现实主义法学

① 你好，请问现实主义法学观点有什么局限性

现实主义法学的批判与建构时间:2010-01-12 15:07来源:未知 作者:刘 翀 点击:196次
现实主义法学是美国法理学发展史上的一次重要思想运动[1]，其影响极其深远，20世纪以来美国法理学领域中的主要思潮或流派都与现实主义法学密切相关[2]。国内对现实主义法学的研究有一定的局限，如着力于其批判部分的介绍而对其建构部分则重视不足，对现实主
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现实主义法学是美国法理学发展史上的一次重要思想运动[1]，其影响极其深远，20世纪以来美国法理学领域中的主要思潮或流派都与现实主义法学密切相关[2]。国内对现实主义法学的研究有一定的局限，如着力于其批判部分的介绍而对其建构部分则重视不足，对现实主义法学中激进的心理学分支与主流的社会学分支未加以有效区分等。全面梳理现实主义法学的理论成果，不仅有助于把握二十世纪以来美国法理学发展的历史脉络，而且对我国当下的法治实践也大有裨益。

现实主义法学人物众多，背景各异[3]，观点纷呈，但其理论大致可分为批判和建构两个部分。现实主义者为反对以兰德尔（Langell）为代表的法律形式主义，提出了法律的不确定性命题，并以此为工具，从概念、逻辑与规则等多个方面对形式主义法学大加挞阀。但现实主义法学并非只有批判没有建构，法律的不确定性命题也只是现实主义法学理论的开端而非终点。在破除法律形式主义神话的同时，现实主义者以预测模式为中心，提出了一系列改革法律的主张。
一、作为背景的法律形式主义

在现实主义法学运动兴起之前，法律形式主义是美国法学的正统。南北内战是美国司法风格转变的分水岭。内战之后，美国司法由之前的宏大风格(
grand style）转向形式风格（formal style
)。诉诸先例，遵循法官在先前判决中宣布的规则和解释渐成普遍风尚。而当无先例可资援引之时，法院则会从一组联系松散的判例中抽象出一般的原则以便其能适用于当前的案件事实。先前宏大风格时司法对政策因素的彰显逐渐变得隐晦曲折，而将法律看成如同几何学一般的公理与命题体系，运用演绎逻辑即可推导出确定结果的欲望则日趋强烈。按照霍维茨的观点，法律形式主义在美国的兴起起因于三种因素的汇聚与综合，即法律界基于专业利益而要将法律视为一种客观的、中立的、非政治性的制度，商业和企业集团希望冻结法律规则，使之成为固定的、不可改变的逻辑推理规则体系以及法律精英与新兴商业资本的利益结盟。(1)389-390而美国法最终能朝着形式主义方向发展则与兰德尔（Langdell）的贡献密切相关[4]。兰德尔曾任哈佛大学法学院首任院长，其法学理论在方法论上明显受到当时自然科学的影响。兰德尔在主事哈佛大学法学院期间，力图按照自然科学提供的模式来构建法学学科体系。兰德尔坚信近代科学的理性主义力量能够揭示普适的真理，科学与理性的全能和解放品质能够通透法律关系的本质，因而其在《合同法案例选》的序言中声称：“法律首先是一门科学，其次，这门科学所需要的全部可能材料都包含在该书中。”格雷（Thomas
Grey）把兰德尔建构的法学学科体系称为“古典正统体系”（classical orthodox
system）并着力勾勒了其五个方面的特征：1、程序上的整全性（com-prehensiveness)。法律体系不存在程序性罅隙(
pro-ceral gaps)，也无程序性重叠（proceral
overlaps)，能够设计一种制度性机制为管辖范围内的每个案件提供唯一的解决方法。2、实体上的自足性（complete-ness)。法律制度被看成是一个封闭自足的体系，绝缘于外在的伦理道德及政治生活等的要求，对诉诸司法解决的每个案件都能提供唯一正确的法律答案，法律在实体上成为一张无缝之网，不存在实体上的罅隙(substantial
gaps)，也无实体上的重叠(substantial o-verlaps) 。
3、法律推理上的形式性（formality)。法律中唯一正确的答案可经由理性的、无争议的、令人信服的推理过程而得出，法律推理在自足封闭的体系内依赖演绎逻辑展开，无须假于外在的价值判断。4、体系上的概念秩序（conceptual
order)。法律体系经由先验的、不证自明的概念而组织建构起来，实体的基础规则从少数抽象的原则和概念中推演而来[5]，而概念与原则足够抽象，能覆盖每一个可以想见的案件事实。5、价值上的可接受性（Acceptability)。官方行为可理性地预测，人们可合理地安排生活，算计得失，个人自由得以充分保障，政府是法治的而非人治的皆是内在于形式法体系中的价值追求。而对外在价值，形式法也并非完全拒斥，但对诸如实质正义、公共政策之类的考虑不应伤害形式法体系的完整与内在逻辑结构的优美。{2}15从总体上来看，兰德尔的古典正统体系视法律为一个去社会背景化的超验客体。法律是一个自治封闭的体系，由抽象的概念和原则构成，具体的规则来自于抽象概念和原则的推导，而司法则完全成为在封闭体系内进行的计算过程，法官只需运用演绎逻辑进行形式主义的法律推理即可为案件找到确定的答案。

