立法正当书

A. 曾祥华的论文著作

论文
1.《行政立法的正当性初探》，《江苏社会科学》2005年第2期。（中文核心，cssci，中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》2005年第6期全文转载。） 2.《论公众参与及其行政立法的正当性》，《中国行政管理》2004年第12期。（权威中文核心，cssci） 3.《法律优先与法律保留》，《政治与法律》2005年第4期。（中文核心，cssci） 4.《论行政立法权来源的正当性》，《学习与探索》2005年第4期。（中文核心，cssci） 5.《行政立法的社会正当性》，《理论与改革》2005年第1期。（中文核心，cssci） 6.《公众参与是行政立法正当性的基础》，《理论与改革》2004年第5期。（中文核心，cssci） 7.《论对行政立法的司法审查》，《内蒙古社会科学》2005年第4期。（中文核心，cssci） 8.《人权：行政法的逻辑起点》，《政法论丛》2004年第4期。 9.《对迁徙自由的宪法学思考》，《政法论丛》2003年第6期（中国人民大学书报资料复印中心《法学文摘卡》2004年第1期摘登）。 10.《行政立法原则：生态化的新内涵》，《中国海洋大学学报（社会科学版）》2004年第2期。 11.《行政立法与人权保障——兼以劳动教养为例分析》，《西南政法大学学报》2005年第4期。 12.《拆迁不能仅由行政法规调整》，《人大研究》2004年第8期。 13.《职权立法权应当取消》，《人大研究》2005年第9期。 14.《论行政立法的概念和性质》，《贵州警官职业学院学报》2005年第1期。 15.《行政立法的成本与效益分析》，《成都行政学院学报》2004年第2期（北京市法制办主办的内部刊物《法制建设》全文转载）。 16. 《试论授权立法的法律冲突及其解决途径》，《西安建筑科技大学学报（社会科学版）》2004年第2期。 17. 《行政立法的经济正当性》，《燕山大学学报（哲学社会科学版）》2004年第4期。 18. 《行政立法的生态化初探》，《立法研究》第5卷，北京大学出版社2005年版。 19. 《行政过程的社会正当性——利益平衡》，《安徽大学法律评论》2005年第5卷第1期。 20. 《人权两公约与我国宪法》，《常州工学院学报》2002年第3期。 21. 《论法律教育中的感性和理性》，《无锡教育学院学报》2005年第4期。 22. 《立法对行政监督效果的发展历程和趋势》《理论与改革》2006年第3期（中文核心）。 23. 《行政立法与无为而治》，《政法论丛》2006年第3期。 24. 《近年来各国行政监察制度的发展及其借鉴意义》，《行政与法》，2006年第7期。 25. 《法学研究的范式与模式》，《河北法学》2006年第11期（中文核心，cssci）。 26. 《关于收容制度的再讨论——与钟南山院士等商榷》，《探索》2006年第5期（中文核心）。 27. 《试论中国特色的可持续发展》，《常州工学院学报》1999年第1期。 28.《<人权宣言>中的行政法思想》，《行政法学研究》2007年第3期（csssci）。 29.《论我国外贸听证制度的完善》，《行政与法》2007年第7期。 30.《和谐社会与立法》，《求实》2007年第8期（中文核心）。 31.《行政程序法典化的法治条件比较研究》，《南京社会科学》2008年第5期（中文核心，cssci）。 32.《关于太湖管理立法的思考》，《人民长江》2008年第13期（中文核心） 33.《<监督法>的创新与缺憾》，《学习与探索》2008年第5期（中文核心，csssci） 34.《从“三国”看中国古代统治的合法性》，《山西师范大学学报》2008年第4期（中文核心，cssci） 35.《我国食品安全监管主体的模式转换与法治化》，《西南政法大学学报》2009年第1期。 36.《利益法律与权利》，《长春市委党校学报》2009第1期 37.《必要、困难与前提：也谈公共利益的界定》，《江南大学学报（社会科学版）》2009年第1期。 38.《食品安全中的人权初探》，（合著，第一作者），《科学 经济 社会》2009年第1期（中文核心，cssci）。 39.《诚信政府于信息公开》，《山东科技大学学报（社会科学版）》2009年第3期。 40.《法学专业本科毕业论文选题研究》，《江南大学学报（教育科学版）》（《无锡教育学院学报》）2009年第4期。 41.《中国行政程序法典化的现实条件分析》，《长春市委党校学报》2010年第1期。 42.《中国人才何时才能不流失？》，《廉政瞭望》2010年第7期。（第一作者） 43.《中美养犬管理立法的比较》，《广西教育学院学报》2010年第4期。 44.《党政干部问责制的调查与分析》，《行政法学研究》2010年第4期。 45.《公共利益的界定方法探讨》，《山西师范大学学报》（社会科学版）2011年第2期。（中文核心） 46.《卢梭和哈耶克的自由观之异同》， 《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》 （第二作者），2011年第05 期。 47.《再论交通事故认定行为的可诉性》， 《交通企业管理》（第二作者）2011年第10期。 48.《浅析行政权对司法权的干预》，《山东行政学院学报》（第二作者）2011年第01 期。 50.《论我国行政征收补偿程序的不足及完善》， 《黑龙江省政法管理干部学院学报》（第二作者）2012第01期。
著作
1.《行政立法的正当性研究》，中国人民公安大学出版社2007年版（独著）。 2.《立法过程中的利益平衡》，知识产权出版社2011年版。（主撰） 3.《宪法基本权利新论》，北京大学出版社2004年版（参撰）。 4.《行政法制史教程》，中国政法大学出版社2006年版（参编）。 5.《行政法思想史》，中国政法大学出版社2008年版（参编）。

B. 为什么法律的正当性优于法律的强制性

法律的正当性高于法律的强制性是因为：在法律本体上，法律的强制性源自正当性；在法的执行层面上，强制力源自正当性，正当性是评价强制效力的标准；在法的遵守层面上，正当性占主导地位。

法律的正当性包括三方面的最低要求，立法权的正当来源，即掌握立法权的人的地位来自民众选择或被认可；立法权的正当行使；强力的适当使用。

在法律本体上，强制性源自正当性，法律之为法不在于它是否出自国家，而在于是否正当；国家制定的东西之所以是法，是因为人们推定“国家的行为是正当的”，但这个推定常常被推翻，如法西斯国家。国家的存在也依赖正当性。形式上出自国家，实质是正当。

