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立法前置化

发布时间: 2022-09-12 19:40:39

行政法渊源能否作为法院法律适用的依据

十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家这项全面推进依法治国的总目标,在共同推进依法治国、依法执政、依法行政的过程中,必须坚持立法先行。法治语境下行政执法是指行政主体依法行使法定职权、履行法定职责,实现行政目标的活动总称,也即行政主体将法律的意志加以实现的过程,具体表现为依法律授权而为的行政检查、行政强制、行政许可、行政处罚等行政行为。行政主体在实施行政行为时要有法律依据并受法律规范制约当为行政执法的实质要义之所在。那么,行政执法的依据应当包括哪些呢?除了法律、法规规章、自治条例和单行条例等之外,由于立法的不明确,实践中鲜见有行政主体将法律解释梳理为执法依据的,近些年在具体的法律适用实践中也出现了一些操作上的问题,比如包括司法解释在内的法律解释能否成为行政执法的依据?人民法院在行政诉讼中如何对待行政解释?同部门法律解释或不同部门的法律解释之间出现冲突如何处理?本文试图厘清前述困惑,以明晰认识,期冀略有指导实践之效益。

一、法律解释作为行政执法依据的理论考量

(一)法律解释能否成为行政执法依据的理论困惑

在大多数西方国家,法律的制定、执行、适用,分别交由立法机关、行政机关、司法机关具体行使。三者只能在自己的职权范围内行使职权,不得超越职权、侵犯其他权力领域。在许多西方国家中,法律解释权主要归属于法院或法官,因此,法律解释主要是指司法解释,是法院或法官在具体案件中对法律所作的解释,按照“遵循先例”的司法原则,个案中的司法解释对下级法院今后的具体案件审理具有拘束力,形成“法官造法”的效果。行政机关执行的是议会(国会)制定的法律文件,而非司法解释。关于法院行使司法解释权是否属于司法权对立法权的侵犯,在解释史上很早就存有争论。从古罗马开始,法律解释的发展道路基本上是沿着由立法禁止法官解释法律再到立法授权法官解释法律前进的。[1]至今,两大法系中,司法解释成为了最重要或最主要的法律解释,甚至在英美法系中,司法解释就是直接代表了其所称的法律解释。我国司法实践中,最高人民法院和最高人民检察院这两家最高级别的司法机关对法律具体适用问题有权进行解释,我们将其称为司法解释。但与西方国家不同的是,我国的司法解释在性质上是一种能够重复适用的、具有普遍约束力的抽象解释,它不同于国外的具体个案解释,这种抽象解释在许多情形下是对法律的进一步明确界限,很大程度上属于立法的边界。从这个意义上讲,司法权存在侵犯立法权的嫌疑。在缺失明确“纠偏”制度的情况下,行政机关为执法当如何选择执法依据难免处于为难境地。

至于其他两种法律解释,首先来看立法解释,从权力分工的角度看,立法者只是向社会输入法律文本,解释法律不是立法者的事情,而是司法者或执法者的工作。立法者以解释的名义发布文件,但本质仍属于立法。既然如此,立法者就不应当具有立法解释权,立、改、废才是立法机关的本职,立法者完全可以通过修法来达到立法解释的目的。其次再来看行政解释,权力分立原则在本质上也同样要求法律解释权不能交由行政机关来行使,否则,法律解释权一旦扩大配置,将会给我国的行政管理活动带来两大问题:第一,这意味着行政机关可以自行实施行政管理活动而无须考虑立法机关的意志;第二,还意味着行政机关受司法机关的监督将成为一句空话。[2]

