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吴思法学

发布时间: 2022-10-20 01:21:50

『壹』 你认为法学入门的学生适合且应该看什么书籍

苏力:《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、内《送法下乡》][点介]本书容最大的价值当在法学“启蒙”。它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法,应该如何培养我们的学习和研究进路,以及,如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。对于大学一年级的学生来说,读完此书,会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用,更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。

『贰』 自学法律

因为法律浩如烟海 他不是你想象的光是法律条文那样 就算你背熟了所有的法律条文你还是不会用的 所以我的建议时系统的学习法律知识
要学法律那就要过的是国家司法考试 首先司考是很难的 就算法学专业的学生都不一定能很容易就过的 所以您要有心理准备 下狠功夫把他过了 相信对您的事业会有很大的帮助
学习法律的步骤1 找一本法理的初级教材 法力顾名思义是法学理论 先学习进本的法学理论很重要 比如刘星 写的 法学导论 你也可以搜搜法学导论 或者法学引论这样的书籍 我认为刘星的书应该多看 通俗易懂而且引人深思
2要过司考的话 就找一份考试大纲 对应的看
我国有很多部门法 全部看完波能够掌握理解 本书是不可能的 所以要针对司考
对于部门法的学习 我建议 首要一定要有一本教科书和一本法条 还有一个练习册 我认为想学好这个部门法但这必不可少
教科书一定要是名家所写的 因为法学是一个个很灵活的学科 每个人间接不一
但仅本质是一样
比如婚姻法 的教科书选杨大文先生的 民法选魏振嬴 宪法可以选周叶中的
有一套教科书不错是北京大学和高等教育出版社编的 都是名家 但价格不菲
每一本都要50 60
学习方法 先全部把教科书看一遍 再看第二遍教科书的时候加上看法条 在做同步练习题 法条是要熟记的 不一定要原文背过但书上提到是 一定要把关键的说出来 比如法人的住所 我国国体 政体 什么情况不可以提出离婚诉讼 哪些财产属于法定财产等等 重点要在做题中去发现
3看过基本部门法后 再看法理 我建议看张文显写的
如果只是想过思考的话 叫可以以外的书就不用看了 比如苏力写的法治及其本土资源 西窗法雨这些书都是给想要全面研究法律的人看的 你大可不必看 如有兴趣写可以一看
4做思考题 我们准备司考一定会买俗称三大本 的 指南针重点法条汇编
我建议你去法学院校里的书店去买 哪里会比较全而且你不知道的话 老板会给你说 比如一般书店老板绝对不知道三大本事什么 但你去中国政法或者其他政法院校书店一说 老板又要三大本 他绝对会给你拿出来
三大本是对法条的解释与重点 他给你表示除了重点法条方便你去复习
还有就是历年思考题 一定要反复做反复司考 重复的看法条
司考好想有个前提必须是大三以上的学生才可以考 具体我不太清楚 你可以查一下 但对于我们是必须等到大三才可以考
以上就是我的建议 你可以先从培养兴趣开始也可以 如果没有兴趣的话 你几天就会放弃的
我推荐我自己看货且比较有趣的书籍 但相比一般的书这些书还是很枯燥的 你必须硬着头皮读下去
刘星 西窗法雨 苏力 法治及其本土资源 吴思 潜规则 冯象 的 政法笔记
这些都是不错的入门级书
如果想在法学上有造诣 就去读读 拉兹 格老休斯 卢梭 霍布斯 等人的作品
但这些书 对于初学者相当乏味
我曾经度 拉伦布卢兹的 法学导论 2小时看了 30页 但什么都没读懂 看见就想睡觉
这些都是我的建议 仅供参考

『叁』 法律与文学读后感

法律与文学读后感 (一)

16法学卓越班 刘国香

本学期刚开始,我便在图书馆翻阅法律相关的书籍。因为爱好原因,自己本身并不喜欢枯燥的法律条文或者晦涩难懂的法学大家的著作。在图书馆游走的我,就被这本《法律与文学》抓住了眼球,通读完这本著作让我知道了:法律也是可以有趣的。

波斯纳的作品和他本人的学识经历总会给人一种很怪的感觉:他虽然是美国法学界的巨擎,但其第一个学位却得自耶鲁大学的语言文学专业而非法律专业;虽然身为法官和法学家,但他常常“超越法律”,专注于对经济学、数学、历史学、社会学、文学人类学等其他学科的研究。也许正因为这个原因,这本《法律与文学》才显的如此有看头,而不是一个单纯的法学家对文学作品用法律思维去思考和诠释,个人觉得他更多的是一个文学家运用他自己渊博的法律知识去诠释书中的法律行为。

