刑法学启发

❶ 西方国家刑罚制度的特点及其对中国的启示

一、西方国家刑法中的刑罚目的
刑罚目的是西方国家刑罚理论中的一个重要问题，围绕刑罚目的问题西方学者中的不同学派分庭抗礼，见仁见智，提出了不少颇具价值的观点。

〈一〉报应主义的刑罚目的

刑罚的报应目的是指刑罚是作为对犯罪的一种报复、回报而存在并付诸实施。报应主义的刑罚目的观认为，犯罪是一种恶害，刑罚的内容是痛苦和恶害，对犯罪科处刑罚是基于报应的原理，亦即以恶害报应恶害。报应刑论中的绝对报应刑论主张，报应刑理论是一种回溯性的惩罚理论，刑罚只是由于已然犯罪才被科处。刑罚只能是报应，除此之外，作为报应的刑罚本身不具有也不应当去追求其他任何目的。报应刑论的具体主张可进一步分为神意报应主义、道德报应主义、等量报应主义、等价报应主义和法律报应主义。

神意报应主义在西方进入中世纪以后曾占据主导地位。神意报应主义认为犯罪是违反了神的旨意，因此犯罪行为的实施者应受到神的惩罚，神意报应主义以神的旨意作为报应犯罪的理由，并认为国家是神的代理者，国家对犯罪适用刑罚是秉承神意给予防罪人以报应。神意报应借用虚幻世界的神之旨意诠释现实社会的刑罚，其立论之荒谬是显而易见的。

西方近代历史上德国古典唯心主义创始人、著名哲学家康德力主道德报应主义。道德规律不但是规范人们思想和行为的基本准则，同时也是国家立法必须遵守的依据和准则。因为法律价值的核心是公正，康德认为公正的实质与道德规律相符合，因此，可以认为法律规则与道德规律的基础是基本相同的。[1]犯罪行为的实施者侵害了他人的权利，违背了道德的规律，因而应受到惩罚。康德指出：“法律就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与有意识的行为相协调的全部条件的综合。------任何一个行为，如果它本身是公正的，或者它依据的准则是公正的，那就是：根据普遍法则，这个行为和每个人以及和所有人的意志自由在行动上可以同时并存。”[2]犯罪和违反道德的行为一样，都是违反了理性的绝对命令的行为，它对意志自由的根本法则同样构成了侵害。法律肩负着必然的道德使命。因而，刑罚权的理由和根据、国家刑罚的目的，也应求诸于道德，求诸于意志自由的根本法则和绝对理性的至上命令。康德从自由意志论及道德命令，由道德的命令又论及法律规则，从这样论述中寻找责任的基础和刑罚的根据。这显然属于一种典型的道义报应主义。值得注意的是， 康德从尊重人作为目的的价值出发，认为人是现实上创造的最终目的，对人的行为的反应只能以其行为的性质为根据。虽然恶行必有恶报，刑罚是针对犯罪人因犯罪行为而引起的道义责任所施加的惩罚和报应。但根据理性和正义的要求，犯罪行为人也是有理性的人格主体，国家的管理人或统治者不得将之视为维护社会秩序及预防他人犯罪的工具或手段。与此观点相呼应，康德还主张刑罚与犯罪对等，即根据犯罪的道德的罪过及其外在表现决定惩罚的方式和程度，实行等量报应。康德的道义报应思想及等量报应体现了人道主义精神及公共正义的要求，但由于以道德罪过来诠释刑罚的本质，显然混淆了刑罚与道德的本质区别。同时道德报应是不足以说明刑罚目的的，因为刑罚是法律现象，仅从道德上阐明刑罚目的，不可能作出符合实际的解释。因此，道德报应主义的缺陷也是不言而喻的。此外，康德主张的等量报应的特点是强调刑罚与犯罪在侵害方式，特别是危害结果上的对等，因而其报复刑理论在一定程度上与同态复仇没有质的不同。

（二）预防主义的刑罚目的

刑罚的预防目的是指通过对已然犯罪人适用刑罚，实现防止犯罪发生的效果。西方历史上用预防将来再犯作为刑罚目的的观点可以追溯到古希腊哲学家罗塔哥拉，此后，古希腊另一著名哲学家柏拉图和荷兰的政治思想家、资产阶级自然法学派创始人之一的格老秀斯表达了同样的思想。[5]但在近代西方社会正式提出预防主义刑罚目的的是意大利著名刑法学家贝卡利亚。贝卡利亚对报应刑论持彻底的否定态度，主张刑罚之目的是预防犯罪，并进一步表明了双重预防的思想。贝卡利亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除已犯下的罪行。------刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”[6]这里所谓“阻止罪犯再重新侵害公民”， 就是指刑罚的特殊预防目的；所谓“规戒其他人不再重蹈覆辙”，则实际上指的是刑罚的一般预防目的。在刑罚的双重预防中，贝卡利亚更强调一般预防的价值。值得特别注意的是，贝卡利亚不仅指出刑罚的目的在于预防犯罪，而且进一步认识到预防犯罪并不能仅靠使用刑罚来达到。他认为要实现预防犯罪的目的，必须在树立法律权威的前提下，严肃执法，并应建立司法机关的内部监督机制，同时完善对公民的教育措施。

