立法者为公

Ⅰ 曼德维尔《蜜蜂的寓言》读书笔记

1.“他们渴望成为富裕发达者，并且出奇地贪婪，追求一切能够获得的收益，却总是或低声抱怨，或高声反对那些恶德及不便。”

企业主创办企业出于“贪婪”，员工来企业工作也是出于“贪婪”。奇怪的是，在一家以挣钱为核心目标的公司里，领导往往倡导员工“无欲则刚”“不要把钱看得太重”等种种不切实际的说法；不少的企业主，对于员工的各种物质和发展的要求，往往是抱怨，而不是高兴。吴军在《硅谷之谜》中说：“一些企业家，明明做的已经是新时代的生意，想法却还停留在旧时代，他们在给员工发放期权时，总认为这是企业对个人的恩赐。其实，期权只是一种财富增量分配的合约，本身不具有价值，它的价值是员工靠自己的努力实现的，并非企业从已有的蛋糕中分给员工的。”下面是王育琨和任正非的一段对话，说的也是类似意思——王育琨：“任总，我发现华为跟绝大多数中国公司都不同。华为激发员工要多挣钱，要升官发财，要改变家族命运。多挣钱和升官发财，这都是私欲呀，私欲如狼似虎，如狼似虎的团队可怎么带……”任正非说：“王老师你打住，别抬高我，我在私欲上与员工同流合污！”

2.“娴熟地管理每一个人的恶德，将有助于造就全体的伟大及世间的幸福。”

曼德维尔认为，“美德”是一切克服了天然私欲的行为，“恶德”则是一切不顾公众利益、只顾满足种种私欲的行为，比如欲望、骄傲、虚荣和奢侈等。我在课堂上总提问一个问题：什么是大家认为的科学的、好的制度？大家一般会说，好的制度就是能够充分调动员工积极性的制度，而细究之下，所谓调动了员工积极性的制度，无非就是员工的私欲得到了更多满足的制度。几十年前的联产承包责任制如此，现在的人单合一也是如此。

3.“大多数作者都在教导读者应当做怎样的人，却几乎很少想到去告诉读者他们实际上是什么样的人”。

这就是我们经常说的“应然”与“实然”的问题，即作为人“应该是怎样的”、作为人“实际上是怎样的”。曼德维尔认为，他不想“恭维自己”。他相信，人是各种激情的复合体，这些激情轮流支配着人，不管人是否愿意。他认为，人们不应该为这些自然的禀赋感到羞耻，因为他们是一个“繁荣社会的伟大支柱”。想想也是， 一家好的企业，无论如何首先是最大程度地融合了企业利益与员工利益的企业；一个伟大的社会，首先是能够保护每一个国民利益的社会。

4.“立法者及其他智者为建立社会而殚精竭虑、奋力以求的一件最主要的事情，一向就是让被他们治理的人们相信：克服私欲，这比放纵私欲给每个个人带来的益处更多；而照顾公众利益亦比照顾私人利益要好得多。”

“立法者”与“智者”们的努力不无道理，毕竟，谁也不想生活在霍布斯说的人与人就像狼对狼的世界中。从原始意义上讲，公与私之间也没有那么多的界限和对立，“集私为公”是一个必要的过程，而结果上的“化公为私”才是验证管理分量的关键。现在企业管理的核心问题，就是如何解决“化公为私”的问题，各种各样的新潮管理方法，概莫能外。用不刺激人的、时髦的话来说就是，价值创造、价值评价、价值分配。

5.“人类天性的那些冲动乃是非常迫切的；抵抗那些冲动会引出许多麻烦，而彻底扑灭它们亦极为困难。”

人本管理的核心问题，其实不是简单的或者矫情地关心人、尊重人。你连人是什么都不知道，关心和尊重所从何来？所以，好的管理者一定是通人性、顺应人性的，人性中的很多东西，说不上善与恶，也无法阻止，只是看你怎么用。都江堰的“深淘滩、低作堰”被任正非学去，成为华为管理的重要思想，可以说是“人性化管理”的重要例证。

6.“道德的最初基础，显然是由老练的政客们策划出来的，旨在将人们变得互为有用，变得易于管理。这个基础的主要意图是：使富于雄心者从中获得更多收益，即能够更从容、更安全地治理大量的人群。一旦奠定了这样的政治基础，人类便不可能长期处于不文明状态。”

道德自然是维系人类社会的重要概念和行动指南，也是企业管理的基础逻辑，关键是如何去定义它。曼德维尔认为，来自本能的“私人的恶德”要转化为“公众的利益”，“至少还应加上一个动词，其意思方能完整”——“私恶德若经老练政治家妥善管理，可能被转变为公众的利益”。这是因为，人们越是更多地追求私利，越容易与其他人产生冲突与摩擦，“招致数不清的麻烦”，为了避免这些冲突，人们经常会从理性角度收敛自己的行为，道德的价值在这个时候就体现出来了。创业与运营企业，从根本上将就是一个“无事生非”和“招惹是非”的过程，企业发展得越好越快，内外部的利益冲突就会越显著。所以，让“人们变得互为有用”是一种实用的道德而不是高标的伦理指向，现在企业战略层面的生态化发展及内外部的所谓“价值共生”等理论，应该也源于此。

7.“永远激励着每一位英雄的最难满足的渴望，乃是对声誉的渴望；这种渴望，完全是一种无法驾驭的贪婪，即希图享有未来时代里的其他人对他的尊崇与赞美，就像享有其同代人的那样。”

这一点倒是符合后世的马斯洛需求层次理论，看来，人的“恶德”，不仅仅包括物质层面的个人利益，也包括了这些被曼德维尔称为“赞誉的空幻钱币”的荣誉和名声，为了得到这样的荣誉，“连心地最高尚的人也如此乐于牺牲他们的安宁、健康、感官快乐以及自己的一切”。纵观古往今来的世间百态，还真是这样。彼得·里克森和罗伯特·博伊德著《基因之外：文化如何改变人类演化》，说到美国南方的暴力案件更多，其原因居然是南方人比北方人更加爱惜自己的声誉。所以，声誉及与之相关的种种，都可以成为一种管理要素，可以作为企业主与员工“交换”的筹码，比如荣誉称号、官位、“非物质激励”等等。

8.“在我们的所有弱点当中，怜悯乃是最令人亲近的弱点，乃是与美德最为相似的弱点······不过，怜悯是一种天性冲动，它既不顾及公众利益，亦不顾及我们自身的理性，因此，怜悯既能导致善，亦可造成恶。怜悯促使毁坏处女的名誉，亦促使败坏法律的公正。”

怜悯类似孟子的“恻隐之心”，它是先天的还是后天的，哲学家们有不少的争论。不管怎样，在实践中这的确也是一个悖论似的问题，比如，中国俗语中的“慈不带兵，义不养财”也能体现这样的意思。在企业管理中，有很多企业主崇尚仁爱管理，其实是一件很好的事情，但在效率和人性之间、在员工被感化与是否真愿意为企业发展付出之间、在激励饱和与持续的积极性之间、在舒适与焦虑之间，如何掌握平衡点，是一个十分重要的问题。在这些问题中，见识和“火候”最重要。毕竟，企业不是一个家，更不是你家我家，尽管一些企业主张口闭口“家人们”。

