法学书籍书评

❶ 求一篇读书笔记，2000字左右，读的内容是苏力的《也许正在发生》

对《阅读秩序》的解读:试着追问秩序的内涵 一、问题的提出 费孝通在论述“教化权力”时，没有以下定义的方式让我们理解与思考，而是通过 我们能时时触摸到的方式表达，让人感到非常贴切和有力，即，“用筷子夹豆腐， 穿了高跟鞋跳舞不践别人的脚，真是难为人的事；不学，不习，固然不成，学习 时还得不怕困，不惮烦。不怕困，不惮烦，又非天性；于是不能不加以一些强制。 强制发生了权力”；从而更能体会他发出的这样感慨，即“孩子碰着的不是一个为 他方便而设下的世界，而是一个为成人们方便所布置的园地。他闯进来，并没有 带着创立秩序的力量，可是又没有个服从旧秩序的心愿 ”。 可是，在我看来，我们还可以进一步感慨，即不仅仅这个世界主要不为孩子的方 便而设下的，即使在成人的世界中，秩序主要为有钱人、有权力之人社会精英的 方便而设下的 ，而不论在何等民主与自由的社会——当然也不是说这些精英们 可以任意而为，就相当于即使“力拔山兮气盖世”的项羽也不能将自己从自己坐在 椅子上的状态举起来一样。作为社会的一个普通成员 从出生到成人的阶段，就 犹如在地图上的某个地方牢牢地被经线与纬线决定一样确定； 其只有一个任务就 是，在教化权力与横暴权力（这里仅仅指暴力后盾的意义）下反复习得旧有秩序 的各种规范，如果他能够“学而时习之”，并能“悦”，再“温故而知新”，就有了改造 旧秩序的可能，如果有机会或许秩序就变迁了。 这种观点对于一个法学人有什么意义呢？我们应该从中体会一些什么呢？对这 些问题的回答，苏力的第二本书《阅读秩序》 ，在我看来，给了一些阐释和佐 证。但是，还应该在更广阔的视野中追问秩序，追问其内涵；或许在这时，我们 就能更好的理解和把握苏力在“川上曰”的感觉！ 在论述之前，应该做一点说明：根据笔者目前掌握的资料，苏力专著有 9 本：从 代表著的角度看， 在我看来， 主要有五本， 《法治及其本土资源》 即 、 《送法下乡》 、 《道路通向城市》《也许正在发生》《法律与文学》《阅》与《制度是如何形成 、 、 ； 的》不属于其中 ， 《阅》可以说是承上（ 《法治及其本土资源》 ）启下（ 《送法下 乡》 ）的著作之一，值得重视。 但是，由于该书在我的阅读顺序中却成了倒数第二本，其中很多文章都已经阅读 过，而且这些思想在后来的著作中反复出现，早已“熟悉”，而且也写过一些书评； 如果再就其中的具体内容所蕴含的思想展开讨论必然会不会有所增益。 为了让自 己在阅读此书过程中收获丰盛一些，笔者从该书题目以及结构入手予以解读，也 就是说我们要超越著作具体阐释的问题与内容， 从而理解作者的思维方式； 同时， 正因为这些文章在其他地方出现过，笔者再一次感受到了虽然内容一样，但是进 行不同的组合，显示了另外一种组织结构的力量，就相当于石墨与金刚石都是碳 元素组成，由于排列的结构不同而显示出的力量和性质的迥异。但是，虽然在论 述解读上超越该书的具体内容，在结构上予以解析时，我们仍然不能忽视其中的 具体内容！ 另外还需要注意的是，笔者在此对《阅》的结构性解读肯定具有一些“构建”意味， 不一定符合作者原意， 因为当初作者在选编该书的文章时未必就这样思考或者就 是想传递这种思考于我们。 二、苏力视野下的法律秩序观展现 首要问题就是，苏力视野下的法律秩序的种类以及相互之间的关系；这项任务完 成后， 才有可能探求作者的秩序追寻的内在轨迹， 从而清晰地把握其秩序的内涵！ 首先，苏力的秩序视野及其相互关系。 在苏力视野下的法律秩序中，从来就包括两个部分，即法治秩序与法学秩序。在 重要的 5 本著作中——笔者将其分为三类， 《法治及其本土资源》 以及继之的 《送 法下乡》为一类； 《道路通向城市》与《也许正在发生》本来就被学者称为姊妹 书；第三类是《法律与文学》 ——都包括了两者，其在第一本《法治及其本土 资源》一书的序言就有所交待，“我的关注可以大致划分为四个方面。这本书集 中了头三个方面的文章（即“变法与法治”、“司法问题研究”以及“法学研究的规范 化”；笔者注） ，只有关于法学的知识演变的几篇文章……没有收入这一集 子 ”——如果再粗线条些划分，就是两类，即关心法治秩序与法学秩序。在《阅》 一书中也有这样的表现： 最突出的展现是整体书的结构，第一编与第三编主要论述法治秩序问题，在第二 编中，在我看来，他主要不是讨论了别人的思想观点，而是对别人著作中的法学 研究进路、方法分析（有批评，有反对，有些只是“叙述”出来让我们自己分辨） ——在这四篇文章中，其分别表达了：认为法学研究中法律文化研究类型学的不 足，提出了要以一些更具有弹性的分析性路径作为替代；阐释了法学研究的方法 与素养的关系；法学研究的视野应该放在“求助野”上，这里的“野”或许却又不仅 仅指农村；福柯如何分析与“构建”刑罚的历史。而且即使在第一编里也有关于法 学秩序的论述，至少在《法学的借鉴与发展》一文表达出来了。 作者对法学秩序的关注放在了与法治秩序几乎同等的地位上， 为什么呢？根据笔 者的理解， 或许他认为这两者本来就是不可分割的， 《关于中国法律史研究中》 在 提出的方法与素养的密切关系可以略知一二 ；如果具体分析，则是： 法治秩序与法学秩序之间的关系，在哲学上是所谓的本体论与方法论的关系，有 一本体现象的出现，方法随之而来，只不过有时我们不能没有注意或者还没有发 现而已；而且从另外一个方面看，方法论本身就有可能成为本体论的一部分，因 为方法与本身的划分不是时时刻刻都是泾渭分明， 在楚汉河界之间存在着一个模 糊的区域，只有在各自界内才是清楚可辨的。也就是说，两者不仅仅具有工具性 的特点，而且法学秩序在一定程度上是法治秩序的重要组成部分，即在思考与反 思法学研究的过程中，造就了对法治秩序思考的自觉，而且通过不断的方法论反 思，将方法融入到了法治秩序本身之中。在这一点上，在国内法学界中，这么做 的学者不是很多，甚至可以说寥寥无几；而且苏力的这一点好像也没有引起很大 的反响。 在《阅》一书中表现为，即其次，追求秩序的线索或历程：联通着法治秩序与法 学秩序。这一点，作者在最后部分间接地表达出来，“书中的文章大致地分为三 编，标准是形式上的，但不严格。‘秩序的阅读’的文字随笔、议论的性质；‘阅读 的秩序’收入了四篇书评；‘阅读与秩序’是三篇较长的学术性论文 ”。现在就对之 解读，如下： 第一，在第一编“秩序的阅读（着重号原书上有，笔者注；下同）”中。这一编告 诉我们，在我看来，就是在已经“我和你深深嵌在这个世界中（苏力语）”的苏力 个人对生活的、现实的秩序的提出的自己的解读，在此解读的过程中，其没有借 助别人或者很少借助别人，仅仅是自己的“朴素的、原初的”一些想法。就犹如一 个孩子，比如说在电视上常见的一个公益广告，看见他妈妈为奶奶洗脚，就自己 端一盆水为自己的妈妈洗脚一样， 非常自然和真实地反映了自己对现有秩序的看 法；那个公益广告，我相信，主要不是展示给孩子的，而是给已经有孩子或者即 将有孩子的爸爸妈妈们的。在文章中，以注释少（证明很少借助别人） 、篇幅相 对短、 思考的“随意性”与“瞬间性” 证明了思考的“朴素性与原初性”） （ 为表现出来， 当然这并不意味着作者在此的解读就不深刻，比如说，在安徒生童话之《皇帝的 新装》中的孩子的观察是全场人物最为深刻的。如果再具体到这些文章，可以发 现，首先从注释等形式上看，只有《制度是如何形成的？》一文的注释最多 ， 达到 20 多个（而在第三编最少也是 50 多个） ，其他文章最多才 6 个；从其理论 的主题看，主要是阐释自己的元初观点和态度，在这里，笔者就仅仅以《阅读中 国市场经济中的秩序》一文为例 做一阐释： 作者从语言秩序联想到市场经济秩序，以前者以读者是否读懂为标准，从而认为 中国市场经济秩序有序的标准以人们是否接受为标准；又以文章初稿需要修改， 从而认为中国市场经济秩序也是一种草稿，需要每一个中国人参与修改，特别是 知识分子参阅的修改、甚至仅仅是解读这篇文章，发现文章的章法结构 ；最后 是作者作为知识分子的一分子表态，也是自己的表态（特殊性） ，即给自己的任 务——“阅读当代中国市场经济发展过程中的秩序，理解那些已经发生的或即将 发生的实际的制度变化 ”。简而言之，有三点，前提，语言与秩序的可比；论点 一，判断语言有序的标准到秩序的标准；论点二，文章的可修改性，到秩序的可 “修改性”——自己阅读秩序。 这就是对秩序的最直观表达，所以苏力对之“定性”为具有随笔、议论性质！ 第二，在第二编“阅读的秩序”中。前面已经提到，孩子们处在教化权力的“治理” 下，其表明一个孩子成长不能仅仅凭借自己对生活、社会的直接观察做出自己的 思考；同时也需要，甚至更需要接受别人传授的知识（有些强制的意味）以做出 思考。同样，即使一个成人，一个被“嵌在生活中”的成人也需要借助他人的观察 才能更理性，使自己不会表现出被一些带有偏见的激情行为。具体到第二编，则 论证如下： 这一编由 4 篇书评组成，书评，顾名思义，是对一本书阅读后的评价；而我们不 可能对我们阅读的每一本书都写作一篇书评，既没有那么多时间，也没有必要， 只能对在作者看来非常重要或者至少对其有一些触动的著作写一些书评——根 据苏力的标准，在对象上，“……以学术著作为主，但不排斥教科书性质的著作； 但是必须具有学术的意义 ”。从这四篇文章看， 《法律的文化解释》《美国学者 、 论中国法律传统》以及《训诫与惩罚》三本在今天也是非常有质量的著作； 《农 民法律意识与农村法律发展》一书虽然没有读过，但是该书在 1993 年出版，却 在 2004 再版 ，可见也是一本有质量的书籍，至少可以说，在苏力写作该书时 是一本有质量的著作。 有质量的专著才是一个他人对 （现有或者未来抑或过去“建 构”的）秩序的认真、理性，虽然未必是都是真理的思考，而且不仅仅是秩序本 身的思考，也是其研究方法与进路的展现；通过阅读该书，读者不仅仅可以吸收 期间闪烁的思想火花，更能内化方法的思考——吸收或内化的最精致，也是最正 式的表达方式就是书评。 笔者将以《法律文化类型学研究的一个评析》与《关于中国法律史研究》 为例， 将苏力从他人著作吸收或内化的过程展示出来：虽然前文是对梁治平的《法律文 化解释》的解读，其实涉及了梁治平的主要著作——或许只有对其主要作品有大 致的理解， 才能完成这样的评价——该文主要对梁法律文化研究范式的几次转变 （三种范式）以及转变的原因作了一个深刻地评析，不仅仅看到优点，也看到不 足，反思自己的研究方式，提出要以一个具有弹性的分析工具从事法学研究；后 文针对法律史研究方法的反思， 认为法学研究方法不是运用的而与法学素养联系 在一起的，是在不断思考过程中形成的。用孔子的“见贤思齐，见不贤而内自省 也 ”，前者主要在于“见贤”，即使在“不贤”中，也是共勉；后者对美国学者“见贤”， 而对国内将方法错置的观念，“见不贤”。 这一编主要是对法学研究方法的表达，属于法学秩序的内容；苏力不仅仅吸收他 人关于秩序的思想（可以从改编的最后一篇文章得到很好的例证） ，更在于内化 别人在法学研究方法，让法学秩序成为了法治秩序的密切组成部分，比如说将方 法与素养联系在一起，这或许是其显著特点。 这就是对他人（解读的）秩序的阅读，是借助别人的力量武装自己！ 第三，在第三编“阅读与秩序”中。