在法的执行层面，强制性源于正当性，正当性是评价强制效力的标准。在法的遵守层面，正当性是守法的道德前提，是人的主体选择能力的体现。

(2)立法正当书扩展阅读：

法的国家强制性是法本身所固有的属性，和法的实现的方式既有联系，又有区别。正是由于法具有国家强制性，才可能在必要时通过国家强制措施保证法的实现，但是法的实现的方式，并不一定都通过国家强制措施。

人们遵守法律出于各种动机，并不一定都出于畏惧法律制裁。社会主义法，体现着人民的利益和意愿，在绝大多数情况下，是依靠人民群众的自觉遵守获得实现的，只是在法的实现过程中遇到阻碍时才采取国家强制措施。

C. 中华人民共和国立法法的法律全文

中华人民共和国广告法的法律全文源于中央政府门户网站：http://www.gov.cn/zhengce/2015-04/25/content_2853642.htm


中华人民共和国广告法
（1994年10月日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过2015年4月24日第十二届
全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订）
目录
第一章总则
第二章广告内容准则
第三章广告行为规范
第四章监督管理
第五章法律责任
第六章附则

第一章总则
第一条为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。
第二条在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。
本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
第三条广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。
第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。
广告主应当对广告内容的真实性负责。
第五条广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。
第六条国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。
县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。
第七条广告行业组织依照法律、法规和章程的规定，制定行业规范，加强行业自律，促进行业发展，引导会员依法从事广告活动，推动广告行业诚信建设。
第二章广告内容准则
第八条广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。
广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。
法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。
第九条广告不得有下列情形：
（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；
（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；
（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；
（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；
（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；
（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第十条广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。
第十一条广告内容涉及的事项需要取得行政许可的，应当与许可的内容相符合。
广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
第十二条广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。
未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。
禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。
第十三条广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
第十四条广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。
大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。
广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示。
第十五条麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。
前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。
第十六条医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）说明治愈率或者有效率；
（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；
（四）利用广告代言人作推荐、证明；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致，并应当显著标明禁忌、不良反应。处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”，非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。
推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。
第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
第十八条保健食品广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）涉及疾病预防、治疗功能；
（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；
（四）与药品、其他保健食品进行比较；
（五）利用广告代言人作推荐、证明；
（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。
第十九条广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。
第二十条禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。
第二十一条农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：
（一）表示功效、安全性的断言或者保证；
（二）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；
（三）说明有效率；
（四）违反安全使用规程的文字、语言或者画面；
（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。
第二十二条禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。
禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。
烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。
第二十三条酒类广告不得含有下列内容：
（一）诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；
（二）出现饮酒的动作；
（三）表现驾驶车、船、飞机等活动；
（四）明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。
第二十四条教育、培训广告不得含有下列内容：
（一）对升学、通过考试、获得学位学历或者合格证书，或者对教育、培训的效果作出明示或者暗示的保证性承诺；
（二）明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训；
（三）利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
第二十五条招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：
（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外；
（二）利用学术机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明。
第二十六条房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：
（一）升值或者投资回报的承诺；
（二）以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置；
（三）违反国家有关价格管理的规定；
（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。
第二十七条农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告关于品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面的表述应当真实、清楚、明白，并不得含有下列内容：
（一）作科学上无法验证的断言；
（二）表示功效的断言或者保证；
（三）对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺；
（四）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。
第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
第三章广告行为规范
第二十九条广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告发布业务的，应当设有专门从事广告业务的机构，配备必要的人员，具有与发布广告相适应的场所、设备，并向县级以上地方工商行政管理部门办理广告发布登记。
第三十条广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。
第三十一条广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。
第三十二条广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。
第三十三条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。
第三十四条广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。
广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。
第三十五条广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。
第三十六条广告发布者向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料应当真实。
第三十七条法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。
第三十八条广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。
对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。
第三十九条不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告，但公益广告除外。
第四十条在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。
针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有下列内容：
（一）劝诱其要求家长购买广告商品或者服务；
（二）可能引发其模仿不安全行为。
第四十一条县级以上地方人民政府应当组织有关部门加强对利用户外场所、空间、设施等发布户外广告的监督管理，制定户外广告设置规划和安全要求。
户外广告的管理办法，由地方性法规、地方政府规章规定。
第四十二条有下列情形之一的，不得设置户外广告：
（一）利用交通安全设施、交通标志的；
（二）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志、消防设施、消防安全标志使用的；
（三）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；
（四）在国家机关、文物保护单位、风景名胜区等的建筑控制地带，或者县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域设置的。
第四十三条任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。
以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。
第四十四条利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定。
利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。
第四十五条公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
第四章监督管理
第四十六条发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。
第四十七条广告主申请广告审查，应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。
广告审查机关应当依照法律、行政法规规定作出审查决定，并应当将审查批准文件抄送同级工商行政管理部门。广告审查机关应当及时向社会公布批准的广告。
第四十八条任何单位或者个人不得伪造、变造或者转让广告审查批准文件。
第四十九条工商行政管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：
（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；
（二）询问涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员，对有关单位或者个人进行调查；
（三）要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；
（四）查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；
（五）查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；
（六）责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；
（七）法律、行政法规规定的其他职权。
工商行政管理部门应当建立健全广告监测制度，完善监测措施，及时发现和依法查处违法广告行为。
第五十条国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门，制定大众传播媒介广告发布行为规范。
第五十一条工商行政管理部门依照本法规定行使职权，当事人应当协助、配合，不得拒绝、阻挠。
第五十二条工商行政管理部门和有关部门及其工作人员对其在广告监督管理活动中知悉的商业秘密负有保密义务。
第五十三条任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。
工商行政管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。
有关部门应当为投诉、举报人保密。
第五十四条消费者协会和其他消费者组织对违反本法规定，发布虚假广告侵害消费者合法权益，以及其他损害社会公共利益的行为，依法进行社会监督。
第五章法律责任
第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
广告主、广告经营者、广告发布者有本条第一款、第三款规定行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十六条违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。
关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
第五十七条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：
（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；
（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；
（三）违反本法第二十条规定，发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告的；
（四）违反本法第二十二条规定发布烟草广告的；
（五）违反本法第三十七条规定，利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务，或者禁止发布广告的商品或者服务的；
（六）违反本法第四十条第一款规定，在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告的。
第五十八条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：
（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；
（二）违反本法第十七条规定，在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的；
（三）违反本法第十八条规定发布保健食品广告的；
（四）违反本法第二十一条规定发布农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告的；
（五）违反本法第二十三条规定发布酒类广告的；
（六）违反本法第二十四条规定发布教育、培训广告的；
（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的；
（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的；
（九）违反本法第二十七条规定发布农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告的；
（十）违反本法第三十八条第二款规定，利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的；
（十一）违反本法第三十八条第三款规定，利用自然人、法人或者其他组织作为广告代言人的；
（十二）违反本法第三十九条规定，在中小学校、幼儿园内或者利用与中小学生、幼儿有关的物品发布广告的；
（十三）违反本法第四十条第二款规定，发布针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告的；
（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。
医疗机构有前款规定违法行为，情节严重的，除由工商行政管理部门依照本法处罚外，卫生行政部门可以吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。
广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
第五十九条有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：
（一）广告内容违反本法第八条规定的；
（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的；
（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的；
（四）违反本法第十三条规定，广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。
广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门处十万元以下的罚款。
广告违反本法第十四条规定，不具有可识别性的，或者违反本法第十九条规定，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由工商行政管理部门责令改正，对广告发布者处十万元以下的罚款。
第六十条违反本法第二十九条规定，广播电台、电视台、报刊出版单位未办理广告发布登记，擅自从事广告发布业务的，由工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得一万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；违法所得不足一万元的，并处五千元以上三万元以下的罚款。