9.“勤勉的好人养活一家，慷慨地抚育自己的子女，交纳税金，并总是以不同方式成为有用的社会成员。他们依靠某种行业为生，这些行业则主要依赖于他人的恶德，或者主要受到他人恶德的影响······对于这种情况，我们便可以说：美德与恶德结为了朋友。”

曼德维尔在这里说的“他人的恶德”，其实就是他人的种种需求，就像亚当·斯密说的吃早餐的人一样。在书中，曼德维尔举的例子就是商人——“商人便是如此。他们将谷物和布匹出口到外邦，购回葡萄酒和白兰地，促进了自己国家的种植业或制造业。商人使航运业受益，增加了关税收入，为公众带来了多方面的益处。然而，不可否认的却是：商人最大的依靠乃是奢侈和酗酒。”正是因为有人要喝酒、有人要过得好一些甚至享受一点奢侈，才有了商业，也才有了从事商业的形形色色的人。“倘若除非必要便无人去喝酒，倘若除非因健康需要便无人去喝酒，那么，众多的酒商、葡萄酒商、制造酒桶的工人等等，这些使这个繁荣的城市分外兴旺的人，便会陷入悲惨的境地。”在这样的情景下，“‘善’正在从‘恶’中萌发生长，犹如雏鸡从鸡蛋中破壳而出一样”。

10.“我们最有益于社会的品质，莫过于骄傲。要使社会富裕繁荣，最不可或缺的品质还是骄傲。然而，遭到最普遍厌恶的品质，亦正是骄傲。”

曼德维尔在这里提到的“骄傲”，并不是特别大的一个事情，比如他认为，“我们根据人们的外表华丽去判断其财富，根据人们订购的东西猜测其见识。正是这一点激励着每一个人”。所以，“只要一个人还算有本事，他就会在意自己的小小长处，就要穿高于自己社会地位的衣服，在人口众多的大城市里尤其如此。”这样做的目的，其实就是希望“享受到被大多数人尊重的快乐”。由此看来，骄傲的确是鼓励人奋斗的重要因素，可是有意思的是，我们的日常中有一种现象：往往赞成鼓励一个组织（甚至更大范围的地区、国家）的骄傲，但却并不鼓励一个人自己的骄傲。这种现象在不同的文化存在差异，在有的文化中尤其严重，往往被告诫要“夹着尾巴做人”。可是，“夹着尾巴”明明就是一个“狗东西”，哪里还能做成人？

11.“我们相信自己热爱正义，并且愿意看到奖励美德；但是，倘若人们始终仰慕最享盛誉者，那么，我们当中一半的人便会渐渐对他们感到厌烦，于是去寻觅他们的过错。”

这里表达的意思，似乎与上面的话题有较强的关联，其实也反映了人性中的一个重要倾向。曼德维尔在这里举的例子，就是古希腊人的“贝壳放逐法”。盐野七生在《希腊人的故事》中就提到，指挥过著名的马拉松战役的阿里斯泰德、在萨拉米战役中指挥雅典海军取得对波斯决定性胜利的地米斯托克里，都曾被“陶片放逐法”流放，后者甚至被他的敌人、波斯国王薛西斯收留为政治顾问。曼德维尔说：牺牲这些人，乃是对心怀恶意群众的逢迎，因为群众看到一位伟人身败名裂，会感到莫大的宽慰。你看，真正的世界和人心，就是这么复杂和无厘头！

12.“从人们的实际行为判断，所有人天生喜爱的真正快乐，乃是那些世俗的和感官的快乐。”

用曼德维尔的话说就是：如果没有欲望的驱使，人绝不会去拼力奋斗；当人们躺在休眠状态中（时髦的话就是“躺平”）时，任何东西都不能使他们奋起，当然，他身上的才能再多也永远不会被人发现。因此，如果希望人类社会强大有力，就必须去唤醒其种种激情。比如，通过划分土地将能使人们“心生贪欲”，用赞扬将人们从懒散中唤醒，教给他们贸易与手工，增加他们的财产，务必使财产受到保护，一切皆依法办事，使人人皆能自由地思想，等等。

13.“能够激励他们去为他人服务的，除了他们自身的种种需求以外，别无其他，而缓解那些需求乃是明智之举，但扑灭那些需求则是愚蠢之举。”

曾经看到一位企业家提到“人欲即天理”的说法，放在企业管理的情境中，还是很有道理的，起码比那些假惺惺的“义利之辨”说法要真实一些。在现实的企业中，华为的“奋斗者文化”，也是一个很好的例证，没有激励，员工难以持续地保持艰苦奋斗的精神；一个人收入高了、位置高了、管的人多了，难免产生惰怠。曼德维尔也是这样说的——能使劳作者变为勤奋的，惟有数量适度的金钱：因为若金钱太少，按照劳作者的脾气，或者会使他自暴自弃，或者会使他铤而走险；而若金钱过多，则会使他变得傲慢懒惰。

14.“毫无疑问，一个国家若人人都诚实和节俭，那就没有一个人建造新房子，而只要旧的尚够用，亦不会有一个人使用新材料。这样一来，四种建筑行业中的三种将缺少人手，它们是石匠、木匠和泥瓦匠。建筑业一旦消亡，测绘师、雕刻匠将会是什么状况呢？服务于奢侈的其他行当也被严加禁止，因为立法者们意在建成一个良好、诚实、伟大而富裕的社会，并且努力让自己的臣民具备美德，而不将他们变得富有。”

这样的例子，包括以道德名义干预经济活动，人类历史长期以来的各种“乌托邦”出给了很多的实践而且似乎一直延续至今，不用多说。

15.“我首先确定一条原则，即在一切社会（无论大小）当中，为善乃是每个成员的责任；美德应受鼓励，恶德应遭反对，法律当被遵守，违法当受惩罚。”

几乎到本书的最后，曼德维尔才说出了人们一直期望他说的话——他论证“私人的恶德”即“公众的利益”，并不是他赞成和鼓励“恶德”而否定人们向善。他之所以费劲地研究这个问题，是因为“人的本性自亚当堕落以来始终如一，其优点和弱点在世界各地一直皆显而易见，且并不因年代、气候或信仰不同而有别。”所以，研究社会或组织的管理，脱开这样的基本人性判断，就很容易走入误区，“没有人的恶德，任何社会将不会成为这种富强的王国，即使成了富强的国家，也不能持久。”但是，这样的研究结论，一定不是“要人们去做恶妄为”，更不是“要人们去动辄争吵、心地贪婪”。

Ⅱ 现在司法领域特别重视“程序正义”，那么立法者（立程序者）是如何判断某个程序是否正义的

程序正义是说程序的公平、公正、公开，不违反法律规定，而不是说真的用“正义”去衡量。

最著名的，引起程序正义和实体正义轻重讨论的辛普森杀妻案，民事诉讼中认定辛普森杀了他的妻子，并要求向其妻子的家人支付巨额赔偿金，但是刑事上却没有认定，就是因为刑事侦查程序存在瑕疵，提取关键证据的时候没有按照法定程序，存在程序的不正义，所以该证据不具有证明力，所以辛普森无罪。

