故立法明之

⑴ 帮翻译民国时期的文言文。要求：每句意思相同就好，不需逐字翻译。文章如下：

法律人人都受均等保护
呵案(一个案子的名称)的建立案卷过程中，还有一点，确实是新时代的明证，也就是案卷中关于雇主雇佣条约效力不平等的批评。这个批评文章中明确说到：大凡作为一项法律，例如当时法庭所适用的，它限制男子工作时间，不是同一阶级的立法，所以和宪法保护人人都能受法律均等保护的意义不发生抵触。其理由就像这个法院宣言的那样，所以对它的佣工的不切实际的话，都不处于平等的地位。因为“凡营业人制定规则，其职工实际上悉须受束缚而服从之”。又因为“工人常因惧黜退而服从规则，是项规则 依公允之评判，殆可断言其为有害于工人之卫生与精力”。（引号中的是引用原话，不需翻译）并且直接下结论“两方皆成年人，而对契约，悉认为满意”，然而立法院也可以干涉它，用的就是“两方并不立于平等地位，而一方之对于所订契约，因公共卫生所必要亦当违反当事人配音，而受保护于国家也”。
1892年省法院也有与此类似的批评说：“当少数人经营一种大规模之实业时，彼等有多数之顾客，与依以为生之雇佣，其间显有一种不均情形；如雇主雇佣两方不立于平等之地位，而多数人因与少数人有契约上之关系，而蒙其不利益。故立法院得纠正此项关系，以防止其其欺诈，压迫，及不正当之利益”。
在这次批评中法院承认劳动立法开始制定时自己的见解已经齐备了，那就是缔约权力的不平等。这种不平等，有一种特别理由，国家要借此加大力度保护弱者。那要是在古代，法院经常主张劳工和资本拥有者的平等地位，法律偏袒劳工，来抵抗资本拥有者，就会视为某一个阶级的立法。并直接命令某某法院，主张相反，而评论法律的书籍，也一定会严格地批评那个典籍，认为不能根据宪法而自己确立，就整个地屈服于政治的压力。然而缔约权力的不平等，法院即使也能找到他其他根据来自己申述自己的说法，然后长久固定下来作为立法司法保护弱者的根据，保护柔弱的债务者，用来防御强有力的债权者，作为那时所承认的高利律的证据。这之后就有公益律（Publi Utility Laws）建立了，来保护柔弱的消费者，用以抵抗强有力的合组公司。现在就只需要认明事实，就可以制定劳工立法，保护柔弱的佣工，来对抗较有实力的资本家了。这一项立法，如果遇到事实得以表明，那么他们双方确实平等时，也可以拿它反对法律的均等保护。如果他们双方不平等时（那么公共目的就已经表现出来了），而国家不救助受到不公平对待的一方，这就是对一方不能给以法律的均等保护了。
由于承认缔约权力的不平等，与那公共目的的缘故，法院方面往往在某种特殊状况下，常由阶级立法之理论，而进于合理分类之理论；从一方面来说，这两者确实可以相同，大体上一切分类，都是阶级立法。只有法院所反对的一种阶级立法，就是不合理的分类啊。阶级立法所倾向的和所增加的负担，是一种阶级，而对于其他阶级确实不存在在这种情况下的平等，也无公共利益可言。“合理”的分类，其所利所损足以剔除真正的不平等，而得到公共的利益也就在某一时期为阶级立法者，其后就变为合理的分类。所以由法庭详细判定的过去的不平等者，是真的不平等。而所说的私人利益者，是可以成为公共利益的。由此可以推知美国劳工立法的宪政性质的历史，是一分类立法的理论史啊。各级法院，对于警察在私人财产上伸张的意见不同寻常的是缔约种类，平等或不平等的冲突意见。况且这也是立法家所扶助的公益目的与私家目的的不同啊。假如某几种劳工，如女工，矿工等，法院认为蒙受损害的人，或者认为遭受损害的人，作为维护公共利益，而没有能力自卫的人，那就要通过立法来要求雇主减少他们所受的损害，并且禁止工人承受这项损害的，就不再视为“阶级立法”，而要认定为“合理分类”了。如果这样就直接命令雇主佣工实现个人的自由，履行两头缔约之事为法律所限制，这样各方确实都享有“法律之均等保护”。大概每一个人，他所受的待遇，跟其他人一样，都是平等而无偏倚的。佣工的缔约权力，假设是增加的，那这效力对于雇主，自行就减损了。大体上某一阶级的一切雇主，都享受相同的待遇；而在这一阶级中的一切佣工，也享受相同的待遇啊。

真长啊！太不容易了！

⑵ 先秦法家的立法思想

一、顺天道

法家认为自然运动是有规律的，他们称之为“道”、“常”、“则”、“理”、“节”、“度”、“数”、“时”、“序”等等。这些概念分而用之，意相通或相近；合而用之，有大小之分。《管子·形势》篇说：“天不变其常，地不变其则，春夏秋冬不更其节，古今一也。”这里的“常”、“则”、“节”，均指规律，但有大小之分。《韩非子·解志》篇：“道者，万物之所以然也，万理之所以稽也。”这里的“道”指自然的总规律，“万理”的“理”指事物的具体规律。法家认为，凡是规律都不依人的主观意志为转移，人“莫之能损益”。[2]人，应该研究和掌握自然规律，依照规律行动，这叫作“法天”、“法地”、“法四时”。[3]依自然规律行动，得天之助；违反自然规律，终将失败：“其功顺天者，天助之；其功逆天者，天违之。天之所助，虽小必大；天之所违，虽成必败。”[4]“夫缘道理以从事者，无不能成。”“今众人之所以欲成功而反为败者，生于不知道理而不肯问知而听能。”[5]

根据上述道理，法家认为，在制定法时，应把顺应自然作为重要内容和立足点。

顺天道最主要的一点，是要把天道无私的性质引到立法中来，作为立法的指导思想。“天道”对一切人都是平等的，无远无近，无偏无私。法也应该如此，“法天合德”、“象地无亲”、“参于日月无私”。[6]无亲无私集中体现在“公”上。“公”是法的灵魂。法家所说的“公”，主要有两方面的含义。一方面是：法应如同天道为万物运动之规迹那样，成为人事的规迹。《管子·明法解》说：“法者，天下之程式也。万事之仪表也。”《七法》说：“尺寸也、绳墨也、规矩也、衡石也、斗斛也、角量也，谓之法。”《任法》说：“法者，天下之至道也。”法既然是“尺寸”、“程式”、“至道”，是有关事物的一般的或普遍的规定性，所以法又称为“事之常”。另一方面，法既然是“至道”、“事之常”，它本身又上升为“公”，每个个人在它面前都只能称之为“私”。一般人固不待说，连生法的君主在法面前也属于“私”的范畴。《管子·法法》篇有一段话对这个问题作了相当深刻的论述：“巧者能生规矩，不能废规矩而正方圆。虽圣人能生法，不能废法而治国。故虽有明智高行，倍法而治，是废规矩而正方圆也。”法如同规矩，代表着事物的一般性，表现为“公”；国君权力再大也属个别，表现为“私”。据此，君主也必须抑私奉公。法家一再提出：“明主任公而不任私”，“以法制行之，如天地之无私也”[7]。在法家看来，“公”是法的灵魂，无“公”也就无法，有法而不奉公，法也就失去了作用和意义。

顺天道的另一项内容是，要把自然规律以及遵循自然规律的人事行为用法律加以肯定，使之成为人们必须遵守的准则。这集中表现在“四时之政”的论述上。春天是万物复苏和萌发期。依据春天的特性，法律上相应规定，在春天“毋杀畜生，毋拊卵，毋伐木，毋夭英，毋拊竽，所以息百长也”，以保护自然万物的生长。春天是一年生计之始，要播耘百谷，为了使生产得以进行，要“赐鳏寡，振孤独，贷无种，与无赋，所以劝弱民也。”为了能使尽多的劳动力投入生产，在农耕开始之时，应该“赦薄罪，出拘民，解仇雠，所以建时功施生谷也。”[8]同样的道理，依据夏、秋、冬的自然特性，相应地制定夏政、秋政、冬政。《禁藏》的作者明确地提出：“得天之时而为经”，把遵从四时规律视为治国之本。这对于农业来说，是有道理的。

《管子·七臣七主》篇还论述了如下的道理：违犯四时之政，不仅会受到自然的报复，“四时俱犯，阴阳不和，风雨不时”；同时还会加剧社会上下之间的矛盾，招致政治危机，这叫做“举事不时，必受其灾”。作者认为殷纣王灭亡的重要原因之一是违犯天时。

在先秦诸子中，不只法家有四时之政的主张，其他学派，如阴阳家、儒家也有。法家的特点，在于主张用立法手段把四时之政法律化。

顺天道的再一项内容是，他们把天时的不同性质和作用与法律职能对应起来。如天有生杀，即春夏生物，秋冬萧杀，法律相应而有赏罚。天不废生杀，法亦不能废赏罚。

法家提出立法要顺天道的命题是值得重视的。人类的活动不仅表现在人与人的交往中，同时也表现在人与自然的交往中。立法顺天道的理论，是法家试图寻求人与人交往同人与自然交往两者统一的尝试。这一理论中，有光彩的科学思想，比如通过立法强制人们遵从自然规律。至于以天道之“公”论证法律之“公”，二者虽无内在的本质的联系，前者不能成为后者的根据，但在当时却有它历史的合理性。因为法家借助这种办法赋予法律超出一切人之上的性质，即使制定法的君主也应遵从法。这在君主权力至上的时代，从理论上不能说不是对君主行为的一种制约，对权贵们谋求法外权也是一种限制，这在当时是很有现实意义的。另一种则纯属谬论，如用天之生杀论证法之赏罚之类。

二、随时变

法家对历史持进化的历史观。他们认为时代在不断变化，法也应随时代变化而“变法”或“更法”。

法家认为，在历史上随着生产与人口的增长，人类与自然的关系，人与人之间的关系不断发生变化。而且认为历史发展呈现阶段性。《商君书》分为“上世”、“中世”和“下世”。韩非则把历史划分为“上古”、“中古”、“近古”、“当今”四世。法家还认为，历史的过程是后来者居上，今胜于古，断然反对今不如古的说法。

随着历史条件的变化，人们的思想也在变，“上古兢于道德，中古逐于智谋，当今争于气力”[9]。古代很苦，作天子的要带头干，所以有让位之举；可是当今作个县官，子孙都受福无尽，因此，“轻辞古之天子，难去今之县令”。[10]

时变事异，法也应随时而变。“先王当时而立法，度务而制事，法宜其时则治，事适其务故有功。”[11] “备时而立法，因事而制礼。”[12] “随时而变，因俗而动。”[13]“不慕古，不留今，与时变，与俗化。”[14]法家反对把历史当成包袱背起来，也反对安于现状。变法要从现实开刀。

