存在主义法学派
❶ 每天读本书Day89-《浪漫主义的根源》
《浪漫主义的根源》的作者是英国著名的思想家哲学家以赛亚·伯林。
1、浪漫主义第一阶段:反对启蒙思想
浪漫主义于18世纪的德国。浪漫主义之所以发生在德国,一个原因是德国人对自身落后状态不满,引发出心理上的补偿作用,具体表现为对启蒙运动进攻,浪漫主义运动由此开始。
1)启蒙运动的理性信念。
第一,所有的真问题都能得到解答。
第二,这些真问题的答案,必定能够被人类知晓,不必靠神或别的超自然力量来启发。
第三,没有彼此冲突的正确答案,也就是说,一个问题只能够有一个标准答案。
2)德国浪漫主义反对声音。
哈曼:主张人类生活的目标,不是去获得廉价的小确幸,而是要淋漓尽致地表现出自身的才华。
赫尔德:(1)表达是人之为人的一个基本特征。文化现象的目的不在于反映了客观规律,而在于满足创作者的表达欲望。(2)人类的文化总有特殊性,不存在绝对普遍的文化。既然每一种文化都是创作者的表达,那就必然带有创作者的烙印。(3)每种文化都不一样,那么生活在每个文化之下的人,追求的理想生活也会不一样,也不存在全人类都共同向往的理想。
2、浪漫主义第二阶段:关注人的自由。
1)康德:康德高度强调自由。康德认为人类不为外界所束缚,真正体现出了自由意志。
2)席勒:悲剧真正要体现,是人类对必然规律的反抗。人类生活的理想境界,是要自由创造规则,然后满怀热情地遵守它。
3、浪漫主义思潮第三阶段:越来越激进,甚至为了凸显人的意志,而剧烈否定世间万物的固有本性
1)费希特,主张人要发挥自由意志,不能单靠遵守道德准则,而是要积极行动,成为外部世界的价值来源。
2)法国大革命。黑格尔、费希特、谢林等德国思想家,都目睹了法国大革命的全程,看着它如何从鼓吹自由、平等、博爱,最终沦落到断头台的血腥恐怖。到这里,浪漫主义增加了一个新内容,那就是认为有一股不可见而又强大的力量,在支配着人类命运。浪漫主义文学作品里,常常会出现颓废和无力感,源头就出自这里。
3)歌德的文学作品。歌德经常反感歌德的道德说教,但歌德的一些文学作品,恰恰又受到浪漫主义者的推崇,其中最重要的,就是《威廉·迈斯特》。浪漫主义者们对它的推崇,主要是因为以下两点。第一,它描述了一个少年通过自由意志突破外物限制,最终使自己成为天才。第二,歌德的行文如行云流水,自由地在不同的文体中切换。
4、浪漫主义的影响:
1)艺术方面:
音乐:浪漫主义思潮流行以后,人们认为,抽象的音符反而是音乐的精髓,因为它表达了人类灵魂,是人类意志和激情的体现。
绘画:浪漫主义以后,人们开始强调艺术家的主观体验。画得好的标准不再是画得像,而是要看作品是否把画家的个人感知、真情实感呈现出来。
2)看待政治社会的方式
浪漫主义思想家主张,国家不是由一个人或多个人设计的,它更像是一个有着悠久历史的生命体,冥冥中有内在天命在主导着。受此影响,德国学界就出现了一个重要的流派,人称历史法学派,他们强调传统的合理性,在政治立场上也显得审慎保守。
3)在思想史上的影响
浪漫主义有三个思想后裔:存在主义、法西斯主义和自由主义。
(1)存在主义继承了浪漫主义对真诚的强调,又别于“知识就是美德”这一传统观点,它认为不自欺欺人才是第一美德,生命不应该去追求冷冰冰的真理。
(2)法西斯主义则继承了浪漫主义激进的一面,它主张否定一切固定制度,试图用美学理念来改造政治生活,甚至像崇拜艺术天才一样,对政治领袖顶礼膜拜。
(3)自由主义,继承了浪漫主义对多元价值的承认。自由主义不再坚持唯一真理,它对不同信念、不同主张都怀有宽容的态度,它也体谅不完美的人生,否则,对完美的过度偏执将直接摧毁生活。
❷ 百年萨特怎么样
存在主义这个词语虽然现在已经被滥用到快没有意义了,但是作为现在哲学的主流,在中国也是有段时间的萨特热的。不同与那些死后才赢得名声省钱狼狈的哲学家,萨特是幸运的,活着的时候在能够享受到与戴高乐一样的元首级待遇,当然也和他哲学内容是与自由,自我有关。2005年是萨特诞生100周年,作为存在主义的领袖,法国左派知识分子,开创了知识分子在咖啡馆谈艺术的风气,他所创办的著名知识分子杂志《现代》似乎也没给他带来财富,但却带来了莫大的名誉,与波伏娃的感情更是成为一段佳话。 如今在网上似乎大家谈论哲学已经不再谈论尼采、康德、叔本华了,现象学与存在主义已经取代渐成主流了。也就是胡塞尔,萨特,海德格尔。。 萨特的一生基本上可以从三个层面来解读,一个是博爱的婚恋史,一个是他的存在主义与人学辩证法哲学,一个是的他的政治影响力以及政治运动。这本书也是按照这样的结构来写的。萨特的情感史一直是大家津津乐道的话题,与波伏娃没有结婚的契约式感情,萨特因为童年的影响一直对男性很排斥,但一生无数女人相伴,光长期女伴就有波伏娃,月亮女人,万达,阿莱特等等,其中一直放在首位的还是波伏娃,一个一直细心照料萨特生活,并能与萨特进行思维交流的女哲人,成为浪漫法国的一段佳话。(作为存在主义,女权主义的波伏娃的《第二性》也加入我的必读书目了)。再就是关于他的早期哲学思想——存在主义了。存在主义哲学提出了三个基本原则:其一是"存在先于本质",其二是"世界是荒谬的,人生是痛苦的",其三是"自由选择",这是存在主义的精义。他主张“存在先于本质,”既否定了上帝神话,又否定了人性论,自由选择对对其负责。这种思想也正好满足了战后的法国人民的精神需求,才会得到如此成功。后期萨特也是不断更新否定之前自己的一些哲学观,继续并发展了黑格尔的辩证法,也就是后面大家称为人学辩证法。所有一直有人批判萨特为披着马克思外衣的黑格尔主义者,我是不赞同。提到萨特也不能不提到萨特的文学成就,毕竟萨特不只是一个哲学家,更是一位获得诺贝尔学家的文学家,福楼拜和司汤达都是对萨特影响较大的文学家。最后一部分呢就是萨特的政治运动了,参加战争的经历对萨特哲学影响也很大,萨特也一直利用自己的影响力进行各种政治运动,像反对法国侵略阿尔及利亚,也因此得罪许多戴高乐派而遭到数次暗杀,反对美国对越南的侵略,但对美苏冷战,还积极关注以色列与阿拉伯世界。萨特一生排斥同性朋友,除了尼赞外很少有同性朋友,本来和加缪多好的关系,可惜因为观点不和最终绝交,晚年失去视觉后与维克多的短暂交流也称不上真正的友谊。 所以准备继续阅读 《existentialism is a humanism》这本是入门书籍嘛,就下的英文版的。 《存在与虚无》 《辩证理性批判》 以及我同样关注的,黑格尔,胡塞尔现象学,司汤达,加缪等,这样也能更好的理解存在主义。 ------------------ 最近也在读哲学导论,哲学通论等,以及各种中外哲学公开课,像公正,死亡,幸福课这些,希望能系统性的梳理下哲学,而不是凭着兴趣的乱读着,因为哲学还是有一定的顺序性…