近代德国刑法学者费尔巴哈是继贝卡利亚和边沁之后主张一般预防刑罚目的观的主要代表人物。费尔巴哈以其著名的“心理强制说”对刑罚威慑的心理学根据进行了理论上阐释，费尔巴哈认为，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。如果从刑法学和犯罪心理的角度来理解费尔巴哈的心理强制说，则可以将其解读为：刑罚是对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施，惩罚是刑罚的本质属性。刑罚在社会心理和个人心理上造成的畏惧和威慑效应，形成了人们远罪避害的心理和思维定式。也就是说，刑罚的惩罚性和强制性压抑了人们犯罪意念的形成和对犯罪行为的模仿。

十九世纪后半期，由于自然科学的发展，自然科学实证的研究方法逐渐产生影响。近代学派也都采用“实证”的方法对犯罪现象进行研究，加之当时由于资本主义经济的发展，资本主义生产关系中的固有矛盾逐渐显露，犯罪率急剧上升，尤其是财产犯罪大量增加，累犯 显著增多，青少年犯罪也呈激增趋势。曾经备受推崇的刑罚的威慑作用及刑罚一般预防的效果日益引起人们的怀疑。在这种情况之下，以实证主义为思想方法的特殊预防主义应运而生，其主要代表人物是龙勃罗梭、菲利和李斯特。意大利的犯罪学家龙勃罗梭以“先天犯罪人”为依据提出剥夺犯罪能力的理论，他主张应该研究和治理的是具体的犯罪人， 而不是抽象的犯罪，应当针对各个不同的个体犯罪人的特殊情况适用不同的处罚方法，即根据刑罚个别化原则注重刑罚的特殊预防。意大利刑法学家菲利进一步发展了龙勃罗梭的特殊预防目的观。菲利主张刑罚的目的在于对犯罪人进行改造，使其人身危险性逐渐消失，从而不至于危害社会。菲利根据“犯罪饱和法则”，主张根据造成犯罪人不同的人格的社会情形，使用不同的救治方法取代刑罚，在刑罚学说上，菲利否认国家具有惩罚犯罪人的刑罚权。菲利的这一刑罚思想被称为“刑罚替代物论。”德国刑法学者李斯特是著名的教育刑论的倡导者，李斯特主张：“应受惩罚的不是行为，而是行为人。”刑罚不是对犯罪行为的事后报复，而是防止具有社会危险的人实施危害社会的行为。刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益为目的而适用的。只有“法益保护”或“社会防卫”才是刑罚的目的和刑罚的正当化根据。李斯特还认为，刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。[8]李斯特强调不同犯罪人主观恶性及人身危险性的差异，认为刑罚必须以每一个犯罪人的个别情况为标准来确定个别的刑罚，为了达到防止具有社会危险性的人实施危害社会行为的刑罚目的，刑罚必须个别化。正如我国学者所指出的，李斯特的刑罚思想在以下这句名言中灼然可见：“矫正可以矫正的犯罪，无法矫正的罪犯不使为害。”[9]

（三）折衷主义的刑罚目的

西方国家的报应主义与预防主义的刑罚目的观，虽具有一定的合理性，但同时又具有难以克服的片面性。为了弥补报应主义与预防主义的刑罚目的观的缺陷。西方国家的刑法学者开始探索在报应主义的刑罚目的与预防主义的刑罚目的之间进行折衷、调和的可能性与合理性，并由此提出了折衷主义或综合主义的刑罚目的观。折衷主义的刑罚目的观认为刑罚是由于有了犯罪而科处，将刑罚的原因归之于报应主义；同时承认刑罚的目的，主张刑罚的目的是预防犯罪或防卫社会。刑罚在价值取向上应兼容正义（公平）和功利（效益），用报应主义来限制刑罚对功利的追求，在功利主义的前提下追求公平的报应才是合理的选择。西方刑罚理论中相对报应刑论即是绝对报应刑论与目的刑论的折衷和调和，相对报应刑论主张，刑罚虽然是对已然之罪的一种报应，但同时具有预防未然之罪的目的，即所谓“因为有犯罪，并为了没有犯罪而科处刑罚”。

