立法法评价

① 如何评价中国政治中的非正式会议传统

在西方的政治传统中，立法始终是政治剧场中最尖刻、最有份量和挑战性的角色。而此种意义上的立法对中国社会几乎完全是异质的东西，近代以来、特别是清末新政以来的立法实践尤添了诸多混乱。所有企图模仿西方或另起炉灶的立法努力都无一例外地打上了当时统治者的各种烙印，并屈从于统治势力的权威之下。1949年之后西方的现代法治理念和制度在大陆遭到拒斥[1]，同时依靠政党的政治影响力和意识形态重建了一个“社会主义立法制度”。在这个制度下，习用的表达是“党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守宪法和法律”，这种把党说成法律乃至法制体系缔造者的话语表明，在中共统治下立法不得不依赖执政党的扶持、必然主动或被动地服从党的权威。但在现实中，执政党对立法的影响并不完全是由法律规定的，而是更大程度上依照长期形成的惯例以及党的内部规则发生作用。换言之，党对立法的影响一直处于正式的法律典章之外，因此当代中国的立法机制就具有一种特性——“非正式性”。从实证的角度考察党与立法机构之间这种“非正式性”关系，有很大的理论与现实意义。

一、剖析中国立法过程的非正式性

伍德罗.威尔逊很早就考察过政府体制和立法过程在实际运作中形成的规则。他不是局限在宪法和《联邦党人文集》对美国政治原则的描述，而是具体关注美国的政体如何在实践中背离了宪法所确立的精致的平衡结构而演变为一个国会至上、乃至“国会常设委员会主席的政府”[2]。威尔逊指出，在检视任何政府制度时应着力查清那些真正掌握政权的人和基本的权力结构，若仅仅依据权威性的宪法指南来解说政府制度是无法令人满意的[3]。他开创了以实证方法研究现实政治中政府活动的过程与功能（或决策过程）的先河，这是对传统政治学强调法定的政治制度和正式的政府结构的一种挑战。[4]正是在对行政行为和决策过程的研究中产生了“正式”范畴与“非正式”范畴的区分。前者意指政治组织的法定制度或法定结构，而后者则表示政治组织在实际运作和决策过程中的真实行为者及其所遵循的“游戏规则”。[5]对“正式性”的研究主要采取规范分析，而对“非正式性”的考察则偏重经或实证研究。

在当代中国政治的研究中“非正式因素”始终占有一席之地。[6]尽管对其涵义有不同的理解[7]，但一般都承认“非正式性”的确是中国政治的一个重要特色。中国的政治体系距离制度化还很远，其统治也缺乏一套行之有效的法律制度的约束，而且由于多数决策是秘密进行的，很难实施公众监督。[8]即使改革开放以来出现了某些正式化（formalization）、制度化的做法，但也仅触及到中下层官僚体制，而上层决策、尤其是最高层的决策仍是高度非正式的。[9]

立法不仅是政治过程的关键环节，并且是上层乃至最高层的决策，立法的非正式性对真实政治的折射是颇具典型性的。然而，迄今为止有关中国立法的研究主要关注的是《宪法》、《立法法》等规定的人民代表大会及其常委会、国务院等机构，囿于各级《组织法》和各种《议事规则》等成文法确立的正式规则，而忽视了法外的非正式规则对立法过程及法律内容的影响。这种法律——制度层面的规范式研究过于偏重对宪法文本和制度规定的考察，多半是从指导原则和法律文献的规定性角度解释和说明中国的立法过程“应当是怎样的”。这就留下了一大块空白：立法过程的非正式性实际上究竟有那些表现及特点，它倒底是如何影响立法结果的？通过搜集分析现实政治的经验材料，可以总结、归纳出中国立法活动的权力结构及其配置，从而解答下列问题：谁是立法的真正参与者？谁在事实上掌握了最终的立法决策权？立法权是如何在这些参与者或行为主体之间分配的？他们又是如何分工和协调的？

在中国的立法过程中，事实上存在着背离宪法性规定的法定权力的移转，这不仅发生在专门的立法主体内部（如全国人大的立法权向其常委会或常设的专门委员会转移，或国务院的立法权向下属部委或国务院法制办公室转移），更可能发生在立法主体与其他政治、社会势力之间，特别是国家权力机关（全国人大）与行政机关、执政党之间立法权的实际分布。因此本文所讨论的立法过程是广义的，不仅包括立法机构（议会或人大）内的作业和程序，而且涵盖立法机构决策过程中内外诸势力之间的正式与非正式的相互作用。