❸ 西方法学流派的主要法学流派
从方法的角度把西方的法学流派划分为两大类(包括非实证主义法学和实证主义法学),两者主要的区别有:
1、研究对象不同。一个侧重于应然法;一个侧重于实然法。
2、研究方法不同。一个侧重于理性主义;一个侧重于经验主义。
非实证主义法学
在研究对象中侧重于应然法;在研究方法中侧重于理想主义,包括:
1、自然法学
1)早期自然法学
2)中世纪基督教神学的自然法学
3)古典自然法学
4)新自然法学(包括:世俗的自然法学和神学的自然法学:新托马斯主义法学)
2、哲理法学
1)早期哲理法学
2)晚期哲理法学(包括:新康德主义法学和新黑格尔主义法学)
实证主义法学
在研究对象中侧重于实然法;在研究方法中侧重于经验主义,包括:
1、注释法学
2、历史法学
1)早期历史法学
2)晚期历史法学
3、功利主义法学
4、分析法学
1)早期分析法学
2)晚期分析法学(包括:现代分析法学、纯粹法学和制度法学)
5、社会法学
1)自由法学
2)利益法学
3)北欧法学(斯堪的纳维亚法学)
4)社会连带主义法学
5)实用主义法学(美国的社会法学和现实主义法学)
7)法人类学
6、综合法学
7、经济分析法学
其他法学派
1、批判法学
2、存在主义法学
3、政治自由主义法学
4、新马克思主义法学
5、文学分析法学
6、女权主义法学
7、种族主义法学
❹ 如何认识法律的历史发展
法律的历史发展经历了很长一段时间,从奴隶制社会到封建制社会,再到资本主义社会,最后才到社会主义社会。
法律的历史和文明的发展之间有着很密切的关连。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年,有一部约可被分成十二篇的民法典。这部民法典是基于玛特的概念,传统、修辞语法、社会公平为其特色。
西元前约1760年时,在汉谟拉比的统治下,古巴比伦法成文法了,并将写上法典的石碑放在市场上供众人观看;此一法典现被称为汉谟拉比法典。
但和埃及法律是由历史学家从争讼纪录中拼揍出来一样,汉谟拉比法典也只有少许的文献残留下来,且大部份都已经随着时间而流逝掉了。这些早期的法律对后世文明的影响力是很小的。
法律是一系列的规则,通常需要经由一套制度来落实。但在不同的地方,法律体系会以不同的方式来阐述人们的法律权利与义务。其中一种区分的方式便是分为欧陆法系和英美法系两种。有些国家则会以他们的宗教法条为其法律的基础。
(4)存在主义法学派扩展阅读:
法律的作用:
1、法律的最终作用:就是维护社会秩序,保障社会群众的人身安全与利益。
2、法的指引功能(作用)是指法律作为一种行为规范,为人们提供某种行为模式,指引人们可以这样行为、必须这样行为或不得这样行为,从而对行为者本人的行为产生的影响,也就是说,法的指引功能(作用)是通过规定人们的权利和义务来实现的,它涉及的对象主要是指本人的行为。
3、法的评价功能(作用)是指法律对人们的行为是否合法或违法及其程度,具有判断、衡量的作用,也就是说,法的评价作用涉及的是法的律他作用,即对他人的行为的评价,这是区别指引作用(涉本人的行为)和评价作用(涉他人的行为)的关键所在。
4、法的预测作用是指人们可以根据法律规范的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果,也就是说,预测作用的对象是人们相互之间的行为,这里的人们应作广义的理解,即包括国家机关的行为。
5、法的强制作用是指法为保障自己得以充分实现,运用国家强制力制裁、惩罚违法行为的作用,也就是说,法的强制作用只能针对违法犯罪人的行为,如果没有违法犯罪行为的发生,那么法的强制作用就不能显现。
6、法的教育作用是指通过法律的实施,法律规范对人们今后的行为发生的直接或间接的诱导影响,也就是说,法的教育作用针对的是一般人的行为,例如,通过对违法行为实施法律制裁不仅对违法者本人起到警示、警戒的作用,而且也对一般人产生了教育性影响。
参考资料来源:网络—法律
参考资料来源:人民网—法律的生命在于经验
❺ 西方四大法学流派的基本理论和观点如题 谢谢了
从方法的角度把西方的法学流派划分为两大类:非实证主意法学和实证主意法学 ·非实证主意法学(在研究对象中侧重于应然法;在研究方法中侧重于理想主义),包括: 1、自然法学 1)早期自然法学 2)中世纪基督教神学的自然法学 3)古典自然法学 4)新自然法学(包括:世俗的自然法学和神学的自然法学:新托马斯主义法学) 2、哲理法学 1)早期哲理法学 2)晚期哲理法学(包括:新康德主义法学和新黑格尔主义法学) ·实证主义法学(在研究对象中侧重于实然法;在研究方法中侧重于经验主义),包括: 1、注释法学 2、历史法学 1)早期历史法学 2)晚期历史法学 3、功利主义法学 4、分析法学 1)早期分析法学 2)晚期分析法学(包括:现代分析法学、纯粹法学和制度法学) 5、社会法学 1)自由法学 2)利益法学 3)北欧法学(斯堪的纳维亚法学) 4)社会连带主义法学 5)实用主义法学(美国的社会法学和现实主义法学) 7)法人类学 6、综合法学 7、经济分析法学 ·其他法学派 1、批判法学 2、存在主义法学 3、政治自由主义法学 4、新马克思主义法学 5、文学分析法学 6、女权主义法学 7、种族主义法学 你确定题目没问题么?http://ke..com/view/2613015.htm 你自己看吧
❻ 如何认识法律的发展历史
毛泽东同志曾经说过,划分学科的标准应该是矛盾的特殊性,每一门学科研究对应的不同的矛盾。但是在法制史上,法律的诞生通常先于研究法律的学说或者说至少是相伴相生的,如古代印度的《摩奴法典》,古罗马的《十二铜表法》。原始社会也存在法律,即便是当今很多的原始部落、原住民也存在习惯法甚至成文法,法学的雏形就建立在对这些习惯法和粗浅的成文法的之上。至于系统的、体系化的、专门化的、科学的法学诞生的时间则加更远了。
在古代社会,最系统最全面和发达的法律和法学当属罗马法,以至于后来的法学研究多半都是建立在还原和发展罗马法基础之上的;其次就是中世纪教会的神法。罗马法和神法为近现代的法学发展提供了无穷无尽的素材和想象。罗马法和神法的诞生发展都是建立在当时的历史情境之中,服务于彼时的社会政治、经济、文化状况的。一方面,罗马法的系统、完备得益于罗马帝国强盛的面貌,另一方面,罗马法的诞生和发展又促进了这种强盛。至于教会法,其中很多的法律观念、术语和立法技术至今仍然影响着现代的法律活动。