书中认为“作为法律文本的文学文本”主要就在某种意义上“关于”法律的文学作品展开讨论。在该编中,“法律”的定义很宽泛,包括自然法和复仇这些与实在法共存,并影响后者的规范体系。进行分析的作品包括了西方文化中许多里程碑性的著作,包括荷马、古希腊悲剧、莎士比亚、妥斯陀也夫斯基、梅尔维尔、卡夫卡、卡缪等人的作品。作者认为,我们可以从一些文学作品中学到很多关于法理的知识。实际上,一些表面上与法律或其他规范体系没有多大关系的文学作品,有时从法理的视角来看也可能更好理解。

“法律学术中的文学转变”主要就是否应当对律师和其他法律职业者进行文学修养教育的问题进行探讨。作者认为美国法学界的一些人想讲法律学术的重点从分析转为叙事和比喻。他们想把虚构的文学作品带入法律课堂,让人们活生生地看到受蔑视的人、受忽视的人、受压迫的人,并通过培养对这些人的同情来促进法律改革。另外,作者还对许多著名法官的传记或自传的文学价值和法学价值等问题进行了有益的分析。

波斯纳的这本著作很厚,就不一一的去解读,接下来写写自己对这种文学与法律的交融形式做一下自己的看法:

文学著作中的人物大多都是现实社会的放大版,极具讽刺意味。那种放大了的行为用法律思维去思考则会有种被带入角色的感觉,当你真正被带入这个角色,你就会发现这被放大的喜剧行为被法律思维所诠释是多么有趣。再者来说,我们欣赏整个文学作品的时候大多都是以“上帝”的视角去观看,那么当你总观大局,体会整本书的逻辑链或者是伦理关系,你就会对法理有深刻的认识。

法律与文学读后感 (二)

道德到制度

云淡风清

从道德到制度

——苏力《法律与文学》读后感

看苏力的这本《法律与文学》之前就读过他的《法治及其本土资源》、《制度是如何形成的》、《也许正在发生—转型中国的法学》、《送法下乡—中国基层司法制度研究》等书,知道苏力老师一直致力于开掘中国的本土法学资源,以构建中国自己的“理想法律图景”,而非一味因袭西方的“法律理想图景”。特别是在《送法下乡》一书中苏力老师写到中国学者可以基于自己迥异于西方的社会传统和知识文化背景在中国法治进程这一史无前例的“学术富矿”中做出“自己的贡献”,但在我看来,前述几本书只是提出了“要”开掘本土资源,但至于“如何”开掘本土资源,并没有阐述的很充分。即使是在《送法下乡》一书里,也只是阐述了一些法官实际判案的做法及其合理性,展示了形象不是太好的中国法官的“实践理性”,但能说这就是中国的“法治本土资源”吗?似乎理论说服力不足。直到《法律与文学》这本书,运用丰富的现代理论,以传统戏剧为材料剖析传统社会,溢出了法律的场域,对传统社会的方方面面进行了深度解读,似乎才是系统的开始了“本土法治资源”的开掘工作。

实际上从时间来看,《法律与文学》是2006年出版的,晚于上述几本书,相对比较成熟也是情理之中的。

应当说,四十余万字的《法律与文学》给人的启示是多向度的,本文限于篇幅限制,在此只提及其中的一个向度:即从制度而非道德层面理解传统社会中的法律,跳出“封建性”“现代性”的意识形态之争(季卫东曰“如果缺乏细致的推敲以及制度化作业跟进,主义之争不是流于意气用事,就是陷入玄谈游戏”),从一个更为理性客观的制度视角出发审视传统社会的治理以及“法”和“礼”各自的位置。

故事从《灰阑记》说起。《灰阑记》记述了张海棠因受陷害,屈打成招,儿子被真凶之一马氏之妻夺走。包拯在查清孩子生母时,运用了“灰阑”之法:用石灰撒了一个圈,看张海棠和马氏之妻谁能把孩子拉出来。张海棠心疼孩子,不愿用力。包拯根据人之常情判定张海棠是孩子生母,查清真相,昭雪了张海棠。这个故事广为流传,被视为包青天英明神武、明察秋毫的典例,与《圣经》里所罗门国王的判案故事交映同辉。但现在我们要问两个问题:第一,包公在此案中的判断是否真的经得起技术推敲?第二,罔顾技术,把希望寄托于官员道德修养、全知全能的“德治”传统是基于什么而形成的?在今天有何启发意义?