我国现有的法律解释体制,尽管有其存在的价值和依据,但体制的架构确实存在法理中无法回避的困境和不足。至于立法解释、司法解释、行政解释能否成为行政执法的依据确实是一个极其复杂且大费思量的问题。首先,对立法解释而言,我们一方面强调其具有法律效力,另一方面立法解释在实践中却很少见,常被应用解释所侵犯,致使其在理论上虽可作为行政执法的依据,但因其数量不够,对行政执法的作用甚少;其次,对行政解释而言,一方面存有前已述及的缺陷,另一方面,部分行政解释程序简单,俨然行政主体内部的抽象行政行为,与依法行政中的“法”不可同日而语,行政解释作为行政执法的依据仍存在可争论的焦点;再者,对司法解释而言,虽已成为两大法系中最重要、最主要、最具权威的法律解释,但能否作为行政执法的依据,仍是一个需要认真探讨的问题。综观我国的法律解释机制,从权力的分立与制衡的角度对其进行分析,存在各种困惑与逻辑不足,严重影响着我国行政执法主体之执法依据的范围圈定。

(二)法律解释能够作为行政执法依据的理论支撑

近代国家学说认为,国家权力的存在是为了维护公民的权利。[3]如何保障、制约国家权力,使之一如既往地维护公民的权利,成为先贤们思考解决的问题。在最初英国思想家洛克的“三权分立”思想基础之上,法国孟德斯鸠进一步将其完善并发扬光大,创设出三权分立学说,对西方国家宪政制度的创立产生了深远的影响。按照“三权分立”学说,整个国家权力被划分为三部分,即立法权、司法权和行政权,三项权力分别由议会、法院和政府行使,三个机关之间相互分工、相互制约。孟德斯鸠主张,必须强调权力之间的分工制衡,用权力制约权力来达到防止权力滥用的目的,如若立法权与行政权相结合,则自由不再,同样道理,如若司法权不能在立法权与行政权面前保持独立,则自由也不再。假设司法权与立法权集中于一人或一个机关手中,专断的权力就将凌驾于公民的生命与自由之上,这是因为法官自己成了立法者。最严重的一种情况则是一个国家如若法律制定权、公共决议执行权、私人犯罪裁判或者争讼权也交由同一个人或者机关行使,那么这个国家一切便都完了。[4]我国虽不是实行三权分立制度,但权力分工制约思想是必须体现的。在我国人民代表大会制度下,其他行政机关、司法机关在人民代表大会的基础上产生,对其负责。全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权,使人民的意志上升为国家意志、法律意志;国家行政机关行使行政权,依法行政;司法机关行使司法权,据法审判。关于法律解释的性质,理论界一直存在着“是一种权力还是一种方法”的争议,作为在具体的法律适用过程中出现的一种特殊现象,法律解释是从属于上述立法、司法和行政活动的。因此,在国家权力三权划分的意义上,主流观点将法律解释视为一种具有附属性质的隐性权力,法律解释权也并非一种独立的权力类别。据此,可以得出法律解释能够作为行政执法依据的第一个理论支撑,法律解释如果具有国家权力的属性,那么它就具有了能够成为法律依据的先决条件。在我国目前的法律解释体制下,按照“谁制定,谁解释”的运行规则,法律解释的主体必然与三种权力紧密相连并且附属于特定权力主体自身的权限,法律解释权在权力属性上当然地具有延伸意义的立法权、司法权和行政权性质,适用法律解释的过程便是三种权力运行的结果。对于立法解释与行政解释而言,它们成为行政执法的依据毫无问题,对于司法解释而言,尽管情况复杂,但从三大国家权力的职责分工来讲,作为在行政法律适用过程中用来调适法律关系重归平衡的司法权,具有终局裁决的效力,当然也对前置的行政权力具有约束性。基于此,法律解释本身所拥有的权力延伸属性决定了其能够成为执法依据的前提条件。