根据历史的不同阶段不同特点，立法要切合时代精神。“上世亲亲而爱私，中世上贤而说仁，下世贵贵而尊官。”[15]当今属于“下世”的继续，立法应贯彻“贵贵尊官”的精神。韩非认为当今争于气力，立法就要控制和引导气力之争。

从时变出发，法家特别强调立法要切中时代脉搏。《管子·正世》说：“国家不安，失非在上，则过在下”，“失在上而上不变，则万民无所托其命”，“过在下，人君不廉而变，则暴人不胜，邪乱不止”。故立法要有鲜明的针对性。

依据时变，行法还要有灵活性。《管子·小问》说：“有时先事，有时先政，有时先德，有时先恕。”《管子·形势解》说：“世谓之圣王者，知为之术也。”

法家不可能对历史不变和时代作出完整的科学的判断，但他们的认识包含了部分的科学内容，在当时居于认识之巅。法随时变，应时立法，反映了法家对时代与法的关系的认识。他们虽然十分重视法的作用，主张以法治国，有时把法的作用说得过了头，但从总体上看，他们清楚地认识到法是被时代制约的，法不能向时代发号施令，而应顺从时代之变，诱导时代前进。这个基本认识是可贵的。

三、因人情

“因人之情”而立法，是法家另一个重要的立法原则。慎子说：“法非从天下，非从地出，发于人间合乎人心而已。”[16]

从法家的许多论述中可以看到，法家认为人情是一个历史的范畴，随时代条件变化而改变。关于人情的历史变化，法家诸派认识不尽一致，这里暂且不论，但他们对当时人情的认识，大体是一致的。人情的本质归结为一个字：“利”。《商君书·算地》说：“民之生(性)，度而取长，称而取重，权而索利。”《赏刑》篇说：“民之欲富贵也，共阖棺而后止。”韩非说得更彻底，他认为父子兄弟之间的关系也是以利为中轴转动的。

法家把人性人情归结为一个利字，使人不免有自私刻薄之感。不过在当时，这种认识是最切近于实际的。法家提出因人情而立法，就是要抓住人皆好利这一环节，以利为中轴把所有的人都带动起来。“法立而民乐之，令出而民衔之。法令之合于民心，如符节之相得也，则主尊显。故曰：衔令者，君之尊也。人主出言，顺于理，合于民情，则民受其辞。”[17]“明主之道，立民所欲，而求其功……立民所恶，以禁其邪”[18]“凡治天下，必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用。赏罚可用则禁令可立而治道具矣。”[19]

法家这里所强调的，在立法时不应以君主好恶为准，而应首先考虑民情、民欲。如此说，法家的立法是否是为了民呢?法家确实讲过这类的话。韩非说：“立法术，设度数，所以利民萌(氓)便众庶之道也。”[20]可是我们都知道，法家处处为君主打算，鼓吹君主专制。这样一来岂不矛盾了吗?矛盾是矛盾，不过在法家看来这倒无妨。他们恰恰是在矛盾中求统一，妙着便是因情利导，用民之好恶以利君主之用。韩非很坦率，他认为君臣之间没有什么可以信赖的忠义关系，现实是一个赤条条的“利”字，是一种买卖关系。他说：“臣尽死力以与君市，君垂爵禄以与臣市。君臣之际，非父子之亲也，计数之所出也。”[21]君主不要怕人们争利，要善于算帐，计得失之比数。对于君主来说，只要得多于失就行。“法立而有难，权其难而事成则立之。事成而有害，权其害而功多则为之。无难之法，无害之功，天下无有也。”[22]一切人都在逐利，君主立法的妙用就在于搞好排列组合，要像轴凑于毂那样，让一切人的利都围绕着君主之利转动。韩非说：“利之所在民归之，名之所彰士死之。”[23] “上所以陈良田大宅，设爵禄，所以易民死命也。”[24]“君上之于民也，有难则用其死，安平则尽其力。”[25]君用爵禄名利换取臣民的血汗生命，臣民得到了一定利益，而君主获利更大。

立法要以民情为基础，这是一个光辉的命题。法离开了民情就失去了社会基础，而变成广大民众的对立物。法家立法的最终目的无疑是为了君主着想，但他们同时又想方设法把法与民情连结起来。他们把法当成了卷扬机，使利经过臣民之手，最后上送到君主之手。臣民得到了某种满足，而大利却落入了君主的腰包。先秦法家的变法在当时所以行得通，重要的原因是抓住了人情好利这一点。

四、循事理

法家提出立法要循从事理。《管子·版法解》说：“审治刑赏，必明纪理；陈义设法，断事以理。虚气平心，乃去怒喜。”《七法》说：“君身论道行理，则群臣服教，百吏严断。”《形势解》说：“以法数治民则安。故事不广于理者，其成若节。”这些篇章的作者反复强调立法、执法都要依理而行。那么什么是理呢?从《管子》一书看，大致有三方面的内容，即事物的规律性；惯例、传统、习俗；事物之间的轻重关系。

《乘马》篇对市场之理的论述便是事物的规律。文中说：“市者货之准也。是故百货贱则百利不得，百利不得则百事治，百事治则百用节矣……市者可以知治乱，可以知多寡，而不能为多寡。”大意是，市场可以反映物资供应情况。如果百货价格低，做生意就得不到收益，各行生意无利可得，各种生产(即百事)就会得到发展。生产发展了，供求关系才能平衡……从市场可以观察到国家的治乱，可以知道物品的多少，但市场不能决定物品的多少。作者指出生产是市场的基础，治理市场之本在于治理生产；在生产发展的基础上才可能治理好市场。很明显，作者的看法是很有见地的，揭示了生产对市场的制约作用，为制定管理市场之法提供了深刻的理论依据。

《乘马》篇关于朝廷之理的论述，主要讲的是惯例、传统和习俗。所谓的朝廷之理，主要指贵贱、等级和名分规定。这些规定无疑有客观的依据，但更多的是传统、习惯在起作用。

关于事物轻重关系之理，作者提出了以轻从重的原则。如《管子·七法》提出：“不为重宝亏其命”，“不为爱亲危其社稷”，“不为爱人枉其法”，“不为重禄爵分其威”，等等。

法家所说的“理”虽不能概称为规律，但有一点是可注意的：理与君主个人的好恶是相对的，君主个人的好恶应受理的节制，要依理而行。

五、定职分

这是法家立法的原则，又是立法的目的。法家所说的“分”，包括两方面的含义：

从一般意义说，就是明确职权范围，划定所属。《商君书·定分》讲，一只野兔子，成十上百的人追赶；市场上的兔子成堆，行人不顾。原因就在于，前者“分”未定、后者“分”已定之故。法家认为法就在于“明分”或“定分”。《商君书·定分》说：“夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”《修权》篇说：“故立法明分，而不以私害法，则治。”

具体地说，“分”指对社会上不同等级、不同出身、不同职业的人作出相应的规定。《管子·君臣上》说：“主画之，相守之；相画之，官守之；官画之，民役之。”这里讲的是君主、官吏和民的权力之分。《法之》说：“君子食于道，则上尊而民顺；小人食于力，则财厚而养足。”这里是讲劳心劳力之分。《乘马》说：“非诚贾不得食于贾，非诚工不得食于工，非诚农不得食于农，非信士不得立于朝。”这里对贾、工、农、士不同职业的人提出了不同的要求与规定。法家主张分得越细致、越明确，越便于考核，韩非说：“明主之法必详于事。”[26]任何人不得在法外行事，法外有罪固不待说，法外有功也要受到惩罚。在法家看业，越法立功也是超越法定的行为。越法就是犯法。

法家讲“分”并不是把社会隔裂分离，而是要把每个人安排到一定的位置，成为整体中的一个零件。他们认为“分”是“合”的必要条件，目的也是为了“合”。《管子·君臣上》说：“上之人明其道，下之人守其职，上下之分不同任而复合为一体。”法的作用是通过“分”把社会组成一个体系，枢纽则要操在君主之手。

六、明开塞

提倡什么，禁止什么，是立法首先要考虑的一个根本问题。法家所说的“开塞”，就是这个问题。对于开什么，塞什么，法家诸派小有分歧，但多数认为要开耕战，塞末业与游士，简称“重农抑末”。“重农抑末”是法家立法的一个根本原则。他们主张用法律手段驱使人们努力于耕战，禁止从事末业和游学。

法家特别强调农，因为在他们看来，粮食是财富的主要标志，是安民、用兵、治国的物质基础。“粟也者，民之所归也；粟也者，财之所归也；粟也者，地之所归也。粟多则天下之物尽至矣。”[27]“地之守在城，城之守在兵，兵之守在人，人之守在粟。”[28]“众民强兵，广地富国，必生于粟。”[29]从粮食出发，末业与游士非但不生产粮食，反而是粮食的消费者。于是他们把末业看成是与农业对立的，提出，“末产不禁”，“菽粟不足”[30]，“末产不禁，则野不辟”[31]。

法家重战，这一点毋庸多言。他们的精明处在于认识了农民是士兵的天然学校。《商君书·农战》说：“归心于农，则民朴而可正也，纷纷(当为“纯纯”之误)则易使，信可以守战也。”《算地》说：“属于民则朴，朴则畏令。”所以，为了战也要重农。

农要出力，战要流血，这与人性好利是相悖的。《商君书·内外》说：“民之内事，莫苦于农。”“民之外事，莫难于战。”如何解决这一矛盾?这就要靠法了，用法的手段使“利出一孔”，这一孔就是农战。其他取利之道则要统统堵死。为达到这一目的，一方面要奖励耕战，另一方面要造成一种使不耕不战者比耕战更苦更难的环境，这就是《商君书·外内》所说：“见不战之辱则苦生。”大意是，用法律制裁那些不想参战者，加给他们耻辱和刑罚，使他们感到活着是一种痛苦。于战如此，于农也如此，要用“殴”、“劫”手段使人们归农。

法家强调立法要明开塞，这个命题对法学来说无疑是极重要的。就开塞关系而论，法家更多地看重了塞，把塞视为开的堤防。他们强调不塞不流，而不是疏浚为主、辅之以塞。虽然他们也大喊大叫要让人们从农战中获利，但更主要的是通过降低非耕战者的社会地位与生活条件来反衬农战之有利。这不能不说是捉弄人了。至于重农抑末政策，应该说它的消极作用是主要的，这个问题另行讨论。