由于字数超出规定要求，其余内容，详见中央政府门户网站：http://www.gov.cn/zhengce/2015-04/25/content_2853642.htm

D. 什么叫正当法律程序原则

论行政法上的正当法律程序原则
2006年10月（总第期）

孙 建

摘要：正当法律程序原则是行政法领域的一项基本原则，其起源于英国的自然正义的理念，并在美国得到了进一步的发扬与光大，在我国的许多行政立法中也贯彻了这一原则。正当法律程序原则在行政法领域要求作到程序的中立，程序的参与及程序的公开。其对防止行政权力滥用，保证行政实体公正的实现，保障行政相对人的合法权益，具体落实民主精神也具有十分积极的意义。
关键词：行政法；法律原则；正当法律程序

一、正当法律程序原则的基本涵义和历史渊源
正当法律程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。” [1]在《布莱克法律辞典》中，正当法律程序原则的中心含义是指：“任何其权益受到判决影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。” [2]在1996年通过的《行政处罚法》中,对正当法律程序原则有着比较明显的体现。这部法律首次将作为现代行政程序核心内容的听证程序引进了行政处罚领域。此外,《行政处罚法》还规定了行政处罚的公开制度、告知制度、说明理由制度等。此后，《价格法》、《立法法》、《行政许可法》等也规定了相关的听证制度。这表明正当法律程序原则在中国已开始落地生根。
正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”(Nature Justice),光大于美国法所继承的“正当法律程序”(Due Process of Law)。到了20世纪,包括世界多数国家纷纷进行行政程序立法,通过立法将正当法律程序原则确立为行政法的基本原则。在英国,正当法律程序原则最早可追溯到1215年制定的《自由大宪章》第39条的规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁判,或经国法判决,皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、放逐或被加以任何其他方式侵害,我们不得违反这些规定而为之。”《自由大宪章》中关于正当法律程序的规定主要涉及到刑事诉讼领域。而在1354年英国国会通过的第二十八条法令——《自由令》第三章中规定:“未经法律的正当法律程序进行答辩,对任何财产和身份拥有者一律不得剥夺其土地或住所,不得逮捕或监禁,不得剥夺其继承权和生命。”这个法律文件首次以法令形式明确提到并解释了“正当法律程序”这一词语,并扩大了正当法律程序原则的适用范围。
考察正当法律程序原则在英国的制度生成,则应当溯及英国普通法传统中的自然正义原则。可以说, 正当法律程序是一个与“自然正义”一脉相承的概念。在普通法的传统中,自然正义是关于公正行使权力的最低限度的程序要求。自然正义的核心思想主要有两方面的要求：第一是任何人不得在自己的案件中担任法官；第二是应听取双方之词，任何一方之词未被听取不得对其裁判。[3]
美国内战前期,汉密尔顿在1787年的纽约州批准宪法会议上提出了“正当法律程序”一词,该会议予以采纳并提出《人权法案》。该法案规定:除非依照“正当的法律程序”,否则,任何人都应得到保证,不被剥夺特定的权利。这是最早用“法律的正当法律程序”取代最初来自英国大宪章“国家的法律”措词的美国法规，并且构成了美国宪法第5条修正案和后来的第14条修正案的正当法律程序条款的起源。1791年通过的美国宪法第5条修正案规定:“不经正当法律程序,不得被剥夺生命、自由和财产。”1868年通过的美国宪法第14条修正案规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等的法律保护。”“从《权利法案》提出正当法律程序一词，到宪法第5条、第14条修正案对正当法律程序的明确规定，正当法律程序从程序性正当法律程序发展到了实质性正当法律程序，广泛应用于司法审查领域，体现了美国对正当法律程序的重视。正当法律程序体现了正义的基本要求，正当法律程序原则是美国宪法、行政法的一项基本原则，美国甚至将程序正义视为‘看得见的正义’。” [4]
二、正当法律程序原则的具体要求
关于正当法律程序原则的具体要求，有学者认为应当包括四项，即：角色分化、有意识的阻隔、直观的公正、意见交涉；[5]亦有学者认为这些要求包括：正当过程、中立性、条件优势、合理化。[6]结合其他学者的观点，笔者认为，正当法律程序原则的具体要求至少应包括以下几个方面：
第一,程序是中立的而不是偏私的。指行政机关及其工作人员应在参与者各方当事人间保持一种超然和不偏不倚的态度和位置。这要求行政主体作到:首先，不能存有利益牵连。即行政机关及其工作人员与其所处理的事件及事件各方的当事人没有个人利益上的联系。其次，不能存有偏见。即行政机关及其工作人员要给予各方当事人同等的机会,对各方当事人都平等的对待，不偏袒任何一方当事人,不带任何偏见。“中立不偏”不仅要求行政机关及其工作人员在行使权力时实际上作到“一碗水端平”,而且在外表上也不能让人们有理由怀疑有不中立的可能性的存在。这就需要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等在内的一系列具体的制度来加以配合和保证。一种程序只有作到了是中立的、不偏私的，才能防止权力的“寻租”，才能保证权力“为人民服务”的性质，才是正当的程序。中立是判别一种程序是否是正当的最低要求。
第二,程序是参与性的而不是恣意的。这是指在行政权力运行过程中，相关的当事人及利害关系人有权利通过陈述、讨论、辩驳和说服等方式，表达自己的意见,发挥对权力运行及相关结果产生的影响作用，同时行政主体也负有“倾听”的义务，从而达到公众对权力运行的参与。在现代，体现程序的参与性的一项重要的、普遍的制度即是听证。所谓听证即“听取意见”。它要求行政主体在作出对相对人及利害关系人的利益有重大影响的决定时,必须直接与相对人及利害关系人进行“对话”，听取相关当事人的意见和辩驳,不能单方面认定事实,作出处理，剥夺对方为自己辩护的权利。程序参与的价值体现在它能够实现集思广益，能够实现“兼听则明”，从而确保行政权力在行使时，能够作出符合客观的、符合情理的良性抉择。
第三,程序是公开的而不是暗箱的。这是指行政权力运行的全过程都要以一定的方式进行公开，使相对人及利害关系人和社会公众知情。英国有一句古老的箴言:“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式得到实现。”公开的益处概括起来讲就在于，它使行政运行的全过程暴露于“众目睽睽”之下，有利于加强对行政权力行使的监督，防止行政权力的不当使用。现代民主与法治要求保证公民享有充分的知情权,因此，公开的内容应当是全过程与全方位的,不仅行政的整个运行过程要公开,而且行政主体自身的有关情况也要公开。行政运行过程要公开的内容包括：事前依据公开、事中过程公开和事后结果公开。行政主体自身情况的公开内容一般包括:行政机关的名称、负责人、机构设置、职责权限等。但公开的信息的范围也是有限制的，如果信息的内容涉及到国家秘密、个人隐私、商业秘密等，这样的信息就是不能任意公开的。具体公开的方式可根据公开的对象不同而采取不同的形式。例如，对特定的相对人及利害关系人的公开方式一般有：查阅案卷、表明身份、告知、送达、说明理由等。对社会公众的公开方式主要有:新闻发布会，互联网公布、会议旁听、媒体报道、查阅、公榜等形式。
三、正当法律程序原则的行政法功能
正当法律程序原则作为一项基本的、重要的法律原则被各国行政法加以普遍的遵守和贯彻，其原因之一即在于其功能显著，意义重大。笔者认为，该原则的功能主要体现在以下几个方面：
首先，正当法律程序原则有利于防止行政权力滥用，保障实体公正的实现。人类法治实践的历程表明，程序是对权力进行控制的最佳工具。一套组织严密，设计合理，充分体现各方面“声音”的程序设计，无疑是使行政权力得以正确行使，相对人权利得以合法保障的最有效措施。正当法律程序原则的使命正在于此。它要求行政主体不偏不倚；它给予当事人要求进行听证，参与权力行使的机会；规定了行政主体的表明身份，告知理由，说明依据等公开义务，从而使保证了行政权力得以公正、公平、公开的行使，防止权力滥用，保证了实体公正的实现。
其次，正当法律程序原则体现了对人权的保障。在正当法律程序原则的基础上，作为程序的参与人可以依据正当法律程序性条款直接享有和行使程序性权利，如被告知理由，要求进行听证等，这可以规制国家权力的正当运行，是“以权利制约权力”的具体体现，从而保障人权的有效实现，防止国家权力可能给人权造成的不法侵害。
再者，正当法律程序原则是民主精神的具体体现。民主的本质就是由人民当家作主，凡属于人民自己的事，由人民做主。在正当法律程序原则要求下，行政机关的一切行为，包括立法、执法、司法、监督等，都必须让当事人或社会公众广泛地参与，这无疑是民主精神的具体体现。