牛顿有一段众所周知的话，其大意是，如果说 我比别人看得更远些，那是因为我站在了巨人的肩上；即使不需要取得牛顿那样 的成就，我们也需要站在巨人的肩上，以看得更远，让自己的视野更开阔，自己 的思想与行为有一个理性、深刻地表达： 对于一个小孩来说，他的唯一任务就是长大成人，通过自己的思考，借助别人的 力量，适应着社会，表现着自己独特的能力；对于成人来说，其如果要更好地适 应社会，改变自己的境地，可能除了自己的直接思考外，更要借助别人的思考。 但是，仅仅借助别人，而没有内化自己，而且进行再思考，那么我们的行为只是 复印而已，而不可能创新，让自己的理性行为具有区别别人的独特性。最终形成 了自己个人的新秩序。 具体到本书的第三编，有三篇文章，都是长篇学术论文（这主要是和该书的其他 文章比较而言，如果与作者后来的其他的学术性论文，都差不多；当然与中国法 学界其他学者相比，绝对不算短篇） ，是作者自己对法治秩序理性、深刻的思考 后形成的表达，具有自己独特的标记了，无论是研究进路的法学研究方法，还是 其思想观点的表述，而且前者内化在了作者的表达中。笔者将以《现代化视野中 的中国法治》 为例，做一解读：作者在《阅》一书的第一篇文章就对自己在学 术研究中的立场表明，即阅读中国市场经济中的秩序，理解制度的变化 ；此态 度决定了其“借口”——其实也是传递（其实，也就是在说这是该文的一个重要的 结论）——“秩序的真正形成是整个民族的事业…… ”，没有对中国的法治秩序提 出一系列的且慷慨激昂的制度设计；而是秉持其一贯在他人“借来的”法学研究进 路（难道没有为内化自己的一部分？） ，主要是社会学、经济学的方法与进路， 分析了两种“法治”秩序各自的合理性以及其转变的过程中的一系列难题；具体到 中国语境，只是这些难题的放大而已。 在这篇文章中，我们已经看不见纯粹别人的经验与观察了，不仅仅将自己初步的 思考，而且还将别人的全都融入了，分不清到底那部分是自己的（最初的思考） ， 那部分是别人的，而是再次思考形成的独特思考标记！ 苏力的一个新秩序形成了！ 再次，我们需要分析苏力视野下的法治秩序的内涵了！ 从上面的论述中，我们可以从《阅》一书的结构归纳出苏力个人关于秩序内涵的 三个层次，第一个层次就是自己直接对秩序的观察，第二个层次就是通过理解他 人对秩序的看法的领悟（和第一个层次差不多，直接感受，只是对象不同而已） ， 第三个层次，就是前两个层次不断“交战”的结果之呈现，新秩序的形成。这一个 过程还可以从同样是北京大学教授的陈瑞华老师的一段话中体会到——虽然其 是从法学研究的角度分析（展示了苏力个人秩序的一部分） ，也是对最终（或者 已处于“复杂”的）状态的分析——“‘读万卷书’，‘行万里路’，这是我们获得知识的 两条必有之路。要做出学术上的贡献，我们一方面需要博览群书，站在本学科理 论的最前沿，另一方面还应对中国社会有真切的了解，做出令人信服的理论回 应 ”。但是如果予以简化就可以了，行路（肯定是先有行路，一个人不可能现有 读书，这是人的第二行为）→（不足而）读书→学术贡献。 不过，对这一秩序的三层内涵有一个大大的前提，这是作者自己设下的，也是其 独特的标记，即仅仅是阅读秩序；换句话来说，苏力在展示阅读中秩序的三层内 涵，发现秩序中的章法结构！ 但是， 秩序的三个层次能泾渭分明吗？当一个学人再次将目光投向其关注的秩序 时，自己在表达秩序第三层涵义时，它以“退化”到第一层涵义；其中的结论与思 想已经成为一个直接利用的工具，再以他人的思想碰撞，无论是批评还是赞美他 人，注定又滑向新的关于秩序的第二层涵义；最终又形成新新的秩序！这时，我 们才能真切体会苏力关于“川上曰”的感慨 ，这只是人的一种存在方式！ 但是，在我看来，要对这种感慨与体会内化或者有进一步的体会，我们最好还是 从一个更为广阔的视野考察苏力对秩序思考的三个层次， 这就是下一部分需要论 述的问题！ 三、从自然秩序到人类社会秩序 在“宇宙大爆炸理论 ”的解释下， 宇宙在 150－140 亿年左右有一个比针尖还小的 点爆炸，产生了时间、空间、物质与能量。物质与能量相互转化，在时间与空间 中形成了星系、恒星、行星、卫星、星云等物质。有成千上万个星系，我们所在 的银河系只是其中普通成员之一，拥有超过 2000 亿颗恒星星体。太阳，作为恒 星中非常普通的一员处在银河系猎户臂的位置上，大约在 50 亿年前诞生了；大 约在 46 亿年，即太阳 4 亿年岁时，作为太阳系的一个较小行星诞生了 。 地球虽然在 46 亿年前形成，但在当时却是一个“火球”，表面温度达 5000 度，经 过若干年的冷却，地球终于冷却下来，在 20 亿年前出现低等的生物 。人，作 为一个生物种，出现在 600 万年前，不再是猿，在 400 万年前可以站立，20 万 年左右出现现代人的祖先，在 10 万年前人类的基因确定，从基因上看，人类演 化停滞了 ；这是人类的生物进化史，其文化史——在我看来，就是人类以自己 的思维方式作用于自然的历史——可以追溯到 12000 年 。 可以 12000 年为界，之前是纯粹自然秩序的演化过程，没有人的主观参与；虽 然人的诞生已经几百万年，也仅仅是作为生物成为自然的组成部分，其在大自然 中的作用或许与银汉鱼差不多 。 这是一个“天地不仁， 以万物为刍狗 ”的时代， 一个自然秩序的时代， 也是一个“静 止”的，没有“声音”的世界和宇宙。 在 12000 年以后，整个世界中，只有人开始躁动不安，开始将这种躁动表达出 来， 因为人口的压力， 人类走出了采集食物阶段， 走上了农业与游牧业的阶段 （大 约在 10000－2000 年） ；而后者，特别是农业受到自然环境的巨大制约（在当 时尤如是） ，人类更需要计时以安排农业，就接受了月亮的诱惑——月的圆与缺 变化频繁，且有规律，有一天有人说出了“月有阴晴圆缺”的句子，就成为人的第 一个计时单位，继之而来的是，发现四季的更替，又发现星期，最后时刻、分以 及秒等计时单位 。有了计时工具，人类能够更好的安排时间、事务，就有了更 就产生了一部分专门整理认识自然世界的人， 多的时间， 有一部分人“闲”了起来， 比如说僧侣阶层或祭司阶层——他们都是通天之人，把握着神秘的力量，由此而 获取了权威；当战争开始时，世俗之人的另一部分，获取了几乎同等的力量，但 是却消灭不了对方（僧侣阶层） ，在社会有剩余产品时出现了两者的共同统治， 最终形成社会与国家 。 这是一个被自然秩序决定，有人类文化参与的社会秩序，同时也是一个“喧嚣”的 时代，“狂奔”的时代！ 社会秩序的形成，改变了原来自然秩序的结构，促进了效率，从而创造了“新”的 自然秩序， 与原来的自然秩序一起组成现在的自然秩序——一种带有人类印记的 自然秩序；它又决定着人们新的社会秩序，特别是对新成长起来的那部分人来说 更是如是！这就是人类社会诞生后，自然秩序与社会秩序相互促成的过程，而且 在这个过程中，社会秩序观念在注入自然秩序中的程度越来越高（当然，在另一 个方面也让我们产生了一个错误的观念，即将社会秩序当成了全部，自然秩序成 为一个无足轻重或者很不需要提及的问题；人们也因此很狂妄，以为自己可以为 所欲为） 。 其实，上述就是关于社会秩序三层内涵的论述！ 其实，自从有了人类认识自然秩序后，自然秩序与人类秩序各自演化以及自然秩 即“层累说”。 序与人类社会秩序相互“重叠”演化可以用一个历史学上的术语表达， 其本意要解决的问题是我们如何看待远古虚构的历史， 其主旨——根据启良的叙 述有三，即“（一）时代愈后，传说的古史期愈长； （二）时代愈后，传说中的人 物形象愈是高大； （三）即便对某一历史人物或事件是否属实尚无把握，但亦可 知道它在传说中的最早情况” ——而我则用其相反之义， 不在于具体事实的真实， 而在于这些事实所体现秩序的“真实性”，而且还将之延伸到（有人类参与后的） 自然秩序中；具体说来，即第一，自然秩序越到后来期间的人类印记越浓重，但 是绝对达不到自然秩序等同于人类的印记；第二，社会秩序愈到后来，社会关系 愈丰富、复杂，层次也越来越多，需要把一些基本秩序当成常识把握（一般不能 被怀疑，成为人类的第二个“自然”秩序） ，成为认识复杂秩序的有力工具；愈到 后来，也具有一种昂格尔所谓的“历史包袱 ”；第三，自然秩序与人类社会秩序 相互“重叠”演化愈到后来愈分不清，谁是自然秩序，谁是社会秩序，就犹如事实 与价值的关系，或者以苏力在论述法官如何认定事实与法律时（其实就是他接着 阐释的事件的社会格式化问题）的话表达也恰当，即“事实，还是法律？ ”。 笔者，在这里，极力阐释自然秩序、社会秩序的形成，以及两者之间的相互融合 的事实，不仅仅表现了现在社会秩序的三重涵义；还在于表达一个人在一开始就 想或者想凭借一个人的力量改变一种秩序、 制度的不可思议性——笔者深深地感 受到了苏力在《阅》一书中所说的“川上曰”的感触！——因为： 从人作为自然秩序的组成部分来说。作为地球的 60 亿分子一（如果加上自古以 来的人类，就更为渺小）在整个人类群体中很渺小，相对于地球来说就是可有可 无，同理地球相对于太阳来说很渺小，太阳相对于银河系来说可有可无，银河系 相对于宇宙同样如是。还可以进一步说，人类相对于地球这个自然秩序，地球相 对于银河系（还不说宇宙了）就相当于篮球上的一个蚂蚁（甚至相当于一个大海 里的一颗针） ，当两个篮球相撞时蚂蚁随之抖落或者死亡；在 6500 万年前，地 球上还没有人类，属于恐龙的世纪，结果一个小行星撞上地球，恐龙就消失了 。 虽然人类已经对自然秩序的认识有很大的进步，但是到目前为止，我们仍然还在 太阳系内，人最多还只是到月球而已，而且就那么一、两次；也就是说，目前人 类应该认识到自己的渺小感，从而主要任务就是认识它们！ 从人作为社会秩序的组成部分来说。 人类社会秩序的形成与演化虽然相对于地球 而言显得太渺小，但是当对于具体的个人来说，绝不是一个非常短的日子。在人 类秩序的层累中，已经形成了需要我们分层认识的格局，也就是说形成了让一个 人望制度兴叹的格局。不过好在人类制度秩序本身就没有的，是依附于自然秩序 的，我们或许可能在认识自然秩序中分清我们的错误，目的不是为了重新来过， 而是在以后的制度层累中少犯错误或者改正可以改正的错误！ 无论是想改正还是 少犯，前提是认真阅读这些秩序！ 在这样的语境中，我们除了一种即刻的“曰”外，还能干吗？我们就一起去体会苏 力如何将这种舒畅、激情的“曰”表达出来的！ 四、体会“川上曰”的感觉以及对我们的启示 《阅》之代序《川上曰》一文是苏力一篇学术反省的文章，是对一些关心他的人 质疑其在《法治及其本土资源》一书没有坚实的理论基础——也就是在后面论述 的一种“川上曰”思考——的回应。在文章中，其提出了两点理由表明其将继续秉 持一种“川上曰”的学术进路，其一，中国传统文化就是一种“川上曰”的特点（与 西方文化相比较而言） ；其二，在西方文化中，作者所理解和接触的西方文化就 是一种反基础主义、实用主义等思想，而不是那些的政治学、哲学与道德学的观 点与理论。这与一般学术人的学术态度和进路（中国本来就没有自己的法学研究 进路，现在的学术研究都是在西学东渐后出现的，是中国传统与西方形形色色研 究进路的不同结合， 而我们常常将之视为了一体， 从而产生了很多不必要的误会） 对照非常强烈，因为他们一贯秉持着另一种进路（这本来也是中国所需要