自1870年到1920年的五十年间，法律形式主义一直是美国法学界的正统理论，而洛克纳案{3}则是兰德尔古典正统体系臻于巅峰的标志性案件。在洛克纳案之前，法律形式主义限于私法领域，兰德尔将宪法等制定法排除到“法律科学”之外，认为它们是政治过程的输出物，因而太过专断而无法对之进行科学的研究，通过对政治问题的回避来维护私法学科的纯粹性[6]。而在洛克纳这一宪法案件中，联邦最高法院不仅将形式主义的法律推理发挥得淋漓尽致，而且将宪法也形式化地处理，把形式法的要求扩展到包括公法在内的整个法律体系。
二、现实主义法学的批判

洛克纳案既是法律形式主义臻于巅峰的标志，也是其盛极而衰的转折点。在洛克纳案前后，现实主义法学已经崭露头角[7]，一批年富力强的偶像破坏者，谙知实用主义哲学、非欧几里德几何学、爱因斯坦的物理学及心理学与人类学方面的新发展，对公理与命题的体系、归纳演绎推理的价值及形式规则安排人类事务、组织社会生活的能力持普遍怀疑态度，他们批判法律形式主义在哲学上的幼稚和政治上的邪恶，试图复活内战之前司法的“宏大风格”。而至20世纪20年代以后，在欧陆利益法学和自由法学运动的激励下[8]，现实主义法学理论在美国已蔚为大观。为动摇兰德尔古典体系的正统地位，现实主义者们祭出了法律不确定性的旗帜，在此命题之下，现实主义者从概念、逻辑与规则等多个角度对法律形式主义进行了批判。

② 美国现实主义法学的简介

美国现实主义法学，是当代法学理论界最值得注目的法学学派之一。

③ 美国现实主义法学的评价

美国得克萨斯大学布莱恩·雷特（Brian Leiter）客观地指出：“美国的现实主义法学是20世纪美国本土最重要的法理学运动，它不仅对美国的法学教育和法学学术产生了深远的历史影响，而且还推动了美国的法律改革和律师业的发展。”①现实主义法学对美国法学教育的影响，更是直接关涉到美国法学和法律发展的前途。所以，在我国进行法治文明的建设的当今时代，法学界应当对此予以高度关注，以期吸收和借鉴其合理的东西，促进我国法学教育的科学发展。

