治国。宪法至上是法治的最高体现,是中国法治建设的灵魂。
第二,法律具有极大权威。任何组织和个人必须严格依法办事,而不允许有超越
宪法和法律的特权。第三,法大于权。任何人不得以权代法、以权压法、以权乱
法、以权废法。第四,法律面前人人平等。
2.树立权力制约观念。不受制约的权力,必然会被滥用,必然导致腐败。
这是人类历史证明了的真理。
3.树立人权观念。作为社会主义国家,作为以全心全意为人民服务为宗旨
的执政党,必须把保护人民的权利作为一切工作的根本出发点和归宿。社会主义
最讲公平、最重视保护人民的权利。我们应该理直气壮地讲人权,高举人权的旗
帜。
4.矫正法律工具主义观念,树立法律工具主义与法律目标主义并重的观念。
将法律视作既管老百姓又管政府的同时,结合法律目的,把立法、依法治国
的重心转向人民权利的保障及正义的实现,应是我国实行立法、依法治国的
策略选择。
二、在立法立法方面,有关立法立法空白
较多,所立之法缺陷较大
目前,以宪法为核心和基础的中国社会主义法律体系框架已初步形成,国家
的政治生活、经济生活和社会生活的主要方面已基本上做到了有法可依,但与改
革开放和市场经济发展的要求相比,我国的立法法制建设还比较滞后,立法管理
的某些方面还存在立法空白,立法质量也有待于进一步提高。突出表现在现存的
法律、法规与规章之间缺乏协调和统一,使立法执法者难以适从;有些法律、法
规的一些条款太原则,不便操作和畸轻畸重;还有一些法律、法规对某些立法机
关设置的职权过大,尤其对自由裁量权,往往规定的幅度过大,并且没有顾及到
公民权利一旦受到侵害后的法律责任,容易造成少数立法执法人员毫无顾忌地滥
用立法权;立法程序法律制度很不健全,没有实现立法程序法律化,严重影响了
立法机关的立法。因此,我们必须进一步完善立法法律体系,为立法创
造法律条件。
首先,必须加快立法步伐,改变某些领域无法可依或有法难依的状况。当前,
特别要抓紧制定规范市场主体行为、市场经济秩序、宏观调控、社会保障和救济、
规范收入分配等方面的法律法规;解决在建立商品市场、原材料市场、金融、资
本市场、房地产市场、劳动力市场等方面执法依据不足的状况;改变实施细则滞
后、法规不配套现象,尽可能使法律法规及规章同步出台,并加强立法解释工作,
使法律规范更加适应实际,操作性更强,以解决有法难依问题。
其次,注重立法质量,纠正片面追求数量而忽视立法质量的倾向。法律、法
规的生命力在于其质量。近年来我国颁布实施的许多法律文件修改过于频繁,并
且有些在实践中难以施行,问题的要害在于立法时,立法者对该法所调整的社会
关系缺乏科学而精细的调查研究,或者着力于通过立法解决本部门的编制、级别、
经费及其他种种具体问题。应当看到,一个法律文件制定得成功与否以至于最终
能否被有效地施行,很大程度上取决于该法是否正确而深刻地反映了广大人民群
众的意志和利益,以及它所要调整的那部分社会事务发展的客观规律。因此,立
法必须提高民主化和科学化程度,使法律充分体现民意,与社会生活相一致,符
合社会发展的客观规律。要防止立法中渗入局部利益和部门利益而影响法律的全
面、公正和完整。同时,避免各种规范性文件在调整社会事务时发生重复、冲突
或疏漏,维护国家法制的统一。
再次,抓紧制定立法程序法,改变立法程序缺乏法律规范的现状。可以说,
离开了立法程序法,就不可能实现真正意义上的立法。
最后,立法要依法。
三、在立法执法方面,现存的立法执法体制不顺,
影响了法律、法规与规章的执行效果
现存的立法执法体制不顺。具体表现为:第一,政企不分,政事不分。从法
理上说,执法主体只能是国家的立法机关、审判机关和检察机关,企事业单位不
能拥有执法权,然而目前立法执法主体政企不分、政事不分的现象并不少见。以
政企不分为例,工商部门管市场,又办市场;城建部门管理城市建设,自己也搞
城市建设,并进行自我质量监督;种子公司既是种子的生产经营者,又是种子生
产经营的管理监督者,等等。这种既当裁判员又当运动员的局面,人为形成监督
不力。第二,立法执法部门纵向集权,条块分割,部门壁垒,相互之间缺乏协调
配合,结果造成执法工作形不成合力,相互掣肘,办事效率不高。第三,管理系
统交叉过多,职责不清。如对个体户的管理,涉及到工商、税务、物价、卫生等
多家执法部门,由于对同种法律行为有多种不同执法依据的交叉,客观造成立法
执法者不作为、乱作为或难作为。与此同时,我国立法执法队伍建设虽然经过多
年努力,有了长足进步,但是整体素质仍然不高。目前立法执法中存在的问题不
少,如越权执法、不作为违法、随意执法、乱施处罚等问题的出现,既有不懂法
而出错的,也有滥用权力而违法的。
因此,必须理顺现行立法执法体制,按照条块结合、适当分权、便于执法、
讲求实效的原则,走综合执法之路。要积极推行立法执法责任制。1997年,