但推至更早前的希腊,法学并不是一门显学,柏拉图和亚里士多德有关法治的论争也是从属于其哲学思想,只是其研究领域的一个部门,主攻方向仍然是政治学。其主要原因,还是古代希腊并没有面临像古罗马时代复杂多样的社会治理问题,研究进路还局限于城邦之内。相对古罗马幅员辽阔的版图、多元民族多元文化的社会结构,城邦内的生产方式、生活方式、组织形式都要简单的多。基于历史和社会条件的制约,古希腊也不可能发展出像罗马一样成套系统且完备的法律制度和学说。因而,法律和法学学科的发展,从本质上说还是受制于特定的历史情境之下的社会结构条件。
再从学科的角度出发。古罗马的法学,其最主要的理论渊源是古希腊的哲学和政治学,早期的罗马法学家,譬如西塞罗分析社会问题的视角还带有明显的古希腊哲学、政治学的色彩,利用哲学和政治学的概念、术语、观念、基本理论和思维方式去分析和理解社会(法律)问题。但随着新的社会(法律)问题的不断产生,法律的不断推诚出新和专门的法律人才——法学家阶层的诞生,法学逐渐摆脱了哲学和政治学的桎梏,成为了一门独立的学科,形成了其独有的一套概念和术语。但我们仍然可以说,法学的母体是哲学和政治学。此后,康德、黑格尔等人还原了古希腊先辈的传统,站在新兴的古典哲学的角度又对法学进行了重构,这是后话。
孟德斯鸠撰写的《论法的精神》,又成功地将史学引进到法学的研究之中;利用历史和考据的方式来理解法律,用史料而非先验的哲理,在英国的代表人物是梅因《古代法》;以萨维尼为代表的德国法学家又将孟德斯鸠的研究方式发扬光大,最终形成了大名鼎鼎的历史法学派。此后,法学随着社会的发展不断演进,新兴的法学家们不断利用其它领域学科的方法来理解和分析法律问题,随之又诞生了一系列法学流派。这些法学流派都有着各自独特的理论渊源,自成一统。如自然法学派(其理论渊源延续了古希腊哲学、中世界神学、古典哲学和启蒙思想);规范分析法学派(奥斯丁、哈特借鉴了逻辑、修辞学和语义分析的理论);法社会学派(广泛地借鉴了马克思韦伯创立的社会学的理论)等等,这些大门派之下,又可以基于不同的理论依据划分为更小的流派(如虽然同属分许法学派,哈特的语义分析与凯尔森的纯粹法学又存在不同;虽然同属社会法学,耶林的目的法学、赫克的利益法学与狄骥的社会连带主义法学又不同)。至于近现代的法学流派则更是五花八门:麦考密克和魏因贝格尔的制度法学;霍姆斯的实用主义法学;美国的现实主义法学;哈耶克的新自由主义法学;马克思主义法学;存在主义法学等等,这其中最著名的,当然还是以波斯纳为代表人物,利用现代经济学原理理解和分析法学问题的经济分析法学。这些学派站在不同的理论渊源和背景之下,以不同的视角来理解和分析法律问题,彼此之间既有分歧又相互吸收借鉴,彼此弥合。
因此可以看到,在法学的发展史上,利用其它学科的理论来研究法律问题是一个很重要、具有里程碑意义的事件,从大的方面看,可能导致一门新学科的诞生;往小处看,至少也是一个学派和新视角的诞生形成。这个结论,我想放之于所有社会和文人科学领域都是成立的,这是一种很重要的研究思路。从目前来看,法学研究方式的主流仍然是三大法学流派的主张的,即自然法学派的价值、规范法学派的规范分析以及社会法学派的事实。
如何看待新结论最终可归属的学科的问题?利用其它学科领域的理论分析法律问题,既带有了其它学科的理论色彩,同时又带有了法学色彩,其得出的结论因为研究的是法律问题因而又可以归结于法学学科之中;但如果站在其他学科的领域的视角,又可以算作是对本学科领域知识、理论和方法的一次应用和实践,从广义上讲,也可以囊括在其他学科的领域之内。这真是一个很有趣的现象。但作为法学学习者和研究者,我们还把它们算作法学领域的新成果,划入法律学科之内,这是没有问题的。
最后,虽然理论渊源一致,但由于研究者的知识、兴趣和个人经历,研究的视角不同也可能造成对法律问题不同的理解和分析。如同属社会法学派的耶林和赫克,两者有着延续和继承的关系,但耶林的目的法学是从法律制定的目的(偏向主观)角度出发对法律问题的理解重构;而赫克的利益法学是更多从法律试图规范的利益(偏向客观)角度对法律问题的分析。二人的结论虽然有相似之处,但又存在很大的不同。
❼ 什么是自然法学
1、早期自然法学
“自然法学派”是一种概括性分类,最早有“自然法”意义的是古希腊的哲学家,这其中包括亚里士多德和智者学派中的毕达哥拉斯、普罗塔哥拉等,他们在政治思想和哲学论著中肯定了“自然主义”的正确性。但是早期西方国家都还处在蒙昧状态,法学还只是宗教、哲学、伦理规则中的一种模糊概念,直到古罗马时期才相对明确提出“自然法”概念,斯多葛主义出现使自然法观念的到加强,他们认为自然法的核心即是正义。到了中世纪,西方文艺、思想、政治受到神学的禁锢,自然法思想也被曲解为“神学自然法学”,这段时间的自然法学就不为道也。
2、古典自然法学
文艺复兴开始,欧洲社会发生巨变,随着新教崛起、重商主义出现、政治实行开明的专制主义,古典自然法学派认为,自然法在效力上从人的理性中推导出法律原则高于实在法,是适用于自然状态的。换个角度从哲学上来说,理性是人类特有的一种认识方式,有着演绎和推理的特点。古典自然法学的主流观点是主张人应该处于一个自然的状态,这是人类的早期状态,没有国家、政府和法律的存在。[1]换句话说,这一时期的自然法学派认为君主制定的叫“人定法”,他的效力是比不上“自然法”中的正义思想的,人民应该以自然法中的正义为最高行事标准。
3、新自然法学派
19世纪,自然法学派遭到历史学派(主要思想:法律不是理性产物,而是民族精神的传承;社会的法律其实是历史慢慢自发产生的;法律的根本渊源是习惯而不是立法)和分析实证主义法学派(主要思想:恶法亦法;聚焦于现行法律法规研究;法律是国家当权者的命令)的攻击。他们认为自然法是一种虚无缥缈,甚至是虚构的体系,只是一种理想主义的存在。但是在20世纪连续两次世界大战之后,人们看到了纳粹政府的残暴,法律可能会变成推行集权和暴行的工具。因此人们重新认识自然法学,他们大都认为自然法是基于人的道德,是与生俱来的、不成文的法律规范。
实际上,法学历史源远流长,因此诞生过诸多流派,包括自然法学在内,还有历史法学、注释法学、分析实证主义法学、哲理法学、社会法学、批判法学、存在主义法学等等。而当今学界定义的三大法学流派即自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派,他们最大的不同在于对法律的认同相宜异。自然法学派在意法律是否正义,即“恶法非法”,人们不必去遵循它;分析实证主义法学派在意法律对社会秩序的规范作用,即“恶法亦法”,法律一经确定人们就必须遵守;社会法学派则更加在意实用主义,即“有用即法”,法律是为了促进社会发展的,只要受益大于损失,那它就是好法。
❽ 政治哲学的两个问题。