有一位法学家说，正义要以人们看得见的方式实现。

这里“看得见”的方式就是程序。

程序正义是保障实体正义实现的条件，但程序正义并不一定指向实体正义。

就是如此。

Ⅲ 权利入法时,作为立法者应考虑哪些因素

在将权利写入法律时，首先考虑的应当是权利是否会被滥用，如何制约。与权利内相对的是容义务，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。义务是权利的保障，权利是义务的“对价”！
除此之外，还要考虑公民私权利的行使与国家公权力的冲突问题。公民权利的放大意味着国家公权力的萎缩，在我国权力至上的公民法律意识中，权利的赋予对于国家公权力来说，如临大敌。
如何合理的分配私权利与公权力，如何合理的平衡二者的关系，成为立法者需要考虑的问题。
根据卢梭的《社会契约论》，国家公权力的获得是因为作为国家一份子的公民将其部分权利交由国家代为行使，而这部分代为行使的权利就演变成为了国家公权力。这充分说明了国家公权力的扩张意味着公民私权利的萎缩。同样，公民私权利的扩大，也意味着对国家公权力的束缚。
虽然我国目前仍有部分人，由其是公职人员对公民私权利的赋予感到不满，认为私权利是对公权力的束缚，以后的工作将难以开展。其实，这种想法是错误的，公民权利的扩张不是对国家公权力的束缚与干涉。政府的定位应当是公民的“守夜人”，为民服务才是国家公权力行使的终极目标和归宿。这才是和谐发展之路！
以上为个人观点，仅以此作抛砖之用。

Ⅳ 律师的名言

1、当秩序成了混乱的时候，就不得不用混乱来维持秩序，拯救法律了。——罗曼·罗兰(法)《哥拉·布勒尼翁》

2、法律的基础有两个，而且只有两个……公平和实用。——伯克

3、一个国家如果纲纪不正，其国风必须颓败。——塞内加

4、公正的法律限制不了好的自由，正因好人不会去做法律不允许的事情。——弗劳德

5、立法者三句修改的话，全部藏书就会变成废纸。——基希曼

6、法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自我的德行。——阿奎那

7、极端的法规，就是极端的不公。——西塞罗

8、在世界各主要礼貌中，中国是距离法治最为遥远的一种，甚至与欧洲构成了两极相对的反差。——滋贺秀兰

9、法律是为了保护无辜而制定的。——爱略特

10、法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。——贝卡利亚

11、在一切能够理解法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。——洛克

12、疏法胜于密心，宽令胜于严主。——吕坤(明)《呻吟语·治道》

13、法立于上则俗成于下。——苏辙

14、人们嘴上挂着的法律，其真实含义是财富。——爱献生

15、任何法律的根本;不，不成文法本身就是讲道理……法律，也----即明示道理。——爱·科克

16、法律的真正目的是诱导那些受法律支配的人求得他们自我的德行。——阿奎那(意)《神学大全》

17、法律是一种强制性秩序。——凯尔森(美)《法律和国家概论》

18、水者火之备，法者止奸之禁也。——桓宽(汉)《盐铁论·申韩》出处:www.binzz.com,转载请保留。

19、凡是解释越简单的法律，也就是也公正的法律。——托马斯·莫尔(英)《乌托邦》

20、法者，治之端也。——荀况(战国)《荀子·君道》

21、人民的愉悦是至高无个的法。——西塞罗

22、所谓人的法律，我是指生活的一种方策，使性命与国家皆得安全。——斯宾诺莎(荷)《神学政治论》

23、自由是一种务必有其自我的权威纪律以及制约性的生活方式。——李普曼

24、法律不可能使本质上是道德的或纯洁的行为变为犯罪行为，正如它不能使犯罪行为又变成纯洁的行为一样。——雪莱(英)《人权宣言》

25、法令者，治之具，而非制治清浊之源也。——司马迁(汉)《史记·酷吏列传》

26、法大行，则是为公是，非为公非。——刘禹锡(唐)《天论上》

27、法律是人民意志的自由而庄严的表现。——罗伯斯庇尔(法)《革命法制和审判》

28、圣人能生法，不能废法而治国。——管子(战国)《管子·法法》(好的文章)

29、法令者，民之命也，为治之本也。——(战国)《商君书·定分》

30、宪法创制者给咱们的是一个罗盘，而不是一张蓝图。——波斯纳

Ⅳ 立法者的正义观与公众的定义观是否完全一致

朴素正义按本人的理解：这种正义的表达或者支持是一种缺乏科学性辩证性的正义，却又是最直观最得人心的正义，如果不加以控制或者疏导很容易形成一股潮流，对事情就没有章法、制度、规则可言。比如网友一直认为人贩子应该直接死刑、炒房者征收高额房产税、狗贩子、小偷一律打死打残、欺负弱势群体者要被群殴等等。看似大快人心，却没有深层次的考虑到实际的问题，是一种对法律、制度的蔑视，也是对现有法律、制度的不信任、不赞同。这种现象多少能够倒逼国家做出更加科学的方针政策。