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西方法律思想史

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学习中国法律史的必读书——《中国法学史》书评
大多数学者都认为中国古代有律学而无法学,如梁治平先生认为:“中国古代虽有过律学的兴盛,却自始便不曾产生何种法学。”[1]张中秋先生也认为:“中国古代只有律学,而无法学。”[2]在中国古代历史上,对于律学的研究大有人在,可以举出众多的名家和著作,如晋朝的张斐、杜预及其对晋律的注解;唐时的《唐律疏议》本身就是一部律学研究的结晶;明清之际也有大量律学作品,如沈之奇的《大清律辑注》,王肯堂《读律笺释》等。对于律学发展的历史,大都为人所知,但不可否认,如果从全面的角度去考查中国历史就会发现中国历史上是有法学的。既如此,对中国古代法学的发展进行全面的研究,无疑具有极大的开拓性的价值。《中国法学史》就是一部开法学学术史系统研究之先的作品,该书由华东政法学院院长何勤华教授撰写,已于2000年10月出版。
《中国法学史》按照历史发展的顺序编排体例,整部书的架构恢宏,同时不失于严密细致。
作者首先以严密的逻辑和大量的资料进行举证、推理、类比,就“中国古代有无法学”这个论题进行阐述,论证了中国古代法学的存在,为本书的来由和著作的必要性奠定了基础。
全书将清朝末年公元1900年以前中国法学史的发展划分为六个阶段:春秋战国时期为萌芽阶段;秦汉时期为诞生阶段;魏晋南北朝时期为发展阶段;隋唐时期为昌盛阶段;宋元时期为成熟阶段;明清时期为衰落阶段。之所以这样划分,与每一阶段的社会经济发展状况、法学发展的程度不同有关。
对于每一个阶段法学发展的概况,主要从以下几个方面加以分析:
第一,立法的发展。对各朝代立法的状况进行概括说明,为当时法学研究活动提供时代的背景。
第二,对法学教育的考察。在三代就有了系统的教育“夏曰校,殷曰序,周曰痒。”(《孟子·滕文公上》)秦时奉行法家学说,推行“以法为教,以吏为师”(《史记·秦始皇本纪》)。汉时在中央地方设立多级教育机构,私学兴盛,法律教育活跃,出现许多律学世家。如东汉时颖川的郭氏,沛国的陈氏。魏晋南北朝设立律学博士,形成独立的法律教育机构,法律教育更加专业化。隋唐也在中央设置了专门的法律教育机构。宋元时代将法学教育与科举制度、官吏选拔制度结合起来,使得法律教育受到人们的重视而发达起来。两宋时的法学教育具有历史上的最大规模和最高的水平。(张晋藩主编《中国法制史》)明清时期由于对文化教育的严格控制使得法学教育没有受到重视,但是明清幕学的发达,使得法律教育在官学之外得到了充分的发展。
第三,法学世界观的发展。春秋时期的法家法治理论开中国法律思想的先河,秦汉时期先是奉行法家学说,随后秦的灭亡使法家法学说为汉初统治者所废弃,而采纳以黄老思想为基础的法学指导思想。魏晋南北朝时期,社会政治形态上的大分裂造成学术思想在相对自由的情况下获得发展的空间,多种学术思想都在影响着法学思想的内涵,法哲学呈现多元化的局面。隋唐安定的社会局面使法学观更加成熟、完善,儒学的影响占据主导地位。宋元时理学的发展对法学观念有不小的影响。明清衰亡之际,思想受到禁锢,法学世界观基本保持在原来的状态,同时具有综合性、集大成的特点。
第四,律学的发展。秦汉时期律学诞生并受到官方的重视,是当时唯一的学术;汉朝时,由于引经注律的广泛盛行,律学作为经学的附庸也有一定的地位;隋唐《唐律疏议》的出现使得律学的地位进一步提高;宋代由于出现大量私家法律著述,律学变为私学,开始走向民间;明清的法学研究在唐宋的基础上有了新的发展,出现更多的律学著作,内容最为丰富。
第五,重要著作的介绍。全书所选择的古代文献典籍主要有:春秋战国时期《法经》、《尚书》等8部重要文献中的法学思想;秦汉时期《汉书·刑法志》;魏晋南北朝时的《晋书·刑法志》;隋唐时期《唐律疏议》;宋元时期《宋刑统》、《洗冤集录》等13部书;明清时《读律琐言》、《驳案新编》等19部书。
第六,主要法学人物的生平、著作及法律思想的简介。这是全书与其他法律史著作不同的一点。该书详细列出对中国法学史的发展作出贡献的著名法学人物,为法学史的发展注出源头所在。春秋战国时期录入14人,秦汉时期录入36人,魏晋南北朝时期录入32人,隋唐时期录入37人,宋元时期录入52人,明清时期录入56人。从每一个阶段法学人物的人数就可以看出,随着历史的发展,法学的研究得到越来越多的关注。
《中国法学史》一书以丰富的资料、大量的引证充实了它的内容,使其不仅凸显本身的学术价值,也为后来研究者提供了有用的资料。
第一,大量引用中外法史界已有的法学成果和著作来阐述事实,说明观点。如在对先秦法家法治的理论进行评价时,从几个方面加以引证。首先,借助文献古籍中的原文,如《淮南子》、《晋书·刑法志》、、《韩非子》、《史记》、《管子》等书中的法家思想。其次,近现代对法家思想的评述,如胡适在《中国哲学大纲》中认为中国古代没有法家。莫纪宏在《法家法律思想得失谈》中的分析。郭沫若在《十批判书》中对韩非思想的分析,同时表明了自己的看法。再次,为对比中外法治理论的同异,也引用了西方的原始典籍如柏拉图的《法律》,亚里士多德的《政治学》等书。
同时,鉴于日本法史学界对于中国法律史的研究也有相当的成就,作者也本着尊重学术的态度,将日本学者的一些研究成果作为资料加以引用,澄清了法史界的一些看法。如在对唐律进行说明之时,将日本学者利光三津夫在《律令及其令制研究》中的成果引用,增加了说服力和可信度。
第二,该书很大部分由作者自己的论文构成,体现了理论的深度,在全书整体上一气呵成,前后衔接,具有连贯性。如导语《汉语“法学”一词的起源及其流变》是发表于《中国社会科学》的一篇论文,以此为始,对中国法学史的研究逐渐展开,几乎每一个论题都是作者的一篇专论。对秦汉时期律学的诞生,魏晋南北朝时期法学世界观的变化,宋时法医学的发展等都具有相当的理论深度,不像一般的介绍性的书籍只是泛泛而谈,只见表面,不见实质。
第三,大量引用古典文献中的案例、资料,以实证的态度加以考证。如为说明汉代决事比的内容,引用《太平御览》所引《风俗通》记载的《辞讼比》的三则佚文说明东汉决事比处理疑难案件的方式:“汝南张妙,酒后相戏,逐缚杜士,捶二十下,又悬足指,遂至死。鲍昱决事云:原其本意无贼心,宜减死;……”(程树德《九朝律考》)