需要说明的是，现代西方国家的刑罚目的论多以折衷主义的二元论或多层次论的面目出现。如德国学者考斯特林认为：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的的必要范围内才得科处之。”[10]日本学者牧野英一认为，从三个方面观察刑罚的目的，可将其作用作如下分类：对犯罪人方面，刑罚首先对犯人发挥其作用，称之为特别预防；对社会方面，刑罚又以警戒一般社会以防后车的倾覆为目的，谓之一般的预防，而同时又有满足一般社会报应思想的作用；对被害者方面，刑罚对被害者法益不当的侵害不能忽视，而又给予满足的作用。[11]以英国学者哈特为代表的学者认为，刑罚的根据应视刑事活动的阶段性而定。刑罚活动分为立法、裁判与行刑三个阶段，与此相适应，刑罚的根据也表现为三个方面。刑罚在立法上的确定，即规定什么样的行为应受惩罚以及应受多重的惩罚，主要取决于一般预防的需要。在审判阶段，刑罚的裁量则以报应为根据，即只有对已犯罪的人才能适用刑罚，对具体犯罪人所处的刑罚的份量应该与其犯罪的严重性程度相适应。刑罚执行阶段，占主导地位的是个别预防，即是说，对犯罪人是否实际执行已判处的刑罚，实际执行刑罚的方式，以及实际执行的刑罚的份量，均应以个别预防为根据，即应与教育改善犯罪人的需要相适应。[12]美国学者麦克尔·D·贝勒斯认为，在已揭示出来的刑罚的诸多基本目的中，下列几个是较为重要的：使人们不敢实施犯罪行为（威慑）， 报复犯罪行为（报复）。改造罪犯（改造或复归），以及谴责违背社会价值的行为（谴责）。另外一个可能存在的目的，即对人们进行社会价值的教育，与谴责密切相关，因为教育经常是通过谴责违背社会价值的行为而实现的。[13]由此观之，西方国家刑法上的刑罚目的论之争，极大地丰富了刑法理论。其中折衷主义的刑罚目的观融正义观念与目的思想于一体，对西方国家的刑事立法、司法活动产生了深刻的影响。

二、西方国家刑法中的刑罚目的对我国刑罚目的界定之借鉴意义
西方刑法中的报应主义刑罚目的观蕴含着社会公正观念，合理的解释了刑罚正当化根据，由于报应论强调已然之罪对刑罚的决定作用，因而使刑罚的裁量具有了客观标准，能够最大限度地避免犯罪人遭受不公平的处罚。西方刑法中的预防主义的刑罚目的观强调刑罚的个别化，满足了预防犯罪的社会需要。折衷主义的刑罚目的观将报应论与预防论予以调和，强调刑罚目的对公正与效益地追求。折衷主义的多层次说的刑罚目的观确实提出了刑罚目的理论发展的正确方向，这种多层次说或综合说的刑罚目的观有着诸多可资借鉴之处。从我国的情况出发，应当认为我国刑罚的目的包括三个层次，三个层次的刑罚目的依次是：惩罚犯罪；预防犯罪；保护法益。下面借鉴西方国家刑罚目的观，对我国三层次说的刑罚目的中的惩罚犯罪的刑罚目的作一探讨。

近代刑罚理论从人本主义出发，以人的主体性或主导性为支点，从而发展了以行为为中心的现代刑罚理论，建立起“分配主义”的罪刑相适应原则 。[14]我国刑法典第5条规定的罪责刑相适应原则就是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。罪责刑相适应原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在确立、适用与执行刑罚时，既要考虑犯罪的客观社会危害性，也要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。该原则合理化的基本因子就是惩罚与预防，其所展示的价值取向则是公正（或正义）和功利（或效率）。虽然罪责刑相适应原则既注重刑罚与犯罪行为相适应，又注意刑罚与犯罪行为人主观恶性与人身危险性相适应，但不容否认的是，在立法上规定和实践中适用刑罚时，应当以犯罪行为为客观基础和基本依据。意大利刑法学家贝卡利亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。[15]即犯罪的社会危害程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据。罪责刑相适应作为罪与刑关系的基本准则始终制约着我国刑事活动的全过程，而刑罚目的作为国家创制、适用和和执行刑罚的总体目标也具有普遍指导意义，刑罚目的决定对刑罚方法和制度的选择与取舍。我国刑罚目的研究中占支配地位的功利型预防论的刑罚目的观忽略了国家创制、适用、执行刑罚活动的完整性和系统性，忽略了刑罚目的与罪刑法定和罪责刑相适应原则之间的辩证关系。超出罪责刑相适应的界限而追求刑罚的功利性目的即是本末倒置。综观我国现行刑事法律规范和司法实践，可以看出犯罪行为的社会危害性程度已成为刑罚创制、刑罚裁量和刑罚执行的基本依据或核心。这实际上就承认了刑罚首先是对已然犯罪的回顾。因此，可以认为刑罚惩罚目的是罪刑法定和罪责刑相适应原则对于刑罚目的的必然要求。刑罚目的应以通过刑罚惩罚犯罪，伸张社会正义作为其