对于第一个问题,既然说到人民,这里就牵涉到两个“范畴”的人民,其一是制定消灭他国的人民,另一是被他国消灭国的人民。你谈到的这个法律时,牵涉到了两个人民,但是你说的给予该法律合法性的却只有一个人民。这里就有了矛盾,所以说那个法律只是认同它的那部分“人民”的合法的法律,而不是另一部分“人民”的合法法律,除非他们也认同它。
对于第二个问题,我觉得谈论合不合法是没有意义的。因为权威来自于实力,由于实力而产生的权利,你即使抱有疑问,也完全没有意义。虽然说,这样或那样的巨人们不厌其烦的论证某一种国家形式的存在具有合理性,但是那些都有几分自欺的嫌疑。所谓国家,以及它的权威,根本就只单纯的取决于实力,可能在某一阶段会与“合法性”的相吻合,但不能确保一定这样,因为“合法性”本身合不合法、以及合谁的法就是一堆问题,“合法性”本身有待于商榷。至今为止有哪一个国家真正是不依赖于实力而单依赖于“人民判断”而存在?权威的问题,与合法性的问题根本是不挂钩的,但也有可能是为了掩饰,稍微修饰一下。就像作为屌丝的你的好恶判断与身处于豪宅中的高帅富的行为举止之间的关系一样。他们只需要实力,并自有人会为这实力的合法性作辩护的。可是本质上,它们仍然是两个不相干的东西
❾ 西方社会学对社会的解释有哪两大派
在现代西方主要国家中,法学的基本理论学科通称为“法理学”(英语jurisprudence的一义)或“法律哲学”。这里讲的“现代”泛指自20世纪开始,尤其第二次世界大战结束后迄今。现代西方法理学的思想渊源主要是以下两个方面:一个是自古希腊罗马以来的法律思想;另一个是西方哲学、社会学、政治学、伦理学、经济学等学科的影响。因此,在现代西方法理学中较有影响的代表人物,就其专业而论,除主要是法学家外,还有哲学家、社会学家等。就阶级性来说,现代西方法理学主要是资产阶级的法理学,是资产阶级的意识形态,是为资本主义法律制度进行辩护的。
一、现代西方法理学的特征
1.派别繁多。在西方法理学史上,17~18世纪时自然法学占主导地位。19世纪时以历史法学、分析实证主义法学和哲理法学三派为主。进入19世纪末20世纪初,派别逐渐增加;第二次世界大战后迄今,更为增多。这种派别繁多的特征不仅体现在各派之间或同一派别内部纷乱杂陈的理论观点,而且还体现在不同的研究对象、不同研究方法以至不同的术语等方面。这一特征之所以出现,主要是为了适应资产阶级或这一阶级中特定集团在特定时期的需要;反映了不同国家、不同时期的历史、文化传统,不同法律制度以及法学家的不同政治倾向或其他思潮的影响。当然,派别繁多也体现了一般资产阶级国家在其统治还比较稳定时的一个方针,学术自由以不危害其统治为限,超过这一限度是不容许的。
2.自然法学在战后的复兴。随着法西斯政权的崩溃和对战争罪犯的审判,倾向法西斯主义的新黑格尔主义法学迅速消失,对正义等道德准则持有否定或怀疑态度的实证主义法学、新康德主义法学也有所动摇,强调道德准则的新自然法学或与此类似的价值论法学则迅速复兴或兴起。同时它们的复兴或兴起也适应了以美国为首的西方国家战后对外政策的需要。很多西方法学家在论述资产阶级人权学说时是以新自然法学和价值论法学为理论基础的。
3.三大派鼎立。现代西方法理学虽然派别繁多,但以新自然法学、新分析实证主义法学和法律社会学三大派为主。20世纪50年代后期直到60年代,分别以牛津大学法理学教授哈特和哈佛大学法理学教授富勒为首的实证主义法学和自然法学两大派法学家展开了热烈的、长期的论战。哈特在这一过程中对原先的分析实证主义法学作了重大修改,创立了新分析实证主义法学,从而与富勒等人的新自然法学相抗衡。早在20世纪初就已兴起的社会学法学战后继续存在,在基本理论上也无甚大的变化。但其中大部分作品已逐步趋向以定量分析为主的应用法学,其名称也通称为法律社会学。这里应注意的是,现代西方法理学以三大派为主,但这三大派中又都有各种支派。例如新自然法学中有神学的(新托马斯主义法学)和非神学的之分。有的著名的法理学说(如罗尔斯的正义论、德沃金的权利论、拉斯威尔的政策论等),虽然不讲自然法,但却都以某种价值作为核心,因而在理论倾向上是接近新自然法学的。又如新分析实证主义法学中既有凯尔森首创的纯粹法学,又有哈特新创立的新分析法学;新一代的分析法学家中又有拉兹的渊源论法学、麦考密克的制度法学等。在社会学法学或法律社会学中,既有战前的社会连带主义法学、美国现实主义法学、斯堪的纳维亚法学、欧洲自由法学、利益法学等等;战后又有强调价值的法律社会学和以行为科学、系统论为特征的法律社会学。此外,也还有些较难列入以上三大派的派别,例如战前就有的新康德主义法学、新黑格尔主义法学,20世纪70年代以来兴起的经济分析法学、批判法学、新修辞学法学等。
4.三大派相互靠拢。现代西方法理学以三大派为主,形成鼎立之势,但三派又相互靠拢,相互吸收。自20世纪50年代以来,就有少数西方法理学家提倡综合法学(或称统一法学)。他们主张,这三大派分别以研究法的价值(自然法学)、法律规则(分析法学)和法的社会实际(社会学法学)为主,但这三种因素是不可分割的,应结合起来进行研究。但他们的主张并未被普遍接受。我们认为,三大派不仅对法的本质的解释是错误的,而且在研究对象的理解上也是片面的。法律规则可以说是法本身的结构,法的价值和法的社会实际都涉及到法与其他社会现象的关系。作为一门科学的法理学,既应研究法本身的内容和结构,也应研究法与其他社会现象的关系。但正如前面已指出的,三大派的划分不是偶然的,它们相互靠拢是为了取长补短,加强自己的地位,而不是使自己消失,让位于综合法学。
5.非学法学思潮的影响。西方法理学历来就受哲学、伦理学和政治学的影响。在20世纪,特别是战后,非法学思潮的影响更为扩展。其中较新的影响有逻辑实证主义、语言哲学对新分析实证主义法学的渗入;新修辞学推动了对法律推理问题的研究。存在主义和现象学哲学对个别法理学家虽有影响,但总的来说影响很小。功能结构主义、系统论和行为科学对法理学也仅稍有影响。近年来,主要来自经济学的经济分析法学也促进了以资源、成本、效用等经济学术语来研究法律的方法;主要来自各种社会学新思想的批判法学更掀起了批判传统法学的运动。
二、现代西方法理学的主要理论观点
1.社会和人性。现代西方法理学家研究的对象并不是社会和人性,但他们在论述自己的学说时往往会涉及到对社会和人性的理解,往往会以对社会和人性的某种假设作为立论的基础。例如早在20世纪初社会连带主义法学创始人狄骥就提出,社会连带关系是一切人类社会的基本事实,因为人们为了生存必须相互促进共同的需要并交换服务;国家制定的法律必须符合体现这种连带关系的客观法。社会连带关系的思想和概念至今在现代西方法理学中还是相当流行的。美国哲学家罗尔斯是近年来在西方思想领域中包括法理学中具有较大影响的一个人物。他在《正义论》一书中认为,社会是人们为实现相互利益而进行合作的事业,其中既有利益的一致,又有利益的冲突,因此必须要有一批确定利益分配的原则,即社会正义的原则,法治即形式主义。