另外,按照法律解释的主体和效力不同,广义上可以将法律解释划分为正式解释(有权解释)与非正式解释(无权解释)两种,区别二者的标准在于看其是否具有法律上的约束力,通常我们采用的是狭义的观点,法律解释即指的是有权解释,必须是有权主体依据有关权限对法律的具体适用进行的解释。据此可以引申出法律解释能够作为行政执法依据的第二个理论支撑,从行政法的渊源进行考察,行政法渊源作为行政法律规范的具体表现形式和载体,如果一个法律文件能够作为行政法渊源,对行政法律关系主体和行政执法行为产生普遍约束力,那么它必然也能够成为行政执法的法律依据,对行政执法机关产生拘束力,行政机关必须依据法律的规定实施行政行为。行政法学界的通说认为法律解释是行政法的法律渊源之一,认为一般渊源有宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例,特殊渊源有法律解释、国际条约、惯例等。按照解释的主体不同,又可以将法律解释做出立法解释和应用解释两种区分,在应用解释之下再做出司法解释和行政解释之分。[5]上文已经分析,法律解释本身所拥有的权力延伸属性决定了这些有权解释均具有国家意志性、强制性、普遍性和规范性等作为法律渊源的这些基本特征。另外,通过1981年《关于加强法律解释工作的决议》以及其后一系列法律文件,在立法上也进一步对法律解释与法律具有同等效力这一内容予以明确化。受我国现有法律解释体制的影响,尽管立法解释、司法解释、行政解释在法律解释体系中存在着效力高低不同、法定拘束力强度不同以及适用人员、事项范围不同的问题,但是法律解释本身作为行政法渊源所具有的法律效力或一定的法律效力却是厘清其能否成为行政执法依据的重要理论支撑。法律解释作为行政法渊源之一,具有法律约束力,能够成为行政执法的法律依据亦是应然。

基于以上分析,尽管法律解释作为行政执法依据确实存在着源自法理上的障碍,但是从其作为国家隐性权力的基本属性、具有法律效力的行政法渊源之一等支撑来看,法律解释在理论上是当然并且必然能够作为行政执法的法律依据。除了法理上的支持,法律解释作为行政执法依据还存有现实的需要,并且具有重要的实践价值,不仅能够明确行政机关的执法依据,为行政机关落实、完善国务院“三定规定”提供理论支持,有助于行政机关科学梳理行政执法依据,进一步明确各单位权责,合理配置行政职权;而且便于行政主体身份的确认,明确行政诉讼被告资格,满足实际部门和群众对行政行为进行准确及时监督的需要,完善法律解释机制,进而推动行政法学的发展;最终推动我国法治建设,完善有中国特色社会主义法律规范体系,为法制的统一提供保障,实现依法行政。

❷ 抽象危险犯的增加为什么会带来刑法与行政法的交叉

抽象危险犯刑法以另一种侵害结果替代抽象危险,比如盗窃枪支的危险是开枪才产生具体的危险,但是刑法以行为人实现对枪支的控制(已经造成抽象危险)作为侵害结果(既遂标志),这是由于这种危险太大。所以我理解的是抽象危险犯是在行为未产生具体危险就可以定罪的犯罪。抽象危险犯并不是不会产生具体危险,只是立法技术上把犯罪结果提前

抽象危险犯增加带来行刑交叉问题、从立法到司法:行刑交叉解答方案的路径转换和二元化犯罪模式与行刑交叉的立法解答。他表示,自1997年刑法施行以来,我国已先后颁布出台了九部刑法修正案。经济刑法中抽象危险犯的增加,必然会带来刑法与行政法、经济法之间的冲突问题。行刑交叉的问题在当前较为突出,会带来司法操作上的混乱。解决行刑交叉的教义学方案可以从法益再定义理论、一次性刑法理论和违法相对性理论来考虑。同时我们应重视解决行刑交叉的立法路径。他认为,要把行政处罚手段置于比刑罚手段更优先的地位,强调行政处罚手段在预防与惩治经济不法行为中的作用,并以刑罚手段作为保障,是二元化犯罪模式有别于传统犯罪之“有罪必罚”的地方。二元化犯罪模式意味着当行政手段可以解决经济冲突之时,则可以不采取刑罚手段这一犯罪模式,采取二元化犯罪模式可以很好的解决行刑交叉问题,刑法与行政法之间的区别并不都表现为危害程度的轻重差异,而是基于法律的规定而产生的。总之,随着风险社会命题被提出并日渐受到重视,以刑法控制风险,就成了立法者增设抽象危险犯的制度追求,由此带来了法益保护的前置化与抽象化。然而,控制风险带来的刑法扩张,也使刑法自身成为了风险,带来对人权保障的漠视可能。如何在控制风险与保障人权之间寻求一个平衡点,二元化犯罪模式是一个更优的制度选择,它既满足了控制风险的需要,又能够体现人权保障,应该引起立法者的重视。