❷ 求一本台湾学者的刑法学著作

走到了第三代：第一代当然是老一辈刑法学家，第二代应是“文革”结束后培养出来的头几批大学生，现在正在成长的当属第三代刑法学人。如果这一代学人能把握好以下两个方面，那么中国刑法学派的形成就是可能的：1、强化主体意识。主体意识要求刑法学者具有独立的学术品格，但目前我国的刑法学研究比较普遍地存在主体意识低下的现象，如盲目迷信权威，把所谓权威性的观点奉为圭臬；[62]被各种会议的议题牵着鼻子走，沦为“会议学者”；[63]著述立说人云亦云，缺乏必要的考证；[64]等等。我认为，提倡主体意识，至少应做到：一要开放而不跟风。对国内外的学术活动和研究动态保持一种开放的心态并适当参与是必要的，但由于人的精力和知识有限，因此应当有所选择，更重要的是，对于来自国内外同行的观点应当以批判的眼光来对待，始终秉持“吾爱吾师，吾更爱真理”的态度。二是敬业而不急躁。著书立说，是一项极辛苦的个性化工作，惟有扎扎实实地读一批书，认认真真地思考，才能得出属于自己的思想。当前刑法学界人才辈出，每年高产的学者不在少数，在这种情形下，要切忌急躁和攀比，只有始终如一、一步一个脚印地朝着自己的目标走下去，才能最终有所收获。在这方面，储槐植教授“老而弥新”的经历或许能给我们以启示：他22岁时发表第一篇文章，由于历史的原因，到50岁时才发表第二篇文章，他之所以如今在刑法学研究上取得公认的成绩，用他自己总结的经验就是：“多想超越自我而少想超越他人。昨天的我，标尺明确，而‘他人’则是一个变数不定的情状。要超越自我，则会产生上进的动力，并可清楚察觉前进的印迹从而心情舒畅。总想超越他人，只能搅乱心绪，自寻烦恼，则必然急躁。”[65]2、追求理性的学术论辩。理性论辩最重要的规则是言谈者的普遍性和论辩机遇的平等性；其次是尊重他人对自己观点的解释，不得强加于人，更不能追究“用心”；第三是宽容，任何论辩都是开始而不应是“终结”。[66]这就要求我们反对霸道做法和“左右逢源”的圆滑态度，无论在立论还是反驳时，都要学术性地去论证和思考问题，而不要借用意识形态、权势地位或社会影响去压人伤人，惟此，学术上的共同体和健康的对话机制才能逐步形成。

（二）视野不够开阔。表现之一是对与刑法相关联的学科缺乏必要的关注，这些学科既包括宪法，[67]也包括民法、经济法、行政法等其他部门法，[68]还包括哲学、社会学（含犯罪学）、经济学等社会科学。总结中外研究刑法的成功人士的经验，他们大都从相关学科吸收营养，开辟路径。例如，陈兴良教授在对储槐植教授的学术评传中就指出：储教授善于将哲学等方法引入刑法研究，并竭力接受哲学上的新知识，将之转化为刑法研究的新思想，如由“结构”而研究“刑罚结构”，由“机制”而研究“刑法机制”，由“关系”而研究“关系刑法”，由“系统”而研究“犯罪场”，无不屡有斩获。[69]所以，陈瑞华教授才建议：在未来的研究中，如果有人能从刑法与民法、犯罪与侵权、刑诉与民诉之间关系的角度展开研究，那么他几乎肯定会在这一领域做出开创性的理论贡献。[70]视野不开阔的表现之二是对有关国际文件的研究不够。许多国内刑法学者将《国际刑事法院罗马规约》这类文件简单地理解为国际刑法的研究对象，因而不纳入自己的研究视野，但实际上，像这样一部集名家之大成、代表了当代最新刑事法理念的“国际刑法网络全书”，对任何一个从事刑法学研究的人来说，都是一笔宝贵的资源。[71]正如当代国际知名的刑法学家弗莱彻所指出的：“《国际刑事法院罗马规约》把普通法系的一些观点和大陆法系的一些原则统一起来。从现在起的100年，国际刑事法院的工作将会成为我们学科研究的重要内容。”[72]由于国际公约凝聚了人类社会的共同智慧，所以我们有理由对其保持一种开放的研究态度，并从中受到启发。例如，我国现在不少刑法学者主张去掉受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要素，乃至行贿罪中也要去掉“为谋取不正当利益”这一要素，但这种主张恐将产生矫枉过正的后果，导致打击面的不适当扩大。[73]我们看到，有的国外总统、首相也经常接受大款友人的资助带上家人去度假，只要他们没有任何涉及公职方面的交易，没有玷污公职，就应当是允许的。其实，这方面的一个比较好的参照系就是《联合国反腐败公约》，它使用“以作为公职人员在执行公务时作为或者不作为的条件”来界定“好处”是正当的还是不正当的，这就比较科学，可以将正常的友人交往和婚丧嫁娶时送符合当地习俗的适量钱财的红包等排除在外。视野不开阔的表现之三是在研究中只及一点、不及其他。如很少有刑法学者将劳动教养、治安拘留等剥夺人身自由的措施纳入自己的研究视野，但是如果我们认同博登海默的以下意见就会发现此种疏漏的不妥：“人们赋予自由的那种价值为这样一个事实所证实，即监禁在任何地方都是作为一种刑事制裁手段加以使用的。”[74]视野不开阔的表现之四是对外国刑法制度和理论不求甚解，或者断章取义。如有的学者轻言减刑制度是我国的一项特有制度，以为国外没有减刑制度，其实这是一种误会，事实上，许多国家或地区均存在着虽无减刑之名却有减刑之实的类似我国刑法中的减刑制度。[75]不仅如此，不少国家或地区还在专门的赦免法中包含有减刑的规定。[76]还有的学者简单地抓住外国刑法中的某一个罪的法定刑不比我们低，就试图从整体上否定我国刑法的重刑色彩。更有学者无视我国刑法结构与西方国家的不同（西方国家的刑法包括了我国劳动教养和治安处罚的范围），轻易断言他们的犯罪率比我们要高出多少倍，却没有看到我们的劳动教养和治安处罚并没有统计在犯罪之内，也就是说，这里的比较平台是完全不同的。论及此，我觉得有必要引用一段比较法学者的忠告：“比较法的确是一种强有力的武器，但同时也是一种极其危险的武器。正如科夏克（Koschaker）所说的：‘劣质比较法比根本就不存在任何比较法更糟糕。’”[77]