与这种抽象的社会概念密切联系的抽象的人性概念。例如哈特认为,构成法和道德的共同因素是有关人性和人类生存世界事实的一些公理,其中一个是人的无限的利己主义与有限的利他主义,再一个是有限的自然资源,因而没有法和道德,就不可能有社会。又如20世纪70年代兴起的经济分析法学的创始人波斯纳提出,构成他的学说的一个假设是:人是对自我利益的理性的最大限度的追求者。现代西方法理学家所宣扬的人性论,一般来源于18世纪英国哲学家休谟等人关于人性和私有财产的学说。奥裔社会学家海克在论证“福利国家”与自由、法治对立时就是直接以休谟的人性论作为论据的。
我们认为,社会和人性都不是抽象的,而是具体的、现实的,而且是以一定物质生产关系为基础的;在阶级社会中,又是以一定阶级关系为基础的。现代西方法理学家所讲的社会和人性多半是抽象的社会和人性,是离开物质生产和阶级关系的社会和人性,实际上是将资本主义社会和资产阶级的利己主义的阶级性当作永恒的社会和共同的人性。
2.什么是法?这是自古以来西方法律思想中一个长期争论不休的主题,在现代西方法理学中,这一争论不仅更为激烈,而且更为混乱。在讲什么是法时,首先应指出,现代西方法理学家对法这个词所指的范围,往往有不同理解。有的可以作很广的理解。例如美国社会学法学首创人庞德认为法的概念包括三种意义:(1)法律秩序;(2)作出司法、行政决定的根据;(3)司法、行政过程。以上第二种意义上的法又包括了三种成分:(1)律令;(2)技术和(3)理想。其中律令又包括了四种形式:(1)规则;(2)原则;(3)概念;(4)标准。但有的法理学家,特别是分析实证主义法学家往往将法这个词的范围主要指法律规则(或规范)。此外,他们还根据各自的学说,对法本身作了一些与众不同的划分,除了原先就有的自然法和实在法之分外(在新托马斯主义法学中还有上帝的永恒法),在现代通常有法的理念和法的概念之分;客观法和实在法之分;活法和国家法之分;书本上的法和行动中的法之分;应当是这样的法和实际上是这样的法之分,等等。由于对法这个词的范围以及划分如此众多,就必然使什么是法的解释更为复杂化。
在众多的解释中,有些法的概念和定义是经常被人引用的。例如新自然法学派主要代表富勒提出的:“法是使人的行为服从规则治理的事业。”从这一定义中,很难看出法的本质是什么。但从他的整个学说来看,他主张法“饮食了它自己的道德性”。这也就是说,法的本质是道德。新分析实证主义法学派哈特认为,法是设定义务的第一位规则和授予权利或权力的第二位规则的结合。而其中最重的是最终承认规则,其他规则的效力都来源于它。实际上他所讲的最终承认规则是指国家的立法权,也就意味法的本质在于国家权力。社会学法学派庞德,如上所述,对法这个词的范围作了很广的解释,并将它称为社会工程或社会控制,实际上将法的本质归结为抽象的社会。美国另一个著名法学家、大法官霍姆斯认为,“法是对法院实际上将做什么的预言”。法院将做什么是指法院怎样判决,这种判决又是怎样作出的呢?按照美国现实主义法学家弗兰克的解释,判决过程中的决定因素是法官的个性,这实际上是将法的本质归结为某种心理因素,甚至是非理性因素。从以上现代西方法理学家关于法的概念或定义中可以看出,尽管他们对法的解释各有不同,但却都否认法的阶级性,否认法最终是由社会物质生活条件决定的,因而同马克思主义对法的解释是根本对立的。正因此,他们对法的功能、作用和任务的解释也都是从超阶级的概念出发,例如:预防或鼓励行为、调节利益冲突、促进合作、维护和平、解决争端、为私人事务提供便利、发挥人的创造性才能促进人类文化,等等。
3.“应有”和“现实”;道德和法。在西方法理学史中,在19世纪就出现了实证主义法学和自然法学之间的争论。其中一个重大的哲学争论是“应有”(英语中的ought)和“现实”(英语中的is或being)二者的关系。具体到法学中,就有“应当是这样的法”(the law as it ought to be)和“实际上是这样的法”(the law as it is)的关系。战后,随着自然法学的复兴,这一争论也更趋势烈。实证主义法学家认为,“应有”和“现实”是截然分开的,法学家仅研究“实际上的法”。有的更认为,“应有”只是一种主观价值判断,只有先验的或形而上学的法律学说才研究自然法或理想法,即应当是这样的法。他们主张应有和现实截然分开的根据主要引自康德和休谟的不可知论,即“应有”是不可认识的,一个“应有”只能来自另一个“应有”,而不可能来自“现实”。与此相反,新自然法学家则反对“应有”和“现实”之分,认为这种划分模糊了对法的本质的认识,甚至导致对专制和暴政的支持。
我们对这一争论又怎样认识呢?值得注意的是,青年时代的马克思在柏林大学学习法律 时就评论过这一争论,他在1837年致他父亲的一封信中就讲到,他在学习法律哲学时的一个使他感到是严重障碍的问题是“应有”和“现实”之间的对立。就哲学上讲,他当时还是一个唯心主义的青年黑格尔派,但他已明确指出,“应有的东西”和“现实的东西”的对立“是唯心主义者固有的;它又成了拙劣的、错误的划分的根源”。他主张,在研究法、国家等哲学方面,“必须从对象的发展上细心研究对象本身决不应任意分割它们;事物本身的理性在这里应当作为一种自身矛盾的东西展开,并且在自身求得自己的统一”(2)。我们也认为,在研究法的过程中,会存在对法的价值判断(即它应当怎样)和法的现实(即它实际上怎样)这两种认识形式之间的矛盾。但我们不应将它们截然割裂开来。法是代表统治阶级意志的体现,使现实的符合这一阶级的理想或价值判断自然会有一个认识和实践的过程,但应在这一过程中逐渐求得二者之间的一致。
分析实证主义法学家往往将“应有”和“现实”之间的对立同道德和法之间的对立等同起来。他们主张,法与道德无关,至少并无必然的联系,因而法学仅研究法律,而不问这一法律是否合乎道德。因此,他们主张广义的法律概念,即法就是法,良法和恶法都是法。狭义的法律概念则主张只有良法才是法。我们认为,现代西方法理学家在这一问题上的主要错误也在于不具体地历史地分析法和道德。问题的关键是:这是指哪一阶级的法,哪一阶级的道德。统治阶级的法和被统治阶级的道德,一般来说,当然是对立的。统治阶级的法和道德则是一致的,相互配合的。但法和道德毕竟是有区别的。将法和道德等同起来或将法的本质归结为道德都是错误的。
4.什么是法制或法治?这也是现代西方法理学中经常讨论的一个主题,也有各种不同的解释和争论。这里应注意,英语中的法制(legality)和法治(rule of law)二词往往是通用的。但法治一词往往同“法治政府而非人治政府”这一提法连用。