Ⅵ 民法性质的民法性质的具体表现形式及其关系

性质是一事物区别他事物的根本属性。⑴民法性质无疑应是其与他法律相区别的根本属性体现。但民法历史悠久，体系庞大，内容纷繁复杂，要概括出其根本属性并得到普遍认同，确非易事。可以说，学界至今对民法性质具体表现尚无公认的定论。有的认为民法本质应反映为市民社会法、私法、行为规范兼裁判规范法、实体法。⑵有的认为民法性质是国内法、私法、普通法、实体法。⑶有的认为民法是权利法、私法（原则上）、市民法。⑷而更多的大陆法系学者仅强调民法是私法。何况，在我国大陆对民法性质研究始于20世纪末，⑸之后才逐渐引起人们的关注。的确，一事物与他事物相区别的属性可从不同角度切入评析，但若要揭示事物的根本属性，则应紧紧抓住该事物内在固有属性予以考量。事实上将民法性质定位于国内法、实体法、普通法、行为规范兼裁判规范法，均无法反映民法独有属性，如普通法与特别法实质是适用依据问题；又如凡法律均应是行为规范兼裁判规范法，只不过不同法律侧重点不同而已。因此，深究民法性质，应以市民社会法（或称人法）、私法和权利法等民法独有属性人手。以下就这三方面及其关系分述之。 1．民法为市民社会法。法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形成的社会关系为调整对象，通过对人的行为调整，以达规制人的行为之目的。但当出现政治国家和市民社会的区分后，人在群体生活中所扮演的角色就不同了，这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治国家，人被称为公民，法律对公民的要求是强调奉献，一切听从国家召唤。而在市民社会中，人被称为市民（行为主体最初是自然人，以后才有法人等），则具有自利性，受利益驱动，为生存而努力。法律将合理地追求自己利益最大化的人称为“经济人”，通常对其提出不得为恶的“毋害他人”的较低要求，而不以道德和宗教“爱你邻人”为标准。但为追求当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡，尽力达到社会和谐团结的目的，法律亦会对“经济人”加以限制，要求当事人“爱人如己”，以对待自己事务的注意处理他人事务，如无因管理等。⑹法律对人的不同要求，必然使之所规定的内容、涉及的利益以及逻辑起点等有所不同。为此，我们将以市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象，并以人为出发点，以规制人的行为和关怀人为其终极目的，亦即将使命定位于确定和保护合理人性的法律，称为市民社会法。
那么，为何仅将民法定为市民社会法呢？关键在于民法调整的人（行为主体）是法律地位平等的人。这须从法律、经济和人性三方面进一步说明。这是因为，法律的背后是经济，经济的背后是人性。⑺具体地说，首先，在所有法律中，唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象，将平等原则作为贯穿于民法始终的基本原则，以体现平等、自由和博爱精神为其最终目标。其次，民法重视当事人地位平等，迎合了市场经济形成和发展的需要。市场是各种不同主体间不同商品（实质上是不同利益）交换的总和。商品要在市场交换，前提是有人将该商品带到市场，且他对该商品可直接支配；不同商品的交换必然应取决于双方的合意，而达成合意的基础是当事人地位平等。这用民法术语表达，即表现为人格或能力、所有权和契约。因此，人格、所有权和契约自由等制度是民法的精髓所在，自民法产生以来无论如何发展变化，这些内容则始终被保留。这也表明民法演进与商品经济的形成和发展息息相关。最后，民法关注平等是人的本性使然。资产阶级为推翻封建主义强调“天赋人权”、“人生而平等”，但其未回答人为何生而平等。事实上，人与动物的区别就在于其有意识，有独立意志。意志虽属主观范畴，但不同个体的意志是各自大脑对客观世界的反映，是独立和自主的，任何个体的意志都无法直接支配其他个体意志的实践或形成却是客观的，体现了天然和固有的平等关系。⑻同时，人的“理性”，不仅是人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的尊严，就是以人所有的这种能力为基础的。⑼因此，意志独立，即在意志实践或形成时不受他人干预，是人之所以为人的原因所在，每个人要受到别人尊重，必须先尊重他人，这是人之所以为人的内在要求。“人生而平等”所体现的人格可称为自然人格，由法律赋予并调整的主体资格是法律人格。正因民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等，故与自然人格相接近。⑽换言之，确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象，而民法又恰是以此为己任，这是其他法律制度所不具备的。
2．民法属私法。法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类，但分类标准众说纷纭，且各说均有利弊。目前，特别法规说（即国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体所适用的法律是公法，对任何人皆可适用的法律是私法）旨在克服其他各说不足已渐受重视。⑾尽管公法与私法的区分标准存有争议，但其区分意义不容忽视。具体实益如下。
其一，可大致分清公与私两条主线，即以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，进而正确理解民法的精神，协调好“公”和“私”的利益。⑿故可将民法、公司法、票据法等定为私法，与私法相对应的公法，可包括宪法、行政法和刑法等。
其二，可认清公法与私法在实体法上的基本特性。一般在私法上占主导地位的是决策自由。即通常不需要说明理由即可自由决定，具体以契约自由和权利行使自由为支柱。而公法中占主导地位的是受约束的决策。即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定，对决策自由进行严格限制。这是因为，国家或国家机关因拥有权力而实力远在个人之上，如对此不予限制就会使之过于极端而无法忍受。此外，在私法范畴，每个自主决定者都应承担由此产生的法律后果。而在公法领域中，决策所生法律后果都不归属于决策者。⒀
其三，可明确公与私不同的救济程序和调整手段。⒁即在我国，私法纠纷由民事审判庭管辖，适用民事诉讼程序；公法案件则由刑事或行政审判庭管辖，适用刑事或行政诉讼程序。而且，在公法中应体现国家的直接干预，而在私法中则应体现国家的间接干预。也就是说，对私的利益纠纷，国家原则上不直接干预，主要由当事人自行协商解决，只有在当事人不能协商解决时，才由司法机关以中立者的身份出面予以裁判。
其四，为处理公法与私法的并存关系明确方向。即当公法和私法关系并存时，如强调公法优位，将私法包含在公法中，实质上是专制国家的法制。
在现代法治国家，应遵循“有疑义时为自由”的原则，强调对个人自由和权利的保障，国家政府无法律明文规定，无重大正当事由，不经法定程序不得干预或限制。因此公与私关系冲突时应体现私法优位。⒂
由此也说明，划分标准的争论，或有公与私融合的现象，甚至有人反对公法与私法分类，也不影响将民法定为私法。
民法旨在规范私人利益，以平等为基础，其主体非基于公权力的地位，且对任何人皆适用。⒃但应注意，公法与私法的划分并非一成不变，也不是须将任何法律均作此划分，⒄更不是在任何法律秩序中均存在此种划分。⒅
3．民法是权利法。民法是权利的宣言书，民法学就是权利之学，将民法称为权利法似乎不言而喻，这也许是多数学者在论述民法性质中未提及此点特性的原因所在。该性质可从如下方面得到证实。⒆
首先，就民事立法的体系而言，民法的一切制度都是以权利为轴心而构建。譬如，民法规定了民事权利主体和客体的范围；规定了民事权利的种类，如各种人身权和财产权及产生原因（各种法律事实）；规定了民事权利的行使方式（如可代理行使）及权利行使的限制，包括实质限制（如权利不得滥用等）和时间限制（如诉讼时效和除斥期间等）；规定了权利转让、保护方式及民事责任等。诸如此类均说明民法基本是以民事权利为中心而形成。
其次，从民事立法的法条性质来看，是任意性规范和授权性规范居多。⒇任意性规范、授权性规范（即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的权利）与禁止性规范或强制性规范不同，前者注重当事人的自由意志的体现，强调法无明文禁止即自由的精神；注重鼓励民事主体积极主动参与民事活动并对此予以引导。后者则体现为主体不为或必须依法定方式为一定行为的义务，重在对民事主体行为的限制。二者立足点的不同，决定了民法是以权利为本位的法。当然，这并不意味着民法规范都是任意性和授权性规范。
最后，就民事立法目的而言，它是实现人权的手段。人权作为人的应有权利，只有由制定法加以规定才能变为现实权利。民法中规定的人身权（如名誉权、姓名权、肖像权等）和财产权（物权、债权等），都是人权的具体化。因此，要提高我国对人权的保护水平，切实保障人权，就须完善民法的有关制度，增强民法意识即权利意识。 1．当事人地位平等是民事立法的第一要义。这意味着当事人地位平等是民法调整关系的本质所在，离开此基点就无真正意义的民法。但平等目的在于实现自由（我国民法称自愿）。(23)平等是自由的基础或前提，自由是平等的具体表现和结果，而私法自治或意思自治则是自由的题中之意，其真谛是尊重选择，其基本点则是自主参与和自主责任。(24)当事人可依自己意思和理性判断，去设计生活，管理事务，形成各种私法上的权利义务关系。由此说明，无当事人地位平等就无自由意志的体现（即无意思自治），任何以牺牲自由为代价的平等，都不是真正的平等，而无自由也就无权利存在的必要。
所谓当事人地位平等，它强调的是民法上法律资格的平等，体现为民事权利能力的平等。无论参加民事活动的当事人属何种性质、经济实力强弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志强加给对方。它要求的是民法上形成的权利和义务应一致对等，对当事人应提供同等的救济手段和平等的法律保护，在当事人权益受到损害时通常也都以同质救济为宗旨。(25)