❹ 求推荐社会学、法学、哲学、逻辑学方面好书~

社会学
彼得德鲁克的《功能社会》 哈耶克的《自由宪章》
法学
孟德斯鸠的《论法的精神》 托克维尔的《论美国的民主》
哲学
入门的有南怀瑾的《易经杂说》给予角度和思考方法，毛泽东的《矛盾论》和《实践论》，黑格尔的《小逻辑》，蒙田的《蒙田随笔》，培根的《新工具》
逻辑学方面：
逻辑学是体现在各个学科之中的，看些提升兴趣和给予思考角度的书比较好：
《笑话、幽默、与逻辑》谭大容，《逻辑与智慧新编 》郑伟宏著
《智慧人生日常推理之谜》 陈宗明著

❺ 谁看过郑成良的《法律之内的正义》，帮忙写篇书评，从法理学角度，200字以上那个

wo kanguo

❻ 在法律方面，我应该怎样培养兴趣

我可以算是个法律工作者，自己的工作学习中经常遇到不少问题，将我的一些学习解决问题的方法给你讲下：
1：就要看你学习法律的目的，我想你最基本目的是使用法律保护自己和家人的合法权益。同时对法律有一定的兴趣爱好。但是，学习法律成为一名法律工作者，需要确定自己的方向和目标，就是运用法律帮助需要法律帮助的群众，取得人们对你的尊重。等你达到法律学习的最高境界，就可以帮助国家，甚至国际制定法律。坚决杜绝的想法就是利用自己的法律知识去帮助违法犯罪的人逃脱法律的制裁。确定自己的目标和方向将有巨大的动力，自己就会自觉的加强对法律的学习。
2：培养自己的法律兴趣，最简单的方法就是多多关注身边和自己听见的问题------就是使用法律知识来回答，例如经济纠纷、身边发生的其他矛盾，甚至可以想想新的国际货币体制需要建立的法律等，这些问题如果你没有正确答案，可以在网上找相关的法律规定以及司法解释。现在多关注身边的事情，需要多看的就是《民法》《刑法》《行政诉讼法》《经济法》《合同法》等书籍，这些有利于解决现实问题。如果你关心国际经济的发展，就要去多看下《国际法》《国际经济法》等书籍。
3：还有就是法律制度难免存在漏洞或者不全面，而且现实社会中会出现法律没有规定的问题，应该怎么解决呢？那就是你可以自己进行翻阅书籍，有自己的合适的想法，必要时可以写论文，到相关的法律杂志上发表。
4：现实社会中还发生了诸多新闻，怎么用法律知识来解释、看待这些问题，也可以对自己提高。上面有诸多的回答，法律条文我认为没有必要背诵，关键是需要时候马上能找到，并且有足够的认识。
现就简单说这些，希望能对你有帮助。

❼ 柏拉图<<法律篇>>书评!

作为知识与德性的法律―――评柏拉图《法律篇》
一
《法律篇》1是古希腊哲学家柏拉图生平所著《理想国》、《政治家篇》和《法律篇》三部曲中最后一部力作，可以说它集中反映了晚年柏拉图对其生平思想轨迹的反思成果。无疑，通过研读《法律篇》，挖掘其中所涵摄隐寓的各种法律思想，对于理解古希腊法哲学的基础范畴与基本走向，对于正确评价柏拉图在西方法哲学史中的地位，具有非常重要的意义。
在对《法律篇》实质评价之前，有必要对该书的性质进行一番探讨。可以说，虽然《法律篇》是西方第一部以法律为名的著作，但在很大程度上，我们很难将《法律篇》当做一部纯粹的法学著作来解读，主要原因在于，在柏拉图写作视野中，《法律篇》应当和《理想国》、《政治家篇》一样，是其关于理想国家政体模式探讨轨迹的最后一环。如果我们把《法律篇》放在古希腊政治哲学和伦理学的学术脉络之中去理解其中的许多论断，意义可能更加丰富，也似乎符合作为思想家而不是政治家的柏拉图的写作初衷。但是，《法律篇》对于什么是正义和关于立法、审判和惩罚等方面的细致探讨，无疑具有深刻的法学意味，甚至可能在政治哲学的探讨之中无意识地促进了古希腊法哲学的暗流涌动。我们知道，古代希腊的哲学没有专门的法哲学的分支（这是我们现在的分类），因此，在古希腊，有意识的法哲学探讨是不存在的。而大量的以法为关键词的论题都是以正义的形式被探讨着，比如什么是合法的，在古希腊哲学家的论著之中，可能被转化成了“什么是正义”的命题的探讨。这大概是理解《法律篇》的一个基本立场，否则，你会觉得你的阅读陷入了一个极其丰富庞杂、范畴极广的空间里不能自拔。因此，如果了解了古希腊的道德、政治、教育、法律与哲学的同构关系，将有助于我们在更广阔的视野之下评价《法律篇》的本身的价值及其在古希腊思想史中的意义。下面主要结合《法律篇》的一些主要论述来展开评论。
《法律篇》主要围绕着三个人在公元前4世纪中叶一个夏日的讨论展开的。一共分为十二卷，对话内容极广，涉及国家生活的各个方面，无微不至。如果稍微留心的话，我们不难发现，在《法律篇》十二卷之间存在着一个论题上的递进关系。根据我的阅读，这是一个从理论到实践，从思想到制度的过程。非常精致或者巧妙的是，柏拉图的这个写作过程恰恰体现了他在书中对于一个良好立法的论述，就是每一法律的开头都应当要有一个序言，阐述立法的价值和宗旨（页132、页187、页281等），做到以理服人，从而使法律的遵守能够避免强制而得到自愿遵守。无疑，柏拉图的这个写作顺序客观上包有了他对于良好立法的见解，这是否巧合，我们不得而知。在《法律篇》的开头部分，辩论者们主要是围绕着关于立法的目的来展开辩论的。在论辩对手看来，一个国家立法的目的皆是围绕备战而来，法律和政治服务的目的在于战争的胜利，甚至各种美德的排列顺序也根据战争需要来进行。在某种程度上，胜利即是正义。这种思想与斯巴达实际的政治、军事现状是相符合的。在他们看来，没有战争的胜利就没有财产和国家生存（页3）。对于这种观点，柏拉图通过一个精彩的法官的比喻对此进行了批驳（页5），他认为一个好的立法者应当保持国内的和平与善，战争不过是实现和平的工具，最大的善才是立法者立法的目的（页6）。同时，柏拉图在该卷其后的论述甚至其后的几卷中多次强调了一个鲜明的观点，即立法者立法的时国外学者著作候，除了受最高的美德指导以外，不应考虑其他意见。在许多古希腊哲学家的眼中，美德之间按照不同的标准也存在明显的秩序划分，这在亚里士多德的《尼各马可伦理学》中有着典型的论述。这种对于美德秩序的划分，导致许多城邦的立法往往偏居一隅，着重强调某种美德，导致许多国家立法目的的差异和对立。对于这个问题，柏拉图在《法律篇》中特别强调：立法者考虑的美德应当是美德的整体，而不是部分。如果转化成现代话语，就是立法应当关涉到人民生活的方方面面，关系到人民综合美德的培养。他非常详尽地列举了一个立法者应当关心的各种情形，面面俱到，无微不至，比如立法对于人民各个年龄段的具体情况都要具体考虑，要监督公民花钱的方法等等。（页11）在柏拉图看来，立法是一个极度需要理性的事业，一部法典的胜利应当是理性的胜利。（页15）需要指出的是，在理性问题上，柏拉图继承了乃师苏格拉底的观点，认为知识即美德以及专家治国，所以，在某种程度上，理性、神性和德性三者之间是辩证统一相互印证的关系。柏拉图通过一个懂得航海知识但会晕船的人不适合做船长，以及一个有军事才能但临危而惧的人不适合指挥的例子，（页21）证明了仅仅具有专业知识而不具有德性和实践能力的人不适合做立法者。柏拉图的这个观点，实际上是对苏格拉底的一个潜在批判或者纠正，因为苏格拉底的一生就是在为获得纯粹的知识而奋斗，不断与人辩论，念兹在兹，最后获罪。柏拉图通过乃师的教训认识到了，认识真理和德性本身并不重要，重要的是实践德性。在第四卷，柏拉图谈到对立法的目的时就指出：“我们始终在寻找哪些立法有助于美德，哪些立法无助于美德”（页262），“我希望公民们非常乐意遵循美德的指引，显然这是立法者试图通过立法来取得的效果。”（页120）