❸ 论劳动争议仲裁前置程序的必要性

劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。
提起劳动仲裁的一方应在劳动争议发生之日起一年内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。
为了缓和双方当事人的对立情绪,立法者不希望把劳动争议都推倒法院以诉讼方式解决,而是希望主要由劳动争议仲裁委员会来解决,即使劳动争议仲裁委员会解决不了,也可以对当事人之间的矛盾产生一定的缓冲作用,避免矛盾激化。
有些劳动争议涉及的专业性很强,先经过劳动仲裁机构的处理可以发挥劳动仲裁部门劳动业务熟悉的优势,在劳动仲裁部门作出裁决后,再由法院审理,更有利于法院及时、准确地处理劳动争议案件。
法院的民事纠纷案件种类繁多,审理期限较长,而劳动争议仲裁结案期限相对较短,将仲裁作为诉讼的前置程序,使一大批劳动争议案件在仲裁阶段得到处理,能够使劳动争议处理期限缩短,防止久拖不决,损害劳动者利益。
法律法规
《中华人民共和国劳动法
第七十九条 劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的,可以向人民法院提起诉讼。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第一条 当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决,依法向人民法院起诉的,人民法院才予以受理。第八十条 在用人单位内,可以设立劳动争议调解委员会。劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表和工会代表组成。劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。
劳动争议经调解达成协议的,当事人应当履行。第八十一条 劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的,当事人必须履行。第八十三条 劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

❹ 为什么劳动仲裁必须是诉讼的前置程序,这背后有什么原因

劳动法之所以把劳动争议仲裁作为诉讼的必经程序,是有原因的。

首先,为了缓和双方当事人的对立情绪,立法者不希望把劳动争议都推倒法院以诉讼方式解决,而是希望主要由劳动争议仲裁委员会来解决,即使劳动争议仲裁委员会解决不了,也可以对当事人之间的矛盾产生一定的缓冲作用,避免矛盾激化。

其次,有些劳动争议涉及的专业性很强,先经过劳动仲裁机构的处理可以发挥劳动仲裁部门劳动业务熟悉的优势,在劳动仲裁部门作出裁决后,再由法院审理,更有利于法院及时、准确地处理劳动争议案件。

再次,法院的民事纠纷案件种类繁多,审理期限较长,而劳动争议仲裁结案期限相对较短,将仲裁作为诉讼的前置程序,使一大批劳动争议案件在仲裁阶段得到处理,能够使劳动争议处理期限缩短,防止久拖不决,损害劳动者利益。

❺ 劳动纠纷前置程序

法律分析:劳动争议仲裁作为诉讼的必经程序,为了缓和双方当事人的对立情绪,立法者不希望把劳动争议都推倒法院以诉讼方式解决,而是希望主要由劳动争议仲裁委员会来解决,即使劳动争议仲裁委员会解决不了,也可以对当事人之间的矛盾产生一定的缓冲作用,避免矛盾激化。

法律依据:《中华人民共和国劳动法》

第十六条 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

第十七条 订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。

劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。

第二十六条 有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:

(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。

工资水平在经济发展的基础上逐步提高。国家对工资总量实行宏观调控。

第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。

第七十九条 劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。

❻ 劳动仲裁前置的法律规定

劳动争议仲裁的前置规定,是我国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法(仲裁前置):因确认劳动关系发生的争议;因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
司法实务中,人民法院受理劳动争议案件是以是否经劳动争议仲裁委员会裁决过为前提的,即通行的所谓“劳动争议仲裁前置程序”。?????????????????????????????????????????????????(一)为了缓和双方当事人的对立情绪,立法者不希望把劳动争议都推倒法院以诉讼方式解决,而是希望主要由劳动争议仲裁委员会来解决,即使劳动争议仲裁委员会解决不了,也可以对当事人之间的矛盾产生一定的缓冲作用,避免矛盾激化。
(二)有些劳动争议涉及的专业性很强,先经过劳动仲裁机构的处理可以发挥劳动仲裁部门劳动业务熟悉的优势,在劳动仲裁部门作出裁决后,再由法院审理,更有利于法院及时、准确地处理劳动争议案件。???????????????????????????????????????????????????民事纠纷案件怎么处理?
法院的民事纠纷案件种类繁多,审理期限较长,而劳动争议仲裁结案期限相对较短,将仲裁作为诉讼的前置程序,使一大批劳动争议案件在仲裁阶段得到处理,能够使劳动争议处理期限缩短,防止久拖不决,损害劳动者利益。
综上所述就是劳动仲裁前置的法律规定以上已有明确规定,政策非常详细,条目清晰可观
法律依据:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条
中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

❼ 刑法修正案十一解读

法律分析:《刑法修正案(十一)》的重点修正内容包含对社会热点事件的立法回应以及与其他部门法的立法衔接。本次修正案总体上遵循了从严从重的立法整体趋向。本次修正案有关刑事责任年龄的重大突破更多的是对低龄未成年人恶性暴力犯罪现象的立法回应以及对社会公众激昂民意的安抚,与我国的现实国情和对未成年人特殊保护刑事政策有所不符。本次修正案通过增设新罪、修改构成要件以扩大原有犯罪适用范围以及前置化刑法干预起点等修法技术和途径,本质上实现了对我国犯罪圈的扩张。加重多个罪名法定刑的修法现象同样体现了我国刑事立法重刑化的发展趋势。应坚持刑法对社会治理干预的适度化,尽可能减少“轻罪立法”,避免“现象立法”,以杜绝“情绪性立法”的发生。

法律依据:《中华人民共和国刑法修正案(十一)》

第一款 关于公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务便利侵占单位财物的规定。“侵占”是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。“公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。“企业”是指进行企业登记从事经营活动的非以公司形式组成的经济实体。“单位财物”,包括动产和不动产,既包括所有,还包括依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。

第二款 关于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务便利侵占单位财物的规定。属于第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的范围,应当按照刑法第三百八十二条认定为贪污罪。

❽ 劳动仲裁前置的法律规定

劳动争议仲裁的前置规定,是我国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法(仲裁前置):因确认劳动关系发生的争议;因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
司法实务中,人民法院受理劳动争议案件是以是否经劳动争议仲裁委员会裁决过为前提的,即通行的所谓“劳动争议仲裁前置程序”。 (一)为了缓和双方当事人的对立情绪,立法者不希望把劳动争议都推倒法院以诉讼方式解决,而是希望主要由劳动争议仲裁委员会来解决,即使劳动争议仲裁委员会解决不了,也可以对当事人之间的矛盾产生一定的缓冲作用,避免矛盾激化。
(二)有些劳动争议涉及的专业性很强,先经过劳动仲裁机构的处理可以发挥劳动仲裁部门劳动业务熟悉的优势,在劳动仲裁部门作出裁决后,再由法院审理,更有利于法院及时、准确地处理劳动争议案件。 民事纠纷案件怎么处理?
法院的民事纠纷案件种类繁多,审理期限较长,而劳动争议仲裁结案期限相对较短,将仲裁作为诉讼的前置程序,使一大批劳动争议案件在仲裁阶段得到处理,能够使劳动争议处理期限缩短,防止久拖不决,损害劳动者利益。
综上所述就是劳动仲裁前置的法律规定以上已有明确规定,政策非常详细,条目清晰可观
法律依据:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条
中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。