第一,张海棠作为孩子生母,固然可能因为心疼孩子而不愿拉扯,但同样可能因为求子心切而不遗余力地拉扯孩子,加之她比马氏正妻年轻有力,不无可能把孩子拉到自己一边,按包公的判断逻辑,岂非张海棠又被认定为罪犯了?应当说,包拯使用的这一招风险是非常大的,他在此个案中的成功也许可以看成一种“巧合”。是因为传统戏剧的全景式的“上帝视角”让我们得以预知张海棠即是孩子生母,屏蔽了其他可能性,因此包公获得了结果的正义;如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限视角”(哈姆雷特的叔叔是否为弑父娶母的仇人并不确定),即我们并不事先预知张海棠是或不是孩子生母,那么我们从技术上无法证明包公判案的正确性。实际上如果该案放到今天,包公只需下令做一个亲自鉴定,或DNA检验,基本上就可以解决问题,人们也无需为之惊叹不已。于是乎这也给我们带来了思考第二个问题的思路。

第二,“德”治或者说“人”治传统的形成未必要像惯常理解的那样归之于“封建思想”“封建文化”(梁治平曰“用文化来解释法律,用法律来解释文化”),用一份“同情的理解”之态度和制度主义进路之眼光来审视的话,实际上是在科学技术落后、专业分工和专业知识缺乏、信息费用高昂的高度约束之下,正规制度无力解决问题时,就不得不依赖于官员的道德品行。因此道德说教已经溢出了个人道德修养的场域,而是具有了强烈的政治意味,成为传统社会为节约治理成本而采用的基本治理模式。《圣经》所罗门国王的判案故事也是此意,因为传统社会资源高度约束、无力实行法治的现实条件并非是中国所独有的。古代中国也并非没有过“法治”的尝试,但是因为不具备一个“法治”治理模式所要求的社会资源条件(生产力的发展创造巨大的社会财富,加之以现代的会计制度、预决算制度、交通便利降低了对居民个人收入的.信息采集费用,因而国家可以获得一份足够而合理的税收,供养数量庞大的司法人员;司法与行政、立法分立与制衡,不至于像传统社会把一切责任压在县太爷身上,并通过“严格责任制”苛刻地对待司法官乃至“剥皮实草”,打击司法官积极性;有先进的勘察鉴定技术和证据采信规则,如果古代法律也采取严格的“疑罪从无”“禁止刑讯逼供”,那么窦娥固然不会被“冤”,但是以当时的侦查技术,该案以及无数类似案件离“山高月小,水落石出”也就遥遥无期了,而这不能满足民众预期,势必带来社会治理的溃败)而昙花一现,很快退出了历史舞台。儒家之所以能够在舞台上占据两千余年的中心位置,在于它敏锐地察觉到了资源高度约束下仅靠“严刑峻法”无法实行彻底的有效治理,只有通过教化,培养官员的德性,使其从自为到自觉地去参与社会治理,才能达致一种和谐的社会治理状态。

当然我们要追问,这种“和谐”是表象还是实质上的?我们并非前现代的遗老遗少,并无季卫东所指出的“怀古之幽思”,因此并不准备把“人治”的传统社会神圣化。实际上黄仁宇《万历十五年》深刻指出了缺乏数目字管理的大明王朝,是如何用祖宗成法的权威宰制着从皇帝、官僚阶层以至于庶民的整个“超级机器”没有活力地艰难运转;而吴思的《潜规则》、《血酬定律》更为尖刻地指出,道德说教的纸面“阳规则”之外,实际运作中另有一套“阴规则”或曰“潜规则”,丑态百出、目不暇接。这就启示我们:运用道德说教的方式降低社会治理成本,固然是资源高度约束之下传统社会“没有选择的选择”,但并不是一幅理想的社会图景,而只是金观涛、刘青峰提出的“超稳定结构”的无限循环罢了。因而对传统社会“同情的理解”,仍然不能阻止我们向着现代化迈进的步伐,充其量只是偶尔的停留,回望来时的路,以使以后的路走的更稳健而已。

走笔至此,我们已经大略回答了包公判案是否合理、德治传统何以形成两个问题,而以制度主义进路去回答这些问题对于今日波澜壮阔、史无前例的法治现代化进程有何启发意义?兹小结三点:

第一,有利于以“同情的理解”之态度去剖析传统社会。由于近代史的屈辱和血泪,由于五四运动“矫枉过正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特点,今人对传统社会、特别是其思想往往深恶痛绝。之前的马克思主义法学家,动辄戴人以“封建思想”的高帽,《红楼梦》等文学作品亦难逃此尘俗之污,良可叹也。如今的话语环境更宽松了,但是仍然有人习惯用强烈的道德色彩去看问题,而制度主义的进路是一种实证分析、价值中立的进路,有利于培养人们理性、客观地分析问题的精神。

第二:既然社会治理模式本身是价值无偏的,何种治理成本更低、效果更好就会成为“公共选择”的宠儿,而治理模式本身又与社会资源条件紧密相关,因此在大谈法治之前,应先回答几个问题:以今日的社会资源条件,法治与人治谁的成本更低、效果更好?如果答案是法治,那么又如何去创造更好的法治社会条件(苏力甚至说“一个民族的生活创造它的法治,而法学家创造的仅仅是关于法治的理论)?这些问题的思考至少可以防止法学家过高地估计自己的能力。

第三:制度主义进路比道德主义进路更有力量。中国人接受了两千余年的道德教化,却几乎每个时代都有“世风日下,人心不古”的感慨萦绕耳畔,不得不说是讽刺。人性并不纯然是“四端”,是“秉气之清者,为圣为贤,如宝珠之置于清冷水中”,是“君子之德风,小人之德草,草上之风,必偃”,也有趋利避害甚至“恶”的一面;因此今日之政制,更应强调官员财产公开、严格的预决算和审计监督、司法独立对行政权力的制约、常态化的巡视制度等等,而不能过分期待官员的“党性”“八荣八耻”。当然正如黄仁宇指出的,道德也是重要的,但道德是一个根本问题,在能用制度、用技术去解决问题时,就不用急着把道德请出来。只有在比如某人的行为违反了制度规定,但又“情有可原”的两难境地,道德才应发挥一个“终极审判”的作用。

正如前文已经述及的,苏力《法律与文学》给人的启示是多向度的,本文说是其中“沧海一粟”固然失之夸张,但确实是单薄而肤浅的,希望在以后的学习中能有更多的发现、更多的收获。但窃以为“从道德到制度”不仅是《法律与文学》一书的主线之一,其暗含的自然法到实证法乃至价值理性到工具理性的思路也是有着“远大前程”的,是“上帝死了,诸神混战”的今日世界之现状,也是方向。

『肆』 有哪些好一点的关于历史的还有法律的书籍

《明朝的那些事儿》对一位高一的同学来说应该是很不错的历史入门读物。

法律嘛这些东西都很无聊的,因为我就是个律师,但有一本叫作《法律的故事》的,内容简介:法律是人类历史的微缩,它与我们同在,从摇篮到坟墓。《法律的故事》揭示了人类在法律领域里漫长而艰苦的探索。人们用流血的双脚在充满荆棘的道路上一步一步由被奴役走向自由。作者以丰富的想象力和山间小溪一样流畅的笔调,将这一题材阐述得扣人心弦,让人爱不释手,使《法律的故事》成为当今法学界和文学界的真正经典。作者:(美国)约翰·麦·赞恩(John Maxcy Zane) 译者:刘昕 胡凝 注释 解说词:姜渭渔 约翰·麦·赞恩(John Maxcy Zane,1863-1937),美国律师。生于美国伊利诺伊州,曾于犹他州法庭学习研究法律11年,之后在芝加哥从事法律行业,担任律师,还曾在西北法律大学和芝加哥大学任教。这本书是一本很不错的法律启蒙的书!

『伍』 作为一名学法学的大一的学生,应该要看些什么书

林达的近距离看美国四本书:《历史深处的忧虑》、《总统是靠不住的》、《我也有一个梦想》、《如彗星划过夜空》
吴思《血酬定律》
孙正律《哲学通论》
伯尔曼《法律与宗教》
冯象《政法笔记》
《大法官的智慧》
是我们老师在大一的时候推荐的,非常适合初入法学这一学科的学生阅读。我看过上述部分书籍,也觉得受益匪浅。

『陆』 比较适合培养法学的书

对法律有浓厚兴趣的人,往往想找一两本书来读个明白,这里李宏勃老师精选了12本法学必读经典著作,无论是法学生,还是对法律有兴趣的社会人士,都能在其中挑出那么一本细细品读,提升眼界,锻炼法律思维必备书单~~

针对历史中国政治法律制度系列基本问题的第一部专论,奠定了战国之后农耕大国政治法律构成的制度愿景。

法史研究上的经典,本书作者的功力深厚,语言平实,从社会学的视角切入,当然,社会学的方法本身也有多种,本书可能还属于“规范社会学”的进路,而且,由法律的分析透视中国的社会,这一学术取向本身就让人尊敬。

罗翔老师的推荐必读,评语:

“越来越觉得,法学院的专业必读书应该从这本书开始。”

近代自然法学派经典,提出了一系列令后代学人不断回溯的现代政治哲学和法学难题。

自由主义法学的经典!