④ 现实主义法学的发展历程

现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同形式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的主要流派。在英语中，现实主义法学叫Legal Realism，也有人将它翻译成“实用主义法学”或“法律现实主义”。
这一法学流派，在西方持续时间之长，波及面之广，实属罕见。它不仅表现为20世纪初期的反法律形式主义活动，而且形成了声势浩大的现实主义法律运动。从20－30年代正式诞生以后，一直延续到现在。不仅在美国有突出的表现，而且在欧洲大陆和北欧，都有其广泛的传播。它主要是以实用主义哲学为基础，以法的客观社会现实为研究对象，突出强调法官行为，注重司法效果。
现实主义法学，是从反对概念法学的过程中产生的。发轫于德国的自由法运动，在美国和北欧得到迅速的发展成长，逐渐形成了自己的独特的理论体系。
在美国，现实主义法学是从霍姆斯的实用主义法学发展而来的，是由卢埃林、弗兰克等现实主义法学家创立的。20世纪20－30年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，将现实主义法学推向高潮。这场运动一直持续到60年代，在美国法律思想界、法律实务界和法学教育界都产生了深远的影响。到70年代以后，现实主义法学的思想、观点和传统被行为法学、经济分析法学、批判主义法学等继承。甚至到90年代，在美国出现的“新公法运动”里，都闪烁着现实主义思想的火花。2003年，在美国著名的哈佛大学法学院，仍然在讲授现实主义法学。
在欧洲大陆，现实主义法学表现为反法律形式主义的运动。这场运动，从1900年开始，持续到1950年左右。其“反法律形式主义”的自由法运动，对整个欧洲和世界产生重大的影响。在这一过程中涌现出来的自由法学派、利益法学派、社会职能法学派、社会心理法学派等，都是反对“书本上的法”，强调“现实中的活法”，关注法官的司法行为和司法实践。它们的共同特征，呈现出现实主义法学的特点，它们的法律主张明显具有现实主义法学的倾向。
在北欧的斯堪的纳维亚半岛，现实主义法学也相当盛行，成为影响世界法学思想较大的一支流派。它主要是以瑞典的乌普萨拉大学为中心，在哈盖尔斯特洛姆教授的领导下，以他的弟子为主体发展起来的，成为影响比较大的另一支力量。
在我国，由于对现实主义法学研究不够，有加上受到现实主义法学的反对派的影响，人们对现实主义法学的理解就不够系统、全面，甚至是误解。
现实主义法学，以其独特的法学研究方法和丰硕的研究成果，在西方漫长的法律思想进程中，发挥了举足轻重的作用。尤其是20世纪20－30年代开始的现实主义法律运动，使现实主义法学成为美国官方法学，从而大大推动了美国和西方许多国家的法学发展，有力地促进了国家法律制度的完善，至今满载世界法学园地中仍闪烁着熠熠光芒。按照美国著名法学家弗里德曼的话说，“现实主义法律思想在战后深入到每一个法学流派之中”，现实主义法学的主要观点成为法学理论和法律实践的有机组成部。
根据研究的视角和研究的理念不同，中外法学界对现实主义法学的定义表述各有特色。有美国法学家彼得·G·伦斯特洛姆主编的《美国法律辞典》把现实主义法学定义为：
“现实主义法学，一个强调行为的和政治的因素对作出司法判决至关重要的法学流派。法律现实主义极为轻视抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响。最主要的现实主义法学主义者如奥利弗·温德尔·霍姆斯、杰洛姆·弗兰克、罗斯科·庞德。相信法律并无超验的性质，而是社会力量和诉讼活动中人们对那些社会力量作出反应的行为的产物。虽然现实主义者更倾向于主要从官方行为的角度观察法律，但是，在某些方面法律现实主义还是与社会法学相似。法律现实主义不承认判例中形成的规范，因为法律既没有那么确定又没有那么明晰。相反，判决是以法官运用‘正确的’规范和提出的书面判决理由为基础的。从理论上来说，判决理由是建立在经验主义的基础之上的。”