❾ 行政先行处理原则的优点有哪些

行政先行原则,也叫复议前置原则,是指不服行政处理决定的行政管理相对人,依法应首先向作出行政处理决定的行政机关或其上级行政机关申请复议;对复议仍不服,才可在一定期限内,向人民法院起诉。
(1)可以使行政机关充分行使行政管理权。
(2)行政机关对该案所涉及的内容及法律规定比较熟悉,处理起来简便、迅速。
(3)实行行政机关先行处理原则,会使相当一部分的行政纠纷化解在行政机关内,减少行政案件对法院的压力。
引自:http://ke..com/view/5051576.htm

❿ 有哪些地方立法权造成了地方保护主义

首先,地方立法权扩容谨防“法盲立法”。当前大多数设区的市,不论是组织机构还是人员素质皆难以担当地方立法的重任。目前享有地方立法权的49个城市,包括直辖市、省会城市、经济特区所在地城市等等,其一般经济文化比较发达,人大常委会的组织机构比较健全,常委会委员或人大代表的素质相对较高。而此次拟新扩容的设区的市,其不仅大多没有专司立法的专门委员会或者是工作机构,常委会组成人员中法律背景出身的比例极低,熟悉立法理论与实践的人才几乎缺乏储备,在此种情况下,未经任何试错即轻率打开地方立法之门,其后果委实难以想象,此种后果在实践中最突出的体现可能便是地方性法律简单拼凑乃至直接抄袭上位法。
其次,地方立法权扩容提防地方保护主义法律化。赋予更多的城市以地方立法权,虽能在一定程度上促使地方积极性得以发挥,但地方党委、政府借助地方立法权以加强其地方保护主义和地方利益的担忧亦绝非杞人忧天。立法是一项妥协的艺术,也是权力配置合理下的利益表达、意志设定过程。享有立法权主体的行政层级越低,其与具体公民、企业、社会组织的利益纠葛越紧,对公民和社会权益的损害就越大,因此享有地方立法权主体过多过滥,定会助长地方保护主义、本位保护主义的盛行。通俗地讲,便是所谓的“屁股决定脑袋”,享有地方立法权的城市难免不将自身的利益“塞进”地方性立法当中,使其地方保护主义在“法律化”的掩饰下显得“名正言顺”,尤其是在地方立法公众参与制度、地方立法监督制度尚未完善的情形下,此种担忧表现得更为突出。
再次,地方立法权扩容避免危及法制统一。我国作为单一制国家,法制统一的意义尤为重大,维护社会主义法制的统一和尊严更是作为一项宪法原则。又由于我国地域辽阔、民族众多,各地之间在经济、文化方面的差距较大,为此形成了多层次的立法体制,除国家层面的立法外,部分地方亦可进行立法。但地方立法权的迅速扩容,在一定程度上会挑战我国法制的统一。具体有二:一是某些地方在立法之时,有意或者无意地突破中央与地方之间的立法权限,或是地方在国家立法已有规定的情况下制定与之相悖的地方性立法。如轰动一时的“洛阳种子案”所涉及的《河南省农作物种子管理条例》便被认为违反了作为上位法的《种子法》。二是地方立法原本符合上位法的规定,但由于上位法立、改、废活动较为频繁,而地方性立法由于诸方面的缘由未能及时进行相应的调整,如此一来便出现了地方性立法与上位法相抵牾的情形。尤其在活化的违宪审查制度和司法审查制度阙如的情况下,地方性法规依法又是司法裁判必须援引的依据,地方立法权主体的率尔扩容弄不好会显在或潜在地助长司法的地方化。
诚如上述,地方立法权扩容背后的原因诸多。赋予更多的设区的市以地方立法权,即便有诸多积极效应和客观需要,但真得如《立法法修正案(草案)》那般急剧增加享有地方立法权的城市数量?答案应是否定的。其中最关键的理由便是:探索型改革基于降低试错风险和改革成本的需要,往往趋向于“分步走”的改革路径。于此层面而言,分批赋予设区的市以地方立法权或许更为稳妥与合理,当然赋予地方立法权的条件可不如批准“较大的市”那般苛刻,《立法法修正案(草案)》对此所做的制度设计可谓合理,其规定:“前款规定的其他设区的市,开始制定地方性法规的具体步骤和时间,由省、自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等因素确定”。