（三）反思和批判欠严谨。以犯罪构成理论的讨论为例，近年来我国有些刑法学者主张全盘照搬大陆法系的犯罪论体系，但是他们有意无意地忽略了即使在德、日等国，也不乏反思、质疑之声。如德国的雅科布斯就认为，德国学说争辩因果行为论或目的行为论何者为佳，以及争辩阶层构造理论，纯粹是因为“二战”之后，刑法学者逃避政治压力（作为战败国的知识分子，谈规范的目的或规范的本质会有自我否定的压力），把精力放在这种技术问题所致。区分构成要件合致性、违法性和有责性，或区分不法和罪责，都是没有意义的。归根结底，只是一个行为人要不要负责的问题。[78]另一德国刑法学者罗克信认为，德国刑法中犯罪认定的体系性思考存在以下不足：一是忽略具体案件中的正义性；二是减少解决问题的可能性，阻断了对更好的犯罪认定方法的探索；三是不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导；四是当人们努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构。[79]同样，日本也有学者认为，日本的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响，采用的是“构成要件”、“违法性”、“责任”这种观念的、抽象的犯罪论体系，因为必须考虑什么是构成要件，构成要件和违法性、责任之间处于什么样的关系，所以陷入了强烈的唯体系论的倾向。这种体系，使得无论是在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理根据。[80]我不是要否定大陆法系的犯罪论体系对我国的借鉴意义，只是想说，在“德日的阶层的犯罪论体系所面临的问题，可能并不比我国的犯罪构成体系少”的情况下，对我国犯罪构成理论采取一脚踢开而不是改造的思路，这是否是一种严谨的反思和批判精神？有人认为，我国的犯罪构成理论承继的是斯大林时代形成的刑法学说，其政治性与学术性的陈旧性自不待言。[81]这种说法是欠科学的，事实上，俄罗斯的犯罪论体系是在100多年前，由塔干采夫等人在接受德国的费尔巴哈的犯罪构成理论以后发展起来的，十月革命后，虽然受到法律虚无主义的影响，但这一理论体系仍然被前苏联的刑法学者所继承，并且在前苏联解体后，一直延续至今。综观俄罗斯的犯罪论体系发展，100多年来，其基本格局未变，虽然具体的内容和结构在不同的历史条件下有所变化。[82]针对“刑法知识去苏俄化”的主张，薛瑞麟教授曾经指出：该种观点对苏俄犯罪构成理论有不少误解、误读的地方，有些断言是依靠想象的力量所作出的伪判断；德国与苏联的犯罪构成体系各有所长，各有所短，有些问题只不过殊路而已。[83]他还不无道理地指出：不能简单地说前苏联的犯罪论体系“在实践中是失败的，在理论上也是行不通的”，否则我们就不好解释前苏联解体后，它原有的15个加盟共和国既已拂去历史的风尘（意识形态），却仍然沿用过去的犯罪论体系。[84]我国的犯罪构成理论确实需要作进一步的完善，[85]但一窝蜂地否定传统，特别是将源于100多年前的俄罗斯犯罪论体系人为地割断历史，简单地将其起点缩至上个世纪30年代，然后以“维辛斯基式的刑法理论”为由，[86]将其“妖魔化”，我觉得并不可取。有人将德日的犯罪论模式普世化，这不符合事实，英美法系国家不计，就连德国周边的一些“老欧洲”和“新欧洲”国家也并没有采用此种模式。本文不是专门讨论犯罪构成理论，我并不想在这里就此发表自己的结论性意见，但前面给出的若干事实和疑问至少表明我们有的学者内心有一种急于否定传统的犯罪构成理论的情绪，至于证据和理由是否充分，似乎并不很关心。由于对传统理论带有一种先入为主的偏见，或者对德日刑法理论抱有一种过于美好的期待，有的学者赋予了犯罪构成理论太多超出其自身内容的价值和使命，如有的将犯罪构成理论模式与一个国家的政治体制联系起来，实际上，即便在德国，虽然其递进式的三阶段论来由已久，但真正与民主国家所要求的宪政发生联系也是二战以后的事；另有的将我国刑事司法中频繁发生的冤假错案归咎于我国的犯罪构成理论，而有点想当然地认为递进式的三阶段论可以防止冤假错案，但稍加推敲，就觉得其说服力不够，因为冤假错案的成因十分复杂，与司法体制、权力干预和诉讼结构等有更密切的关联。我比较同意对犯罪构成的如下定义：“犯罪构成是刑事法律所规定的并将危害社会行为认定为犯罪的客观与主观要件的总和。”[87]既然如此，犯罪构成就只是一个刑法规范分析的实际规则，由此引出的问题是：犯罪构成理论真的是刑法学理论的王冠吗？我认为这要看从哪个角度。如果从刑法的实然出发，上述命题还可以成立的话，那么从刑法的应然出发，上述命题就过于抬高了犯罪构成理论，此时刑罚权的启动才是最重要的。回到最朴素的现实中，我们来看刑法的逻辑：当某一种危害社会或者危害统治阶级利益的行为出现时，统治阶级首先想到的是要将其作为犯罪来处理，接下来，才有具体的罪名和犯罪构成的设计。因此，刑法理论的第一要义应当是对国家刑罚权的任意发动作出限制，在此基础上讨论规范的犯罪构成才有意义。理解这一点，将有助于我们理解为什么在有精确的刑法学的德国、日本和意大利，却会出现法西斯政权下的恐怖司法。