七、重刑罚

法有赏罚，对这一点没有歧义。问题在于如何处理赏罚的关系。法家中的多数主张重刑罚。法家虽然也讲过不少立法为民的高调，但他们更清醒地意识到利民与法是对立的，于是提出了立法要“胜民”或“弱民”的原则。《商君书·说民》说：“民胜法，国乱；法胜民，兵强。”“民弱，国强。”《管子·正世》篇说：“为人君者，莫贵于胜。所谓胜者，法立令行之谓胜。”从一般意义上说，法应该“胜民”，如果法不胜民，那么也就失去了它的作用。问题在于如何“胜民”。关于“胜民”之道，法家有过许多论述，其中最关键的一项是重刑罚。照他们的提法，叫做“赏一罚九”，“轻罪重罚”。

“赏一罚九”说的是赏罚比较，赏占十分之一，罚占十分之九。《商君书·去强》说：“王者刑九赏一，强国刑七赏三，削国罚五赏五。”《韩非子·心度》说：“刑胜而民静，赏繁而奸生。故治民者，刑胜，治之首也；赏繁，乱之本也。”

“轻罪重罚”说的是量刑的原则。《韩非子·八经》说：“诛莫如重，使民畏之；毁莫如恶，使民耻之。”按法家的逻辑，轻罪重罚使人不敢犯轻罪，自然更不敢犯重罪。这叫作“以重禁轻，以难止易”[32]。“行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。所谓治之于其治也。”[33]这就是所谓“以刑去刑”。

我们暂且不讨论重罚主义在实践上会带来什么样的恶果，就其理论而言，也是荒谬的。因为它把惩罚手段绝对化了，以为只要无限制地使用这种手段，就可以使一切人服法就范。其实，人们犯禁的社会根源远比惩罚手段要强大得多。重罚主义只相信手段的威力，而拒绝对犯禁社会原因的探讨与揭露，结果事情总是走到预期目的的反面。

八、量可能

法家中有些人提出，立法要考虑客观的可能性，只有建筑在现实可能的基础上，法才能实现。《管子·形势解》说：“明主度量人力之所能为而后使焉。故令于人之所能为则令行，使于人之所能为则事成。乱主不量人力，令于人之所不能为，故其令废；使于人之所不能为，故其事败。”这里所说的“所能为”与“所不能为”的“度量”线，是由生产水平与人力限度决定的。《管子·权修》篇说：“地之生财有时，民之用力有倦。”超越了地力、民力，事情就会落空，正如《管子·法法》中说：“未有能多求而多得者也，未有能多禁而多止者也，未有能多令而多行者也。”

法家中的某些人看到，超过了一定的度量线，人民无法忍受，就会起来造反，统治者也将陷入危境。《管子·权修》篇指出，地力、民力有一定限度，而人君的欲望无穷，“以有时与有倦养无穷之君，而度量不生于其间，则上下相疾也。是以臣有杀其君，子有杀其父者矣。故取于民有度，用之有止，国虽小必安；用之不止，国虽大必危”。

“度量”线应划在什么地方呢?《管子·正世》中提出：“治莫贵于得齐。制民急则民迫，民迫则窘，窘则民失其所葆；缓则纵，纵则淫，淫则行私，行私则离公，离公则难用。故治之所以不立者，齐不得也。齐不得则治难行。故治民之齐不可不察也。”这里所谓的“齐”，就是既不要使民优裕，又不要使民穷困至死。用今天的话说，就是要使民能维持简单再生产的条件。

法家所说的“量可能”主要指征收赋税和徭役。他们明确提出“可能”的度量线，无疑是很有见地的。但是他们把度量线划在使人民仅仅能维持简单再生产和延续生命的边缘上。他们所说的“量可能”是要统治者把最大限度的剥削与长久持续剥削结合起来。因此，这种“可能”一旦变为现实，扩大再生产就失去了可能。从生产发展观点看，法家的“量可能”没有什么积极意义。

以上八项原则说明了法与各种事物的关系。

顺天道提出了法要遵循自然规律。法律无疑是阶级社会占统治地位的阶级意志最明显的体现。但是从大自然观看问题，人类又是自然界的一部分。占统治地位的阶级可以统治社会，但不能施权于自然，相反，必须遵从自然规律。否则，自然的报复会使所有的人受到惩罚，还会加剧社会矛盾。单从顺天道这一点看，法代表的不是哪一个阶级的利益，而是人类共同利益。

随时变、因人性、循事理从不同方面说明了法与社会生活的关系。法家虽然十分强调法的作用与威力，但在这些问题的论述中，我们可以看到，他们清醒地认识到，在社会生活中还有比法更加严峻的不可抗拒的力量，比法的威力要大得多。法不能与它们违拗，而只能顺从它们。

定职分、明开塞、重刑罚集中反映了法家的阶级意识和立法目的。

量可能提出了法的实现程度是由客观条件决定的，立法者不能为所欲为。

这八项原则说明，法家把立法的过程同时也当作对自然、社会、历史、现状进行综合考察的过程。他们认识到自然、社会、历史的运动比法更具权威，法的规定性应反映客观事物的关系及其客观的规定性，在顺从自然、人事的必然性中谋求统治者的利益。

法具有极大的强制性。问题在于这种强制作用是阻碍历史前进，还是促进历史前进，抑或有开有塞。从法家立法原则的主流看，他们主张打破陈旧的历史传统与习惯，提出了变法、更法、不循今、不留古的主张，而落脚点则是有开有塞。从历史发展看，对法家的开塞应作具体分析，不能笼统地肯定或否定，但主流是积极的，起过进步作用。

法家提出的立法原则，有许多精湛之论。可是这些闪烁着光辉的珍珠却被穿在君主专制的线索上。在他们看来，整个国家与臣民都是君主的用物，正如韩非所说：“国者，君之车也；势者，君之马也。”[34]臣民只有对君主有用才有存在的价值，“臣下者，主之所用也，能尽力事上，则当于主”[35]。如果臣民不能为君所用，与其让他们活在世间，还不如让他们到阴间去。为了证明君主对臣民的绝对占有权，他们鼓吹臣民都是靠君主恩赐才能生活的。“夫君臣者，天地之位也；民者，众物之象也。各立其所职以待君令。”[36]意思是：万物生长靠天地，民众生活靠君主。从理论上论证君主对臣民有生杀予夺之权，最便当莫过于把臣民的一切都说成是君主恩赐的，或把臣民本身说成君主所有。国家、臣民既然都属于君主，那么法从根本上说也只能是君主的私物和用具，正像韩非所说：“人主之大物，非法则术也。”[37]韩非又说，法、术、势是帝王之具，因此法令也只能由君主独操：“君国之重器莫重于令，令重则君尊。”“治民之本，本莫要于令。”[38]这样一来，与他们所说的一些立法原则就陷入了无法解决的矛盾境地。原则尽管讲得很高明，但君主一句话便可化为乌有。在君主权力面前，高明的原则很容易变成漂亮的空话。一切都由君主来决定，自然治乱也由君主的品格与能力来决定，“所谓治国者，主道明也；所谓乱国者，臣术胜也”[39]。臣术之所以胜，还在于君主暗。在这种情况下，能否有善法，法又能否实行，当然也要看君主的品格了。《管子·任法》篇说，今天下，“皆有善法而不能守也”，原因就在于没有“圣君”。在君主专制的政治制度下，法只能落入这种可怜的境地!

⑶ 中国法系的特色

简论中华法系的特色与价值

摘 要 中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文化系统的一部分。它 具有两重性,既有精华又有糟粕。中华法系的特色在于:一是具有重法治、修法典的传统。表 现在法律公开化,即让官民知法和公开进行宣教,律条简明、因时制宜、相对稳定;二是诉讼法 制审慎肃重;三是严肃护法,严格执法。研究中华法系遗产,我们既反对全盘吸收的“颂古 ”,也不赞成全盘否定的民族虚无主义。应从“历史镜鉴”的角度,加以批判地吸收。

关 键词 中华法系 法治 法典 诉讼制度

历史是一面镜子,中华法系亦然。中华法系是世 界史上著名法系之一,在立法思想、理论、法典编制 以及司法执行方面,显具民族特色。它作为一种法 文化形态、形制,成为中华民族文化一部分,且为世 界文明的一大贡献。历代“官著为令”的律,以及法 理家们“私议其理”的著述,积累的经验(包括反面的 教训),具有历史镜鉴价值,可为我们今天的社会主 义法制建设服务。本文概叙其要,就教于学界同仁 及读者。

一 、重法治,修法典我 国有史以来巍然屹立于世界东方,不断发展壮 大,如无一套治国理政、固邦安民的法制,难以想像 。法律是掌握国家政权的阶级的意志表现。它作为 一种政治措施、一种政策,是治理国家的客观依据和 准则。对此,从李悝著制《法经》到秦律的规模宏阔 ,显可验证,中国人对法律功能的认识,领人类政治 文明之先,且于实践上历代相因,孜孜以求。商鞅明 确主张“垂法而治”①。孔子虽然主张“为政以德 ”,但他也认为“刑罚不中,则民无所措手足”②,主张 法治与德治结合,期望“禁于未然”,标榜“刑期于无 刑”。孟子继承孔子的主导思想,对法律的作用有进 一步的认识:“上无道揆也,下无法守也。朝不信道 ,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者,幸也 。”③如不以法为治,则“人存政举,人亡政息”;而治 国理政,如凭一时的主观意向甚至喜怒哀乐,无一定 的准绳,后果是不堪设想的。因此,历史上历代统治 者均强调法律的功能,重视法典的编制,以求运用法 制来维护和发展经济,保证国家机器的运转,提高政 府机构的职能,乃至社会稳定、国家有序治理、长治 久安,为此,就不能不制订一些合乎实际情况的规定 。至迟到春秋战国时代各国的立法活动,已结束了 往昔“设法以待刑,临时而议罪”的局面,而魏相李悝 集诸国刑典作《法经》六篇和1975年湖北云梦睡虎 地出土的秦律竹简足以表明,我国封建法律的基本 原则和体系已初步确立。汉武帝以后,儒法趋至合 流,宽猛相济,刑罚与教化结合成为立法与司法指针 ,也是中华法系的主导精神。返观历史,历代王朝不 仅把制定法律作为取得政权后的重要任务,治国理 政的重要政治决策,而且因时而易,定期地修订法典 、编纂法典。据文献著录的不完全统计,以《九章律 》为上限,《大清律例》为下限,即有法典160种之多 。中 华法系重法治、修法典传统,表现在两方面:

一 是法律公开化,即让官民知法和公开进行宣教。我 国法律公开化始于郑国子产铸刑书。法律公开化的理论(主张)创始于孔子。他率先反对“不教而诛 ”,认为“不教而杀谓之虐”,不知者不为过,不知法应 予“宽宥”。商鞅则更具体地宣称:“法令者,民之命 也,为治之本也。”“圣人为力,必使之明白易知 ”④。他同时要求并规定主管法令的官吏做好宣教 工作,每有问必答,使“天下之吏民无不知法者,吏明 知民知法也,故吏不敢以非法遇民”⑤,秦律竹简中 《法律答问》计187条,就律文术语和意图作出明晰 而微的解释,又是对官吏和百姓的法律宣传教育材 料,无疑商鞅的法律公开化主张,在当时是付诸实施 了的。法 律公开化,要求法律既布之,又宣之,使吏民知 法,从而守法,官善执法。法典既定,就要以为国家 惩恶导善、赏功罚过、判断是非的准绳、准则,就得发 挥它应有的功能、作用,经由官府(国家)公布,进行 宣传教育,使吏民知法,守法,不敢以身试法,才有利 于社会稳定与发展,有利于安定统治与管理秩序,同 时多少能防止官吏操纵法令,因缘为奸。个中之理 ,历代统治者大略是知晓的。《大清律》中明文规定 ,凡国家律令,“百司官吏,务要熟读,讲明律意,剖决 事务”,并且以此作为官吏年终考绩的标准和条件之 一。当 然,中国历代统治者重视法律公开化和法律的 宣教,主要目的在威吓人民,使之俯首就范,并防患 于未然。然而,从中国古代法律公开化的理论与实 践中,我们应历史地审慎地选择其有益于今的东西 。如:法律公开,对官民都是一种威慑力量;使官民 的行为“应为”、“不得为”就之于规范化;抑遏产生犯 意,预防犯罪;特别是对国家机关及其官员,有利于 他们廉洁自律、秉公执法,广置一种社会约束、监督 机制;有利于官民法律意识的培育、法律知识的传播 ,从而有利于民族法文化精神的孕育、弘扬。对此 ,本着历史主义原则,我们要吸取其精华,继承、利用 ,并赋予现时代精神。中 华法系传统的另一表征是律条简明、因时制宜 、相对稳定。古代法律的本质特征,固然是为了维系 和巩固地主阶级专政,镇压人民的反抗,但是,如果 法令刑狱滋繁,“法密则国无全民”,吏民动辄得咎 ,反而不利于自己的统治,甚至激化社会矛盾,置自 己于矛盾的焦点之上。汉初,贾谊等总结经验,指出 秦法繁苛、刑罚峻重、“赭衣载道”正是秦王朝速亡的 原因之一。晋代史学家、法学家杜预由此而提出:法 律应“文约而例直,听省而禁简。例直易见,禁简难 犯;易见则人知所避,难犯则几于刑措”⑥。要之,法 律以简明为当。所以,历代统治者、立法者在司法实 践中,不断总结经验,使法律条文逐渐由繁复趋于简 明。中 国古代历代统治者立法者,尤注意于法律之权 威性、相对稳定性。他们一定程度地认识到,法典的 制定和颁行,不仅仅关乎自身的安危,乃国家与社会 的严肃“至事”,如无权威性和相对稳定性,有法不守 不执等于无法,而朝令夕改、迭更屡变,必自乱其法 ,为害尤剧。商鞅“徙木立信”,令出必从,致秦国富 强;王莽自乱其法,终于崩溃倾覆。唐太宗以隋末法 令多废、自乱其套为鉴,提出“国家法令唯须简约,不 可一罪作数种条。格式既多,官不能尽记,更生奸诈 ,若欲出罪,即引轻条;欲入罪,即引重条。数变法者 ,实不益道理,宜令细审,勿使互文”⑦。从历代修律 的史实中看出,立法审慎、律条简明、相对稳定,构成 封建法典制订工作的三条基本原则和准绳,至今仍 有历史借鉴意义和现实意义。

二 、诉讼法制,审慎肃重法 律一般由实体法(内容)和程序法(形式)两部分 构成。历代统治者为准确、有效地执行司法职能,都 制订诉讼法规,建立和健全诉讼制度。中华法系虽 然“诸法合体”,没有单行诉讼法规,但各律均有诉讼 法的部分,或从本条附例。从睡虎地秦墓竹简中的 《法律答问》和《封诊式》里的某些条文可见,秦朝开 始,诉讼制度已初具规制。从地方到中央的诉讼程 序,厘然清晰。自汉至唐,大体建立健全了三级三审 制,从宋到清末,大致健全了四级四审制。总的说来 ,中国古代诉讼法制审慎肃重,其可供参考和借鉴者 ,至少可作今人的研究资料,值得汲取的历史经验亦 堪注目。犯 罪是复杂的社会现象,既关乎社会成员的个人 命运,更关乎国家的命运。司法不当就会造成冤、假 、错案,直接影响法律的严肃性,间接影响社会和国 家的安定。历代统治者为实现长治久安,一般都致 力于规定严格的审讯判决程序,持比较慎重的态度 。法律固有其鲜明的阶级性,然而亦有其广泛的社 会关系和社会管理的关联性。法律又是一个有系统 、有条理、有其自身逻辑的学科。它要求在审讯判决 过程中,明晰“缘情”、“合理”、“依法”三者的关系,于 审理案件时注重搜集材料,调查情况,厘清事实, 条分缕析,耙梳整理,所以,中国古代法官称作“理”,最 高审判机关称作“大理寺”,取“理其正也”之意也。审 讯判决要求达到使“庶民所以安其田里而无叹息愁 恨之心者,政平讼理也”⑧,即为天下大治表现的一 端。中 国古代,秦律已创诉讼程序制度,到隋唐时即已 比较完善。中央司法机关建构了由大理寺、刑部、御 史台既有各自分管分工,又有相互制约、监督的组织 体系和体制,一定程度上抑制了一个司法机关的独 擅,减少了冤滥。从一般诉讼程序看,县是最低层次 审判机关,县的上审级有州和府,要冲之地有都督府 ,边远地方有都护府。县的上审级各种审判机关,对 县而言处在同一审级水平,各种审判机关之间则并 非都处同一水平线上。如州与府之间,有直隶州与 非直隶州同府之间的不同相互关系。但从总体制看 ,一般是县———州———府的三级三审制。大理寺作 为全国最高级审判机关,负责审讯朝廷百官犯罪和 京城徒刑以上的案件,对徒刑、流刑罪犯的判决,须 经刑部复核生效,对死刑判决,须经皇帝的批准。刑 部作为全国司法行政机关,除负责司法政令外,负责 复核大理寺流刑以下和全国各地徒刑以上的犯罪案 件,发现疑案、错案及属于徒刑、流刑以下的案件,驳 令原州、县重审复判,流刑、死刑案件则移送大理寺 复审重判。御史台作为中央监察机关,掌管纠察弹 劾之事,负责监督大理寺和刑部的司法审判活动。每 当遇有重大案件和冤情严重案件,为审慎理案,由刑 部侍郎、御史中丞、大理寺卿组织“三司推事”(三司 会审)。三司会审采取集议制,三司集议后,上报皇 帝最后裁决。同时,又设“异议请裁”制度,即在合议 审判中,对律令及事理有疑争,各审官见解不一,可 “议律论情,各申异见”,由上级最后决定。这是对司 法争议采取行政救济之法。此外,值得称道的是确 立和基本执行了审判回避制度。凡是主持审判的官 员与诉讼当事人有亲戚及其他关系关连的,均须移 文回避。这对于加强打击犯罪,阻遏对审判工作的 干扰,防止官吏的徇情偏袒,达致审慎公正的判决 ,是有积极意义的。总 之,历代统治者,从立法和司法实践中不断积累 和总结经验,深知在诉讼行为上玩忽不慎、草率判决 ,造成冤假错案,孳生枉法曲理,首先是不利于统治 的,也会影响社会稳定和政治稳定,所以才不厌其烦 地制定并实行一套相互制约、慎肃审理与判决的制 度。这方面的历史借鉴价值犹有现实的批判继承意 义。死 刑执行谨慎是诉讼法制审慎肃重的重要表现 。从北魏时起确立了对死刑的判决须经复奏获准才 能执行的法制,一直沿用至清末。地方上的死刑案 件,必须呈报中央复核,地方司法机关无权随意处决 。隋开皇十五年(595),曾立死刑须“三奏而后决 ”⑨之制。唐承隋制,亦行“三复奏”和“五复奏”制 。唐代还首创过对死刑判决“九卿议刑”⑩的制度 。宋代基本沿袭唐代的“三复奏”的制度,但未严格 执行。明清两代,复继唐制,并基本上严格执行。死 刑执行谨慎还表现在设了不少“禁例”,建立了“秋审 ”与“朝审”制。这种“禁制”草创于汉代,至明代日臻 完善。秋审、朝审审核后,分为情实、缓决、可矜、可 疑及留养承祀各类,分别处理。其中,除“情实”( 罪行属实)奏请执外行,其余四类人就有可能免于死 矣。综 上可见,古代中国法制的主要目的在于“禁暴惩 奸”,是阶级压迫的工具。但是,应当承认,统治者的 所谓“慎刑”,也是为缓和社会矛盾,通过司法限制和 约束,巩固国家政权,以利于发展生产。上述某些诉 讼法制建制的成果,也是人民大众迫使统治者作出 的司法政策上的“让步”,从而争得的权利。此外,也 包含着长期司法实践经验的客观总结。这些法制 ,毕竟不能成为一纸具文,其中所具有的“合理”建制 ,毕竟较之严刑峻法多少能够减少一些冤滥,减轻人 民大众的一些疾苦。因此,不能对之轻下所谓“伪善 ”的简单肤浅的判词。应该承认中国古代诉讼法制 的某些经验具有可供借鉴的参考价值。

三 、严肃护法,严格执法立 法与执法是法制建设中的两个重要方面。“ 法律面前人人平等”,只有在现代法制特别是社会主 义法制中才能逐步实现。中国古代封建法制,法自 君出,赏罚随皇帝之喜怒为转移,又规定了一套封建 等级和特权,总体说来,不可能有真正的“平等”。但 是,历史主义地审视,它还是具有一定程度的严肃护 法、严格执法的表现、因素。

首 先,维护法律尊严与依法办事。法律是社会公 共的,由一定物质生产方式所产生的利益和需要表 现,而不单是个人的恣意横行。中华法系的开创及 其历史演化,也大体如此。法转化为国家意志的阶 级意志,表现为公共权力的一部分,就得发挥它的作用,维护它的权威性和尊严。中国古代立法者和法 学家,似亦感知到这一点,有的还作过理性的阐明与 诠释。商鞅就曾指出:“国家所以治者三:一曰法,二 曰信,三曰权,……君臣释法任私必乱,故立法明分 不以私害法则治。” 古 代中国法是特权法,其集中表现是“八议”之制 。但是“八议”的特权法制也有两个重要前提:

第一 ,必须以事实为根据,认定属“八议”请、减之刑的皇 亲国戚、权官贵宦是犯法有罪的。第二,犯了危害国 家和本阶级根本利益的严重罪行,不适用“八议”。如 :“十恶”、反逆缘坐、杀人、监守内奸盗、受财枉法的 应请、减的人,不用此律。可以说,“八议”特权,虽由 皇帝批准,但它是维护国家法律权威和尊严前提下 的特权。罪 行法定主义是刑法理论和刑罚执行的重要原则 之一,依法办事是其具体体现。中国古代各派思想 家在治国方针上有一个共识之点,是治国以“信”,其 中就包括是否依法办事,依法办事谓之“信”,否则即 是“失信”。《管子·任法》早就提出“一切唯断于法 ”,主张“圣君任法而不任智”;《慎子·明法》也主张“ 事断于法”,告诫统治者、司法官员“有法度者不巧以 诈伪”。这些思想、理论、主张,自《秦律》始都有所体 现。如秦律《法律答问》“犯令”、“废令”条中规定:“ 律所谓者,令曰勿为,而为之,是谓‘犯令’;令曰为之 ,弗为,是谓‘废令’也。廷行事皆以‘犯令’论。”此即 明确指示官吏必须依法办事,不要做的事做了即按 “犯令”论处。《唐律·断狱》更明确规定:“诸断罪皆 须具引律令格式正文,违者笞三十。”“诸制敕断罪 ,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致 罪有出入者,以故失论。”对于断罪律无正条,《唐律 疏议·名例》规定:“其应出罪者,则举重以明轻,其应 入罪者,则举轻以明重。”明律规定:“有司辄引比律 ,致罪有轻重者以故入论。罪无正条,则引律比附拟 定罪名,达部议定奏闻;若辄断决,致罪有出入者,以 故失论。” 可见,古代中国法强调、注重依法办事 ,显具罪行法定主义倾向和特点。这对于从主观上 防止司法官员的“自由心证”、徇私舞弊、滥用刑罚 ,客观上减少冤狱滥刑,还是起到相当的法律限制作 用,从而给民众带来一些好处。而从法文化发展而 言,以往把“罪刑法定主义”视为资产阶级法理学的 “专利”,既非“信史”,亦非“信实”。实际上,罪刑法 定主义在中国创始较早,2000多年间源远流长。在 比较法学上,中国这份遗产未必比欧洲逊色,勿宁说 比之稍胜一筹。

其 次,守法与执法。法不能自行,法制建立与健全 的标志与衡准,在于严格守法、认真执法。否则,徒 具空文,等于无法。中国古代历代王朝,大多在迫使 平民守法的同时,也约束、强制官员们奉地主阶级国 家之“公”、天下之“公”,谨自严守封建国家之法。因 为,他们自觉不自觉地认识到“天下从事者,不可以 无法仪” ,上能守法、执法,下才能顺其正风而随 ,才能“下平讼理”,不致于无法无天境地,国家乃安 。而官员守法,关键在于执权柄、居显要者是否能守 法不移,执法不阿。“法之不行,自上犯之” ;“ 上无道揆也,下无法守也。” 反之,“吏安职业,民 无怨尤,而天下已平矣。” 有些头脑清醒、比较明 智、较有远见的皇帝(例如唐太宗李世民)也深知 :“法者,非朕一人之法,乃天下之法。” 所以,他 们也多少能自我控制权力而守法,虚心纳谏“且为 杆式仪表” 。历史上,皇帝因守法不够、执法不 严而出现错失,自动或被动下“罪己诏”的事例 ,也非仅见。汉、唐之所以在世界史上占重要一页 ,之所以出“文景之治”、“贞观之治”,不能不说 与其守法、执法有相当的关系。要 运用法律就需要法官。中国古代的司法机关和 司法官员,同时就是行政机关、行政官员,封建法 制的本质和“行政国家”形态与体制决定了大小官 员、胥吏作威作福、贪赃枉法、营私舞弊、逢迎权 贵、无视法纪、官官相护,草菅民命。但是,从全 部历史看,也有不少彪炳史册、载迹口碑的“循吏 ”、“良吏”,以及敢于与皇帝犄触、不惜以身殉职 的“强项令”、清官廉吏,像张释之、于定国、郅 都、董宣、陈宠、刘颂、戴胄、魏征、包拯、王安 石、况钟、海瑞、于成龙,……等等,在“执法如 山”、“执法不阿”意识这个意义上,上述先人不愧 为中华法系精神的活的化身,乃至至今活化在现代 中国人的心中。公正地说,他们之所以执法如山 ,因为他们以执法为业,就要维护法律的信用和尊 严,也从理性上深知人民与政权命运的“舟水”关 系。民心不可侮,国信不可失。在当时的社会历史 条件下,他们在谋求社会、国家的安定和生产与社 会的发展的同时,至少要使劳动人民活下去,纵然 达不到安居乐业也要使他们的生存权利不致被任意 侵夺。所以,他们敢于为民请命,敢于犯死上谏 ,敢于同恶势力斗。千百年来,执法刚正的清官之 所以为人民所称赞,并蕴育于民族法文化心理之中世代传承,其因盖在于此。历史经验,古今一道 。今天,我们有了完善的法制、良好的适用的法律 ,还必须有好的执法人,有一支依法办事、执法必 严、公正无私、清廉刚强的执法队伍。

再 次,整饬吏治与法官责任制。官吏是国家主要 成分之一,是执行国家职能和政策、法令的工具 。中国封建社会是宗法封建等级制社会,人有尊卑 、贵贱的区分,处在不同社会地位,有不同的身分 。其中,贵贱之分指官人(品)和庶民(良民)的 不同。重视吏治,官的责任重大,社会地位高,法 律对他们的要求也高。对于违制、枉法、贪渎、侵 害百姓的官吏的惩处也严厉。唐太宗李世民就曾把 州都督、州刺史的姓名书于屏风,“在官如有善事 ,亦具列于名下”,若有恶迹,即予依法惩罚。他 认为,从官吏走进国家机关的入口言,择人任官要 始于慎选,“国以民为本”是其大前提,否则,“ 比见吏部择人,唯取其言词刀笔,不悉其景行。数 年之后,恶迹始彰,虽加刑戮,而百姓已受其弊 ” 。中 国古代法制自始即讲求整饬吏治。秦律竹简《 为吏之道》,规定了官吏职责、行为规范、奖惩办法 ;《置吏律》、《内史杂》、《尉杂》、《效律》,类如现 代国家的行政法规,一一有所规制。汉代《上计律 》承秦制而有所增益。魏晋南北朝时,有每年一度 的官吏考察之法。依考察结果,定其升降免罚。隋 代,建构成三省、六部、二十四司的国家机构体系 ,减少了地方政权层次,并规定九品以上地方官一 律由中央吏部任免,每年考核和“朝集”(到中央 汇报)各一次。刺史、县令任期三年,不得连任 ,地方官不允本地人充当,以防止徇私包庇和与地 方豪强勾结。这些法制、政制举措,为后代王朝张 本,带来积极影响。历 代立法制律,均较为重视法官审判责任,凡是 法官违法失职、故入人罪、放纵罪犯、对事实认定 和对法律理解有误而拖累冤抑当事人者,律有惩治 明文,且亦规定完整的法官责任制。一旦发现冤假 错案,则主办该案的官员即受依法制裁。秦律《 语书》载,对“不明法律令,不知事,不廉洁”的 恶吏,予以惩罚。司法官员对于其所辖地区不能发 现纠举犯罪行为者为“不胜任”;明知而不敢治罪 者,为“不廉医殳(不正直)”。凡是“不直”(故意 重罪轻判、轻罪重判)、“纵囚(应判刑而不判或减 轻情节),都要受严办。汉代,有“监临部主,见 知故纵”及法官“出罪为故纵,入罪为故不直 ” 的律条,直至可判死刑。《唐律·断狱上》规定 更为详尽,要求法官必须依法定罪,“诸鞫狱者,皆 须依所告状鞫之,若于本状之外,别求他罪者,以 故入人罪论。”《唐律·断狱下》“官司入人罪”条 ,对法官执法责任从多方面作了规定。其基本意思 是:当事人原本无罪,法官故意虚构事实,或枉法 徇私枉人全罪的,即负全罪全责。宋、明、清代 ,也有类如《唐律》的规定。总之,有制总比无制 好,有制且缜密,办案人员总得考虑行为后果,工 作就会克尽职守,多少减少些畸轻畸重的判决,阻 遏、防止冤狱的出现。

中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文化系统的构成部分。和中国古代文化整体具有两重性一样,中华法系也有其两重性,既有精华又有糟粕。对此遗产,我们既反对全盘吸收的 “颂古”,也不赞成全盘否定的民族虚无主义。本文着重从“历史镜鉴”的角度,侧重司法制度和实 践上积极因素的挖掘和试图给以总结,加以批判地吸收,对健全社会主义法制或有助益。

⑷ 明代立法思想包括

明代立法思想和法律形式 一：明初立法指导思想 二：明代的法律形式 一：明初立法指导思想 （一）刑乱国用重典 （二）明礼以导民 （三）法贵简当 刑乱国用重典的表现一：重典治吏（以重刑维护统治集团内部的纪律和统一）明太祖曾借胡党之狱，空印案，郭恒案，蓝玉案等重案大肆诛杀“谋反”官员，严惩腐化官吏。明初法制虽然号称恢复汉唐传统，却不曾恢复唐律中的“官当”制度，并且制颁了重惩贪赃官吏的《明大诰》 刑乱国用重典的表现二：重典治民（严厉镇压民间犯上作乱的行为）明太祖认为汉族人民在元朝统治时受到“胡俗”的污染，而且元末大乱，民风奸猾，所以要重典治理旧习污染，矫治民风。 二：明代的法律形式 二：令《大明令》 四：条例《问刑条例》 * 明初重典的原因 （1）明初的确处于乱世 （2）元亡殷鉴不远 （3）朱元璋生于贫贱，长于乱世，知民疾苦。 明代立法继承和发展了唐宋成就，法律体系更趋完善，其法律形式主要有律、令、诰、例、典、榜文等。其中律是主要法律形式，其他形式是律的补充。 一：律：《大明律》 《大明律》是明代的基本法典。定型后的《大明律》共有七篇三十门四百六十条。包括《名例律》《吏律》《户律》《礼律》《兵律》《刑律》《工律》。 意义：大明律的制定和颁布，扭转了明朝的法制混乱落后状况，重新回归了中华法系的立法统治。大明律无论是体例上还是内容上，都较唐宋律有所突破和发展。 《大明令》是唯一一部完整保存至今的中国古代令典，也是中国发展史上最后一部以令为名的法典。 三：大诰《明大诰》 《明大诰》是明初的重要法律规范，因其为御制圣书，故具有最高的法律效力。其主要内容包括明太祖亲自审判、自认为有典型意义的案例，皇帝就重大案件的判决批示，钦定的特别刑事规定皇帝对臣民的特别训导告诫，等等。明大诰与明大律的最大不同主要在于《大诰》更加严厉的惩治贪赃官吏和害民强豪，把“重典治国”推向极致。 五：会典：《明会典》