参考文献：

[1]王名扬．美国行政法（上）[M]．北京：中国法制出版社1995年版，第383页。
[2]H.C.Black,black`s law dictionary, west publishing co.1979.p.1083。
[3] [4]胡建淼主编．论公法原则[M]．杭州：浙江大学出版社，2005年，第422页，第438页。
[5]孙笑侠、夏立安主编．法理学导论[M]．北京：高等教育出版社，2004年，第228-230页。
[6]参见季卫东著．法治秩序的建构[M]．北京：中国政法大学出版社,1999年，第23页。

作者简介：孙建（1983- ）,男,蒙族，内蒙古突泉人，中央民族大学法学院2005级宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。

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正当防卫法律价值的理性思考:

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正当防卫法律价值的理性思考

作者： 包雯 胡利敏 [摘要] 正当防卫制度经历了久远的历史沿革，完成了从个人本位到社会本位的嬗变。在法治社会的今天，为了促进人类文明的进步，正当防卫制度内含相互协调的多元的法律价值追求。但我国的正当防卫制度在整体构建上却存在法律价值缺失的问题，值得关注。
[关键词] 正当防卫 个人本位 社会本位 法律价值
Abstract: the regulation of self-defense has a long time history，and it has transformed from indivial department to social department. In the society of rule by law it purses much legal value which co-ordinate with each other to promote the human civilization. However, there is defect of legal value in the whole structure of regulation of self-defense in our nation, and we should focus on it.

Key words: self-defense indivial department social department legal value

一、从个人本位到社会本位嬗变中的正当防卫
（一）正当防卫——从本能的反应到理性的肯定
人由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承，但是有意识的行为活动使人与动物的界限得以划清，正如让•雅克•卢梭所说："在我看来，任何动物无非是一部精巧的机器，自然给这部机器一些感官，使它活动起来，并在某种程度上对于一切企图毁灭它或干扰它的东西实行自卫。在人体这部机器上，我恰恰看到同样的东西，但有这样一个差别：禽兽根据本能决定取舍，而人则通过自由行为决定取舍。" ，因此，正当防卫只能是由本能和大脑共同支配行为的人类所拥有，体现出本能反应之外的理性特征。随着人类的群体形式——人类社会的出现，防卫行为也表现出内外有别。人们对来自人的攻击的防卫反应与人们对来自自然界攻击的反应都是出自本能的自我保护，但是前者除了消极的反射本能，还被赋予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人类社会所包含的人对人的攻击的争斗则要求一定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则表现为充满恐怖的自然复仇，“以牙还牙，以眼还眼”的古老格言在广为流传的同时，将复仇形态的正当性防卫凝化成一种习惯在漫长的原始社会予以保留。随着奴隶社会阶级统治的出现，稳定的统治秩序需要行为规范披上法律的外衣被 普遍的遵从，因此，复仇形态的正当防卫经过庄严的仪式以社会理性的形式得以肯定，公元前1792年的汉穆拉比法典就是一个例证，其中规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯出处死并掩埋之。” 在一千多年之后的古罗马，“如果夜间行窃，（就地）被杀，则杀死（他）应认为是合法的。” 的严肃文字永远刻在了矗立的铜柱之上，历史的沉积遮挡不住理性的闪光。此外，雅典、古印度、古代中国等的相关记载无不表明正当防卫所走过的从本能到个人理性再到社会理性的进化历程。
（二） 正当防卫——从个人本位到社会本位的嬗变
正当防卫行为从原始社会的行为习惯到奴隶社会以成文法的面目出现,历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。这种正当防卫所维护的价值中心的转变表现在两个方面：