法哲学发展史上总会提及的有关国家和法律的思辨之作!尽管与实践的法律关系不大。

法律学术人和实务人可以跳过、学术史却无法省略的名作。

作者对美国社会的分析和对民主的洞见,充分展现了他横溢的才华,作者对自由的理解,值得我们进行长久的反思,关于美国法律职业和法律信仰的论述,对于我们今天的法律建设,仍是宝贵的思想财富。

综合运用多种研究方法:历史的、比较的、实证的等。探寻法律的性质和精神,视野宽广,气度优雅,也是启蒙时期的代表著作,阐述了自然权利观和三权分立等思想,虽然作者的“分类和框架”与他提倡的社会考察的方法有某种裂痕,但这恰好是优秀著作的标志——确立了一个“范式”,供后继者超越。

有关美国司法的一本小书,却是一本有关司法的大书。

对美国法律制度的系统、详尽和细致的法律经济学解说,转换了20世纪世界法学图景的巨作!

被视为第二次世界大战后西方政治哲学、法学和道德哲学中最重要的著作之一,作为法律人,要想培养自己的思辨力和创造力,此书必读。

『柒』 有什么像吴思的《潜规则》等类似的好书

黄仁宇 <万历十五年>

『捌』 四川大学2015年招收多少个法学硕士研究生

名单如下
(各专业以考生姓名为序) 考生姓名 拟录取专业 总成绩 初试成绩 复试成绩 备注
蔡婧雪 法律硕士(非法学) 75.05 328 169.00
蔡文文 法律硕士(非法学) 70.94 345 145.75
陈开兵 法律硕士(非法学) 70.51 327 151.25
陈瑞 法律硕士(非法学) 70.15 344 143.00
陈艳 法律硕士(非法学) 71.01 317 157.25
程书京 法律硕士(非法学) 71.04 321 155.75
崔梅楠 法律硕士(非法学) 77.39 317 182.75
邓丽瑶 法律硕士(非法学) 75.83 357 160.50
丁冰洁 法律硕士(非法学) 70.21 329 149.25
董睿 法律硕士(非法学) 69.13 330 144.50
董小钰 法律硕士(非法学) 70.86 318 156.25
樊家齐 法律硕士(非法学) 71.05 318 157.00
方成 法律硕士(非法学) 71.09 339 148.75
方徐 法律硕士(非法学) 71.13 343 147.33
冯兴艳 法律硕士(非法学) 72.02 326 157.67
苟洲旻 法律硕士(非法学) 73.68 311 170.33
郝欣欣 法律硕士(非法学) 73.39 337 158.75
何中堂 法律硕士(非法学) 73.39 332 160.75
何卓律 法律硕士(非法学) 67.45 327 139.00
侯如霞 法律硕士(非法学) 71.00 315 158.00
侯萱 法律硕士(非法学) 75.11 358 157.25
黄烁心 法律硕士(非法学) 76.91 336 173.25
简硕 法律硕士(非法学) 72.55 313 165.00
姜燕红 法律硕士(非法学) 71.00 320 156.00
赖福林 法律硕士(非法学) 76.03 319 176.50
李红伟 法律硕士(非法学) 71.00 320 156.00
李泓江 法律硕士(非法学) 74.53 379 146.50
李林烨 法律硕士(非法学) 70.68 343 145.50
李琼 法律硕士(非法学) 73.90 349 156.00
李抒怡 法律硕士(非法学) 76.04 356 161.75
李双 法律硕士(非法学) 72.98 341 155.50
李修品 法律硕士(非法学) 73.48 331 161.50
李雪琴 法律硕士(非法学) 75.88 358 160.33
李银翠 法律硕士(非法学) 69.07 314 150.67 少数民族骨干计划
李莹 法律硕士(非法学) 73.39 337 158.75
李作人 法律硕士(非法学) 72.56 350 150.25
廖永钰 法律硕士(非法学) 72.88 340 155.50
刘梦凯 法律硕士(非法学) 75.29 336 166.75
刘亚欣 法律硕士(非法学) 71.84 319 159.75
路国宇 法律硕士(非法学) 74.11 328 165.25
罗怀霞 法律硕士(非法学) 67.70 312 146.00
罗梦婕 法律硕士(非法学) 76.61 343 169.25
罗智科 法律硕士(非法学) 75.77 356 160.67