从这个定义中，我们可以清楚地看到，美国法学家是将现实主义法学看成一个流派来对待的，不像我们国家的有关学者认识的那样，不把现实主义法学当作一个流派。也不像我国有些学者一味认为的那样，现实主义法学是否定“法律规范”的。其实，它只是轻视“抽象的法律规范和原则对判决具体案件的影响”，强调的是规范和判决结果之间的一种内在的因果关系。它所不承认的只是“判例中形成的法律规范”，对于非判例中产生的法律规范，它并没有否认。之所以会这样认为，那是因为“法律既没有那么确定又没有那么明晰”。在判决中发生作用的主要因素是法官运用“正确的”规范和提出的局域经验基础之上的书面判决理由。
按照北京大学贺卫方教授的观点，现实主义法学并不是一概地否认法律规范和法律原则，它是强调法官行为和政治因素在判决中所发挥的重要作用。“法律现实主义者认真地致力于研究法律制度和法律程序以及其运作的环境。他们力图解释在法律程序中发挥作用的行为；注意力集中在行为的政治、社会和心理方面。法律现实主义增加了法研究的实际分量，而且极大地加深了我们对法律制度的理解。”这个定义与我们国内的通常认识有显著的不同，它把庞德作为现实主义法学的重要代表人物之一，纳入到现实主义法学的流派之中了。
在《北京大学法学网络全书》中，现实主义法学的定义就比较客观了。它把现实主义法学界定为：
“现实主义法学，当代西方研究法律的一种方法和思潮。现实主义法学们把法律看成是一批事实而非一批规则体系，即是一种活的制度而非一套规范。他们认为法官、律师、警察、狱官在实际上对法律案件的所作所谓，实质上就是法律本身。现实主义法学在美国和在北欧的斯堪的纳维亚半岛各有表现。他们把法律的规范性或规定性成分降到最低的限度。美国现实主义法学的奠基人是霍姆斯和格雷。霍姆斯把法律定义为对法院事实上将作什么判断的一种预测，认为法律的生命不是逻辑而是经验。格雷认为法律是法院为确定法律权利和义务而制定的规则，法官不是发现法律而是在创造法律。美国现实主义法学的重要代表是霍姆斯、卢埃林和弗兰克等。其他代表有穆尔和奥利芬特等人。卢埃林提出法学研究的重点应是观察司法人员的实际行为，特别是法官的行为。他对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑。因此，卢埃林为代表的美国现实主义法学有时被称为‘规则怀疑论者’。弗兰克把法律归纳为两种：一是实际的法律，即关于一个具体案件的一个正在对过去作出的判决；另一是大概的法律，即对一个未来判决所作的预测。弗兰克注重研究初审法院的实情调查过程。他对初审法院能否准确地确定事实表示怀疑。因此，以弗兰克为代表的现实主义法学有时被称为‘事实疑论者’。弗兰克认为初审法院的实情调查是司法中的弱点，主张法官或陪审员在确定法律事实的过程中隐秘的、无意识的、私人的、带有个人特性的因素对法律的判决起着重要的作用。为此，弗兰克主张扩大司法裁量权，认为法官不应过分地受法律一般概念和抽象原则的束缚。
斯堪的纳维亚法律现实主义者也主张法理学的研究应集中于法律生活的事实上，反对法律的形而上学和纯理论的思想观点。斯堪的纳维亚法律现实主义的奠基人是哈盖尔斯特洛姆。其人为瑞典乌普萨拉大学教授，故斯堪的纳维亚法律现实主义有称为‘乌普萨拉法学派’；其他代表人物有伦德斯特、奥利维克罗纳和罗斯。与美国现实主义法学相比，斯堪的纳维亚法律现实主义较少强调司法行为问题；而较多地讨论较为抽象的问题，如法律规范有效的根据和权利义务的性质。
现实主义法学在美国和北欧有一定的影响。在法律实践上，其影响体现在对有关公民权利和社会福利的立法上，有关法官、陪审员、律师和诉讼程序制度上在法学理论上，现实主义法学对美国批判法学运动的产生有着决定性的影响。