二

如果我们理解了国家和法律的目的在于追寻美德，培育有德性的公民，那么我们就可以理解教育问题在《法律篇》中的重要性。在《法律篇》的前面几卷之中，甚至间接地在所有章节里，柏拉图都非常详细地关注了教育的问题。从这些关于教育的论述，我们可以清晰地看到《理想国》的熟悉的影子，因为理想的国家、理想的立法和理想的公民的产生与良好的教育密不可分。但是，在《法律篇》之中，柏拉图关于教育的各种安排同样体现了现代政治哲学家深切指责的所谓极权主义路线。在柏拉图看来，教育就是公民从小接受的美德教育，这是一种与其他身体训练和技艺训练相区别的训练，目的在于培养在品德和气质上完善的公民。（页27）后来的亚里士多德就此提出过一个专门的概念，即训练美德。按照柏拉图的观点，教育的主要手段就是“在游泳中学会游泳”，通过反复严格地训练让孩子体会快乐痛苦等各种情感，潜移默化，形成所谓正确的判断，最后达到“痛恨应当痛恨的东西，热爱应当热爱的东西”的道德直觉。（页38）《法律篇》中关于教育的问题主要是通过文艺教育的争论来展开的。柏拉图认为，在文艺教育中，需要有好的音乐和好的创作，但什么是好的必须由教育者来判断而不是由受教育者来判断，而不能屈从于大多数观众的举手表决。（页47）无疑这是一种与柏拉图在政治观点上相似的反民主的思想。而作为立法者，就应当通过立法来阐明各种正确的原则，说服创作者们创作体现各种美德的作品，来揭示创作原型的道德价值，（页61）“弘扬主旋律”，培养孩子们正确的审美观、价值观，形成“旋律”和“和声”，使整个国家就像一个“合唱队”。（页54）总之，在文艺教育方面柏拉图推行的是一种“音乐贤人政体”，主张由有鉴赏力的人来指定优良与低劣的艺术标准，绝不赞同体现自由主义色彩由观众决定的艺术标准，对此，柏拉图将之贬为“邪恶的剧场政府”。如果结合《理想国》的相关论述，我们就可以看到，柏拉图的教育思想表面上以真理为名，实质上是一个无微不至、无孔不入的规训过程，他假定了一些人在知识上和道德上高人一等，具有洞察绝对的真理和绝对的善的能力，从而天然地获得了教育者的地位和权力，对普通百姓实行强制教育，在观念和行动上使国家整齐划一，步调一致，缺乏自我，使整个国家像一个大学校或者军队，无疑，这是一些自由主义者批评柏拉图的重要原因。而《法律篇》在关于教育上的论述与《理想国》的论调是一致的。不同的是，在《法律篇》里面谈教育问题主要是要突出立法的宗旨和目的，即以立法来实国外学者著作现教育的目的。《理想国》里的教育强调的是教育者本身来实施教育，两者的区别无疑体现了法治与人治的区别。

三

《法律篇》的第三卷和第四卷在逻辑上可以说是继承关系。
主要探讨了政治制度的最初来源和政治体制的形态问题。在我阅读过程中，关注到了柏拉图论证过程中的一个非常醒目的理论预设，（页70）即他不是从发生学的角度来探讨政治制度的起源的，而是假设了一场洪水过后，政治制度在空白之处如何产生与演变的，无疑这是一种非常聪明的分析方法，虽然从方法论上，它可能是反历史的，至少是非历史的，但是它客观上为柏拉图的论证提供了一个坚实的逻辑起点，将自己的观察置于了一个理想的可以控制的背景之下，从而回避了对于历史与经验的琐碎与艰巨的考察，这种方法上的处理与西方政治哲学史中各种社会契约论中自然状态的处理是否具有源流关系，我们不得而知。客观上，柏拉图假定在洪水之中幸免于难的人的各种状态，由此来推理政治制度是如何缓慢而合理的产生的。柏拉图认为??“这个过程也许不是一蹴而就的，而是渐进的，经过了一个相当长的时期”。（页72）这句话非常有趣，因为他体现了柏拉图在世界观和方法论上的一种矛盾，就是方法论上的非历史主义与世界观上的历史主义。这使我想到哲学家卡尔波谱等人在柏拉图是否是历史主义者问题上的论辩，其实如果我们通过不同的角度来分析这个论题，得出的结论也许会不尽相同的。当然，问题也许还不是那么简单。但柏拉图客观上是基于这个起点来论证的：由于假定的原始人比较单纯善良，因此他们主要靠习惯和传统来保持秩序，立法的需要以及观念尚未产生。（页75）在随后的发展中，我们可以看到一个在亚里士多德《政治学》里面详细阐述的熟悉的历史情景，即，假定的未来社会经历了一个从家庭到家庭联合到部落村落的组织演化过程（这显然是古希腊自然主义世界观的显著特征），其组织形式也走向了寡头制和君主制以及各种变体。由于社会各种部落的联合，各种宗教和法律也开始混杂，导致有意识的立法成为可能。在这个基础之上，柏拉图对于作为立法者的政治家提出了一些建议，比如前面所讲的要注意到把美德看做一个整体，并且特别要牢记立法者的第一种美德：判断力和智慧以及控制欲望的精神力量。柏拉图认为，一个第一流的立法者的工作就是要有比例意识，他由此进一步提出了一个超越了《理想国》观点，即权力的限制也应当保持在合理的比例之上（页92），这使某种程度上的权力分立思想也隐约可见。因此，在《法律篇》一书中，柏拉图认为政权形式应当是一种正确要素的混合物以保持国家的稳定。他以波斯和斯巴达（阿提卡）为例说明了单一的君主制和单一的民主制的各自缺点，从而提倡了一种中等程度的独裁和中等程度的自由，清晰地提出了一种建立混合政体的设想。
在《法律篇》关于理想国家的各种条件的设想之中，柏拉图体现了他在《理想国》中丰富的想像力，这些设计是否有现实模型，值得我们进一步参考。比如理想的国家应当离海80斯坦特，产生的谷物数量不要太大等等。但是，在这么一个国家中，重要的问题是由谁来管理才是最为妥当的？柏拉图在《法律篇》中给了我们一个非常明确的答案，就是这个国家要在一个独裁者的绝对控制下，这个独裁者要年轻、记忆力强，学得快、勇敢、具有天生的崇高品格，并且自制力强。（页116）重要的是，还要有运气，就是他必须是一个与出色的立法者同时代的人，并且有幸与这个立法者有接触。后面这个条件使我们可以松一口气，因为毕竟柏拉图已经考虑到他在《理想国》中经常受人质疑的“哲学王”如何找到的问题。在《法律篇》中通过一种较为可行的条件设定即运气解决了这个问题，从而实现在权力与知识的现实结合。客观上来讲，柏拉图在假设上的进一步完善似乎使自己的“哲学王”具有了实践上的可行性，但是我们认为这种可行性依旧只是理论上的，十分勉强。尽管如此，沿着这个思路，柏拉图继续设想了自己心目中的优良政体等级。（页116）他认为理想的政体是独裁制，次好的政体是立宪君主制，第三等好的政体是某种民主制，第四种是寡头政制。柏拉图强调道：不管政府的形式怎样，道理都是一样的：哪里掌握最高权力的一个人把明智的判断和自制力结合起来，哪里你就可以看到与法律相配合的最好的政治制国外学者著作度。（页117）这个论断具有特别的涵义，因为从这个论断之中，我们不难发现，柏拉图特别强调了统治者与法律的配合，突出了政治统治中的法治观念。这种思想在随后的论述中也体现出来了，如柏拉图认为，“为众神服务的最高职位必须授予最善于服从已制定的法律并在城邦中取得此种成就的人”。（页122）但是，我们同时也应当清楚地看到，无论是在《理想国》还是在《法律篇》之中，柏拉图的观念之中都呈现出一种根深蒂固的等级意识，自觉不自觉地在人与人之间划分不同的等级（金银铜铁），不同的等级之间在知识和德性上呈现差异，在政治上存在统治关系。（页122）这种等级关系在柏拉图的心目中应当是先在的、宿命的。而所谓正义就是各个等级“各尽其职，各守其位”，这个统治秩序的顶点就是知识与德性并重的“哲学王”。柏拉图正义观是和他的平等观紧密结合的，正如他曾经在《高尔吉利亚篇》里面提到的，“正义即平等”，但是我们应当注意的是，在《法律篇》中柏拉图对平等做了一个细致的划分，区分了数字的平等和自然的平等。所谓数字上的平等，按照柏拉图的说法，就是简单地用抽签来分配的平等，是撞运气的平等或者绝对的平等。对于数字的平等，柏拉图是不赞成的，认为“对一切人的不加区别的平等就等于不平等”。（页168）而自然的平等也就是柏拉图所谓的政治正义，类似亚里士多德的分配正义，自然的平等主张对不同的人给予不同的对待，它考虑的标准是“每个人的真正品质”的高低和受教育的多少，如果结合柏拉图对人的等级的划分，那么自然的平等就是“给大人物多些，给小人物少些。”（页169）而这才是“最真正的平等，并且是最好的平等”。从中我们不难看到，在柏拉图等级森严的理想国之中，正义原来是一种维护等级的正义，他轻视数字的平等的后面，涌动的是一种反民主的情绪，其精英意识跃然纸上。