⑸ 明初重典治国的立法思想是如何形成的

明朝初年的统治者之所以会比以往历朝历代都更为坚定地选择重刑主义作为国家立法和司法的指导思想，主要有以下几个方面的原因：
首先是朱元璋个人的特殊经历和背景。
朱元璋出生在安徽凤阳一个贫苦的农民家庭，17岁削发为僧，乞食与合肥、六安、寿县一带，后来又弃僧还俗加入红巾军队伍，由九夫长、低级军官，到都元帅、封望，终即帝位。朱元璋早年流浪于民间可谓是颠沛流离、备尝辛酸，并且也经历了元朝末年农民起义的风雨洗礼，所以他对元末吏治腐败的可憎场景以及人民反抗的惊人力量都有着刻骨铭心的记忆。他说：“昔在民间时，见州县官多不恤民，往往贪财好色，饮酒废事，凡民间疾苦视之漠然，心实怒之。故今严法禁，但遇官吏蠹害吾民者，罪之不恕。”[⑤]因此，朱元璋的重典治国首先就是重典治吏，“太祖开国之初，惩元季贪冒，重绳赃吏。”[⑥]
其次是明初统治者对元朝法制教训的汲取和总结。
经学者考证，除了个别条款（如民间私藏兵器等）元律重于明律和有关政治性“贼盗”、“杀人”的条款元明相同之外，元朝法律的几乎所有条款都比明律的量刑要轻。元律中一些关于礼教、职制方面的刑法则轻到了甚至是违法不罚的程度[⑦]。所以《元史·刑法志》说：“元之刑法，其得在仁厚，其失在乎缓弛而不知俭也。”因此，朱元璋就认为“姑息”是世乱的根源，他说：“历代多因姑息，以致于人惑侮”，“胡元以宽而失，朕收平中国，非猛不可。”
最后，是明初社会现实的状况使然。
明王朝建立伊始，经济萧条、民生维艰，而且“民狃元习为私灭公、暴戾日滋”，各种社会矛盾十分尖锐，政局动荡不安，这些都被日夜为社稷安危担忧、急于求治的朱元璋看作是“乱世”的表现。因此，为解决农民与地主、旧地主与新地主以及新地主集团内部的种种矛盾，朱元璋认为有必要实施自古以来“刑乱国，用重典”的策略。