（四）问题应对能力和时代精神不强。在我国当前的刑法学研究中，有一种倾向值得注意，那就是过于醉心于体系性的思考（尽管这方面也同样存在许多似是而非的令人不满意的地方），而不注意解决具体问题。例如：近年来，我国为数不少的公权力部门和官员对用手机短信或网络来批评他们的人士或者发表批评文章的记者，以“诽谤罪”来追究其刑事责任，由于刑法对诽谤罪的罪状规定比较模糊（“捏造事实诽谤他人，情节严重的”），加之我国刑法对“诽谤罪”的自诉作了不适当的例外规定，即“严重危害社会秩序和国家利益的除外”，这就为某些官员动用公安机关等力量来对付“诽谤者”开了方便之门。对于这样的问题，我想很难依靠哪一个犯罪论体系来解决。怎么办？德国的经验值得我们借鉴，那就是引入问题性思考。问题性思考更多地从具体问题出发，并从中提供解决问题的公正和符合目的的可能性，它对于一个体系化之前的、需要使用理论和辩论来填补的不确定概念和一般性条款是很有用的，因为它通过同意和反对的意见加以讨论，根据公道来加以测试，直到结论令人满意，即一个健康人的理解。“在体系性思考和问题思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[88]

刑法理论需要对时代提出的新问题作出回应，这与赶时髦是两回事。我们所处的是一个什么时代呢？是一个全球化的时代，在全球化背景下，跨国犯罪、跨国刑事司法合作不可避免，民族国家一方面在国内刑法上纷纷增设反人类罪这类反映人类共同价值的国际犯罪，另一方面又纷纷拿出一部分主权来组成超国家的国际刑事司法机构；是一个新技术、新科学飞速发展的时代，互联网等新技术正在改变着我们的生活，也挑战着传统的刑法规则，我们必须回答：“刑法和致力于这一法领域的科学是以什么样的方式与它所处时代的思潮联系在一起的？”[89]是一个矛盾的时代，一方面人权旗帜高高飘扬，另一方面对恐怖主义犯罪等又需要实行严厉打击，于是出现了“敌人刑法”等危险的提法和理论；[90]是一个充满风险的时代，在风险社会里，刑法规范的保护范围需要扩张和前置吗？[91]在现代化进程加快、工业生产规模日益扩大、矿山开采日趋频繁、交通运输工具大量使用的今天，社会在客观上变得越来越充满危险，在这种情况下，传统的过失犯罪理论还能有效地应对各种责任事故的犯罪吗？[92]

面对这一切，不由得使我想起费尔巴哈的提问：“我们是站在新时代，新的人类发展时期的大门之前呢，还是仍然在老路上蹒跚？”也许，诗人西蒙内斯的一句话可以用来作答：“立足于祖国土地，思想和心灵翱翔于世界的天空！”[93]