民法上的当事人地位平等，不仅是民法本质属性使然，也是体现宪法规定“法律面前人人平等”原则的需要。但须明确的是，宪法规定的平等是现代法律制度的总原则，是任何法律均要遵循的原则，而民法中的平等是民事立法和司法所要遵守的基本原则；宪法规定的平等重点在于对任何人都应平等地适用法律，即“案件相似裁判应相似”，而民法中的平等除体现平等适用法律外，还关注法律人格的平等。同时，民法上的当事人地位平等，又是反特权、反身份立法的需要。平等是特权和身份的对立物。平等强调社会所有成员同受普遍性法律的约束，取消或排斥特权者可不受普遍性法律约束的做法，反对或抑制依不同身份给予不同机会的立法。(26)
须强调的是，民法关注当事人地位平等，并非指实质和结果平等，仅是指形式和程序平等。(27)市民社会是竞争的社会，竞争的结果是优胜劣汰。在社会发展没有达到理想的按需分配状态时，实质平等将会保护落后，使有才能者失去进取性，使社会整体处于低水平的平均状态。而程序平等在尽量缩小起跑线不平等的前提下，充分发挥人们的聪明才智，激发人们的潜能，推动社会的整体进步。当然，追求实质平等应是法律终极目标，因此法律中出现关于实质平等的规定也不足为怪。此是其一。
其二，关注平等不是为了追求绝对的公正，而是相对公正。公平正义虽是法永不泯灭的追求，但对真理的认识和判断受制于人们（包括立法者）有限的理性，受制于其他众多的因素干扰，而且消除不平等亦非一朝一夕之事。这就决定了民事立法通常只能做到选择最为合适的，而非是最好的，从而也难免出现与民法基本理念不一致的规定。譬如，强调平等就应改主体立法为行为立法，(28)但我国目前依然是按主体划分规定国家、集体和个人所有权。此外，也唯有在相对公正的前提下，才有兼顾效率的可能。法律的处境往往如此，在追求一定价值同时不得不以牺牲其他某些价值为代价。平衡各方利益，掌握和控制相应的“度”，始终是民事立法的难点和关键所在。
其三，关注平等体现自由，也非给予当事人绝对自由。私法自治或意思自治在于尊重人的意志自由，但其实现主要是依赖人类的自私心和自利性，而人的自私和自利是一把双刃剑。一旦私法自治的运用超过一定程度，就可能危及人类社会资源的合理分配，影响他人的生存。可见，任何放任或无度的自由最终结果只能是大家都无自由，而对自由的限制则是真正享有自由的出发点。因此，对私法自治的流弊及其限制，始终是现代民事立法关注的焦点。
2．当事人地位平等是区分民法和其他法律部门的分水岭。法律部门的分类尤其是民法和经济法的关系，历来是我国理论和实践中争论的焦点。(29)其实，任何法律要成为一个独立的法律部门取决于其是否有自己独特的体系，而判断该法律独特体系存在与否的关键，在于其有无自身特定的调整对象。这是因为，法律体系构成所需考虑的要素如法律制度内容的形成及其调整手段的取舍等，都围绕着调整对象而创设。
具体而言，各个独立主体在利益驱动下充分发挥自己的主观能动性，是人类社会发展进步的动因，而独立意志的体现离不开地位平等。在现代经济社会中，利益多元，而对利益存在与否及其取舍均属主体的主观判断，且不乏私密性。若将此类关系由国家通过计划安排，不仅是对人的认知能力提出不切实际的要求，而且历史发展也已证明这并非良策。相反，由地位平等的当事人彼此就法律关系的安排提出己见，寻找相应平衡点，达到和谐统一，即以自治的方法来安排相互之间的关系则更为妥当。
缘此，唯有民法将平等主体之间发生的人身和财产关系作为其调整对象；也只有民法将规范权利义务关系作为已任。民法在以“法不明文禁止即自由”原则规范法律关系时，通常不像其他法律（尤其是属公法的法律部门）那样多的采用制定方法推出具体规定，而是以认可方法来反映相应内容。因民法所涉及的“私的关系”往往是先有事实后才有法律的具体规定，即法律一般是在当事人具体实践后才作出是否允许其存在的判断。而在公法领域，立法者对其需要规范的行为通常均易事先了解，故公法常用制定方法形成法律，而私法则多用认可方法形成法律。而且，不论其采用的是事先还是事后调整手段，主要是引导和修补法律关系正常运作，而非断然加以否认。即通常是体现为第二次干预。因此，将民法定为独立的法律部门不容置疑。
需说明的是，民法作为私法虽与市场经济息息相关，但这不是说民法是唯一调整市场经济的法律。维护相应的财产和人身关系，稳定社会秩序是各个法律部门的共同责任，只不过各自作用有所不同。市场经济的核心是竞争，而各个当事人在利益驱动下展开公平、公开和公正竞争的前提，是当事人地位平等。此类关系即属不存在服从与被服从的横向关系，当然属私法范畴由民商法调整。但无须讳言，人们无法保证市场竞争行为始终处于理想状态，利益的驱动必然会使人敢采取不正当竞争手段。另由于种种因素的存在，某些主体已独占一些资源的分配和控制，加之竞争后优胜劣汰的结果也使某些主体逐渐取得垄断地位。一旦市场失去正当的自由竞争，市场经济就难以存在。为维护和延续公平正当的竞争关系，就需法律加以纵向干预。此外，某些主体因先天或后天的因素处于弱势使之不能正常参与竞争时，国家法律也应为其提供相应的保障。此类纵向的干预关系和对弱势群体的保护则属于公法范畴，应由经济法或行政法等来调整。(30)显然，要使市场经济正常运作，非民法所能独挡，它需要各个法律部门的共同作用。因此，区分各个法律部门以明确各自调整对象，进而明确相应调整手段等至关重要。 人类社会是人与人共生的环境，由于受利益驱动的诱惑，以及人的主观意识和客观环境差异的影响，人们在相互交往中发生争议和纠纷在所难免。无疑，冲突是一种非正常状态，但一旦发生，人们就须寻找相关途径和方式加以解决，而民事诉讼不仅是解决纠纷的主要途径，而且也是最为公正和有效的方法。民法独有的性质也决定了民事诉讼与其他法律部门在适用法律程序、处理争议的手段和法院所处地位等众多方面存在不同。总体而言，当事人地位平等的基本精神必然在民事诉讼中得到延伸和体现，法院通常是居中裁判，注重体现当事人的意志自由，尽量让其自己决定权益的取舍。(31)国家干预为间接的、第二位的干预。其主要表现为，不告不理和一告即理。所谓不告不理，顾名思义是诉讼只能始于当事人行使起诉权，它是民事诉讼处分原则应有之意。这与公法领域所体现的国家直接干预区别显著，如行政职能部门对违反行政法的具体行政行为必须及时作出处理，否则须承担不作为的后果。又如司法机关对犯罪行为也应代表国家提起公诉，不能熟视无睹。所谓一告即理，指法院对符合起诉条件的民事案件不能拒绝受理和裁判。对于不告不理相关论著阐释较多，也易理解，不再赘述。对于一告即理则有进一步说明的必要。
民事诉讼是一种当事人对立的结构，法院处于中立地位。在当事人符合起诉条件的情况下，即使争议事实不清楚或者法律没有明文规定，法院都不能以此为由拒绝对该民事案件进行审理和裁判，这一理念早在法国民法典中就形成了。《法国民法典》第4条规定，“法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”。(32)之所以如此要求，是因为每个人都有请求法院予以裁判的权利，法院是解决民事纠纷的最后一道防线，如法院不予解决，当事人则无救济之道，得不到具体说法。而当事人矛盾冲突得不到处理既会影响当事人之间的关系，也会影响社会的稳定和谐。何况，民法作为制定法只能就共性问题作出具体规定，难以全面顾及各事物的特殊性。而且民法涉及的关系纷繁复杂，千变万化，立法者本身无法、也不能一一预先规定，同时为保证法律稳定性和权威性，又不能经常修改法律。由此民法（制定法）不周延、不合目的和滞后的弊端显露无遗，(33)而这些弊端又势必导致某些民事纠纷欠缺相关处理依据的后果发生，即出现法律漏洞和价值漏洞。一方面当事人有纠纷须法院受理并裁判，另一方面法律又欠缺处理的依据，面对两难的局面，现代民法改法国当初坚持民法典是处理有关纠纷唯一依据的做法（即一元论），(34)而采法律渊源多元论并适度赋予法官一定自由裁量权，以弥补法律漏洞和价值漏洞。(35)
具体地说，在司法过程中当遇到具体纠纷法律没有明文规定时，作为法官在解决该纠纷时，不再是只能依据民法典（形式民法），而是可在民法典没有规定或规定不明确时，法院选择依据习惯、判例和学说（或法理）等补充性法律渊源加以适用，如《瑞士民法典》第1条法律的适用规定：“……（二）如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。（三）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”(36)我国台湾地区“民法”也有相似规定。(37)此外，在私法领域内还允许以类推适用的方法来解决相关纠纷，即使是在如物权法以强制性规范占主要地位的领域，照样允许法无明文规定时可类推适用债法有关规定。如此做法，显然与公法领域尤其是《刑法》所倡导并强调的“罪刑法定、疑罪从无和不能以类推适用方式适用法律”等法治理念和司法手段截然不同。究其原因在于，统治者对公法领域中须维护的利益和秩序本身较易明确和把握，而且违反公法规定将可能涉及人身自由的制裁，故在法律没有明文规定的前提下，就不能加以制裁。而私法领域通常仅关涉当事人个体利益，此种利益形态又是人类理性难以事先预料，制定法无法概括无遗，故在法律无规定时以补充性、间接性法律渊源弥补直接渊源的不足，同时淡化立法与司法两大权力严格分离，给予法官适度自由裁量权，以寻找相应依据并做出具体裁判，应是可取的救济路径。由此说明，把握民法性质，对于深入理解不同性质的法律部门必然采用不同的救济程序、方法和法律适用规则，也是大有裨益。
最后须说明的是，从立法和司法层面阐释研究民法性质的意义，纯粹出于行文之便，无意将实体法和程序法截然割裂。事实上，于法律制定和运用而言，实体法和程序法是一辆车的两个轮子，缺一不可。无正当的程序，实体的公正也难以实现。此外，在我国整个法治环境未臻健全之时，对许多方面的问题势必还难以做出科学合理的界定，即使在公法领域也会出现法律规定缺失或不明确的现象。因此，当出现法律未明文规定或规定不明确的情况时，应牢记：只有在私法范畴内才可根据法律精神加以解释，或依据法理等间接渊源弥补法律漏洞和价值漏洞，而在公法领域中只能依法律明文规定及其相应程序办事，亦即法律未规定的即不能干预。唯有树立正确的理念，才能对案件作出正确判断并选择合理的解决途径，才能真正推进法治的建设和完善。