⑹ 汉书·刑法志的原文

夫人宵天地之貌，怀五常之性，聪明精粹，有生之最灵者也。爪牙不足以供耆
欲，趋走不足以避利害，无毛羽以御寒暑，必将役物以为养，用仁智而不恃力，此
其所以为贵也。故不仁爱则不能群，不能群则不胜物，不胜物则养不足。群而不足，
争心将作，上圣卓然先行敬让博爱之德者，众心说而从之。从之成群，是为君矣；
归而往之，是为王矣。《洪范》曰：“天子作民父母，为天下王。”圣人取类以正
名，而谓群为父母，明仁、爱、德、让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久
立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，
立法设刑，动缘民情，而则天象地。故曰：先王立礼，“则天之明，因地之性”也。
刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和，以效天之生殖长育也。《书》云“天
秩有礼”，“天讨有罪”。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵，
其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市
朝，其所繇来者上矣。
自黄帝有涿鹿之战以定火灾，颛顼有共工之陈以定水害。唐、虞之际，至治之
极，犹流共工，放讠雚兜，窜三苗，殛鲧，然后天下服。夏有甘扈之誓，殷、周以
兵定天下矣。天下既定，戢臧干戈，教以文德，而犹立司马之官，设六军之众，因
井田而制军赋。地方一里为井，井十为通，通十为成，成方十里；成十为终，终十
为同，同方百里；同十为封，封十为畿，畿方千里。有税有赋。税以足食，赋以足
兵。故四井为邑，四邑为丘。丘，十六井也，有戎马一匹，牛三头。四丘为甸。甸，
六十四井也，有戎马四匹，兵车一乘，牛十二头，甲士三人，卒七十二人，干戈备
具，是谓乘马之法。一同百里，提封万井，除山川沈斥，城池邑居，园囿术路，三
千六百井，定出赋六千四百井，戎马四百匹，兵车百乘，此卿大夫采地之大者也，
是谓百乘之家。一封三百一十六里，提封十万井，定出赋六万四千井，戎马四千匹，
兵车千乘，此诸侯之大者也，是谓千乘之国。天子畿方千里，提封百万井，定出赋
六十四万井，戎马四万匹，兵车万乘，故称万乘之主。戎马、车徒、干戈素具，春
振旅以搜，夏拔舍以苗，秋治兵以狝，冬大阅以狩，皆于农隙以讲事焉。五国为属，
属有长；十国为连，连有帅；三十国为卒，卒有正；二百一十四为州，州有牧。连
师比年简车，卒正三年简徒，群牧五载大简车、徒，此先王为国立武足兵之大略也。
周道衰，法度堕，至齐桓公任用管仲，而国富民安。公问行伯用师之道，管仲
曰：“公欲定卒伍，修甲兵，大国亦将修之，而小国设备，则难以速得志矣。”于
是乃作内政而寓军令焉，故卒伍定虖里，而军政成虖郊。连其什伍，居处同乐，死
生同忧，祸福共之，故夜战则其声相闻，昼战则其日相见，缓急足以相死。其教已
成，外攘夷狄，内尊天子，以安诸夏。齐桓既没，晋文接之，亦先定其民，作被庐
之法，总帅诸侯，迭为盟主。然其礼已颇僭差，又随时苟合以求欲速之功，故不能
充王制。二伯之后，浸以陵夷，至鲁成公作丘甲，哀公用田赋，搜、狩、治兵、大
阅之事皆失其正。《春秋》书而讥之，以存王道。于是师旅亟动，百姓罢敝，无伏
节死难之谊。孔子伤焉，曰：“以不教民战，是谓弃之。”故称子路曰：“由也，
千乘之国，可使治其赋也。”而子路亦曰：“千乘之国，摄虖大国之间，加之以师
旅，因之以饥馑，由也为之，比及三年，可使有勇，且知方也。”治其赋兵教以礼
谊之谓也。
春秋之后，灭弱吞小，并为战国，稍增讲武之礼，以为戏乐，用相夸视。而秦
更名角抵，先王之礼没于淫乐中矣。雄桀之士因势辅时，作为权诈以相倾覆，吴有
孙武，齐有孙膑，魏有吴起，秦有商鞅，皆擒敌立胜，垂著篇籍。当此之时，合纵
连衡，转相攻伐，代为雌雄。齐愍以技击强，魏惠以武卒奋，秦昭以锐士胜。世方
争于功利，而驰说者以孙、吴为宗。时唯孙卿明于王道，而非之曰：“彼孙、吴者，
上势利而贵变诈；施于暴乱昏嫚之国，君臣有间，上下离心，政谋不良，故可变而
诈也。夫仁人在上，为下所卬，犹子弟之卫父兄，若手足之扞头目，何可当也？邻
国望我，欢若亲戚，芬若椒兰，顾视其上，犹焚灼仇雠。人情岂肯为其所恶而攻其
所好哉？故以桀攻桀，犹有巧拙；以桀诈尧，若卵投石，夫何幸之有！《诗》曰：
‘武王载旆，有虔秉钺，如火烈烈，则莫我敢遏。’言以仁谊绥民者，无敌于天下
也。若齐之技击，得一首则受赐金。事小敌脆，则偷可用也；事巨敌坚，则焕然离
矣。是亡国之兵也。魏氏武卒，衣三属之甲，操十二石之弩，负矢五十个，置戈其
上，冠胄带剑，嬴三日之粮，日中而趋百里，中试则复其户，利其田宅。如此，则
其地虽广，其税必寡，其气力数年而衰。是危国之兵也。秦人，其生民也狭厄，其
使民也酷烈。劫之以势，隐之以厄，狃之以赏庆，道之以刑罚，使其民所以要利于
上者，非战无由也。功赏相长，五甲首而隶五家，是最为有数，故能四世有胜于天
下。然皆干赏蹈利之兵，庸徒鬻卖之道耳，未有安制矜节之理也。故虽地广兵强，
鳃鳃常恐天下之一合而共轧己也。至乎齐桓、晋文之兵，可谓入其域而有节制矣。
然犹未本仁义之统也。故齐之技击不可以遇魏之武卒，魏之武卒不可以直秦之锐士，
秦之锐士不可以当桓、文之节制，桓、文之节制不可以敌汤、武之仁义。”
故曰：“善师者不陈，善陈者不战，善战者不败，善败者不亡。”若夫舜修百
僚，咎繇作士，命以“蛮夷猾夏，寇贼奸轨”，而刑无所用，所谓善师不陈者也。
汤、武征伐，陈师誓众，而放擒桀、纣，所谓善陈不战者也。齐桓南服强楚，使贡
周室，北伐山戎，为燕开路，存亡继绝，功为伯首，所谓善战不败者也。楚昭王遭
阖庐之祸，国灭出亡，父老送之。王曰：“父老反矣！何患无君？”父老曰：“有
君如是其贤也！”相与从之。或奔走赴秦，号哭请救，秦人为之出兵。二国并力，
遂走吴师，昭王返国，所谓善败不亡者也。若秦因四世之胜，据河山之阻，任用白
起、王翦豺狼之徒，奋其爪牙，禽猎六国，以并天下。穷武极诈，士民不附，卒隶
之徒，还为敌仇，CA76起云合，果共轧之。斯为下矣。凡兵，所以存亡继绝，救乱
除害也。故伊、吕之将，子孙有国，与商、周并。至于末世，苟任诈力，以快贪残，
急城杀人盈城，争地杀人满野。孙、吴、商、白之徒，皆身诛戮于前，而国灭亡于
后。报应之势，各以类至，其道然矣。
汉兴，高祖躬神武之材，行宽仁之厚，总揽英雄，以诛秦、项。任萧、曹之文，
用良、平之谋，骋陆、郦之辩，明叔孙通之仪，文武相配，大略举焉。天下既定，
踵秦而置材官于郡国，京师有南、北军之屯。至武帝平百粤，内增七校，外有楼船，
皆岁时讲肄，修武备云。至元帝时，以贡禹议，始罢角抵，而未正治兵振旅之事也。
古人有言：“天生五材，民并用之，废一不可，谁能去兵？”鞭扑不可弛于家，
刑罚不可废于国，征伐不可偃于天下。用之有本末，行之有逆顺耳。孔子曰：“工
欲善其事，必先利其器。”文德者，帝王之利器；威武者，文德之辅助也。夫文之
所加者深，则武之所服者大；德之所施者博，则威之所制者广。三代之盛，至于刑
错兵寝者，其本末有序，帝王之极功也。
昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用
中典；三曰，刑乱邦用重典。五刑：墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，
杀罪五百，所谓刑平邦用中典者也。凡杀人者踣诸市，墨者使守门，劓者使守关，
宫者使守内，刖者使守囿，完者使守积。其奴，男子入于罪隶，女子入舂槁。凡有
爵者，与七十者，与未B062者，皆不为奴。
周道既衰，穆王眊荒，命甫侯度时作刑，以诘四方。黑罚之属千，劓罚之属千，
髌罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百。五刑之属三千，盖多于平邦中
典五百章，所谓刑乱邦用重典者也。
春秋之时，王道浸坏，教化不行，子产相郑而铸刑书。晋叔向非之曰：“昔先
王议事以制，不为刑辟。惧民之有争心也，犹不可禁御，是故闲之以谊，纠之以政，
行之以礼，守之以信，奉之以仁；制为禄位以劝其从，严断刑罚以威其淫。惧其未
也，故诲之以忠，竦之以行，教之以务，使之以和，临之以敬，莅之以强，断之以
刚。犹求圣哲之上，明察之官，忠信之长，慈惠之师。民于是乎可任使也，而不生
祸乱。民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而侥幸以成之，弗可为矣。
夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑。三辟之兴，皆叔世也。
今吾子相郑国，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎！《诗》曰：‘仪式刑文王
之德，日靖四方。’又曰：‘仪刑文王，万邦作孚。’如是，何辟之有？民知争端
矣，将弃礼而征于书。锥刀之末，将尽争之，乱狱滋丰，货赂并行。终子之世，郑
其败虖！”子产报曰：“若吾子之言，侨不材，不能及子孙，吾以救世也。”偷薄
之政，自是滋矣。孔子伤之，曰：“导之以德，齐之以礼，有耻且格；导之以政，
齐之以刑，民免而无耻。”礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所错手足。”
孟氏使阳肤为士师，问于曾子，亦曰：“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜
而勿喜。”
陵夷至于战国，韩任申子，秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛；增加肉刑、
大辟，有凿颠、抽胁、镬亨之刑。
至于秦始皇，兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，
昼断狱，夜理书，自程决事日县石之一。而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下
愁怨，溃而叛之。
汉兴，高祖初入关，约法三章曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”蠲削烦苛，
兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攈摭秦
法，取其宜于时者，作律九章。
当孝惠、高后时，百姓新免毒蠚，人欲长幼养老。萧、曹为相，填以无为，从
民之欲而不扰乱，是以衣食滋殖，刑罚用稀。
及孝文即位，躬修玄默，劝趣农桑，减省租赋。而将相皆旧功臣，少文多质，
惩恶亡秦之政，论议务在宽厚，耻言人之过失。化行天下，告讦之俗易。吏安其官，
民乐其业，畜积岁增，户口浸息。风流笃厚，禁罔疏阔。选张释之为廷尉，罪疑者
予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风。
即位十三年齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，
当行会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益！”其少女缇萦，自伤悲泣，乃
随其父至长安，上书曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者
不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎
父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：“制诏御史：盖闻有
虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸
不止，其咎安在？非乃朕德之薄而教不明与？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，
《诗》曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为
善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不
德也！岂为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之；及令罪人各以轻重，不亡逃，有
年而免。具为令。”
丞相张仓、御史大夫冯敬奏言：“肉刑所以禁奸，所由来者久矣。陛下下明诏，
怜万民之一有过被刑者终身不息，及罪人欲改行为善而道亡繇至，于盛德，臣等所
不及也。臣谨议请定律曰：诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓
者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，
守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。罪人狱已决，完为城旦舂，满
三岁为鬼薪、白粲。鬼薪、白粲一岁，为隶臣妾。隶臣妾一岁，免为庶人。隶臣妾
满二岁，为司寇。司寇一岁，及作如司寇二岁，皆免为庶人。其亡逃及有罪耐以上，
不用此令。前令之刑城旦舂岁而非禁锢者，完为城旦舂岁数以免。臣昧死请。”制
曰：“可。”是后，外有轻刑之名，内实杀人。斩右止者又当死。斩左止者笞五百，
当劓者笞三百，率多死。
景帝元年，下诏曰：“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。其定律：笞五
百曰三百，笞三百曰二百。”狱尚不全。至中六年，又下诏曰：“加笞者，或至死
而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。”又曰：“笞者，所以
教之也，其定箠令。”丞相刘舍、御史大夫卫绾请：“笞者，箠长五尺，其本大一
寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者，笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。”
自是笞者得全，然酷吏犹以为威。死刑既重，而生刑又轻，民易犯之。
及至孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯
法，酷吏击断，奸轨不胜。于是招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监
临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。律、
令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十
二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹。是以郡国承用者驳，或罪同而论异。奸吏因
缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比，议者咸冤伤之。
宣帝自在闾阎而知其若此。及即尊位，廷史路温舒上疏，言秦有十失，其一尚
存，治狱之吏是也。语在《温舒传》。上深愍焉，乃下诏曰：“间者吏用法，巧文
浸深，是朕之不德也。夫决狱不当，使有罪兴邪，不辜蒙戮，父子悲恨，朕甚伤之。
今遣廷史与郡鞠狱，任轻禄薄，其为置廷平，秩六百石，员四人。其务平之，以称
朕意。”于是选于定国为廷尉，求明察宽恕黄霸等以为廷平，季秋后请谳。时上常
幸宣室，斋居而决事，狱刑号为平矣。时涿郡太守郑昌上疏言：“圣王置谏争之臣
者，非以崇德，防逸豫之生也；立法明刑者，非以为治，救衰乱之起也。今明主躬
垂明听，虽不置廷平，狱将自正；若开后嗣，不若删定律令。律令一定，愚民知所
避，奸吏无所弄矣。今不正其本，而置廷平以理其末也，政衰听怠，则廷平将招权
而为乱首矣。”宣帝未及修正。
至元席初立，乃下诏曰：“夫法令者，所以抑暴扶弱，欲其难犯而易避也。今
律、令烦多而不约，自典文者不能分明，而欲罗元元之不逮，斯岂刑中之意哉！其
议律、令可蠲除轻减者，条奏，唯在便安万姓而已。”
至成帝河平中，复下诏曰：“《甫刑》云‘五刑之属三千，大辟之罚其属二百’，
今大辟之刑千有余条，律、令烦多，百有余万言，奇请它比，日以益滋，自明习者
不知所由，欲以晓喻众庶，不亦难乎！于以罗元元之民，夭绝亡辜，岂不哀哉！其
与中二千石、二千石、博士及明习律、令者议减死刑及可蠲除约省者，令较然易知，
条奏。《书》不云乎？‘惟刑之恤哉！’其审核之，务准古法，朕将尽心览焉。”
有司无仲山父将明之材，不能因时广宣主恩，建立明制。为一代之法，而徒钩摭微
细，毛举数事，以塞诏而已。是以大议不立，遂以至今。议者或曰，法难数变，此
庸人不达，疑塞治道，圣智之所常患者也。故略举汉兴以来，法令稍定而合古便今
者。
汉兴之初，虽有约法三章，网漏吞舟之鱼。然其大辟，尚有夷三族之令。令曰：
“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈
诅者，又先断舌。”故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。
至高后元年，乃除三族罪、袄言令。
孝文二年，又诏丞相、太尉、御史：“法者，治之正，所以禁暴而卫善人也。
今犯法者已论，而使无罪之父、母、妻、子、同产坐之及收，朕甚弗取。其议。”
左、右丞相周勃、陈平奏言：“父、母、妻、子、同产相坐及收，所以累其心，使
重犯法也。收之之道，所由来久矣。臣之愚计，以为如其故便。”文帝复曰：“朕
闻之，法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而道之以善者，吏也；既不能道，又以
不正之法罪之，是法反害于民，为暴者也。朕夫见其便，宜熟计之。”平、勃乃曰：
“陛下幸加大惠于天下，使有罪不收，无罪不相坐，甚盛德，臣等所不及也。臣等
谨奉诏，尽除收律、相坐法。”其后，新垣平谋为逆，复行三族之诛。由是言之，
风俗移易，人性相近而习相远，信矣。夫以孝文之仁，平、勃之知，犹有过刑谬论
如此甚也，而况庸材溺于末流者乎？
《周官》有五听、八议、三刺、三宥、三赦之法。五听：一曰辞听，二曰色听，
三曰气听，四曰耳听，五曰目听。八议：一曰议亲，二曰议故，三曰议贤，四曰议
能，五曰议功，六曰议贵，七曰议勤，八曰议宾。三刺：一曰讯群臣，二曰讯群吏，
三曰讯万民。三宥：一曰弗识，二曰过失，三曰遗忘。三赦：一曰幼弱，二曰老眊，
三曰蠢愚。凡囚，“上罪梏BF25而桎，中罪梏桎，下罪梏；王之同族BF25，有爵者
桎，以待弊。”高皇帝七年，制诏御史：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不
论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以
其罪名当报。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，
傅所当比律、令以闻。”上恩如此，吏犹不能奉宣。故孝景中五年复下诏曰：“诸
狱疑，虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之。”其后狱吏复避微文，遂其愚心。至
后元年，又下诏曰：“狱，重事也。人有愚智，官有上下。狱疑者谳，有令谳者已
报谳而后不当，谳者不为失。”自此之后，狱刑益详，近于五听三宥之意。三年复
下诏曰：“高年老长，人所尊敬也；鳏、寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八
十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞠系者，颂系之。”至孝宣元康四年，
又下诏曰：“朕念夫耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无逆乱之心，今或罗于文
法，执于囹圄，不得终其年命，朕甚怜之。自今以来，诸年八十非诬告、杀伤人，
它皆勿坐。”至成帝鸿嘉元年，定令：“年未满七岁，贼斗杀人及犯殊死者，上请
廷尉以闻，得减死。”合于三赦幼弱、老眊之人。此皆法令稍近古而便民者也。
孔子曰：“如有王者，必世而后仁；善人为国百年，可以胜残去杀矣。”言圣
王承衰拨乱而起，被民以德教，变而化之，必世然后仁道成焉；至于善人，不入于
室，然犹百年胜残去杀矣。此为国者之程式也。今汉道至盛，历世二百余载，考自
昭、宣、元、成、哀、平六世之间，断狱殊死，率岁千余口而一人，耐罪上至右止，
三倍有余。古人有言：“满堂而饮酒，有一人乡隅而悲泣，则一堂皆为之不乐。”
王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平，为之凄怆于心。今郡、国被刑
而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以
未洽者也。
原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明，民多贫穷，豪杰务私，奸不辄得，
狱不平之所致也。《书》云“伯夷降典，哲民惟刑”，言制礼以止刑，犹堤之
防溢水也。今堤防凌迟，礼制未立；死刑过制，生刑易犯；饥寒并至，穷斯滥溢；
豪杰擅私，为之囊橐，奸有所隐，则狃而浸广：此刑之所以蕃也。孔子曰：“古之
知法者能省刑，本也；今之知法者不失有罪，末矣。”又曰：“今之听狱者，求所
以杀之；古之听狱者，求所以生之。”与其杀不辜，宁失有罪。今之狱吏，上下相
驱，以刻为明，深者获功名，平者多患害。谚曰：“鬻棺者欲岁之疫。”非憎人欲
杀之，利在于人死也。今治狱吏欲陷害人，亦犹此矣。凡此五疾，狱刑所以尤多者
也。
自建武、永平，民亦新免兵革之祸，人有乐生之虑，与高、惠之间同，而政在
抑强扶弱，朝无威福之臣，邑无豪杰之侠。以口率计，断狱少于成、哀之间什八，
可谓清矣。然而未能称意比隆于古者，以其疾未尽除，而刑本不正。
善乎！孙卿之论刑也，曰：“世俗之为说者，以为治古者无肉刑，有象刑、墨
鲸之属，菲履赭衣而不纯，是不然矣。以为治古，则人莫触罪邪，岂独无肉刑哉，
亦不待象刑矣。以为人或触罪矣，而直轻其刑，是杀人者不死，而伤人者不刑也。
罪至重而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉，凡制刑之本，将以禁暴恶，且惩其未也。
杀人者不死，伤人者不刑，是惠暴而宽恶也。故象刑非生于治古，方起于乱今也。
凡爵列官职，赏庆刑罚，皆以类相从者也。一物失称，乱之端也。德不称位，能不
称官，赏不当功，刑不当罪，不祥莫大焉。夫征暴诛悖，治之威也。杀人者死，伤
人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。故治则刑重，乱则刑轻，犯治之
罪故重，犯乱之罪故轻也。《书》云‘刑罚世重世轻’，此之谓也。”所谓“象刑
惟明”者，言象天道而作刑，安有菲屦赭衣者哉？
孙卿之言既然，又因俗说而论之曰：“禹承尧、舜之后，自以德衰而制肉刑，
汤、武顺而行之者，以俗薄于唐、虞故也。今汉承衰周暴秦极敝之流，俗已薄于三
代，而行尧、舜之刑，是犹以鞿而御駻突，违救时之宜矣。且除肉刑者，本欲以全
民也，今去髡钳一等，转而入于大辟，以死罔民，失本惠矣。故死者岁以万数，刑
重之所致也。至乎穿F1BE之盗，忿怒伤人，男女淫佚，吏为奸臧，若此之恶，髡钳
之罚又不足以惩也。故刑者岁十万数，民既不畏，又曾不耻，刑轻之所生也。故俗
之能吏，公以杀盗为威，专杀者胜任，奉法者不治，乱名伤制，不可胜条。是以罔
密而奸不塞，刑蕃而民愈嫚。必世而未仁，百年而不胜残，诚以礼乐阙而刑不正也。
岂宜惟思所以清原正本之论，删定律、令，二百章，以应大辟。其余罪次，于
古当生，今触死者，皆可募行肉刑。及伤人与盗，吏受赇枉法，男女淫乱，皆复古
刑，为三千章。诋欺文致微细之法，悉蠲除。如此，则刑可畏而禁易避，吏不专杀，
法无二门，轻重当罪，民命得全，合刑罚之中，殷天人之和，顺稽古之制，成时雍
之化。成、康刑错，虽未可致，孝文断狱，庶几可及。《诗》云“宜民宜人，受禄
于天”。《书》曰“立功立事，可以永年”。言为政而宜于民者，功成事立，则受
天禄而永年命，所谓“一人有庆，万民赖之”者也。