聂超 法律硕士(非法学) 71.85 341 151.00
彭浩然 法律硕士(非法学) 73.88 350 155.50
邱方 法律硕士(非法学) 71.74 313 161.75
任和吉 法律硕士(非法学) 80.27 366 174.67
石敏 法律硕士(非法学) 68.68 323 145.50
唐郡 法律硕士(非法学) 70.98 334 150.33
王浩 法律硕士(非法学) 76.10 321 176.00
王欢欢 法律硕士(非法学) 72.33 317 162.50
王璐 法律硕士(非法学) 70.78 359 139.50
王棋 法律硕士(非法学) 70.18 328 149.50
魏虹 法律硕士(非法学) 73.25 345 155.00
魏铮 法律硕士(非法学) 73.18 323 163.50
吴海霞 法律硕士(非法学) 68.69 340 138.75
吴昊 法律硕士(非法学) 73.68 341 158.33
吴虹林 法律硕士(非法学) 71.65 314 161.00
吴思 法律硕士(非法学) 72.47 323 160.67
吴亚光 法律硕士(非法学) 71.68 358 143.50
武子焱 法律硕士(非法学) 74.24 353 155.75
夏烺 法律硕士(非法学) 72.50 345 152.00
谢从雪 法律硕士(非法学) 70.54 336 147.75
辛韵迪 法律硕士(非法学) 73.40 339 158.00
邢桂宇 法律硕士(非法学) 71.63 328 155.33
许凯雅 法律硕士(非法学) 76.33 322 176.50
颜宁 法律硕士(非法学) 72.21 354 147.25
燕晨 法律硕士(非法学) 71.64 342 149.75
杨超 法律硕士(非法学) 70.33 327 150.50
杨燕 法律硕士(非法学) 72.50 345 152.00
杨熠 法律硕士(非法学) 77.00 350 168.00
杨智楠 法律硕士(非法学) 68.83 337 140.50
杨洲芳 法律硕士(非法学) 75.13 365 154.50
游爽 法律硕士(非法学) 73.03 317 165.33
俞蓝天 法律硕士(非法学) 68.68 333 141.50
喻亚楠 法律硕士(非法学) 75.16 316 174.25
张藐 法律硕士(非法学) 74.34 359 153.75
张天昊 法律硕士(非法学) 74.33 322 168.50
张怡兴 法律硕士(非法学) 73.44 350 153.75
张子伟 法律硕士(非法学) 75.39 322 172.75
赵曼 法律硕士(非法学) 70.54 321 153.75
赵亚飞 法律硕士(非法学) 72.66 326 160.25
郑丹丹 法律硕士(非法学) 70.58 357 139.50
郑月 法律硕士(非法学) 71.30 343 148.00
周程程 法律硕士(非法学) 75.05 318 173.00
周小丁 法律硕士(非法学) 72.07 329 156.67
周亚辉 法律硕士(非法学) 71.70 337 152.00
周勇锋 法律硕士(非法学) 72.30 333 156.00
朱海 法律硕士(非法学) 71.50 335 152.00
朱雅文 法律硕士(非法学) 75.44 335 167.75
朱燕萍 法律硕士(非法学) 70.76 327 152.25
朱玉玲 法律硕士(非法学) 72.33 352 148.50
卓文彬 法律硕士(非法学) 74.78 369 151.50
陈小琴 法律硕士(法学) 73.44 325 163.75 调剂
陈柱宇 法律硕士(法学) 73.32 339 157.67
耿丹萍 法律硕士(法学) 72.60 336 156.00
胡春燕 法律硕士(法学) 67.69 315 144.75 调剂
黎红 法律硕士(法学) 65.28 327 130.33 调剂
李爱君 法律硕士(法学) 67.18 326 138.33 调剂
林丽 法律硕士(法学) 71.43 328 154.50 调剂