这个介绍性的定义，比较客观地反映了现实主义法学的概貌，并进行了比较符合实际的评价，与现实主义法学的真实情况基本吻合。说明作者对现实主义法学是进行了比较深入的研究的。但这一定义也有不足，一是里面人名的翻译不够规范。奥利弗·温德尔·霍姆斯，不应当翻译为“霍姆斯，O.W”；卡尔·卢埃林，不应当翻译为“卢埃林，K.N”；杰洛姆·弗兰克不应当翻译为“弗兰克，J.N”。二是视野还不够开阔，仅仅依据美国人对现实主义法学的研究成果来介绍，没有将欧洲大陆现实主义法学的表现形式纳入进来。三是介绍的还是不够深入，对现实主义法学的理论根基没有介绍，对现实主义法学的地位没有进行准确地定位，只是认为“现实主义法学在美国和北欧有一定地影响”。在这一点有待于进一步研究，给予其准确定位。
现实主义法学发展的四个阶段
1、启蒙阶段
现实主义法学是从古典实证主义分析法学那里得到理论启发的，将英国法哲学的理论要义加以吸收。古典实证主义分析法学的观点是其理论的渊源之一，后经过美国法理学家的理论移植和本土化过程，完成了英美法理学的有效嫁接。
在欧洲大陆，自由法学运动也给现实主义法学的成长提供了理论准备。它是在反对法律形式主义的过程中，出现了古典社会法学派、利益法学派、连带主义法学派、心理法学派和自由主义法学派等倡导关注社会现实的新型法学派，他们的法律主张和法律实践，为现实主义法学的成长提供了适宜的土壤。教授威斯利·N·霍费尔德等。
2、奠基阶段
现实主义法学在美国的奠基人当之无愧的是联邦最高法院的首席大法官奥利弗·温德 尔·霍姆斯，他运用杜威的实用主义哲学，创立了美国的实用主义法学理论，为了理论准备。在其后的联邦最高法院的大法官汉德本杰明·N·卡多佐，也为现实主义法学在美国的成长，做出了不可磨灭的贡献。
欧洲自由法运动中的代表人物主要有古典社会法学派的孔德、斯宾赛和耶林等。利益法学派的主要代表人物有德国图宾根大学法学教授菲利普·赫克、德国海德堡大学法学教授汉恩瑞奇·施托尔、德国柏林大学法学教授保尔·奥尔特曼。
连带主义法学派的主要代表人物主要是法国公法理论家莱翁·荻骥。心理法学派的主要代表人物是法国社会学家和犯罪学家盖勃瑞尔·塔尔德、美国社会心理学家莱斯特·沃尔德和俄国彼德堡大学法哲学教授柳·彼得拉任斯基。
自由法学派的主要代表人物有奥地利法学家尤根·埃利希、德国法学家H·康特洛维奇等。
在北欧，主要就是斯堪的纳维亚的乌普萨拉学派，它是以瑞典饿乌普萨拉大学为核心，在对彼斯特罗姆主义哲学思想进行有力批判过成中形成的现实主义法学派。其创始人是该大学的实践哲学家艾科塞尔·哈盖尔斯特洛姆，以及他的门徒瑞典法学家威尔海姆·伦德斯特、卡尔·奥立弗克拉纳和丹麦法学家阿尔弗·罗斯。
3、鼎盛阶段
鼎盛 阶段是指美国德现实主义法律运动阶段，其代表人物非常多。主要集中在哥伦比亚大学法学院和耶鲁大学法学院。
哥伦比亚大学法学院德主要有赫尔曼·奥利芬特、劳尔·多灵、安德赫尔·穆尔、尼古拉斯·玛瑞·巴特勒、哈兰·费斯科·斯通、爱德温·帕特森和卡尔·尼克森·卢埃林等。
耶鲁大学法学院德主要有阿瑟·科宾、威斯利·霍费尔德、阿瑟·T.哈德里、瓦特·威勒库克，爱德华·瑟斯通，罗伯特·M.赫钦兹,查理斯·E.克拉克,詹姆斯·偌兰德·安吉尔,杰洛姆·弗兰克等。
4、创新阶段
第二次世界大战后德现实主义法学已经不再是传统意义上的独立法学派，而是将其自身的主张融入美国的法学教育之中，并在与其他法学流派的不断交锋中得到提升，就连一直拒绝现实主义法学主张的哈佛大学法学院也接受了现实主义法学的一些基本主张。因此，这一阶段的代表人物也较多，他们主要是耶鲁大学法学院的爱迪逊·米勒、弗瑞德瑞奇·凯斯勒、芝加哥大学德迈尔克姆·夏普、哈佛大学法学院的菲利克斯·弗兰克伏特、艾文·格瑞斯沃尔德、G.爱德华·怀特赫默顿·霍维茨等。