有的思想家、法学家从19世纪流行的自由个人主义观点出发,认为法治旨在保护个人自由、权利,限制政府权力。因而在战后,有些资本主义国家推行所谓“福利国家”政策并扩大政府的经济职能时,在法学领域中曾发生过法治与“福利国家”是否对立的争论。少数人认为,法治是指政府的一切行动都受已公布的法律规则的约束,人们可以根据这种了解安排个人的事务。因而政府扩大经济职能必然会侵犯个人自由、权利以及保护他们的法治。但大多数人认为,在现代,国家的经济职能必须扩大,要倒退到19世纪的最小限度国家职能的概念是不可能的。法治可以用来防止政府滥用权力,因而个人自由、权利、法治同“福利国家”并不是对立的,而是可以相互适应的。但在具有社会民主主义和西方马克思主义倾向的法学家中,也有人主张,资产阶级法治仅存在于自由资本主义时代。
自20世纪60年代富勒提出法制的八项原则,即法的一般性、公开性、不溯既往、明确性、没有矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与法律规定的一致性后,法制或法治原则已成为法理学著作中的一个重要主题。但一般都在以上八个原则上加以修改、扩充。例如主张应补充司法独立、司法审查,一般人接近法院的可能性、公开审理、律师咨询、防止警察机构滥用机力、歪曲法律等。有的法学家还论述法治的价值有对专横地行使权力实行制约,为人们选择生活目标和形式提供可靠框架,尊重人的尊严等。分析实证主义法学家一般也同意富勒所提出的法制原则,但他们反对富勒将这些原则称为程序自然法或法的“内在道德”。结果在法制原则问题上又展开了关于法与道德关系的传统争论。有的实证主义法学家认为,法制或法治固然有很大价值,但这种价值是消极的,即限制专横地行使权力,而且这种专横本身也是法律造成的;也有人认为,法制或法治只是使法取得实效的手段符合法制也可能使法服务于邪恶的目的。总之,对法制的作用不应夸大,因为法治本身毕竟不是一个最终目的。
一般法学家认为,在希特勒统治下,法制极端败坏,如制定溯及既往的刑法,实行秘密法,在审判中根本不顾法律,甚至不顾纳粹党人自己制定的法律,他们在感到法律形式不方便时,干脆直接使用暴力等等。但也有个别法学家主张,法治仅代表一种“公共秩序”,因而任何社会,包括法西斯统治的国家,都处于法治之下。
我们认为,现代西方法学家在法制、法治问题上,就像什么是法一样,形式上是讲抽象的法制和法治,实质上只是讲资本主义代议制民主的法制和法治。他们对法制原则等问题的分析,对我们进一步理解资本主义法制的运行机制也是有一定帮助的,但每个国家的法制既不是像自然法学家所讲的什么先验观念的体现,也不是像实证主义法学家所宣称的单纯的现实存在,它是在特定的社会经济、政治和文化条件下形成和发展的。
5.正义、自由、平等、安全、共同幸福。这些词在西方哲学、政治学、社会学等学科中是常见的。在西方法理学中,也充斥着关于法与正义、自由等关系的论述。根据唯物史观,我们应该在经济关系决定社会生活的一般过程这一基础上来分析法与正义、自由等观念的关系,从而就会发现这些观念都是历史的产物,在阶级社会中,它们都是有阶级性的。但很多现代西方法理学家却将正义、自由等观念看作是社会发展的动力,都是抽象的、超阶级的。
有的西方法理学家主张正义是非理性的价值判断,因而不应将它作为法学的研究对象,但大多数人认为法与正义的关系是法学中的重大或甚至是核心问题。但他们对正义的含义,却众说纷纭。较多的人强调平等,也有的强调自由、安全、共同幸福,也有的主张这些含义的综合。他们对什么是自由、平等等概念又都有不同的理解。
现代西方法理学家一般都认为,自由不是绝对的,法律既保护个个自由、权利,但也对滥用自由、权利的行为实行制约。但在这一问题上,经常出现国家主权与个人自由的关系问题。他们一般认为国家主权与个人自由或人权是有矛盾的。法治是保护个人自由、权利,限制政府权力的,因此主权与法治也是有矛盾的。我们认为,国家主权和人权这两种观念都是在中世纪后期,随着资本主义经济和市民阶级的发展而兴起的,在历史上都起过巨大的进步作用。在现代,对一个国家来说,主权和人权都是不可少的。关键问题是,必须注意这是指哪一阶级的主权和人权,这是在什么具体历史条件下的关系,现代西方法理学鼓吹主权和人权的矛盾是有不同的动机的。
三、怎样评价现代西方法理学
从以上所介绍的主要理论观点看,现代西方法理学在论述社会、人性、法、法制(或法治)、道德、正义、自由、平等、安全、共同幸福等概念及其相互关系时,尽管有各种各样的解释,但一个基本的共同点是:在形式上讲的是抽象的社会、人性、法、法制等等,但实质上都是指以资本主义私有制为基础的社会、资产阶级代议制民主、资产阶级个人主义的人性。并且对它们加以肯定和颂扬。这种理论观点是同马克思主义根本对立的,这里体现了无产阶级与资产阶级两种意识形态之间的斗争。
为此,我们必须以马克思主义为指导,来分析和批判现代西方法理学,从而提高我们的识别能力和马克思主义水平。对现代西方法理学采取闭目塞听的态度是不可取的,对它不加分析批判地介绍甚至加以推崇,更是错误的。当然,这也不是说对现代西方法理学应采取全盘否定的态度。从总体上讲,它是资产阶级意识形态,是与马克思主义根本对立的,但其中有些因素也还是可以批判地借鉴的,有些知识性的东西固然有参考价值,有些理论观点也是有启发意
❿ 学法学可以读哪些著作
大学一年级可读书目:
1. 苏力:《法治及其本土资源》[《制度是如何形成的》、《阅读秩序》、《送法下乡》]
[点介] 本书最大的价值当在法学“启蒙”。它会告诉你我们在观察法律现象是应该采取什么样的视野和方法,应该如何培养我们的学习和研究进路,以及,如何揭示常识、挑战既有的知识和观念。对于大学一年级的学生来说,读完此书,会感觉法律原来不像我们所想象的那么枯燥。后面的《送法下乡》一书可以说是第一本书的理论的进一步发展和具体运用,更加充实和饱满,虽然我还是觉得其《本土资源》一书最为重要。
2. 俞吾金:《问题域外的问题》
[点介] 作为一本哲学知识和流派介绍的通俗读本,该书不仅可以把读者引入一片新的哲学天地,更重要的是,该书在开辟和拓宽学生的问题域上,特别在怎样形成自己的问题意识上,有着相当的帮助。如何提问、提什么样的问题,这是大学期间一直要注意训练的能力 ,它在很多时候比具体的知识要重要得多。
3. 费孝通:《乡土中国 生育制度》[《江村经济》]
[点介] 今天我们离费先生写作此书的年代已经相去六七十年,但费先生于书中所做的对中国现状的分析对今天的中国仍然是那样的切中肯綮;费先生所具有的问题意识和文章风骨,我们今天仍然还差之甚远。每一个法律人都应该反思:法学的知识贡献在哪里?