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主要分析了中国历史官场中的种种陋规和不正之风,深刻而理性地揭露了在中国官场正式规则背后存在着一套虽不成文却又获得社会广泛认可、实际起着支配官场运行作用的潜规则。潜规则一词在人们日常生活中既可以用来表达官场的不正之风,也可以用来表示不同行业的内部规则,或者用来描述权力腐败现象等。随着社会生活的变化其词性、感情色彩也在不断变化,光靠感性的认识不足以准确划定潜规则一词的内涵外延,从法学视角下结合社会学、经济学、法制史等学科理论对其进行多元化研究分析,才能对潜规则这一社会现象做出切实有意义的法理讨论。
一、吴思关于潜规则的定义
吴思在《血酬定律———中国历史中的生存游戏》一书中对潜规则的定义如下: 1. 潜规则是人们私下认可的行为约束; 2. 这种行为约束,依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发生成,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低; 3. 所谓约束,就是行为越界必将招致报复,对这种厉害后果的共识,强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性; 4. 这种实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度的规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确认可; 5. 通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者,将代表拉入私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。
逐条分析吴思先生关于潜规则的定义可发现: 1.“行为约束”即谓之“规则”,“私下认可”即反映了其潜在性,这些规则并不像正式规则那样具有公开性而成为显规则。2.“自发生成”反映了潜规则具有自发性的特点,“冲突减少,交易成本降低”反映了潜规则的实效性,也是潜规则存在的客观土壤。3.“行为越界必将招致报复”反映了其惩罚性,这种惩罚性强化了各方行为的稳定性。4. 该条反映了潜规则具有隐蔽性,也回答了其和法律法规等显规则的冲突所在。从吴思先生关于这一条的描述可以看出其所定义的潜规则是和现行法律法规等显规则相悖的,其背离了正义观念或正式制度,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益。从这里看出潜规则可分为两类,一类是“违背正义观念”的潜规则,另一类是“违背正式制度”的潜规则。对于前一类潜规则是不存在转化为正式法律法规的可能的,因为其与法律所要求的正义性相违背。而后一类的潜规则是有转化为法律的可能的。从逻辑上来讲,“违背正式制度”的潜规则仅仅是指和现行法律法规相悖。现行的正式制度可能随着社会的发展而被废止,正式法律的滞后性给了后一类潜规则生存的空间,后一类的潜规则中存在着虽然违反正式制度但却不违背正义观念,相反恰恰适应未来社会形势的潜规则,这一类潜规则是可能转化为法律的。但这并不是将这类潜规则和商业惯例、民事习惯相等同,在民商事领域法无禁止即可为,法律上存在并认可商业习惯、惯例,其具有公开性和合法性,和这里讲的潜规则有本质的差别。吴思更多的是从社会学、制度经济学的角度对潜规则进行的定义,他明晰了这个客观存在的社会现象、发现了潜规则的一些特性和交易架构,但却不够深入,对潜规则的内涵、特性、范围、性质等都缺乏理论论证。
二、潜规则的法学界定
( 一) 对规则的认知
规则是一个内涵十分丰富的概念,其存在的目的是维护社会秩序,然社会秩序是多元的,存在着经济秩序、政治秩序、公共秩序、道德秩序等诸多形式,因此调整这些秩序的规则的表现形式也是多元的,可能是明确的、条文化的形式,如法律法规、政策、章程等,也可能是人们自发形成并自愿维护地某些约定俗成的习俗、惯例。随着社会的发展和人类理性的不断进步,我们发现在制定法秩序、习惯法秩序之外还存在着第三种秩序,即潜规则秩序。目前也存在很多学者否认潜规则是成文法和习惯法之外的第三领域,认为潜规则确立的秩序是一种伪秩序,是混乱和无序。但从法社会学的角度,真正的和主要的法律并不是国家立法机关制定的法律规则,而是社会游戏中的内在秩序。凡游戏必有规则,但规则未必明说,明说的又未必当真。