❸ 学习《刑法》的体会

学习《刑法》心得体会

在这个月的读书学习过程中，我主要对司法考试教材中的刑法学进行了有计划的学习，尤其是“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”这一法律解释对我启发很大，现在我就把这一解释向大家介绍一下。
根据刑法第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到审问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备投案的，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯罪部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述犯罪行为，还应该供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
根据刑法第六十七条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决不同的罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较轻的，一般应当从轻处罚。
根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他罪行的，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
根据刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为的，经查证属实；提供侦破重大案件的线索，经查证属实，阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大嫌疑人，对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

❹ 马克思和恩格斯论述的犯罪观刑法学本体论的启示是什么呢

马克思、恩格斯的犯罪观首先能够给予我们以犯罪本体构造的启示。既然犯罪是恩格斯所说的“蔑视社会秩序最明显、最极端的表现”,而“表现”又对应着马克思所说的“行为”,且“蔑视”本身又对应行为人对社会秩序或法秩序的内在主观态度，则犯罪便是一种客观与主观的“结合体”和“构造性”。

又当行为人的外在客观行为对应着“罪行”,而行为人对社会秩序或法秩序“最明显、最极端蔑视”的内在主观态度对应着“罪人”,则犯罪便是“罪行”与“罪人”的“结合体”和“构造体”将犯罪视为“罪行”与“罪人”的“结合体”和“构造体”,是对将犯罪视为“主观”与“客观”的“结合体”和“构造体”的一种演绎，是对犯罪本体构造的一种直观描述。

这里要顺带说明的是，由于故意犯罪所表现出来的“秩序蔑视”要重于过失犯罪，故恩格斯的“蔑视社会秩序最明显、最极端表现”便能够解释“处罚故意犯罪是原则，处罚过失犯罪是例外”,且“过失犯是重结果的过失犯”这样的立法通例。

而对故意犯和“重结果的过失犯”,我们在观念上应推定初犯之后的行为人仍心存“秩序蔑视”,只不过其轻重程度因案而异罢了。否则，预防再犯的刑罚目的便失去了事实根据或事实前提。

❺ 刑法学的启蒙

陈兴良先生在刑法学界享有盛誉，他有一贯的独立的学术立场，有一个刑法学家必须具备的深邃的眼光。当前，注释法学在我国的刑法学界居于独尊的地位，刑法学理论被简单地归结为刑法教义学，分析法规范者众，探询规范背后的法律思想者寡。针对这一现象，陈先生百忙之余出版了他的又一力作——《刑法的启蒙》（法律出版社 2003年第2版），从而使得我辈有幸从刑法思想史的角度获取了关于刑法理论知识的新鲜空气。综观全局，该书有以下几个特点：
一、 结构新颖，纵横有致
全书共分为十章，按历史顺序分别介绍了10位刑法先哲的刑法思想，从第二章开始，每一位思想家的思想都是对前人思想的继承与突破。就刑法思想发展的历程来说，其脉络清晰自然，没有生硬感。每一章又分为三个部分，首先是大概介绍每一位刑法先哲的主要思想，使我们对该章内容有个总体的印象，紧接着作者又着重介绍了他们关于犯罪与刑法理论的独特见解，最后再对他们的思想进行客观的总结，并给读者留下思考的空间。这样，在纵向和横向结构上都显得非常紧凑与连贯。
二、 语言简练，力求平实
每一位刑法先哲的思想都是其毕生心血的凝结，要了解以及完全弄懂他们的刑法思想
并不容易。尤其是对广大学生来说，一本好书首先是要能够看明白，只有能够看明白，才有进一步深化理解的可能。目前，学界的许多著作，以翻译著作为甚，其生硬晦涩的程度，令研究该领域的专家学者都感到不知所云。无疑，《刑法的启蒙》在语言的运用方面给我留下了很深的印象。举书中任一章的标题为例，如第七章“龙勃卢梭：遭遇基因”。我们都知道龙氏将实证的方法引入到犯罪现象的研究中，并因此第一个提出“天生犯罪人”这个概念，而其所要说的正是遗传因子——基因在导致犯罪结果中的作用这样一个道理。简简单单的四个字，把龙氏思想的精要概括出来，这一方面体现了作者深厚的文字功底，另一方面也体现了其严谨的写作态度。
三、 引证精确，着眼原旨
由于该书的主体内容是列位刑法先哲的刑法思想的再现，因此怎样才能力保他们思想的
原旨是个不可忽视的大问题。为此，作者引经据典，大量引证与这些思想联系最密切的资料。例如，在第五章“康德：弘扬道义”中，作者引证了十四本书，其中九本为翻译过来的著作,而引用康德原创之作竟然有十四处之多，因此权威性较强，极具参考价值，也可以免去读者查资料之累。从这些可以看出，作者在有关资料的使用方面多么的煞费苦心，从中我们似乎也应有所启发。
四、 功底深厚、凸显品格
在阅读这本书的时候，我常常感动，该书虽是作者的随笔之作，但从书中我却能感受到
作者不仅有深厚的学术功底，而且其学术品格亦非常高尚。
先从作者的学术功底说起，正如作者在“后记”中提到“没有深厚的文化，就不可能有真正的学术研究，这始终是我的一种信念”，没有真正用心去读完这本书的人，以为作者在说客套话。还是从著作的本身去看这个话题，该书是对刑法思想史上10位著名刑法学家的刑法思想的阐释，可以归为刑法思想史的范畴。自古至今，在刑法学领域内建树者浩繁。但显然，作者并不是随便罗列了10位刑法学家的思想来进行评述的：从刑事古典学派，到刑事人类学派，再到刑事社会学派；从贝卡尼亚的“罪行法定”，到龙勃卢梭的“天生犯罪人论”，再到李斯特的“关切目的”。作者在清晰地勾勒了刑法学的发展足迹的同时也印证了刑法学发展的艰辛历程。这样的选材，体现了作者深厚的学术功底，使得读者在看该书的同时也从整体上把握了刑法思想发展的历史，对于读者刑法学的学习是非常有益的。该书还可以凸现作者的学术品格，目前法学界的风气是书越写越厚，读的人却越来越少。而作者的这本书虽然只有区区20万字，但内容却十分丰富，读了令人回味，绝不是用以“取功名”的资本。此外，作者在这本书中坚持了自己独特的建构罪与刑为中心的刑法理论体系，其学术立场的坚定着实令人钦佩。
然而,一本好书并非指其完美无缺。对于书中刑法先哲们的刑法思想，作者只是进行了简单的价值定位，书中并没有体现出作者太多的个人思想，对于受启蒙者来说，整本书犹如是资料的一种简单堆砌。另外，后一位的刑法学家的思想总是建立在对前人思想理性思辩的基础之上，这就在方法论上给我们提供了启示，但何为理性，书中涉及该词的地方很多，作者并没有给出详细的阐释，这也许是作者的疏漏。然就我个人看来，《刑法的启蒙》仍是一本难得的好书。