党的十五大报告提出:“一切政府机关都必须立法,切实保障公民权利,实
行执法责任制和评议考核制。”立法执法责任制的核心是通过明确政府机关法定
立法执法职责,健全立法执法评议考核体系,落实立法责任追究机制,实现规范
立法执法行为的目的。立法执法责任制,要力求做到实际、简明、准确、可操作
性强。具体推行时,关键要抓好三个环节:一是清理立法执法主体,明确执法依
据和执法权限,切实减少立法机关在执法活动中的推诿扯皮现象,努力提高立法
效能;二是确定执法岗位,分解执法职责,严密执法程序,细化执法标准,切实
改变过去那种执法岗位不清,职责不明,权力行使层级之间“上侵”、“下夺”、
“左挤”、“右占”,相互扯皮、揽功诿过的现象,有效地规范立法机关内部管
理秩序,提高立法效率;三是架构执法评考体系,突出执法效能评估,完善立法
责任追究机制,将立法职权的行使与执法人员的年度考核奖惩紧密挂钩,实现行
政权的规范运作。
同时,要提高立法执法队伍的整体素质。其关键是要坚持“公开、平等、竞
争、择优”的原则,健全对立法执法人员的录用、考核、晋升、奖惩、辞职、辞
退等具体制度,突出严字,严格管理,严明纪律,赏罚分明,形成“能者上、平
者让、庸者下、劣者汰”的良好机制。
四、在立法监督方面,现行立法执法
监督体系乏力,存在缺陷
目前,我国对立法权力的监督制约形成了自己的体系,这一体系包括权力机
关的监督、审判机关的监督、检察机关的监督、立法机关自身的监督、党的监督
以及新闻舆论、人民群众、各民主党派、社会团体等的社会监督。应该说,我国
的监督体系是比较全面和严密的,它在实际工作中也发挥了重要作用,然而实践
中存在的有法不依、执法不严、违法不究以及腐败现象的滋生和蔓延表明了立法
权力监督乏力和监督体系存在缺陷。这其中有立法方面的原因,也有监督机制上
的原因。立法方面,主要是缺乏监督的法律规定,以致使人民群众等一些社会监
督流于形式而得不到落实。监督机制上,主要表现为有些监督缺乏必要的独立性,
直接影响其监督作用的发挥。例如,作为立法系统内的专门监督的立法监察,由
于它与立法机关有着立法隶属关系,使得这种监督在实践中很难真正履行其监督
职责,以致弱监、虚监、失监现象相当严重。还有,立法复议也存在着一些亟待
解决的问题。目前,有些同志怕麻烦、推诿等不愿受理立法复议申请的情况还在
相当程度上存在,在立法复议决定上,还存在该撤销或者变更而维持的情况,上
下级之间“官官相护”的问题尚未彻底解决,等等。
因此,必须强化和完善立法执法监督制约机制,确保严格、公正执法。首先,
加强权力机关对立法执法工作的监督。完善各级人民代表大会的监督职能,尽快
制定《人大监督法》。各级人大及其常委会在选举和任免干部时,应该把是否具
备必要的法律知识,是否依法办事作为衡量干部是否称职的重要标准。在听取他
们的述职报告时,应把他们领导的地区或部门的执法状况作为重要的考察内容。
各级人大常委会要通过听取和审议所在政府和单位实施法律、法规工作报告以及
组织代表检查、视察、评议执法工作等形式,督促立法机关做好执法工作。其次,
民主党派的监督、社会团体、人民群众以及新闻舆论的监督也必须努力落到实处,
使它们共同服务于人大监督这个中心,并形成监督合力。
综上所述,我国要实现立法,必须革除一切与立法的要求不相适应
的旧观念,必须进一步完善立法法律体系,必须理顺现行立法执法体制,提高执
法队伍素质,必须强化和完善立法执法监督机制。惟其如此,才能为解决我国依
法立法中存在的现实问题创造条件,不断推进立法的进程,实现依法治国的
宏伟方略。
资料来源:国务院发展研究中心信息网
http://www.drcnet.com.cn/ 12/04/2003

⑨ 什么叫评论法学派

1、评论法学派,与注释法学派相对,是13世纪中叶以后继注释法学派、而在意大利专崛起的一个重要的属法学流派,研究罗马法。因为其代表和核心人物是巴尔多鲁,故也称“巴尔多鲁学派。

2、 与注释法学派相比:
(1)在研究方法上,评论法学派通过引入辩证方法,即逻辑推理的方法,给罗马法注释和研究注入了新的活力

(2)评论法学派更为重视面向社会实际。
(3)与注释法学派只埋头于对罗马法原典的注释和研究之中不同,评论法学派已跳出了这种框框,他们开始重视对教会法、封建法、日耳曼习惯法以及中世纪城市法的注释和研究。
(4)评论法学派更加注重对法律现象的学理分析

3、评论法学派在评注、阐明罗马法学经典文献,运用罗马法解决中世纪后期西欧社会出现的各种法律问题,变革传统的法学方法论,挖掘、整理、改造当时的各种法律渊源如习惯法、教会法、封建法以及中世纪城市法等各个领域都作出了巨大的贡献。

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