地方立法权的扩容除选择“分步走”的路径之外,尚须确保地方性立法的科学性,具体而言,以下举措值得考虑:
第一,委托第三方起草地方性立法草案。在现有的体制之下,法律草案往往由行政机关或是人大有关机构直接起草,此种作法自有其优势,但由此导致的后果有二:一是由行政机关起草法律草案,立法草案难免不受部门利益的影响。试举一例,在交通管理领域的地方立法过程中,实践中通常是由政府交通管理部门负责起草法律草案,如此一来,交通管理部门既是游戏规则的制定者,亦是游戏的参与者,这不仅直接造成了立法的不公,并间接导致了执法的不公。基于此,委托中立的第三方起草法律草案,在一定程度上可以避免部门利益对立法的挟持与干涉。二是委托第三方起草法律草案可以避免“法盲立法”的窘境。因为受委托的第三方大多是高等院校、科研机构等,其通常具有立法所需的专业性知识。十八届四中全会亦提出:“探索委托第三方起草法律法规草案”,在过去的地方立法实践中类似的举措亦不在少,1993年通过的《广东省经纪人管理条例》即为我国首次委托专家学者起草的法律草案。但此项制度的建立尚存诸多问题有待明确与解决,譬如第三方选择的方式,是直接委托还是公开招标抑或是其他方式;如何确保第三方不受相关机关的牵制,如何实现第三方不偏不倚地起草法律草案;如何避免第三方起草法律草案制度步法律草案征求意见制度的后尘,即使第三方起草法律草案不至于流于形式,法律草案符合立法者的利益时就采纳,不符合其利益时便弃之一旁。
第二,健全对地方立法权的监督机制。为了避免地方立法权的滥用,有效的监督势不可缺。此种监督无外乎事前与事后两种主要形式,前者主要指的是地方性立法生效的前置程序,譬如我国《立法法》要求较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规须报省、自治区的人大常委会批准后方可施行。后者则是对既已施行的地方性立法进行合宪性、合法性审查,并对其中违宪、违法的地方立法予以撤销,我国《宪法》、《立法法》对此均有所规定,但该制度设计在实践中并未能取得预期的效果。现如今,随着地方立法权的扩容,地方立法的数量势必增加,违背上位法的地方立法的数量同样会随之增加,在此情形下,若上述审查、撤销制度依旧处于“冰冻”状态,其后果不言自明。于此层面而言,欲使地方立法权扩容不至于遭到滥用,对地方性立法的审查与撤销制度无疑需要“解冻”。
第三,划定设区的市在进行地方性立法中的权限。在立法体制中,权限划分的方式有二:一是负面清单的模式,即只要不属于国家立法权的专属范围,地方皆可进行立法;二是正面清单的模式,即唯有明确授权的事项,地方始可进行立法。二者各有优劣,我国现行《立法法》便是第一种模式,即《立法法》第八条规定的事项为国家立法权所专属,除特别授权外,不容许由法规、规章等进行规定,其中诸如犯罪和刑罚等内容甚至不允许进行特别授权。为防止扩容后的地方立法权出现尚难以预期的滥用,对设区的市的地方立法权可通过正面清单的方式予以限制,即在保障这些地方拥有城市发展所需的立法权限的同时,又不至于为地方性立法僭越国家立法创造“条件”。《立法法修正案(草案)》对其权限的规定为:“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项。”需要进一步研究的是:《立法法修正案(草案)》对立法权限的限制是否溯及过去已享有地方立法权的较大的市,如何使立法法有关较大市的规定与宪法相关规定对接?此外,尚需要指出的是此权限并非一成不变的,可根据实际情况进行相应的调整。

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