一方面，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀——法律给个人的防卫行为穿上国家意志的外衣，在这层华丽的外衣之下的防卫行为是正当的，受到保护，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿。因此，防卫权由个人的防卫本能，发展为整个社会意识所认可的权利；防卫行为由私人报复行为，发展为合乎社会利益的法律行为，这不能不说是一个质的飞跃。〔1〕（P47）
另一方面则表现为正当防卫的防卫对象的范围及防卫限度等方面的量的变化上。首先，正当防卫所针对的不法侵害的范围经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大。由于正当防卫行为来源于早期的自然复仇的个人行为，因此，奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。例如，上述汉穆拉比法典及古罗马十二铜表法的规定，并且雅典法也有这样的规定：妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫。我国古代的著作中也有记载，如《周礼•地官•调人》中说：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。”封建社会的规定也呈现出这一特点。例如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪。” 之后的北齐律、唐律、明清律等均有典范的规定。近代以来资本主义法律中一个明显的特点是突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，即明确肯定除了针对自身及与自身有密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。如被西方国家刑法奉为蓝本的1791年的法国刑法典中规定：“防卫他人对于自己或他人生命而为杀人行为时不为罪。” 之后的英国和1845 年沙俄的刑事立法也有类似的规定。 如果说这一阶段的法律规定中“他人”只限于自然人的生命权利，那么到垄断资本主义时期的法律中“他人”中则内含有自然人、法人、团体及国家或公共利益之意。如德国刑法典第32条第2款规定：“紧急防卫是为了避免对自己或者他人的现实的违法的攻击所必需的防御。” （“紧急防卫”多数学者译为“正当防卫”）俄罗斯联邦刑法典第37条中 “为了保护防卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益” 的明文规定则从立法上给予了肯定。社会主义社会的法律充分体现国家的本质，旗帜鲜明的将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列。如1950年制定的《中华人民共和国刑法大纲》（草案）第9条规定：因防卫国家政权、国家财产，或自己、他人正当权利的现在不法侵害，……； 1979年制定的《中华人民共和国刑法》第17条规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任……；1997年的《中华人民共和国刑法》第21条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险……。

其次，正当防卫的防卫限度的变化也呈现出从个人本位到社会本位的转变。在原始社会表现为自然复仇的正当防卫只是遵循着同态复仇的习惯 ，在奴隶社会、封建社会被统治阶级允许的正当防卫没有度的限制，甚至超出了同态复仇的模式，如对盗窃者杀之无罪的规定，表现出正当防卫权膨胀的趋势。这是当时社会统治的残酷性与人治的特点所决定的。在资本主义启蒙运动时期为了冲破中世纪对人性的极端束缚和压抑的黑暗，给个人的天赋权利罩上神圣不可侵犯的光环， 在保证社会上其他成员能享有同样权利的前提下，个人权利几乎没有其他任何限制，正如洛克所说：我享有那以毁灭来威胁我的东西的权利，这是合理和正当的。因为基于根本的自然法，人应该尽量地保卫自己，而如果不能保卫全体，则应优先保卫无辜的人的安全。一个人可以毁灭向他宣战或对他的生命怀有敌意的人。 由此可见，这一时期的个体意识走向了极端个体主义的形成为刑事立法中无限防卫权的规定提供了思想基础。但是随着垄断资本主义的到来，与经济领域出现的国家调控相一致，法律上正当防卫权利的行使的限度也受到国家意志的限制，即国家赋予的个人权利的行使不能有害于国家统治的社会整体利益。如果防卫行为产生过分的 伤害，则造成个体间利益的失衡，从而有害于整个社会秩序的稳定，就会损害社会的整体利益，因此必须制止。同时在这一时期，资本主义思想家提倡的“人是世界的模型”的思想也从早期的矫枉过正走向成熟，所以，各国的正当防卫立法中出现了对防卫过当进行制裁的规定。社会主义本质上是国家、社会和个人的利益相一致的，正当防卫不能超过一定的限度成为必然的要求。因此，历史发展到今天，作为个人权利的正当防卫在得到肯定和保护甚至提倡的同时受到社会整体利益的限制，实现了转向以社会为本位的历史嬗变。
二、 法治社会中正当防卫制度的法律价值追求 从上述正当防卫的发展演变来看，正当防卫作为法律制度得以确立和发展始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法治社会作为市民社会和政治社会并存的二元社会〔2〕（P229）其法律制度不再仅仅是统治的工具，而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引，因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约，法存在多元的价值追求，我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时，更应该关注法所促进的价值??法的内在价值或实质价值，例如正义、自由等内容。正如博登海默所说：“法理学学者没有理由不对正义的法律秩序的基础进行探究，即使这个任务可能有必要从侧面涉入哲学、人类学和其他非法律学科的领域。社会科学不能拒绝考虑‘善社会’的问题，也不应当把这一责任推给政治家和立法者，因为他们全神关注的乃是那些在当时迫切需要解决的实际问题。如果最有才智的人也因认为正义是一个毫无意义的、空想的、非理性的概念而 放弃探求法律中的正义与公正问题，那么人类就有退回到野蛮无知状态的危险，在这种状态中，非理性将压倒理性，黑暗的偏见势力就可能摧毁人道主义的理想并战胜善良与仁慈的力量。” 正当防卫制度步入法治社会的今天，在促进人类文明方面如何做出更大的贡献，就必然面临更为深刻的法律价值的探究。 （一） 正当防卫制度与秩序