四

就《法律篇》与《理想国》的题旨而言，最引人注目的是，在《法律篇》中，晚年柏拉图对自己的理想国进行了一番重大的修正与改进，将法治引入了统治，从而至少在统治外观上将理想国转化成了法治国。在柏拉图与对手论辩的过程中，他鲜明地将统治者称为“法律的仆人”，认为法律应当是至高无上的，并指出，“在法律服从于其他某种权威，而他自己一无所有的地方，我看，这个国家的崩溃已为时不远了，但如果法律是政府的主人，并且政府是它的奴仆，那么形势就充满了希望”。（页123）无疑，《法律篇》的基本题旨在此一目了然了。但有一点值得指出，在《法律篇》的许多细微之处，我们可以清晰地看到柏拉图的法律观充满着神学的色彩。正如前述，在柏拉图的视野中，甚至在当时的许多哲学家视野之中，理性、德性与神性是同构的，互相印证的，因此，作为促进国家与人民美德的法律，必然要体现出这种同构关系，这是毋庸置疑的。而且这种神学色彩的法律观也应当属于古希腊自然法思想的范畴，在亚里士多德的经验主义法哲学观念产生之前，在古希腊人心目中，“全面控制人类事务的是神”，（页114）法律是神的意志的体现，它应当是神圣的、普遍的、不变的。这导致在古希腊，有意识的立法和修改法律比较罕见或者是以后的事。据说在意大利半岛的洛克里斯人就有这么一种做法，任何提出修改法律的人必须在提议之时把绳子套上脖子，一旦提议被否决，绳子就要收紧。这反映了古希腊人对于修改法律的态度。但是，随着各种条件的变迁，在柏拉图的理想国家里，法律的修改逐渐变得可能，但是修改的条件和程序极其严格。柏拉图指出，如果环境的压力已经变得不可抵抗，法律维护者应当与全体官员、全市市民和全部神进行协商，如果结论一致同意，才修改法律，而在其他任何情况下绝不可以。（页186）但即使是这艰难的修改，其合法性基础依旧是神学的，柏拉图对此一语道破：“既然人们对神的一般社会观念已经发生了变化，那么法律也不得不作出相应的变革”。（页399）既然柏拉图在《法律篇》中强调了法律、德性、神性的协调与同构关系。那么，以法律的形式来实现这些神圣的目的，促进人民的福祉，显得特别重要。对此柏拉图作了阐述，认为，“我们的立法的全部要害，是让公民们在尽可能相互友好的环境中过最幸福的生活”。（页154）因此，国家的立法应当对于人民生活的各个方面都作出详尽的制度安排，以实现这些目的。自然而然，国外学者著作在阅读《法律篇》的过程中，我们几乎要面对与《理想国》同样琐碎而又细致入微的种种制度安排，这些制度安排在今天的人看来简直向集中营一样令人窒息。在许多方面，柏拉图笔下的统治者像牧羊人与园丁一样，对于人民承担着全面教育和规训的任务，这种福柯意义上的知识／权力通过各种制度安排渗透到社会和身体的各个部分，以微观的形式规训着人民。与《理想国》不同，《法律篇》的意义在于规训和教育是通过法律来实现的，是以法治国。但从这种具有高度弥漫性、渗透性、无微不至的国家治理里面，我们不难产生出一些关于法西斯法律的联想，两者可能的区别在于，柏拉图的法律是反映和遵从神性的法律，但什么是反映神性的法律，柏拉图认为只有专家才有资格判别，而专家从哪里来、怎么去认定，这又在某种程度上取消了关于法律品格的防线。这显示了柏拉图《法律篇》中的法治思想的粗糙和内在矛盾。总之，为了“过一种有德性的生活”，柏拉图设想了许多制度安排，是非常细致而有趣的。比如他在婚姻关系上，法律规定一个男子在30岁到35岁之间必须结婚（女从16岁到20岁），否则要处以罚金和不名誉罪，罚金按照等级不同而有区别；（页188）婚姻的目的应当有利于国家，而不是寻找个人认为最有魅力的；并且有效的订婚权首先属于新娘的父亲，其次祖父，再次同父诸兄弟等等。婚宴上，男女双方邀请的男女朋友不得超过5位。另外还从优生的角度出发，法律禁止婚礼酒宴上醉酒。而婚姻的目的在于把能生的最好的孩子献给国家，如果夫妻在十年内没有生育，他们必须离婚。（页201）另外，国家还规定了严格的财产申报制度，每个人都必须申报自己的财产总额，如果有人的财产超过登记数目，超过部分由国家没收。（页166）为了维护法律的执行，国家还通过某种形式的民主方式选举出由37人组成的法律维护团体，他们的年龄必须在50岁与70岁之间。印象特别深刻的是，柏拉图还对出国问题作了非常详细的论述，（页402）比如不满40岁的不管任何场合，都不允许出国；如果有必要出国从事调查活动的，必须年过五旬，而且二十年内必须回国，回国后必须向联合委员会汇报心得体会。如果从外国进入该国，也必须过50岁，并且目的均在于欣赏本国超过其他国家的优秀方面或将本国出色方面介绍给他国，等等。还有许多类似的琐碎的规定，这些规定展示柏拉图的丰富的想像力，具有某种社会学色彩，属于一种系统的社会工程。但在现代人看来，这种乌托邦的设计无疑是可笑的，按照哈耶克的说法，这是一种“致命的自负”。另外，重要的是，我们可以在《法律篇》对社会生活的各种规制中发现，虽然在统治策略上从单纯的人治转向了法治，但是柏拉图对于法律的目的以及如何实施法律等方面的立场，内在继承了《理想国》的思想与方法。
一般认为，柏拉图的《法律篇》与《理想国》比较而言，在表达和行文上比较晦涩和枯燥。但是，由于译者的努力，我们依旧能够较为流畅地阅读到《法律篇》的精彩论述，并清晰把握其中的思想脉络。阅读就是阐释，《法律篇》论域极为广泛，蕴涵的阐释空间也极为丰富。在某种程度上，我们可以将《法律篇》作为一部文艺作品来加以细细揣摩，认真推敲，从中也许可以发掘出许多更为深刻的思想资源，这无疑有利于我们更全面准确地理解柏拉图的贡献