规则分为正式规则和非正式规则。正式规则是指经过国家制定或正式认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。非正式规则,是指人们在长期社会交往过程中逐步形成,并得到社会认可的约定俗成的共同恪守的行为准则,例如风俗习惯、价值信念、文化传统等。非正式规则分为积极意义上的非正式规则和消极意义上的非正式规则两类。积极意义上的非正式规则是指那些可以与正式规则相容的非正式规则,如一些善良风俗习惯、与正式法律并行不悖的行业管理等; 消极意义上的非正式规则是指那些不相容于正式法律规则、上不了台面的非正式规则,即潜规则。从这个角度将规则体系可划分为制定法、习惯法和潜规则三类。
( 二) 潜规则与制定法的关系
潜规则是对制定法的逆向选择和异化,在某些领域潜规则对制定法表现出强烈的竞争态势,两者之间存在巨大的差别。 制定法是由国家机关依职权创造的,其产生依赖专门的制定机构,是外生的; 而潜规则是人们在日常的社会生活中自发形成的,无专门的制定机构,是交易各方交互选择、长期实践的结果,是内生的。其次,制定法是公开的,其以条文化的形式存在,有正式的载体; 潜规则是隐蔽的,其存在不靠文字记载,无正式的形式,只隐藏于行为人的内心。再次,制定法的内容是明确的,其维护的是公民的合法利益,代表着正义、公平; 潜规则的内容是模糊化、隐藏化的,是非法、避法和违法的,其追求的是私利甚至是不合法利益。因此,潜规则和制定法之间有着尖锐的矛盾,潜规则的存在违背了制定法的内容和价值追求,在逐渐瓦解制定法构建的法制体系。现如今,潜规则和制定法的冲突对峙将长期存在并互相影响,出现此消彼长或相互妥协的结果,不难看出,潜规则的存在已严重破坏国家法律的统一性和权威性。
( 三) 潜规则与习惯法的关系
潜规则和习惯法都属于非正式规则,二者具有一定的共同之处,比如,都是自发形成的,都出于习惯。但二者又有明显的差别,习惯法生于民间,是乡民生活和交往中生长出来的,各地的习惯法千差万别,具有浓厚的地方特色。风俗习惯、道德准则等习惯法属于积极意义上的非正式规则,它得到国家甚至是社会大众的普遍认可的,因而具有普遍正义性。而潜规则属于消极意义上的非正式规则,不是为大众普遍认可的规则,而是为某些强势群体所垄断的游戏规则,往往代表不平等、不公正; 由于其不成文、不明确,该规则也因满足强势者的需要而充满了随意性和多变性,与具有普遍正义的稳定的习惯法亦非同类。
( 四) 潜规则的法学定义
潜规则既不属于应然法也不属于实在法,只能算是一种客观实在。对潜规则运用法律思维进行法学抽象给出的定义如下: 潜规则是自发形成的,私下调整特权阶级和普通公民之间灰色行为的一种非法、避法、违法的非正式行为规则。特权阶级利用其优势地位保障潜规则,是潜规则依赖的原始权力。潜规则具有隐蔽性、自发性、实效性、非法性的特征。潜规则的非正义性值得商榷,潜规则是违背正式制度的,但却不是必然违背正义观念。由于现行法律的滞后性,对于新兴事物的调整法律往往显得笨拙而力不从心,在某个阶段新兴事物的发展客观上是以行业潜规则的形式存在、发展的,这类潜规则并不违背正义观念甚至代表了正式规则的改进方向,因此经过一段时间的发展,这类潜规则可能被立法者吸收而转化为制定法规则,也可能被社会公众广泛认可而转化为习惯法规则。因此,潜规则可以分为消极意义的潜规则和积极意义的潜规则,大众普遍所理解的是消极意义的潜规则,积极意义的潜规则只是极少数且其一般不会长期存在具有可转化性。
三 、潜规则的矫正
无论是积极意义的潜规则还是消极意义的潜规则,法律不及时对其矫正都会产生一定危害。对于积极意义的潜规则,矫正方法相对较为简单,让法律吸收或认可它使其转化为成文法或习惯法即可。而消极意义的潜规则其产生原因和涉及关系较为复杂,对其矫正的话因从以下几个方面入手: 第一、完善法律制度,树立法律权威是首要任务。具体来讲应在立法上完善法律规范,运用立法预测、立法解释、司法解释等法律技术明确和细化法律规定,这是弥补法律漏洞的关键之举。法律制度得到完善、法律条文得到明确细化,可以显著提高法律的执行力和实效性,有效压缩潜规则的生存空间。第二、权力不被监督必生腐败,建立信息公开机制,让权力运行公开透明,断绝潜规则滋生的阴暗温床。信息公开机制既揭开了权力的面纱也撤掉了潜规则的遮羞布,让潜规则暴露于大众视野、无所遁形。第三、培养公民的法律意识,让公民建立起对法律的内心信仰,即动摇了潜规则的群众基础。培养公民的法律意识让他们自觉守法、用法,使法律成为内心信仰,才能让公民自觉脱离潜规则队伍,

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