F. 我国现行立法对正当防卫制度的相关规范

《中华人民共和国刑法》
第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

G. 通过什么样的法律程序可以审查法律、法规的违宪问题--《违宪审查的理论与实践》

作为由人民选举的代表机关制定的法律、法规会故意违反宪法的规定吗?如果法律、法规违反宪法，立法的正当性在哪里?宪法学理论上一般是以立法权的越权和立法所代表的利益不当来解决法律、法规的违宪问题的，一般很少直接挑战法律、法规的具体内容，除非法律、法规的内容存在与宪法规定明显相悖的地方。从立法权的角度来看，如果立法机关超越了宪法所规定的立法职权立法，那么，其他的立法主体就可以以此为由来申请审查法律、法规的违宪，目的在于正确地界定不同立法机关依据宪法的规定所享有的不同的立法职权。从公民角度而言，由于法律、法规是代表意志的反映，而这种意志体现了社会不同的利益要求，因此，如果某一公民认为法律、法规没有体现自己依据宪法规定所享有的合法权益，那么，他就可以根据自己遭到损害的法益来申请审查法律、法规是否违宪。所以，在国外违宪审查活动中，公民的宪法诉愿必须要基于某项具体的利益提出，主要是针对普通案件审理的法律、法规依据进行的。如果不存在具体的请求保护的利益，而是由公民抽象地提出要审查法律、法规是否违宪，实际上会导致违宪审查机关无法判断应当通过违宪审查来维护谁的法益，同时也可能会导致立法机关制定的法律、法规受到公民的不合理的全面挑战。从法理上来看，如果允许这种制度存在，实际上会导致法律、法规所代表的不同利益不能有效地整合在一起的现象的产生。因此，国外违宪审查制度一般不接受公民在没有具体的需要保护的法益的情况下提出的对法律、法规的违宪审查。 从制度上来看，有的国家是通过普通程序来审查法律、法规的违宪，如美国、日本；有的国家是通过专门的宪法法院来审查法律、法规的违宪问题，如德国、意大利、俄罗斯。也有在立法通过之前进行事前违宪审查的，如法国的宪法委员会，但是，这种审查主要限于议会制定的组织法等法律，目的是防止议会超越宪法所规定的立法职权进行立法。
我国目前依据《宪法》和《立法法》的规定，对法律、法规虽然存在立法监督制度，但是，却缺少严格的法律监督程序，特别重要的是，目前在理论上还没有解决宪法与普通法律、法规之间的价值关系。因此，尽管在法理上我们强调法律、法规不得与宪法相抵触，但实际上，人们往往支持法律、法规是宪法的具体化的观点，宪法目前还只是行为规则，而不是可以直接适用的仲裁规则。因此，从立法权和立法所反映的法益角度来提起对法律、法规的违宪审查，不论是在理论上还是在制度上，都存在许多值得加以研究的问题。
由于法律、法规往往是由代表机构制定的，因此，为了保障立法机关的立法权威和立法的正当性，维持宪法制度的稳定，在国外的违宪审查活动中，一般情况下对法律、法规作合宪性解释。即便是立法机关在法律、法规中对宪法所规定的公民权利作出了明确的法律限制，也不能轻易地认为这种法律限制就是违宪的。例如，日本最高法院在都教组案件的判决中就明确指出，既然宪法将实施宪法的权力交给了立法机关，那么，就应当对立法机关的立法保持必要的尊重。立法机关的立法对宪法所规定的公民权利作出限制，目的是为了使宪法所规定的公民权利能够得到实现，而不是阻止公民权利的实现。因此，只要是依据宪法规定作出的立法限制，就不能视为违宪。当然，法律、法规在限制人们行为的时候也应当有一个界限，如果法律、法规对宪法所规定的公民权利作出了不合理的限制，那么，就可能产生违宪问题。判断法律、法规所设定的不合理的限制的标准通常应当从法益比较的角度来考虑，如果限制所实现的利益大于不限制所实现的利益，那么，不能视为法律、法规所设定的限制违宪；如果限制所实现的利益明显小于不限制所实现的利益，那么，才能考虑法律、法规的违宪问题。所以，在判断法律、法规是否违宪时，应当给法律、法规以较大的自主空间，这既是对宪法实施的有效保障，也是对立法机关立法权威的尊重和保护。立法机关的立法一般情况下应当推定为合宪，而不是违宪。
三、国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》能确认是违宪吗
根据我国现行宪法第89条第1款的规定，国务院依据宪法和法律制定行政法规。另外，《宪法》第51条也规定，公民在行使自由和权利时不得损害国家、集体和社会的利益以及他人的自由和权利。因此，从现行宪法的规定来看，很难作出结论说国务院无权制定《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，从立法权越位的角度提起违宪审查请求比较困难。
从《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的法律限制来看，存在两种相反的法益，一种是通过《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的限制所实现的法益，另一种就是由于受到《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的限制而无法实现的法益。两种法益之间比较后谁更加重要?这个问题并不能简单地作出判断，至少目前在宪法学理论上也很难轻易地下结论，更何况这是一个具体的制度问题呢? 所以，如果从严格的违宪审查理论出发来对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪作出审查，至少需要经过认真地研究之后才能作出有说服力的结论。因此，俞江等三位博士提出了一个很好的宪法问题，但这个宪法问题要得到很好的解决，至少目前在理论上和制度上都需要做进一步的知识积累和制度准备。
应当说，不论从法理上还是从制度上，都会发现三公民上书很难启动我国的违宪审查程序。要真正地推动违宪审查制度的建立，我们还需要在理论上进一步深入地研究，做更多的知识积累工作；在制度上做必要的改革，争取在规范和科学的意义上来构建符合现代宪政精神的违宪审查机制。
从法理上来看，三公民上书行为只不过是行使宪法所规定的民主监督权利的政治行为，属于公民对国家机关行为的监督，而不具有严格的规范意义的法律效力。我国《立法法》第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。但是，《立法法》并没有规定一定要将公民的审查建议纳入法律程序。所以，全国人大常委会有关工作机构只需要履行一下收文手续，而无须给予提出审查建议的公民以明确答复。只有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据《立法法》第90条第l款的规定，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。这才能构成法律意义上的“审查请求权”。
从制度上来看，虽然我国《立法法》规定了全国人大及其常委会可以审查与宪法相违背的法律、法规，但是，《立法法》中还存在一些技术漏洞，如全国人大制定的法律如果与宪法相违背就没有相应的救济程序来解决违宪问题。另外，从目前的立法体制来看，也存在一些需要在理论上和制度上进一步加以研究和解决的问题。现行宪法第89条第1款规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令。此项规定一方面肯定了国务院制定行政法规的权力，但另一方面，该条规定也产生了一个立法制度的基本构造问题，即国务院制定行政法规的“法律依据”。根据《宪法》第89条第1款的规定，很显然，“宪法”和“法律”都是国务院制定行政法规的依据。如果国务院依据“宪法”制定行政法规，由于国务院可以根据宪法的规定来对抗对其制定的行政法规提出的违宪审查请求，因此，就必须要有一个专门的违宪审查机构才能来判定行政法规是否违宪，而不是目前仅有制定法律权限的全国人大常委会。所以，可以看到，由于我国目前缺少完善的宪法解释制度，加上《宪法》、《立法法》等法律自身对立法制度的规定还存在许多不规范的地方，因此。如何来判定法律、行政法规与宪法相抵触，是很难轻易作出明确结论的。