4.吴思:《潜规则---中国历史中的真实游戏》
[点介] 透视中国社会实际运行的游戏规则。为什么在我们的正式制度外,还会有一套更为适用的潜在的规则?作者从历史中的故事投射到当今的现实。我们可以从中反思:法律在生活中真正起作用的条件上什么?法律的道德善恶与实际的利害格局存在什么样的关系?我们是在自我欺骗的冰山上生存,还是在苦涩的反省中奋起?
5.王小波:《沉默的大多数》[《黄金时代》]
[点介]这是一本清醒的书、理性的书、幽默的书和智慧的书。它带给我们的不仅是对人生和社会的洞察,更重要的是告诉我们什么是独立思考和判断的精神;什么是真正的人文关怀。作为法律人,也许此书给予我们的最大启迪是:缺乏对“沉默大多数”的关怀、缺乏某种“精神家园”的法律,是没有生命的法律。但是各位一定要记住:王小波的小说,特别是《黄金时代》,读起来更加让人回味。
6.安徒生:《安徒生童话全集》
[点介] 我们缺乏的正是一个安徒生笔下的童话世界,这个世界是一个真实的世界,是一个有着幸福与苦难、欢笑与泪水的世界。学习法律的人最怕的就是丧失一颗童心。对于那些没有读过安徒生的故事的人,我要告诉你们:走进这个世界吧,现在还来得及,它会使你们获得更健全一些。
7.伯尔曼:《法律与宗教》
[点介] 写得精彩,译得也精彩。探索法律背后的精神,支撑法律的东西。“没有信仰,法律它将形同虚设”。在中国既有的法律传统被打破的同时,我们应该如何寻找新的在法律下生活的传统?当然,读此书时,不要片面追求其中精彩的语句,更要注重起分析的思路和线索。
8.冯向:《木腿正义》
[点介] 我相信此书对于专事法律的同仁来说,应该是一个极好的启迪案本。作者凭借自身的文学学科的优势,游仞于法律和社会之间。对法律个案层层剥离,既立意深远,又视界宽广,不失为一本值得一读的好书。
9.梁治平:《法辩》[《新波斯人信札》、《书斋与社会之间》]
[点介] 这里面主要汇集了梁先生于1980年代中后期在《读书》杂志上发表的系列文章,是其“用文化解释法律,用法律解释文化”的个案实践和言说。辩异、批判和理性思索融贯一气。对年轻学生来说,读此书还可以学到如何读书、如何整理自己的心得体会的一些“潜移默化”的方法。《新》一书亦是早期和另外几个作者作的批判性著作;《书斋》一书是作者的文化随笔,写得轻松随意,也更见功力。
10.黄仁宇:《万历十五年》[《资本主义与二十一世纪》]
[点介] 作者对历史的厚积薄发和驾轻就熟,对中国政治制度的谙熟洞然与透辟分析,都显示出其“史实”与“史识”的完美结合。文笔老辣,一气呵成。其对政治与道德关系的揭示、规则与生活状态的运作的阐说,对于我们了解传统和法律都有着极大的启迪。此书不可不读。
11.马克斯.韦伯:《学术与政治》[《社会科学方法论》]
[点介] 作者对学术、政治,甚至人生三者之间关系的看法,实在可以廓清我们的许多认识。我们所处的是一个缺少虔诚和信念的时代,这影响着我们对自身的了解,我们竟不知道从事的职业除了谋生以外还有什么意义。本书可以告诉我们一些答案。
12.应星:《大河移民上访的故事》
[点介] 用“讲故事”的方法写的社会学著作。直面“移民”中国家和人民的权力运作,从中揭示政治控制的策略和游戏,又不乏对平民的生存状况的关注。无论从研究方法、研究问题的开辟和创新上,本书对沾沾自喜的法学中人来说,都是一记棒喝和警醒。
13.华勒斯坦等:《开放社会科学》
[点介] 对于每一个从事社会科学的学习者(在此包括法学)来说,对社会科学本身的性质及走向得有一个比较自觉的(虽然不一定是清醒的)把握。本书在这方面是极具挑战力的。它研究社会科学作为一种知识形态的建构;对社会科学的分工的质疑;从事社会科学的学术立场何在等问题。本书短短七万言,薄薄小册子,但却比那些动辄数十万、百万言的著作要有价值得多,更具思想的包容量。
14.贺卫方编:《中国法律教育之路》
[点介] 学法之人,当对法律教育的历史、现状和发展有基本的了解。本书提供了这样一个了解的途径。不宁唯是,当我们对自己身处的职业教育的现状和社会的反差进行理性的反思和检讨的时候,我们首先要做的便是要对这个法律教育生态圈的运行有一个冷静的认识。此书的一个特点就是给我们提供了这样的视角。
15.梅因:《古代法》[萨维尼:《论立法与法学的当代使命》]
[点介] 历史法学派之代表著作。其重要之处不仅在于经由自己的研究勾画出法律发展的脉络,提出了法律“从身份到契约”的运动的振聋发聩的命题。更在于,他在学术研究上的独立和怀疑的精神,对“自然平等”的流行话语的批判。一如梅因所说,我们最需要的也许是对新旧材料的不断审查,而不是盲信。后一本书亦是历史法学派的代表著作。
16.柏拉图:《游叙弗伦 苏格拉底的申辩 克力同》
[点介] 本书是苏格拉底审判与处刑的三篇著名对话。展示了苏格拉底是如何被判刑的,他对待神、知识、伦理、法律、死亡等的态度如何。读者从中受到其人格的震撼之余,还会进一步思考苏格垃底到底是怎样死亡的重大的政治和人生的问题。在对话和诘问中教给你智慧,这是本书的另一重要收益。
大学二年级可读书目
17.卡夫卡:《卡夫卡短篇小说选》
[点介] 卡夫卡思想的深度和语言的穿透力相信会让每一个读者发凉。对于伟大的作家来说,任何形容的言辞都是多余的。卡夫卡让我们意识到,我们正在失去那些人的宝贵的东西,失去以后,我们又将面对何种的生活。卡夫卡的一些有关法律的经典著述,是开启我们认识法律和现代、法律和人性的重要之门。
18.刘星:《法律是什么》[《中国法学初步》、《语境中的法学与法律》]
[点介] 该书主要是对二十世纪英美法律理论的批判性的解读,和一般的国人写的介绍性的读物不同。该书对其认为是重要的理论进行的深入细致的剖析。用语平实、例证简洁。在此基础上,作者意在抒发自己对法律的视角:我们对法律的看法往往是由我们的姿态决定的。
19.张文显:《法哲学范畴研究》
[点介] 这本书对法学自身的一些范畴的分析是谨严的,是中国法学规范化的和体系化的代表作。其提出和分析的许多概念和“权利-义务”模式对当下的法理学教材有很深的影响。就“学术”的标准看,本书虽然有一些政治化的烙印和某种建构的色彩,但从整体来看,仍是中国法学类的一本可供批判的优秀著作。
20.刘军宁:《共和?民主?宪政》
[点介] 一本“保守主义”自由观的中国化的“激进”之作。作者的立场自不待言,其用语的鲜明甚至“鼓动”,难免在一定程度上减弱了其学术的味道。自由主义实际上在中国还是一个敏感的问题,对于不了解自由主义的广大学生来说,“自由”的各种思潮实在不易把握和分辨,此书提供的是一种积极的进路,我们还应该有一种更全面和冷静的思考。
21.卡多佐:《司法过程的性质》