Ⅶ 如何促进立法的公众参与，使得立法能够更好地反映公共利益

扩大公众参与，是民主立法、科学立法的必然要求。近年来，公众参与地方立法已经成为地方立法发展的必然趋势，其不仅能够克服地方立法中可能存在的地方保护主义和部门利益倾向，提高地方立法质量，还可以提升地方立法的公众认同度，降低地方立法实施的风险和成本，增强地方立法实施效果。但必须看到，当前公众参与地方立法在具体实践中还存在诸如公众参与意识不高、参与能力不强、参与渠道不畅、参与效果不好等问题，影响和阻碍了公众参与地方立法的功能发挥，亟待寻找对策将其完善。

提高公众参与地方立法的意识。只有公众内心真正愿意参与地方立法，参与的效果才可能会更好。当前，地方立法机构向公众征求意见时，往往由于公众参与地方立法的意识不强，导致参与的热情和积极性不高。对此，应加强公众参与地方立法的法制宣传。可以通过报纸、电视台、电台、网络等媒体加强公众参与立法的相关法制宣传，给公众提供一个了解地方立法的机会，使公众明白地方立法同他们的利益息息相关，进而有效调动公众参与立法的积极性和主动性。要通过主动引导公众参与地方立法，提高公众参与地方立法的意识。在公众参与意识和积极性不高的情况下，地方立法机关可以深入公众听取他们的意见和建议，主动引导公众参与地方立法，通过长期引导将地方立法参与转化为公众的自发行为。要通过营造参与型民主政治文化氛围，促使公众树立参与地方立法的意识。在公众中培育参与型法律文化，增强公众参与信心，从而促使公众树立起参与地方立法的意识，使公众参与从被动式消极参与转变为主动式积极参与。

提升公众参与地方立法的能力。公众参与地方立法能力的强弱对于公众参与地方立法效率高低的影响至关重要。当前，我国公众参与地方立法的实际能力还比较低，由此导致公众参与的质量较低。地方立法机关应当确立立法信息公开制度，这是提升公众参与地方立法能力的前提。只有在信息相对对称的情况下，公众才有参与地方立法的能力。因此，地方立法机关应当主动公开立法过程，确立多样的信息发布体系，将立法信息最大范围地传递给公众，使公众能够了解立法目的、立法过程和其中的利益均衡，从而给公众参与地方立法提供必要信息前提。开展公众参与地方立法的方法培训，提升公众参与地方立法的能力。就当前我国公众参与地方立法提出的意见而言，原则性意见居多，缺乏可操作性，创新性建设性的意见少之又少。有鉴于此，可以到社区、学校、机关、企事业单位等地方开展公众参与地方立法的方法培训，教授公众参与地方立法的方法，提升公众参与地方立法的能力。引导公众参与地方立法的有序化，提高其参与集合能力。当前公众参与地方立法多以个体化、随机化形式出现，尚处于无序状态。未来需要地方立法机关加以适当引导，引导公众适度集中参与，以集体智慧提升公众参与地方立法的影响力和主动性。