当然，从完善我国违宪审查机制的角度出发，当务之急是应当依据宪法的规定建立起比较规范的宪法解释制度。根据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。但是，全国人大常委会根据什么样的法律程序来解释宪法，至今仍未有相关的立法。由于宪法解释制度是违宪审查制度中最核心的环节，只有启动宪法解释制度，才能在法律、法规与宪法之间建立起比较规范的价值联系。所以，应当首先制定一部《宪法解释程序法》，建立必要的辅助全国人大常委会行使宪法解释权的机构，然后将宪法解释制度与《立法法》所规定的违宪审查建议和请求制度有机地结合起来，才能为建立和健全我国的违宪审查机制奠定必要的法律基础和组织保障。
因此，尽管目前理论界和社会上有许多意见认为国务院制定的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可能存在与宪法、法律相抵触的地方，但是，在目前我国宪法理论和宪法制度没有完全解决宪法与法律、法规之间价值关系的前提下，要贸然作出《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违宪的结论，不仅在理论上是苍白的，在制度上也存在不少障碍。因此，明智的做法就是应当在研究我国宪法制度和政治制度基本特征的基础之上，结合现代宪法的基本原理，通过实行必要的宪法改革，来构建一个比较科学和规范的违宪审查机制。
五、职权立法理论是阻碍对行政法规进行违宪审查的最大的法理障碍
综观俞江等三位博士提出的“建议书”，其中有一个最重要的问题就是，三位博士的“建议书”并没有明确指出《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》究竟在何种意义上与现行宪法伪规定相违背。表面上看来，只要宪法之外的法律规范规定了与宪法精神不一致的东西，就可以简单地作出违宪的判断。但是，从现代宪法学基本原理来看，宪法与法律、行政法规之间的价值关系首先不是通过各自条文规定的多少、差异来加以判断的，而是蕴藏在宪法、法律和行政法规背后的权力关系和正当性依据。宪法与法律、行政法规属于不同性质的法律，它是基于人民主权原则的价值产生的，是一种政治法。宪法规范的含义必须结合大量的宪法价值和宪法原理来加以系统解释，不可能简单地望文生义。所以，仅仅是简单地对照宪法条文来判断法律、行政法规的违宪，是不可能得出正确结论的。其次，宪法作为一个国家具有最高法律效力的法律，它通过法律的形式规定了不同国家机关所享有的宪法职权，包括立法机关在内都应当基于宪法的规定来行使自身的职权。因此，立法机关的立法是否违宪，首先要考察这样的立法是否具有宪法上的依据，即是否是宪法授权的立法，如果不属于宪法上的授权立法，那么，对于这样的立法就不可能产生违宪审查的问题。因为在立法实践中，有许多法律规范不是直接依据宪法制定的，而是依据法律或者是其他法律形式制定的，所以，从立法监督的角度来看，合宪性与合法性是两个不同的价值概念。合宪性要求的是凡是依据宪法制定的法律规范都应当符合宪法的精神；合法性是对依据法律制定的法律规范所提出的与法律相一致的要求。
从严格的法治原则出发，要保证法律规范的合宪性和合法性，首先要求不论是何种形式的法律规范(除宪法规范之外)，都应当在法律规范的表现形式中指明法律规范的正当性来源，也就是说，是依据宪法的规定产生的，还是依据法律的规定或者是其他法律形式产生的。依据宪法产生的，就会产生合宪性问题；依据法律产生的，就会产生合法性问题。通常在法律规范的表现形式中，会出现两种不符合法治原则要求的“法律依据”：一种是不表明法律规范是根据何种法律制定的，即不明确指出制定法律规范的法律依据；另一种是同时指明根据宪法、法律或者是两种以上的法律依据。这两种情况下的立法，既不可能作出合宪性判断，也不可能作出合法性判断。前一种情况是立法机关自行创造立法权，很明显不符合法治原则所要求的“不得超越职权”的精神；后一种情况将两种没有加以证明是相互一致的法律依据作为立法的共同依据，很明显具有规避合宪性判断和合法性判断的倾向。
《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在现行宪法颁布之前颁布的，因此，从法理上来看，它不可能是依据现行宪法制定的，因此，也就不存在合宪性判断的问题。从违宪审查的技术要求来看，不可能进行准确的违宪审查；从该办法的立法依据来看，也没有明确指出是根据何种法律制定的。由于缺少明确的法律依据，在立法监督技术上无法作出该办法与何种法律相违背的违法判断。从审查该办法的立法正当性的角度来看，只有两种结论：一种结论就是该办法缺少必要的立法权限上的正当性基础，根本无须经过严格的违宪审查和违法审查就应当予以废止；另一种结论就是目前在行政法学理论上为许多学者所推崇的“职权立法”理论，也就是说，国务院有权根据自己所行使的行政管理权的需要，来进行相应的职权立法。因此’要解决《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的正当性问题，必须要对目前在行政法学理论上认可的“职权立法”理论进行认真时沦证。 在实行三权分立的宪法体制下，由于行政机关仅仅是执行机关，所以，行政机关不可能享有“职权立法”的权力，行政机关的任何活动都必须要有宪法和法律的依据，即便是行政机关要制定相应的行政法规或规章，也必须明确指出制定这种行政法规和规章的宪法和法律依据。行政立法的性质是一种授权性立法，没有宪法和法律的授权，行政机关不可能自行立法，否则就会破坏权力分立的基本价值理念。
我国实行的是人民代表大会制度，在宪法上没有确立权力分立的价值观，因此，立法权根据宪法的规定不是某个国家机关专有的权力，各级人民代表大会也不是唯一的专门的立法机关，其他国家机关也可以依据宪法来制定相应的法律规定。例如，国务院依据现行宪法第89条第1款的规定，可以“依据宪法和法律”，制定行政法规、规定行政措施、发布命令和决定。所以，从法理上来看，国务院制定‘‘行政法规”、发布“命令和决定”的法律依据，既可以是“宪法”，也可以是“法律”，甚至还可以是“宪法和法律”两种法律依据。因此，这样的规定就为国务院在制定行政法规、发布命令和决定的权限上带来了很大的空间。如果宪法规定了国务院一定的行政职权，那么，国务院根据《宪法》第89条第1款的规定，完全有理由进行自主立法，而无须征得全国人大的同意；只有国务院依据法律制定行政法规、发布命令和决定时才必须受到全国人大及其常委会的立法监督。由此可见，“职权立法”理论通过对《宪法》第89条第1款的合理解释，使得国务院在立法上获得了较大的自主权。因此，如果国务院在制定的行政法规中没有明确指明法律依据是什么，也不能随意作出结论，认为由此产生的行政法规是不符合法治原则要求的。
但是，从法治原则的要求来看，“职权立法”理论实际上造成了国家立法体制的不统一，特别是产生了立法权限如何划分、谁来划分立法权限等比较复杂的宪法理论问题。从宪法学的基本原理来看，宪法是由人民来制定的，因此，人民所掌握的宪法制定权是一切国家机关立法权的正当性基础，所以，如果国家机关之间发生了立法权限的争议，就可以由人民来最终裁决。然而，由于人民只是一种价值化的宪法制定主体，在实际生活中并没有客观地存在，所以，在许多国家，人民行使立法权是通过一定的宪法程序，如全民公决或者是公民复决制度来实现的。我国迄今为止还没有在理论上承认全民公决制度的正当性，所以，一旦国家机关之间的立法权限划分出现争议，目前在制度上还不能有效地解决这种争议。因此，关于法律违宪、行政法规违宪、行政法规违法等价值判断无法在制度上得到最终的确证。故在没有建立具有宪法监督职能的宪法委员会或者是宪法法院的前提下，要对法律、法规的合宪性进行有效和科学的审查，是很难进行的。法理上也很难建立比较有力的学说。
因此，如果不走出“职权立法”理论的怪圈，将现代宪政的基本价值观点引进我国的立法领域，要建立比较科学的立法监督机制是比较困难的。表现在对三位博士提出的违宪审查请求上，既没有、也不可能提出有效的违宪审查的法理。既然如此，又如何能让立法机关来解决这种蕴藏在我国立法体制中的深刻矛盾呢?所以，在我国，目前实行立法监督的最有效途径就是在不同的国家机关之间进行协调，并且采取修改法律规定的方式来避免作出“违宪”或“违法”的价值判断。