❽ 梁慧星《民法总论》第四版书评。

为权利而斗争《民法总论》书评
“为权利而斗争”，这已在法学界耳熟能详的六字真言，源自于120多年前德国伟大的民法学家耶林同名著述《为权利而斗争》。“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争”，“法不仅是思想，而是活的力量。因此，正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。”[1]耶林如是说。然而耶林似乎已经遥远，我们仅仅嗅到的是那种诗歌式的论述，斗争式的激情，自信的国民感情。但梁先生却是亲近的，梁先生的《民法总论》中处处都体现着作为一名学者的使命——“为权利而斗争”。自己真正理解“为权利而斗争”的精髓是在三读梁慧星先生《民法总论》之后的，确切说，我已记不清咀嚼《民法总论》多少遍了，但却可以肯定的是每每读过此著，思想上依然可以时时翻新，而这些翻新与提升大致分为三个阶段，于是成为了“三读”。众所周知的王国维在论治学之道时谈到的著名三个境界，窃以为，研读梁先生的书亦不外如此：一读，“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路。”自己拿着三百多业的小薄册子，避开喧嚣的人群，独处一室，着实品尝一番，于是走进了民法的殿堂；二读，“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴。”突然发现，文绉的语言，细致的情感，已经超越了知识和教材的约定，便不得释手、带着激动的心情反复研读了；三读，“众里寻他千网络，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。”不知不觉，带着问题读了学多民法著述，重新翻阅梁先生的《民法总论》，读到的却是作为一个学者孜孜不倦的、为中国民法而斗争的决心和气魄。
一 、布道者说：什么是民法、什么是权利
九州之民法进程，缓慢而艰难，经数次编纂，观目前，渐成体系。然仍需进一步完善，应采民商合一，权利本位，繁荣市民生活。[2]梁先生在这本著述里犹如一名布道者，告诉人们民法虽然是个舶来品，就连它的名称也取自东瀛[3]，但是关于市民生活的法是世界各国都规定，不论是大陆法系还是英美法系，不论是近代民法还是现代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就应该存在民法。梁先生没有直接告诉人们民法是什么，没有像其他教科书似的注释法条的规定说，“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”；他先给人们勾勒出一幅美丽的图画，告诉人们这幅图画的由来，这幅图画的布景，这幅图画采用的手法，用的材料，所体现的意义，带领人们去欣赏她，使人们在不知不觉地陶醉中领略了民法的要义。就是这样，丝毫没有强权的灌输，没有权威的厉色，使读者们更多的是法学的爱好者们俨然是漫步在民法花园之中，循着民法的语源、外延、民法的发展、构造、编纂、法源的足迹追溯，来到一栋奇妙楼阁面前，带着好奇心想进去。于是，梁先生如武林高手稍加论理似的点拨，民法的本质赫然在读者的面前。
首先民法是市民社会的法。按照黑格尔所说的市民，就是合理地追求自己利益的“经济人”，“因此，把它所说的市民社会理解为经济人社会，亦无不可”，（页31）马克思所谓的市民社会与政治社会相对应，“社会中每一个独立的人也就担当着双重角色，他既是市民社会的成员，也政治国家的成员。在市民社会中，人作为私人进行活动。”（页32）然后民法又是私法。这是相对于公法的划分，“易于确定法律关系性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受审，应适用何种诉讼程序”。举一个简单的例子，在广告法中，广告发布者、广告经营者虽然没违反广告审查的义务和核实义务，对消费者的损失依然承担责任，除为证明自己没有过错，但绝对不能以没违反广告法上的义务为抗辩事由，因为违反广告法的义务应承担公法上的责任，不能用公法上责任的承担代替私法上责任的承担。而非“打了不罚，罚了不打”，怎能不使读者们联想到我国目前刑事附带民事诉讼时，不能提起精神损害赔偿请求，这是一个多大的歪曲和疏漏呀。书中强调，要提倡私法自治，“即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商决定他们之间的权利义务关系，原则上国家不直接干预，只在当事人间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次性的干预’，亦即由司法机关以仲裁者身份对当事人间的纠纷作出裁判。”（页36）最后，书中指出民法为行为规范兼裁判规范、民法为实体法。于是乎，人们可以真切的体会到民法这一奇妙楼阁的韵味。寻求民法发展的历史，梁先生自然而然的道出我们现在民法应坚持以权利为本位，辅之以社会本位。
在梁先生的这本著述里，权利是贯穿始终的线索。不论是民法的构造，还是民法的本质；不论是民法的基本原则，还是民事法律关系的内容；不论是权利的客体——物，还是权利的变动——行为等等，都与权利休戚相关。那么，权利是什么？梁先生作出了正面的回答，“所谓权利，指得享受特定利益之法律上之力也。”（页76）进而用比较的方法解构权利的本质，从切实的眼光透视给我们权利必须结合“法律之力”才能保护“特定的利益”，绝非引用自然法上的权利抑或应然上的权利。解构的目的是进行组合，于是阐释了民法中权利最重要的两大权利，“物权为直接支配其标的物而享有其利益的排他性的权利。其中‘支配其标的物而享受其利益’，即所谓的特定利益，而‘直接支配’和‘排他性’，即法律上之力。再如，债权为请求特定认为特定行为之权利。其中‘特定人为特定行为’，即特定利益，而‘请求’及法律上之力。各种权利，莫不如此。”（页78）财产法就是从这两大权利演绎开来，形成了物权法体系和债权法体系，他们与亲属继承法一起构成了民法的体系。可以说，权利是民法的精髓，尤其是在现代社会，在市场经济建设的今天，要坚持“以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想”。（页46）在著述中，梁先生阐释了民法的基本理念与基本原则，认为民法应倡导私法自治，强调当事人平等，在市场经济中遵循合同自由的原则，允许当事人按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。然决不能违反公序良俗，倡导民事生活的诚实信用，醇化社会道德、经济道德，禁止滥用法律赋予的权利，从而达到个人、社会、国家协调的发展。（页46－53）游刃在这奇妙的花园中，使我们忘却了民法、权利教科书式的概念，但却把民法的精神、权利的精神铭记在心，园子中的芬芳、楼阁的美丽已经不可磨灭的印在每个读者的脑海中。这时，又有谁会去不适时宜的宣扬民法、权利教科书似的概念，它们在你的心中，在每个读过这本著作的人们的心中就足够了。
然而布道者并没就此嘎然而止，或循序善诱或醍醐灌顶。我们初拿这本书都会有天生的爱好，区区的三百二十页，只要花些许时间就能走过一遍。这未尝不是布道者的良苦用心，他不希望用资料的堆砌来换得别人送来的博学多识，更希望的是每个人都能体会、理解、最后产生动力去自我更新。因此这本著述成为了经典，经典是因为字字珠玑。这是毫不夸张的，梁先生每抛出一种观点或一段说理都背后都蕴含着大量的理论支持。比如在谈到诚实信用时先生著有《诚实信用原则与漏洞补充》[4]一文，在谈到近现代民法时先生有《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》[5]一文，在谈到物、物权行为及区分原则、取得实效时先生有《制定中国物权法的若干问题》[6]和《物权法的立法思考》[7]两文，同时还有合著的《中国物权法草案建议稿》[8]，在谈到我国民法典的编纂及所采用的体系时有《当前关于民法典编纂的三条思路》[9]、《制定民法典的设想》[10]等文。在本著最后一章谈到民法的解释时已著有《民法解释学》[11]。同时梁先生不遗余力的担任《民商法论丛》的主编，《法学研究》杂志主编，潜心著述了《中国民法经济法诸问题》[12]、《民法学说判例与立法研究》一二卷[13]、《中国物权法研究（上、下）》[14]（合著）。而这些学术活动及论著使得梁先生的这本《民法总论》得以提升和概括，每一句话与都是经过充分的学术论证和讨论的结果，每一部分都考虑到当代最先进的民法学成果。就像宋玉在《登徒子好色赋》中描述东家之子的相貌时说的，“增之一分则太长，减之一分则太短”，梁先生此著篇章恰当好处，文字经典，不可不谓“一字千金”。
布道继续着。梁先生在此著中专设一节谈民法学及其学习方法[15]，这是十分必要的，尤其是对于初学者来说，犹如大海里的灯塔，指引航行的方向。这便是著者与读者最为贴近的交流，这便是布道者与受道者深情的对话。梁先生把民法学的内容分为三个部分，第一部分是“学者对民法规则（民法立法、习惯、判例）进行整理并依一定的逻辑顺序所构成的体系。”学习这部分“我们可以了解什么是民法，民法的性质、人物、作用，特别是掌握民法的概念、原则、制度和理论体系”，第二部分是，“关于解释适用民法的方法和规则的理论，叫做方法论”，“无论是从是民法教学和理论研究的学者，或者是从民法裁判和诉讼实务的法官、律师，其民法素养和民法实务能力的高低，载具有了比较扎实的民法知识基础上，关键就看他（她）是否熟练掌握了解释适用法律的方法、规则和理论，亦即看他（她）是否掌握了现代民法方法论”，第三部分是，“学者运用民法方法针对假设的或者实有的案例，所提出的具体解释意见”。这三部分分别被称作法源论、方法论、解释论。在梁先生受读者以“鱼”时，又授给读者以“渔”，已经超越了布道。他提倡交替采用 “从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法”和“从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法”，“为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采第一种学习方法，精读一、二中较好的法学教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作”，“然后再读一些具有较高学术水准的专题研究著作和专题研究论文”，“并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文”。这已经超脱了教材和论述，我们读到的是作为中国民法大家对后来者的谆谆教导，甚至他在你的耳边告诉你，在学习时要注意“循序渐进”、“学而时习之”。我们更读到的是作为学者的那种使命感，要让读者真正领会它的精神，真正在读书，用心良苦。
这一读，如春暖花开，又如醍醐灌顶。摩西带着它的子民穿越了神的恩典，把追来的敌兵留在合拢的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什么？权利是什么？这无须去解释了。读者眼前是无穷的希望，他们已经走出了对民法无知的沙漠。
二、善待理性、自由和权利
中国的民法体系与德国式的体系有着不可割舍的渊源。从清末以来中国公布的民法典均为德国式的，或由于学习日本，而日本又仿效德国，或由于新中国成立后学习苏联，而苏联又参照德国法典。在德国，他们崇尚结构主义、理性主义，相信通过严密的逻辑推导便会得出正确的东西。然而理性并不是绝对的、完全可信的，人类社会的很多事情并不能够用理性说得清。民法最极端的形式是它假设了两个前提：它假设每一个人都是合理的利己主义者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假设每一个人都是理性的利己主义者，即每个人对个人的利益进行最佳的判断。然而这也导致了一些正确观点的忽视，比如马克思•韦伯认为的市场社会中的合同自由已经造成生活中的强制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必须融入到市场斗争的纯经济“规律”之中；凯尔森认为的，“保持这种观念是正确的，即法律主体作为主观权利的载体而存在，换言之，主观权利应为私人所有权，其系客观的即实证的、经由人类创造并可变更的权利，此中存在应是一个先验范畴、应是一项制度，在该项制度中，法律制度的内容具有不可逾越的框架”。[16]诚如现代民法要求的修正那样，完全的依赖人类理性塑造成的民法已经不能满足现代经济、社会生活的要求。抽象出来的人格让位于具体的人格，“其典型的例子，是在劳动法上形成了劳动者的具体人格，由雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体”、“为了阻止大企业垄断的弊害，经济法和反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，在消费者保护法及环境保护法上，消费者和公害的受害者，成为独特的法人格类型。”因此，似乎应当善待理性。不要赋予“理性”太大的使命，使得“理性”不堪重负。