完善公众参与地方立法的渠道。只有参与渠道畅通，公众参与地方立法的效果才能得到有效体现。当前，我国公众参与地方立法虽然已经建立了不少渠道，但其多样性、便捷性仍不够，尚需结合时代发展作出完善。要优化公众参与地方立法的传统渠道。对于传统的信函、电话、传真、意见箱、电子邮件、网站留言板、面谈、问卷调查、座谈会、听证会等行之有效的公众参与地方立法渠道，要用好用足，进一步优化其参与便捷性，降低公众参与的难度，提高其参与广泛性。要积极探索公众参与地方立法的新渠道、新方式。除了优化公众参与地方立法的传统渠道以外，还要积极探索公众参与地方立法的新渠道，寻找更加行之有效的公众参与途径，例如微博、微信调查和听证等，创造更多机会，使公众与地方立法者和决策者能共同进行讨论、商议、评估、选择。此外，

Ⅷ 如何认识美国的法制精神

英裔美国人保留了各国在司法权上通有的特征——但他们使司法权变成了强大的政
治权力——怎样变的——英裔美国人的司法制度在哪些方面与其他所有国家不同——
美国法官为什么有权宣布法律违宪——美国法官怎样利用这项权利——立法者为防
范滥用这项权利而采取的措施

根据写作计划，我要专用一章来讨论美国的司法权。美国司法权的政治作用极大，
所以我觉得必须着重说明，免得因一笔代过而被读者忽略。
除了美国之外，其他一些国家也有联邦的组织。共和政体不单存在于新大陆的海岸，
而且也见于世界上其他地方。代议制已为欧洲好几个国家所采用。但我认为，迄今为止，
世界上任何一个国家，还没有象美国这样建立过司法权。
使一个外来者最难理解的，是美国的司法组织。在他看来，简直是没有一个政治事
件不是求助于法官的权威的。因此，他自然会得出结论说，法官在美国是很强大的政治
势力之一。当他继而考察法院的组织时，他一眼就可以看清司法的特点和程序。他可以
看到，法官好像只是偶然干预公共事务，但这种偶然性却是天天出现。
当巴黎的最高法院驳回政府的法案或拒绝为政府的法令备案时，或当它本身传讯一
个被控渎职的官员时，人们可以认为这是司法权在发生政治作用。但在美国，却看不到
这类事情。
美国人仍然保留了司法权的一切人所共知的特征。他们严格地把司法权局限于有章
可循的范围之内。
司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就
得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审理的诉讼案件。因此，只要没有依
法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地。司法权存在那里，但可能不被行使。在法
官审理一个案件而指责与此案件有关的法律时，他只是扩大了自己的职权范围，而不是
越出了这个范围，因为在审理案件之前，他一定要对该项法律进行一定的判断。但在法
官开始审理案件之前就对法律说三道四，那他就完全是越权，侵犯了立法权。
司法权的第二个特征，是审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判。在法
官判决某一私人案件，由于他坚信某一一般原则的一切推论都有毛病而认为它无效并加
以破坏时，他并没有越出应有的职权范围。但是，在法官直接指责一般原则或没有待审
的私人案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家都同意应予限制的法官的职权范围，
因为他擅自取得了比一般官员更重要而且或许是更有用的权限，但他却因此不再是司法
权的代表。
司法权的第三个特征，是只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审
理案件的时候，它才采取行动。这个特征不如其他两个普遍；但我认为，尽管有一些例
外，仍可以把这个特征视为最重要的特征。从性质来说，司法权自身不是主动的。要想
使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非
法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕
罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权
之嫌。
美国人保存了司法权的这三个显著特征。只有在有人起诉的时候，美国的法官才能
审理案件。它从无例外，只受理私人案件，而且总是要在接到起诉书后才采取行动。
因此，美国的法官跟其他国家的司法官员完全一样，但他们被授予巨大的政治权力。
这是怎样产生的呢？既然他们的权力范围和行动手段与其他国家的法官并无二致，
那他们为什么又拥有其他国家法官所没有的权力呢？
其原因只在于：美国人认为法官之有权对公民进行判决是根据·宪·法，而不是根
据·法·律。换句话说，美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。
我知道，其他国家的法院有时也要求过类似的权力，但它们从来没有得到。而在美
国，所有方面都承认法官的这项权力，没有一个政党，甚至一个个人，对此提出过异议。
这个现象的存在，可从美国宪法规定的这项原则得到解释。
在法国，宪法是不可修改的，或被认为是不可修改的；任何权威均不得对宪法做任
何修改，这是公认的学说。（L）
在英国，国会有权修改宪法。因此，在英国，宪法是可以不断修改的，或者无宁说
它根本没有宪法。国会既是立法机关，又是制宪机构。（M）
在美国，政治理论比较简单和比较合理。
美国的宪法并不象在法国那样被认为是不可修改的，但也不象在英国那样可被社会
的公认权威所修改。它是一部与众不同的法典，代表全体人民的意志，立法者和普通公
民均须遵守；但可以按照规定的程序，在预先规定的条件下，根据人民的意志加以修改。
因此，美国的宪法是可以改动的，但只要它存在一天，一切机构和个人均须照旧服
从。只有它拥有唯一无二的权威。
由此不难看出，这些差异一定会影响我所说的这三个国家的司法机关的地位和权力。
假如法国的法院可以以法律违宪为理由而不服从法律，那么，法国的制宪权实际上
就将落于法院之手，因为只有它们将会有权解释谁也无权更改其条文的宪法。因此，它
们将会代替国家和统治社会，而且司法权固有的弱点也会促使它们这样做。
我知道法国的法官无权宣布法律违宪，所以法国的宪法修改权便间接地赋予了立法
机关，因为没有合法的障碍来阻止它修改宪法。但我还是认为，把人民宪法的修改权赋
予即使是部分地代表人民意志的人，也比赋予除了代表自己谁也不代表的人为好。
假如授予英国法官以抵制立法机构的意志的权利，那将更加不合理，因为制定法律
的议会也制定宪法，从而在任何情况下，凡由国王、上议院和下议院公布的法律，都不
能认为是违宪的。
这两个推论都不能用于美国。
在美国，宪法也象制约普通公民一样制约立法者。因此，美国的宪法是一切法律之
首，其他任何法律均不能修改它。可见，法院在服从法律的时候要优先服从宪法，也是
正确的。这正是坚持司法权宗旨，即法官在选择合法的处置办法时，要从其中选择最合
乎根本大法的办法，乃是他的天然权利。
在法国，宪法也是一切法律之首，法官均有权以它作为判决的根据；但在行使这项
权利时，他们又可能侵犯比这项权利更为神圣的其他权利，即侵犯他们所代表的国家的
权利。
在这种情况下，普通理由必须对国家理由让步。
在美国，国家永远可以通过修改宪法的办法使法官服从，所以不必害怕这种危险。
因此，在这一点上，政治和逻辑是一致的，而人民和法官也都保存了他们各自的特权。
因此，在要求美国的法院援引一项在法官看来是违宪的法律时，法官可以拒绝援引。
这项权利虽然是美国法官所特有的，但却产生了巨大的政治影响。
实际上，法律很少能够长期逃脱法官的验证分析，因为法律很少不涉及私人利益，
而且诉讼当事人在涉及他的利益时也可以和必然向法院提出异议。
于是，自法官在办案中拒绝应用某项法律之日起，这项法律便将立即失去其一部分
道德力。这时，利益受到损害的人就会找到方法不去履行该项法律所规定的义务，以致
此类诉讼案件开始增加，而该项法律也将变得无力。不是人民修改宪法，就是立法机构
宣布废除该项法律，结果两者必择其一。
可见，美国人虽赋予法院以无限的政治权力，但在法院强其他们服从的时候，他们
也可以通过司法手段来抵制，即可以大大减少这种权力的弊端。
如果法官可以从理论方面和以一般方式抵制法律，可以自主行动和弹劾立法者，那
他就显然进入了政治舞台，变成某一政党的支持者或反对者，激起全国人民纷纷参加战
斗。但是，当法官在一件不甚重要的政治纠纷和私人案件中抵制法律的时候，其抵制的
重要意义可能不被公众注意。这时，他的判决只影响到个别人的利益，而法律也只是偶
然受到了损害。
还有，受到损害的这项法律并没有被废除，因为只是它的道德力减弱了，而它的实
际效力还没有中止。只有经过一步一步的抵制，在无数判例的反复验证下，该项法律最
后才能作废。
而且也不难理解，允许私人弹劾法律，使对法律的审判与对人的审判紧密地结合起
来，还会保证法制不致轻易地受到攻击。由于采用这种办法，法制便不再天天遭到政党
的侵扰。在指责立法者的错误时必须服从实际的需要，即必须实事求是和有据可查，因
为这要作为审理案件的依据。
我很清楚，美国法院的这种作法不仅十分有利于公共秩序，而且十分有利于自由。
假如法官只能从正面攻击立法者，他就有时不敢这样做；
而在另一些时候，党派精神又在天天驱使他敢于如此。结果，制定法律的权力机关
软弱时，法律就要受到攻击；在这个机关强大时，人们便会不敢吭声，老老实实服从法
律。也就是说，当人们感到尊重法律对自己最有好处时，法律最常遭到攻击；而当法律
容易以自己的名义进行压迫时，法律反而会受到尊重。
但是，美国的法官是不由自主地被拉上政治舞台的。他们所以要审理法律，是因为
有要审理的案件，而他们又不能拒不审理。需由他们定案的政治问题，都与当事人的利
益有关，只要他们不否认正义，他们就不能拒不审理。他们履行法官职业的严肃职责，
就是在尽公民的义务。不错，在这种制度下，法院对立法机构进行的司法弹劾，是不能
毫无差别地扩及所有法律的，因为有些法律决不会引起那种称之为诉讼的针锋相对的争
端。即使有可能出现这种争端，仍然可以预料没有人愿意把它送交法院解决。
美国人也经常感到这种办法的不便，但他们甘愿修修补补，不作彻底修正，唯恐修
正之后会在各种案件上产生危险的后果。授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项
法律违宪的权力，也是人们迄今为反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。