立法过程中的非正式性表现为两种方式：一种立法机构立法活动过程中“内部”的非正式性，如议会对法案的非正式讨论或重要的委员会主席对立法决策的影响，这可能影响到立法决策权在立法机关内各不同机构之间的分布，如所谓的“委员会办公室支配立法会议厅”[10]；另一种与之相对应的是“外部”的非正式性，即在立法过程中立法机关与政党、行政机关、利益集团之间发生的非法定联系和非正式规则。威尔逊对美国政体的考察表明，外部的非正式性往往会对政治权力的实际分配产生巨大的、甚至远远背离宪法“书面原理”的影响。

在中国这个以成文法为主而立法过程又充斥“党政法一体化”[11]等非正式因素的国家，外部的非正式性往往具有决定性意义。过去50年里立法体系经历了2次摧毁和重建：中共革命成功后宣布废除旧法制，而后立法通过了《共同纲领》；但不久又通过一次次违反宪法、践踏公民权的政治运动再次摧毁了法制，直到1978年《宪法》通过后才第2次重建立法体系。在中国的立法过程中真正的权力中心是执政党，而不是《宪法》或《立法法》所确立的最高权力机关——全国人大。如要考察立法过程中的外部非正式性，其要点就是分析中共、国务院与人大三者之间在立法过程中形成的非正式关系。这种关系主要表现在两个方面：中共对立法的超宪法的领导地位；领导人的个人因素对实际立法权在执政党、人大和国务院之间的分布产生影响[12]。

执政党的直接介入使中国的立法过程大大复杂化，宪法所规定的以全国人大为最高权威的立法体制被以党中央为核心的立法格局所取代，并且由于执政党一贯偏重行政机关，连依据宪法应受全国人大监督的国务院在立法中的地位也超过人大。这种立法权向执政党的实际转移是“超宪法”或“非宪法”的。宪法中提到要坚持中共的领导，但这种“领导”在法律层面却很难立足，它的贯彻与实施只能依靠宣传、动员和组织等非法律的政治手段。自80年代初彭真主持人大工作以来历届人大领导人都强调中共对立法的领导，其实质是什么，通过何种途径实现，与立法权的分布及现存立法格局有何关系，本文第二部份讨论这些问题。

本文的第三部份主要分析领导人的个人因素对立法过程的影响。在领导人个人因素起决定性作用的政治中，权力主要依附于人际关系，而不是取决于握有权力者在政治结构中的法定地位。[13]结果真实权力可能与法定权力脱节：有正式职务的人不一定具有充份行使其法定权力的地位；没有正式职务的人未必没有实际权力（如退休后的邓小平名义上只是“全国桥牌协会”的名誉主席，实际上仍处于重大决策的中心）。改革开放以来全国人大及其常委会在立法过程中的影响力不断增长，党组织逐步放松了对具体立法事项的控制，这一结果很大程度上取决与领导人的个人因素而不是体制化因素。此外，最高领导人或党内元老个人的“立法观”也在相当程度上影响立法决策乃至某一项具体法案的内容。

本文的第四部份将分析中国立法中非正式性的成因。笔者认为，80年代以来立法在中共决策体系中地位的上升，意味着执政党力图通过立法这一具高度正式化意义的政治行为，使其政策“合法化”(legalization）甚至取得“合法性”（legitimacy）；但立法过程中无处不在的非正式性却损害了这一努力。在中国的法定立法体系（人大及其常委会）缺乏充份自主性的情况下，立法的制度化和法律化是无法实现的，因为任何与此相关的改革都势必触及党、政、立法三大部门之间的关系，而这决非人大本身可左右。近20年来中国立法所经历的制度化、法律化改革仍是现存体制内由执政党领导的施为；这条路究竟能走多远、走到什么程度，同样也取决于执政党的意图和选择。