⑺ 翻译:故圣人之治，为之教以明之,为之刑以弼之，虽其所施或先或后，或缓或急，而其叮咛深切之意，未尝不

明刑弼教典故

⑻ 是故明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡；然后驱而翻译

意思是：所以英明的君主规定老百姓的产业，一定使他们上能赡养父母，下能养活妻子儿女；年成好时能丰衣足食，年成不好也不至于饿死。这样之后督促他们做好事。

原文：

曰：“无恒产而有恒心者，惟士为能。若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。及陷于罪，然后从而刑之，是罔民也。焉有仁人在位，罔民而可为也！是故明君制民之产，必使仰足以事父母，俯足以畜妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡；然后驱而之善，故民之从之也轻。

译文：

（孟子）说：“没有长久可以维持生活的产业而常有善心，只有有志之士才能做到，至于老百姓，没有固定的产业，因而就没有长久不变的心。如果没有长久不变的善心，（就会）不服从约束、犯上作乱，没有不做的了。等到（他们）犯了罪，随后用刑法去处罚他们，这样做是陷害人民。

哪有仁爱的君主掌权，却可以做这种陷害百姓的事呢？所以英明的君主规定老百姓的产业，一定使他们上能赡养父母，下能养活妻子儿女；年成好时能丰衣足食，年成不好也不至于饿死。这样之后督促他们做好事。所以老百姓跟随国君走就容易了。

出处：《孟子·梁惠王上》——战国·孟子

(8)故立法明之扩展阅读

这篇文章记孟子游说宣王行仁政。说明人皆有不忍之心，为国君者，只要能发扬心中这种善端，推己及人，恩及百姓，就不难保民而王。文章通过孟子与齐宣王的对话，表现了孟子“保民而王”的王道思想和富民、教民的政治主张，也表现了孟子善辩的性格和高超的论辩技巧。

他的主张，首先是要给人民一定的产业，使他们能养家活口，安居乐业。然后再“礼义”来引导民众，加强伦理道德教育，这样就可以实现王道理想。这种主张反映了人民要求摆脱贫困，向往安定生活的愿望，表现了孟子关心民众疾苦、为民请命的精神，这是值得肯定的。

但孟子的思想也有其局限性。一是战国时期，由分裂趋向统一，战争难以避免。孟子往往笼统反对武力，显得脱离实际不合潮流。二是他的仁政主张完全建立在“性善论”基础上，显得过于天真、简单。孟子的思想虽然有一定的价值，与当时的社会却有很大距离，所以是行不通的。

⑼ 清朝的立法活动包括哪些

满族人关前曾颁布了一系列军政法令，但总体来说仍处于由习惯法向成文法过渡的阶段，法律制度比较简单。人关以后，面对尖锐复杂的阶级矛盾和民族矛盾，原有的简单旧律已经不能适应清朝统治全国的新形势，很快便开始了法律的创制工作。

（一）大清律的制定

1．《大清律集解附例》

顺治元年，在遵行“故明律令”的基础上参酌时益，进行立法，至顺治四年（1647年）制定了《大清律集解附例》，颁行全国，这是清代第一部完整的成文法典。这部法典“详译明律。参以国制”。实际上无异于明律的翻版、不少条文虽然与当时社会实际状况不符，仍照录，有些规定与清初的社会现象完全脱节。此外，对满官没有法律条文规定，该法典对于满官更无约束力，这都使得大清律颁布以后并没有完全认真执行。

2．《大清律例》

康熙继位以后，重新修订律令，并于康熙十九年完成《现行则例》，载入大清律中，删去重复参差的条款。此后，经雍正朝、乾隆朝数次修订，至乾隆五年最后完成《大清律例》，简称《大清律》，“刊布中外，永远遵行”。这样，清初由简单地袭用明律，几经修订终于编成一部比较完整的封建法典。

《大清律》这部以明律为蓝本的中国历史上最后一部封建法典，集历代封建法律之大成，所谓“隐合古义”，“矫正前失”。由于清朝统治的历史特点，决定了大清律中广泛增加了确认满族特权的条款。

清初定律的过程中，确立了“详译明律，参以国制”的立法思想，是“清承明制”的具体表现。清朝人关以后，为了要长久地统治下去，无论政权与法制建设，都适应先进的广大汉族地区的社会实际，进行了相应的调整和改革。清初，在治国理民的方针上大都本着“清承明制”的精神，随着形势的发展，进而强调“详译明律，参以国制”。在保留人关的政权机构与法制的同时，进一步沿袭明朝封建专制主义的政权体制和法律制度。《大清律》已经修改，但始终以明律为蓝本，很好地贯彻了清初的立法思想。

（二）例的制定与编例

1．例与《大清律集解附例》

大清律后附之“例”，源于唐时的“敕”和五代至宋的“指挥”。从明朝起，例始附于律后，律例并行。

雍正三年，颁行了遵循旧称的《大清律集解附例》，律后附例八百二十四条。凡属累朝旧例称为“原例”，康熙年间增人的例称为“增例”，经皇帝特旨及内外臣奏准的例称为“钦定例”，统称为“条例”。

由于清朝比附审判已经制度化，因此条例不断增加，乾隆二十六年已达一千四百五十六条，至晚清同治九年，例已增至一千八百九十二条。清例不仅数量增多，而且起着特殊的作用，效力大于律，甚至可以以例为律。清朝统治者总结历史和现实的统治经验，认识到“例”是一种灵活的法律形式，可以随时把统治意志提升为法律，而且不受法律条文的约束。因此在司法实践中，广泛推行以例断狱，以至律之间“前后抵触，或律外加重，或因例破律”。

2．编例

为了消除律例之间的矛盾，乾隆十一年确定“条例五年一小修，十年一大修”，此后成为定制。各朝设修订专馆修例，使例制度化。然而清朝后期国势衰微，内忧外患纷至沓来，定期编例的制度也陷入废弛。例仍然是困挠“法治”的一大弊端，成为官吏循私曲法的途径，律也渐渐成为具文。

（三）《清会典》

为了总结国家行政管理的经验，提高官吏的统治效能，从康熙时起便仿照明会典制定《清会典》。其后屡经续修，先后有《雍正会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典事例》、《光绪会典》。正文一百多卷，事例一千二百二十卷。

从会典的内容看，康熙、雍正两朝以官统事，以事隶官。乾隆以后始以事别录，典例分编，成为固定的体系。大清会典中详列清代从开国至光绪朝各级行政机关的职掌与事例，是清代典章制度的重要资料。大清会典不仅是清代行政法大全，也是我国古代封建社会行政法之集大成者。

（四）少数民族聚居区的单行法

清朝是中国历史上疆域辽阔、统一的多民族国家，除大清律外，清代还注意少数民族单行法规的修订，先后制定了适用于少数民族聚居区的《回律》、《番律》、《蒙古律》、《苗例》等单行法。其中有的条例开始带有临时性质，因在实行中有利于清朝的统治，遂成为常制。例如，雍正十一年制定的适用于宁夏、青海、甘肃等地少数民族的《西宁番子治罪条例》，原拟实行五年后改用大清律，但一再展期。至乾隆十三年，确定今后番民案件依照此条例规定办理。