H. 正当程序的原则的源头

法律程序在三大诉讼法都有体现:即《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》.

行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为,必须遵遁正当法律程序,包括事先告知相对人,向相对人说明行为的根据、理由,听取相对人的陈述、申辩,事后为相对人提供相应的救济途径等.1、正当程序是英美法系的一条重要的宪法原则

正当法律程序原则起源于英国古代《自由大宪章》,是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产儿.1215年英国国王签署的《自由大宪章》对正当法律程原则作了初步规定.大宪章第三十九条规定:“凡自由民,如未经其同级贵族之依法裁

正当法律程序原则在行政法领域要求作到程序的中立,程序的参与及程序的公开.其对防止行政权力滥用,保证行政实体公正的实现,保障行政相对人的合法权益,具体落实民主精神也具有十分积极的意义.

在《布莱克法律辞典》中,正当法律程序原则的中心含义是指:“任何其权益受到判决影响的当事人,都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利.” 正当法律程序原则起源于英国法中的“自然正义”(Nature Justice),光大于美国法所继承的“正当法律程序”(Due Process of Law).到了20世纪,包括世界多数国家纷纷进行行政程序立法,通过立法将正当法律程序原则确立为行政法的基本原则.

正当法律程序原则有广义和狭义之分.广义的正当法律程序原则指整个行政法程序性基本原则,包括行政公开公平公正原则,也包括行政程序具体原则,狭义的正当程序原则仅指相当于英国行政法中自然正义和美国行政法中正当法律程序的原则.正当法律程序原则起源于英国古老的自然正义原则,该原则已存在三个世纪,主要包含两条基本规则:(1)任何人不应成为自己案件的法官.(2)任何人在受到惩罚或其他不利之前,应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会.

正当法律程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时,必须听取当事人的意见,当事人具有要求听证的权利. 主要内容: 第一、任何人不应成为自己案件的法官 第二、说明理由 第三、任何人在受到惩罚或其他不利处分前,应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会.

有,就是案件的处理程序必须符合法律的程序规定,所有案件都是

http://bbs.kaoyan.com/thread-2285481-1-9.html 16. 试述正当程序原则 P83书上我没找到啊,有师兄说这个得自己总结,我去图书馆查了,是不是包括两个部分,执法者严格执行程序和程序本身正当,能用刑诉的公理性原则中的程序法定原则以及刑诉基本原则中的严格遵守法律程序原则的内容来回答啊?

I. 正当竞争法的立法依据

《中华人民共和国反不正当竞争法》反不正当竞争法的立法依据是民法中的公平原则。公平原则要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方的利益，要求以社会正义、公平的观念来处理当事人之间的纠纷。
【法律依据】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条
为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
第三条
各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
国务院建立反不正当竞争工作协调机制，研究决定反不正当竞争重大政策，协调处理维护市场竞争秩序的重大问题。

J. 正当法律程序的概念和主要内容

正当法律程序原复则是行政法制领域的一项基本原则，其起源于英国的自然正义的理念，并在美国得到了进一步的发扬与光大，在我国的许多行政立法中也贯彻了这一原则。正当法律程序原则在行政法领域要求作到程序的中立，程序的参与及程序的公开。其对防止行政权力滥用，保证行政实体公正的实现，保障行政相对人的合法权益，具体落实民主精神也具有十分积极的意义。