二、非正式性之一：中共的超宪法领导

党与全国人大：谁是国家的最高权力机关？

中国的宪法规定：中华人民共和国的一切权力属于人民；人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会；国家最高权力机关是全国人民代表大会。如果按照这一规定来理解，全国人大就是一切政府权力的唯一来源和归宿，国家主席、国务院、最高法院、最高检察院、中央军委等一切政府机构的权力，都只能由人大派生出来并必须服从于人大的领导与监督；据此可以认为，全国人大除了拥有最高立法权和建立立法制度的权力之外，还可通过立法活动建立其他政治、经济、社会、文化制度并制定一切它认为必要的公共政策，同时具有监督上述所有行政部门及其负责人的权力。然而，宪法同时还规定了中共对整个国家的领导地位，并由此生发出领导各级人大和国务院的“默示权力”。在现实政治中当局用文字上的巧妙解释掩盖了宪法规定上的这个逻辑矛盾：在法律上人大是最高权力机关，党必须遵循人大制定的宪法和法律，人大有权追究政党违反宪法和法律的行为；[14]而在实际政治体制中人大必须接受党的领导[15]。

虽然依照宪法的文字表达来看，表面上存在着“双重”的立法最高权威，但现实中上述关于人大与党的关系的辩说之前半部份不具实际意义；并不存在任何能有效监督和约束执政党的法律或政治机制，所谓的执政党“必须遵守宪法和法律”之“必须”也无法体现为一种实实在在的宪法性义务。在现实中只有执政党才是真正的最高权威；从宪法法理的角度看，党对立法的领导在相当大的程度上是“宪法外的”或“超宪法的”。近年来人大领导人在谈到党和人大或立法的关系时总是强调要“自觉地接受党的领导”。[16]“自觉”一词一方面体现了人大在现实中的弱势地位，如果没有党的“领导、重视与支持”，人大就很难开展工作；另一方面又显现出在法理上难以将宪法明确赋予最高权威地位的全国人大必须“自觉地服从”党的领导之现状自圆其说的微妙处境。

长期以来中国政治生活中对法律与政策的关系是这样解释的：“法律是党和国家的方针、政策定型化的表现，是把实践证明比较成熟的党和国家的方针、政策用法律的形式固定下来。”[17]由于事实上所有“国家”的政策都是由党来决定的，不存在非党决策的政策，所以这种说法实际上揭示了党的政策与国家法律之间的关系：法律服从于、跟随于政策，在相当大的程度上成为政策的“影子”，党拥有对立法的最高权威。但“文革”后党的文件、指示、决定和命令形式上不再是政策的唯一形式，“党的政策要经过国家的形式而成为国家的政策”[18]，即通过立法这种公共决策的最高形式来表现，这就使立法和法律的地位逐渐得到提升。1980年代中期以后党的“决策”（policy making）与国家的“立法”（law making）之间的界限已经模糊：“立法”成为“政策”的不可或缺的一部份[19]；而越来越多的重要法律或法规的内容实际上是在党和国家的政策形成过程中才得以明确。正因为立法与决策在形式和内容上交织在一起，所以必须进一步研究立法的决策过程。[20]

党中央、国务院和全国人大在立法过程中的权力分布与角色分工

过去十几年来中国的立法过程已形成一套十分复杂的程序，它是一个“多阶段、多舞台”的过程。每一部法律都要经过大约5个不同的阶段：议程确定；部门间审查；最高领导人同意；全国人大辩论与通过；对作为政策的法律之说明、实施或裁断。这些阶段又分别在3个不同的“舞台”——中共中央、国务院与全国人大及其常委会[21]上实现。[22]整个立法过程包括政策建议的提出、从政策到法律草案的拟订和法律的通过以及一系列相关行政法规、地方性法规和部门规章的出台；而在此背景下的法律制定只是立法过程中一个并不重要的部份[23]。重大立法始于党中央，终于国务院或其下属部委；多数立法始于国务院或其下属部委，经过全国人大或全国人大常委会讨论通过，又由国务院负责提出实施细节；真正由全国人大及其常委会单独决策的立法为数很少。