授予美国法官的其他权力

在美国，所有公民均有权向普通法院控告公职人员——他们怎样行使这项权利——
法兰西共和国第八年宪法的第七十五条——美国人和英国人无法理解这一条的意义

我不知道是否有必要谈一谈在象美国这样的自由国家，所有公民均有权向普通法院
的法官控告公职人员，和所有法官均有权判处公职人员的问题，因为人们以为在自由国
家这是自然的。
在行政官员犯法时责成法院惩治他们，并非是授予法院以特权，而是法院行使其禁
止犯法的当然权利。
在我看来，美国让全体公职人员对法院负责，并未削弱政府的权限。
相反，我觉得美国人在这样做的时候，却使政府应当享有的尊重得到加强，而政府
也更加注意工作，以免遭到批评。
我从来没有见到哪个国家的政治诉讼案件象美国那样少，而且我也不难说明其原因。
不管案件的性质如何，诉讼总是一件困难和费钱的事。在报章杂志上指责一个普通人很
容易，但要把他拉到法庭去受审，就不能不有重大的理由。因此，要依法对一个官员起
诉，就得有控诉他的正当理由。如果官员们害怕被控告，那他们就决不要向人们提供这
样的理由。
这种情况并非决定于美国人所采用的共和制度，因为同样的情况也可以每天发生于
英国。
这两个国家的人民都不曾认为把国家的主要官员置于法院的监督之下，他们的独立
就有了保证。他们认为要想确保自由，与其依靠他们从未求助过的或很晚才能提出的大
诉讼程序，不如依靠普通老百姓在任何时候都可以提出的小诉讼程序。
在很难抓住在逃罪犯的中世纪，法官逮捕几个罪犯之后，往往要对这些落网的人处
以可怕的酷刑，但这并未减少犯罪案件的数目。人们以后发现，审判越是正确和温和，
就越是有效。
美国人和英国人主张，应把虐待和专横都视为盗窃，所以他们简化了审讯程序和减
轻了刑罚。
法兰西共和国第八年公布了一部宪法，其第七十五条写道：“部长级以下的政府官
员因职务关系而犯罪时，只有根据行政法院的决定才得被捕。这时，可向普通法院起诉。”
第八年宪法已经废除了，但这一条并没有废除，至今仍被保留，而且每天都在遭到
公民的公正抗议。
我曾多次向美国人和英国人解释，试图叫他们理解这第七十五条的意义，但我很难
做到这一点。
他们原来以为，法国的行政法院（Le Conseil d’Etat）原来是王国中央常设的一
个大法院；而首先要把所有的原告都推到那里去，在他们看来是一种暴政。
但是，当我一再解释，告诉他们行政法院不是一般所说的司法机构，而是其成员直
接隶属于国王的行政机构，因而国王钦命他的一个叫做省长的臣仆违法之后，可以钦命
另一个叫做行政法院法官的臣仆去使前者免受惩处的时候；当我向他们说明因君主的命
而受到损害的公民只能向君主本人要求损失赔偿的时候，他们总是不相信天下会有如此
荒谬的事情，指责我胡说和无知。
于是，专制政体暴露出它的真面目，而人们只是在压力之下才屈服于它。

Ⅸ 当法律和正义处于对立的时候，你自认为哪个更重要

这还用多问吗？当然是正义更重要了！法律存在的价值就是为了维护和伸张正义。如没有了正义的重要存在，试问“皮之不存，毛将蔫附”？这里的“皮”可比喻为正义，“毛”可比方是法律。制定法律的初衷是维护正义，当正义与法律对峙的时候，说明当初的立法已不适应时下的需求，或者说当初的立法在时下看来不够完善，立法者为维护正义和善举应修正。

试想：真正代表人民利益的人大代表（或国会议员）怎么可能制定或通过与正义相对立的法律？如果国家的政权掌握在与人民的利益相对立的人的手里，换言之就国家政权掌握在剥削阶级的手中，法律与正义处于对立状态那是常态化的，是必然的。至于在这样的情况下看法律和正义哪个重要，我看没有这个必要。最重要的还是人民要夺回失去的国家政权。