论著中一个非常明显的例子可以说明梁先生是要求人们善待理性的，那就是物权行为与债权行为、无因行为与有因行为的阐述。物权行为一直被德国的民法学界称之为一个创举，这是纯粹理论抽象的产物，它可以很好的对应债权法和物权法的划分，对法律行为的概念进行了很大的支撑。并且把意思表示分析得淋漓尽致，用公示代替表示行为，这完全是严密逻辑的推导。然而梁先生并没有完全继受这种理性，提出了物权变动与原因行为区分的原则，对“负担行为和处分行为一体把握，将处分行为纳入债权合同，将物权变动作为债权合同直接发生的效力。”（页183）我们姑且不问物权行为这一目前讨论十分热烈且又不能定论的理论能否写进我们的民法典，我们也姑且不论物权行为到底能给我们的经济生活带来什么，单是从善待理性的角度出发，物权行为在中国是否有适用的余地、是否符合中国人民的法感情、是否有替代的原则加以弥补不承认物权行为的缺失。这是值得我们深思的问题，也是这本专著提出的问题。不可置否，梁先生虽然不承认物权行为应采纳与国家立法之中，但是他没有放弃私法自治的理念，“在私法自治范围内，法律对于当事人之意思表示，即以其意思尔夫与法律效果；以其表示而赋予拘束力；以其意思表示之内容，遂成为规律当事人行为之规范。”（页176） 这给物权行为成立创造了空间，并没有完全的否认它，仅仅是抛砖引玉，更多的是留给读者广阔的空间去加以思考，留给后来人去填补。
这本著作里还有一个很重要的例子可以说明这一点，就是用专节来讲法律行为的解释。“法律行为的解释亦即意思表示的解释，即对于意思表示内容含义所作解释”，（页211）然而“人们倾向于话语制度观点。依据此种观点：话语处在宗教的、政治的、经济的、法学的基础在登记的关系之中。根据话语理论，不受控制的交互行为作为一种机会，其保障的是那些在合同谈判中甚至在法庭上亦可展开的内容。”[17]有时候语言决定了行为的后果，很多时候不是个人的理性就能够达到这样的效果或者说一个人的理性想要达到的结果却因为语言的歪曲、对方的误解、传输的失误而大相径庭。比如，一个北方人在福建买地瓜（在北方一般指红薯），然而福建人却给了他一个马铃薯（因为马铃薯在福建许多地方称作地瓜），显然这是双方当事人理性不能够达到结果，因为向各地方的语言存在很大的差异，进而导致这样的结果；再如，传说三国的诸葛亮为了祭泸水的鬼神，又不想劳民伤财，于是创造了满头（即用面包住肉馅做成头的形状）祭奠，最后平息了泸水汹涛。但是，按照很多北方的语言文化，馒头是指那种实心的没有馅的面食，然而至今那方很多城市仍沿用诸葛氏的那个定义，结果避免不了误解。此著继续阐述，“解释法律行为之目的，在探求当事人于意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所谓当事人之真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解释方法上一方面规定应探求当事人之真意，另一方面又规定不可拘泥于所使用之词句。”（页211）这是很有必要的，很多情况下由于语言的问题使得理性受到限制，而法律确切说是人们对理性认知决不能达到绝对真实的境界，于是就要设定义中规则，这就是对人们理性所谓的法律行为进行一定的解释，最终达到法律所要求的效果。于是应该按照这样的方法来善待人们的理性，解释法律行为。首先需要文义解释，即通过对法律行为所使用的文字词句的含义的解释，以探求法律行为所表达当事人的真实意思。然后是整体解释，指对合同各个条款作相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。还不行的话，目的解释就浮出了水面，如果法律行为所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于法律行为目的的解释。还有习惯解释，即法律行为如合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释；公平解释，以法律行为所使用文字词句，有两种不同的含义时，若是无偿法律行为，应按对债务人义务较轻的含义解释，反之若是有偿法律行为,则应按对双方均较公平的含义解释。如是格式条款应按对决定条款一方不利的含义解释；诚信解释，解释法律行为时应遵循诚实信用的原则。（页212－216）按照这样的方法进行了下去，也许或者是一定没有穷尽绝对的真意，无法完全依靠理性，那么，法律只能做到这些了，法学要求我们做到这些就足够了。从另一个角度说，我们承认不可绝对探知法律行为的真意，但是我们却可以用科学的方法或者法学认可的方法（如上面法律行为解释的方法）来最大限度的达到或者达到法律认可、当事人心服口服的程度，这完全是对理性的善待，这决不同于空喊尊重理性却不去探知它。
我们经常在生活中把自由和权利“混为一谈”，就是在法学中的自由和权利两个概念也往往交织在一起，“可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制、但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利是不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强使。”[18]德国罗马法学者温特夏德认为，权利的本质为意思之自由，或意思之支配。即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。可以看出，即使在法学专家看来，这种权利和自由都是分不开的。根据哈耶克的观点，自由是“价值”上的东西。[19]而权利从某种意义上是现实的被法律所认可和保护的利益，这种利益具有自由的属性。
我们从梁先生这本专著中可以见微知著地看出，真正理解民法是需要树立善待自由与善待权利的理念。首先，现代民法的发展出现了合同自由的限制和所有权绝对的限制。自由竞争，为近代社会之活力源泉，但也带来社会的许多弊害。所谓“私法的公法化”，即为了防止和纠正这些弊害而对交易进行公法的规制，造成了契约制度衰退的印象。而对土地所有权的公法规制，即对某些生活物资的统制，使所有权具有社会性。即所谓所有权附有义务。禁止权利滥用的法理之发达，也突显出所有权的社会性。（页5）而在阐释合同自由原则是立于平等原则之后的第二个原则，可谓平等是民法中的最高原则，而合同自由是指“在法律允许范围内的自由，并非不受限制的自由，不允许滥用合同自由以损害他人利益和社会公益”。（页50）善待自由和权利要求每个人决不能放纵自由和权利的行使，必须遵守诚实信用原则、禁止权力滥用原则、公序良俗原则，因而这三个原则成为了民法中具有裁判性的原则，这类原则不仅表明了宪法的态度，如宪法第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。第53条规定，中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。同时，它还告诉人们自由和权利是有一定限度的而非恣意妄为的。没有绝对的权利和自由，只有遵守这些原则的自由和权利才是真正的自由和权利，才是民法得以倡导和维护的自由和权利，否则必会得到放纵的代价（自己责任、过错责任就从此来）。同时这种善待的自由和权利将成为解释民事法律法规的依据、补充法律漏洞、发展学说判例的基础。民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而作出详尽的禁止性规定，故设公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。公序良俗原则，性质上为授权型规定。目的在于，遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接依据公序良俗原则认定该行为无效。（页229）而诚实信用具有指导当事人行使权利义务的功能，同时还具有“解释、评价和补充法律行为的功能；解释和补充法律的功能”。如果适用诚信原则，与适用判例，得出相反的结论，则应适用诚信原则，而不适用判例。此种情形，应依法定程序变更原有的判例。（页293－295）权力禁止滥用原则具有这样的功能：第一，作为侵权行为的判断基准，第二，使民事权力的范围明确化，第三，据以缩小民事权利的范围，第四，强制调停权利人与他人的利益冲突。权利滥用之效果，以承认权利存在而否认其行使为原则，而以权利丧失为例外。[20]
在此著中，有一个例子可以形象地说明，要善待自由和权利，否则将侵犯他人的自由和权利，将受到民法否定性的评价。在介绍目前炙手可热的名誉权时，论著提到创作自由与名誉侵害的问题，认为“作家的创作自由和人民的人格权均受法律保护。法律也不仅指作家以社会生活中的真人真事作为创作素材，甚至不禁止所谓纪实小说，但法律要求作家在将这些真人真事写入小说时，应尽合理的主意义务以尽可能地避免给所涉及的人的名誉、隐私等人格权益造成损害。……保护人民的人格权不受损害，不仅是作者在行使创作自由时应负的义务，也是出版社在行使出版自由时应负的义务，”否则，承担侵权的责任。[21]“我以这样的角度讨论和主张言论自由，并非完全免除了言论者的责任；相反，这种分析恰恰提出了文学艺术、新闻报道以及其他有权有势的知识界和职业界人士（包括本文作者）在行使言论自由权时更应当注意职业的道德自律。……他们必须理解到，社会之所以将初始权利配置给了他们，并不是由于他们个人有什么天然的优越，而是社会为了避免一种更大的伤害；他们应珍惜这种自由和理解自身的责任，应当格外注重职业道德和道德自律，这并不是要限制他们的权利，而恰恰是为了更好地行使这种自由权。”[22]
这一读，为读者懵懂的眼睛照亮了画面的色彩。开始了摩拳擦掌，跃跃欲试，焕发出无穷的兴趣，才发现原来看到的条条框框的概念以及自认为公理性的东西都应该加以怀疑，我们应该重新审视理性，善待自由和权利，退一步真的是豁然开朗、海阔天空。
三、为权利而斗争便是为法律而斗争（代结语）
我国古代著名的理学家张载曾说过：“为天地立心、为生民立命、为往圣继绝学、为万世开太平。”这句话一直被人们广为引用的并经常作为知识分子的座右铭，喊出了知识分子的豪情壮语，体现了“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的精神。德国的大哲学家费希特还在耶拿大学对学者的使命做了专门演讲，并著有旷世之名著《论学者的使命》，他提出，“就学者的使命来说，学者就是人类的教师”，学者“应当成为他的时代道德最好的人，他应当代表他的时代可能达到的道德发展的最高水平”。梁先生就是这样要求自己的，他坚信“为权利而斗争就是为法律而斗争”，在论著中他借用了耶林这一“名言”并论述了如何为权利而斗争，借他人之语来抒发自我的感情。“无论是个人的权利，民族的权利，或一切权利，无论是私法，公法或国际法，都需要用斗争去抵抗对权力的侵害，都需要用斗争去使纸上的法变成获的法、具有生命的法。”（页89）张载似乎柔和一些，作为末儒仅仅是一种内心独白。而费希特似乎更直白一些，“学者影响着社会，而社会是基于自由概念的。社会及其每个成员都是自由的。学者只能用道德手段影响社会。学者不会受到诱惑，用强制手段，用体力去迫使人们接受他的信念……社会的每一个体都应当根据自由选择，根据他认为最充足的信念去行动。他在自己的每一个行动中都应当把自己当作目标，也应当被社会的每个成员当作这样的目标。谁受到欺骗，谁就是被当作单纯的手段。” [23]梁先生却选择了“斗争”，他以这样的方式进行着学者的使命，他告诉人们“为权利而斗争，这是权力这对自己的义务……权利主张，是人的精神的存在条件！不敢于主张权利，等于自贬其人格！权利的完全放弃，等于精神的自杀！”“为权利而斗争，也是权利者对社会的义务。……他已不再是为一己之利而斗争，而是为法律的实现而斗争！为法律的生命而斗争！为国家的法律秩序而斗争！”梁先生语重心长有道出“目前中国正处在立法高峰时期，在制定必要的法律法规的同时，充分重视人民发感情与法意思的培育，充分重视法律的实现问题，无疑具有格外重大的意义！切切不可以纸上的法律之完善为追求目标！”（页89－90）
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