⑤ 现实主义法学的界定标准

现实主义法来学的基本源主张主要是规则怀疑论、事实怀疑论、法官造法等。现实主义法学家弗兰克认为，特定法官的特殊性格、气质、偏见和习惯常常是他判决过程中的决定因素。“如果法官的个性是司法中的关键因素，法律就可能因审理任何既定案件的法官个性之差异而不同。”
法官在庭审时与各种证人、律师和诉讼当事人接触。他对不同人的同情或反感，会直接影响判决过程。

⑥ 美国现实主义法学的介绍

美国现实主义法学从奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的实用主义法学发展而来回的，由卡尔·尼可森·答卢埃林（Karl Nickson Llewellyn）、杰罗姆·弗兰克(Jerome Frank)等现实主义法学家完成其理论体系建构。

⑦ 美国现实主义法学的影响

现实主义法律运动，一开始就以改革和批判的精神对美国的法学进行大胆的创新，并取得了显著的成果，提出了一套全新的法学思维范式：从关注“书本上的法”转向“现实中的法”，从关注法律规则的作用转向法官的司法活动。其研究的方法和成果满足了时代发展的需要，成为罗斯福新政时期的“官方法学”，成为对美国后来法学思想的形成和发展产生了巨大的影响的重要法学流派。

⑧ 法律现实主义和实用主义法学的区别

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作者：姜源
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来源：知乎

法律现实主义和法律实用主义就我的理解是差别颇大的两个不同流派。这两个流派的观点说实话都有些庞杂，不同的支持者彼此间的差异也很大，我仅就我个人所知简要说下。法律现实主义强调不仅仅从法条和规则的角度去理解法律体系，而是要去考察法律体系在整个社会中是如何运行的。因此考察一个社会的法律绝不仅仅是研究文本上的法条，而是要考察更丰富的现实。另一方面法律现实主义通过与现实生活的观察打破了很多纸面上的神话，比如弗兰克就提出法官在审判时不简单是按照法条行事，而显著地受到个人偏好、兴趣、意识形态，甚至审判当天心情好坏的影响。法律实用主义的内涵同样很难把握。我对此的理解是，并不存在一种对于法律本体论的概念，换言之法律并不被理解为一种形而上学色彩的实体、一种利用人类理性可以把握的抽象体系、或是一种带有神秘色彩的律法规则，相反法律只是达致美好社会的手段。

⑨ 美国现实主义法学的发展历史

20世纪20-30年代，在美国形成规模宏大的现实主义法律运动，并将现实主义法学推向高潮。这场运动一直持续到60年代，在美国法律思想界、法律实务界和法学教育界，都产生了深远的影响。
到70年代以后，现实主义法学的思想、观点和传统被行为法学、经济分析法学、批判主义法学等继承。
甚至到了90年代，在美国的“新公法运动”里，都能找到现实主义法学思想的踪迹。

⑩ 法律现实主义和实用主义法学的区别

法律现实主义和实用主义法学的区别:
1、法律现实主义和实用主义法内学是两个不同的流派容。法律现实主义强调不仅仅从法条和规则的角度去理解法律体系，而是要去考察法律体系在整个社会中是如何运行的
2、法律现实主义和实用主义法学的内涵不同。
现实主义法学，是西方法学领域的一种重要的法学思想，它同形式主义法学、实证主义法学、后现代法学等一起，构成20世纪西方法学的主要流派。
实用主义法学是以实用主义作为哲学基础的现代西方各种法学学说的总称。