❻ 对刑法学课程的认识

学习《刑法》心得体会

在这个月的读书学习过程中，我主要对司法考试教材中的刑法学进行了有计划的学习，尤其是“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”这一法律解释对我启发很大，现在我就把这一解释向大家介绍一下。
根据刑法第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到审问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备投案的，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

❼ 请谈谈你对刑法（或刑法学）的认识。

学习《刑法》心得体会

在这个月的读书学习过程中，我主要对司法考试教材中的刑法学进行了有计划的学习，尤其是“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”这一法律解释对我启发很大，现在我就把这一解释向大家介绍一下。
根据刑法第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到审问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备投案的，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯罪部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述犯罪行为，还应该供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
根据刑法第六十七条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决不同的罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较轻的，一般应当从轻处罚。
根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他罪行的，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
根据刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为的，经查证属实；提供侦破重大案件的线索，经查证属实，阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大嫌疑人，对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

❽ 刑法学或者犯罪学问题。关于犯罪行为的受害人。有以下俩种犯罪行为卖淫和贩毒。谁是这俩种行为的受害人

在我国大陆现行刑法之下，卖淫还不是犯罪（但明知自己有严重性病而卖淫的成立传播性病罪），吸毒也不是犯罪（但引诱、教唆、欺骗、强迫、容留他人吸毒则是犯罪），但卖淫、吸毒都属于违法行为，贩毒则是犯罪。
从事实上说，卖淫行为、贩毒犯罪行为都有受害人（特定或者不特定的自然人被害人），而从具体事实上看，不能一概而论地断言卖淫无直接犯罪受害人。如果因卖淫致死，你说有无直接受害人呢？
从规范上说，卖淫行为、贩毒犯罪行为并无被害人（同上），或者说有无被害人对是否惩处卖淫违法行为、贩毒犯罪行为并无直接联系。因为从规范的角度思考问题，违法、犯罪行为按照其侵害对象可以分为危害国家的违法犯罪行为、危害社会的违法犯罪行为和危害个人的违法犯罪行为。卖淫是一种危害社会的违法行为，贩毒是一种危害社会的犯罪行为（刑法将贩毒规定于妨害社会管理秩序罪中），对二者的惩处并不是因为有或者没有被害人，而是因为二者都对社会秩序造成损害。理论上有一个概念，叫作“国家家长主义”，庸俗地说，就是国家像家长一样，它认定某种行为不好（比如卖淫、嫖娼、吸毒），就不允许它的子民（当然也可能有外国人）有这种行为。就像我们作家长的，一般是不会允许儿女随便打人的（虽然随便打人可能有利于训练你的斗志和胆量）。家长主义如果过了头，未必是好事，因为家长管得严，我们这些作子民的，自由就少了。而且家长也未必就是对的，也可能昨天还是对的，但今天就不对了。另外，家长与家长之间也是不一样的，也没什么可比性。比如，据说澳大利亚的妓院还能上市，这种事在我们国家是不能想像的，也不能为人们所接受。
罗里罗索这么多，希望对您有所启发。