以1985年司法部部长邹瑜在第6届全国人大常委会第13次会议上对“关于在公民中基本普及法律常识的决议（草案）”所做说明为例，可以清楚地描绘出这个政策及其推动的第一个5年全民普法运动的出台经过：首先是提出建议，“几年来，胡耀邦、邓小平、彭真等中央领导同志多次讲话强调这个问题”；其次是设定议程，“今年初，中共中央书记处批转了陈丕显同志在全国政法工作会议上的讲话，明确提出争取用5年左右的时间，在公民中普及法律常识”；然后是各部门协调（邹瑜的表述是“提高认识”、“统一思想”），“今年6月，根据彭真委员长的倡议，中央宣传部和司法部联合召开了全国法制宣传教育工作会议”；接着是政策执行，“11月5日中共中央、国务院批转了中央宣传部和司法部拟定的《关于向全体公民基本普及法律常识的5年规划》并要求各地各部门结合实际，具体安排，认真组织实施党中央这一重要号召”；下一步才是国务院正式向全国人大常委会提出议案。[24]其实，还有司法部长未曾提及的最后一环，即全国人大常委会根据国务院的议案作出“关于在公民中基本普及法律常识的决议”。

上述过程充份体现了党中央、国务院和人大在立法中错综复杂的关系和各自的功能。党的作用贯彻始终：党的领导人（可能以个人身份、也可能代表党中央）先提出建议；再以中共中央文件的形式确定决策过程的议程；党中央的有关部门（在此案中是宣传部）再参与部门间的协调和政策（《5年规划》）的拟订。国务院则在决策提出后负责部门间协调、《规划》的拟订、组织实施以及向人大常委会提出议案。人大常委会既非决策的提出单位，也非政策的拟定、实施单位，它只是到决策的最后阶段才介入，对结果的影响也最小。这幅图景虽有其特殊之处，但与一般的实际立法过程相去不远。它表明现实的立法过程与宪法的规定相反：居于立法过程权力中心的并非《宪法》与《立法法》所确立的全国人大及其常委会，而是中共中央；行政部门——国务院掌握次要的立法权；全国人大及其常委会在整个立法过程中处于决策圈子的最外缘。

如果说执政党在立法中位居人大之上尚可被理解为“超宪法”，那么国务院在立法中的优先地位则几乎完全是“非宪法”的。国务院立法功能的膨胀不仅源于管理国家的需要，更发端于长期以来执政党对行政系统的偏重和对立法机构的轻忽，只有行政系统才拥有大批能拟定法律法规、掌握实际情况的工作机构和人员。人大及其常委会通过的法律中绝大多数仍由国务院提出立法建议、起草立法法案；由国务院提出、批准的行政性法规也远多于人大通过的法律数量[25]；人大通过的法律颁布后往往还需要由国务院或其下属部委制定一系列实施细则；这些机构出于部门主义的考虑，拟定实施细则时常僭越其职能权限，甚至直接修改乃至违背已颁布法律的规定[26]，全国人大及其常委会即使颁布了一项法律也并不意味着立法过程的结束，该法律的内容很可能在实施和解释过程中遇到实质性修改[27]。看起来国务院或其下属部门更象事实上真正的“立法者”。

党对立法的介入和领导

中共直接介入立法过程并承担立法功能，大大改变了立法过程中的权力分布格局，使原本就权限划分不清、关系界定不明的立法系统更为复杂。由于宪法对立法机构最高权威的规定与现实运作状况不一致，中共在立法过程中的实际地位是暧昧的，这暴露出中国政治制度的缺陷所在。这里至少有3个问题值得探讨：执政党的领导如何突破“原则性领导”的约束而成为一种实质性权力？这种非正式的实质性权力通过什么方式或途径行使？如何维系这一方式或途径的合法性？

1.从“原则性领导”转变为实质性介入

中共“十三大”明确提出，中共的领导是政治领导，即政治原则、政治方向、重大决策的领导和向国家政权机关推荐重要干部。这一规定比宪法当然具体得多了，但仍缺乏可操作性。新近制定的专门规范立法活动的《立法法》也未对党领导立法的范围和方式作任何具体规定。其实并不存在正式的规范中共对立法过程主导方式的法规，党对立法的领导实际上主要是依照非正式惯例。党中央并没有专门领导和协调立法的实体机构，中央政法委员会对立法的干预也在减弱[28]。长期以来党直接或间接领导立法的唯一根据就是这样一个“基本原则”：凡全国人大及其常委会审议带有重大原则性质的法律时事先需报党中央批准；党中央就法案的指导思想和重大原则问题把关，不具体过问每一条文。