[点介] 他是一位优秀的法官,也是一位有深刻洞察力的学者。他的想法干净利落,简炼精当。他告诉我们他是如何判案的,法官不仅是“发现法律”,还应该是“创造法律”。他把创新和限制融贯一炉。他的热情和理智凸现出法律职业在他们这些人身上的崇高。卡多佐作为学者和法官的睿智与节制,使他赢得了应有的尊重。
22.王铭铭、王斯福编:《乡土社会的秩序、公正与权威》
[点介] 本书聚集了一些法学和社会学的学者的研究。学者们对中国乡土社会的判断与描述,以及对其中的秩序状况的把握与解释,为以后的研究留下了许多令人深思的问题。就法学来讲,本书的研究取向是一个很好的尝试,遗憾的是如今再没见后续性的研究,不足以造成真正的学术气势。这是一本好书,也是我们借此反思中国的学术传统如何营造的一本书。
23.孟德斯鸠:《论法的精神》
[点介] 综合运用多种研究方法:历史的、比较的、实证的等。探询法律的性质和精神,视野宽广,气度优雅。也是启蒙时期的代表著作,阐述了自然权利观和三权分立等思想。虽然作者的“分类和框架”与他提倡的社会考察的方法有某种裂痕,但这恰好是优秀著作的标志——确立了一个“范式”,供后继者超越。 24.托克维尔:《论美国的民主》
[点介] 本书与前一本书气质上有很多相似之处。作者对美国社会的分析和对民主的洞见,充分展现了他横溢的才华。作者对自由的理解,值得我们进行长久的反思。关于美国法律职业和法律信仰的论述,对于我们今天的法律建设,仍是宝贵的思想财富。
25. 梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》[《清代习惯法—— 社会与国家》]
[点介] 中国法律史研究中具有“范式”意义的著作。开辟了新的研究领域,更重要的是方法运用上的自觉。它是事实描述式的,也是文化的同情和辩异式的。重要的不是作者对多种史料的采用,而是对这些史料的解释。重要的也不是他是否解决的问题,而是他提出问题的方式本身。
26.瞿同祖:《中国法律与中国社会》
[点介] 和前一本书一样,也是法史研究上的经典。本书作者的功力深厚,语言平实。从社会学的视角切入。当然,社会学的方法本身也有多种,本书可能还属于“规范社会学”的进路。而且,由法律的分析透视中国的社会,这一学术取向本身就让人尊敬。
27.哈特:《法律的概念》
[点介] 分析法学的代表著作。作者对语言与法律的关系有特殊的敏悟,提出和讨论了一系列当代法学的重要概念,对二十世纪乃至今后的西方法学有深远的影响。本书的翻译稍微有些问题,但整体上还是可读的。作为一个主要研究哈特的人,我建议大家都多关注本书和哈特的其他著作。
28.奥斯丁:《法理学的范围》[凯尔森:《法与国家的一般理论》]
[点介] 是分析法学的经典文献。受实证主义的影响,奥斯丁恪守“应然法”与“实然法”的分离,试图把法律当成一种真正的科学。提出了主权、命令、制裁的法律模式。我们应该重新理解分析法学。在今天,分析法学的初衷(法律的独立)似乎已经受到了极大的扭曲(法律的意识形态化)。后书亦是分析法学代表作,但气质上与哈特的和奥斯丁的已是大不相同。记住:分析法学者内部的差异也许比分析法学和其他学派的差异还大。所以,读一本书时,重要的是看其问题,而不是“标签”。
29.德沃金:《认真对待权利》[《法律帝国》、《自由的法》]
[点介] 作者早期的代表作和成名作。本书系统阐述的作者的权利观。是当今研究权利问题的重要著作。作者在书中对规则、原则和政策等的分析对我们深化对法律的理解有很大的启示。我们怎样关怀和尊重人的权利?这始终是令人深思的问题。
30.埃尔曼:《比较法律文化》
[点介] 在比较法里,这是本简洁而有特色的著作。作者更关心的是决定不同法律制度的内在的思想、观念等层面。易言之,本书是从文化的角度分析不同的法律和传统。从论述方式上,本书也不同于其他的比较法著作,而是按涉及的问题,综合论述各个法系。
31.江山:《中国法理念》
[点介] 作者在中国法学界是独树一帜的。他很幸运,没有受什么现代西方产业化学术体制的“污染”,因此,他对中国法的现实和理想的解读必然是浸淫着真正的中国式思考的。也因如此,他的法律观是我们这些着眼于“现代世界“的法律人所不具备的。这是一本难得的称得上有“思想色彩”的中国人写的书。
32.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》
[点介] 在中国影响颇大的综合法学著作。书的前半部分简要介绍了西方法思想的历史,后半部分论说了作者认为重要的一些法理学问题,并在此基础上提出了以自然法为立场的综合法学观。该书的价值之一也许是它对中国1980年代中期以来的法理学的影响。从学术史和语言翻译史的角度,对本书倒也可以有一些有趣的研究。
大学三年级可读书目
33.凯利:《西方法律思想简史》
[点介] 法律思想史的另一种写法。以“问题史”代替“英雄谱”,注重探索思想的知识社会学的分析。加之作者的文学功力和看问题的敏锐,使得本书给我们带来了一个比较“原味”的法律思想的餐饮。从的翻译上看,在翻译界“伪劣产品”漫天的今天,本书是难得的优秀和杂实的本子。
34.雷蒙.阿隆:《社会学主要思潮》
[点介] 本书全面、系统地探索了社会学的七位大家孟德斯鸠、孔德、马克思、托克维尔、涂尔干、帕累托和韦伯的思想。作者本身就是一位富于魅力的社会思想家,他不仅要努力把握这些社会学家的基本思想,也不忘记这些社会思想与哲学观念及政治思想的内在关联 。
35.罗素:《西方哲学史》[《哲学问题》]
[点介] 哲学史方面的著作是太多了,但这本是经受时间的洗礼的。罗素先生在书中显现出一种从容幽雅的气质,并时时不忘对某个哲学家调侃上几句。我想,这样的气度是“沉重有余,深度不足”的国人所欠缺的。本书写法和体系上是属于正统的,也是非常实在的。
36.冯友兰:《中国哲学简史》
[点介] 作者本来还有一本更全面的《中国哲学史》。这本最初是写给外国人看的。但从另外一个层面看,本书读起来更为精当。这可当作一本入门的书,但同时又可以常读常新。作者在书中提出的关于人生境界的看法,对我们也是大有启示的。
37.季卫东:《法治秩序的建构》
[点介] 作者的治学进路和思考进路都深深体现了某种宏大和理性的情怀。书中对当代西方法理学说和域外(特别是日本)法治经验的绍介,都无不透露出作者自身对中国法治建设的问题关切。该书论证谨言,学术色彩浓。
38.梁启超:《梁启超法学文集》
[点介] 作为法学家的梁启超对中国法学的开创性贡献理应为青年学生所了解和认识。梁启超涉猎广泛,思想敏捷,对中国的社会现实和实践有深切的体验。其行文恣肆汪洋,论辩雄浑有力。至于其理论和实践中实际存在的裂痕,诸位在读该书时须具有同情的理解,从而正确认识:一个人的贡献之大小,一定要与所处的时代结合考察。
39.博西格诺等:《法律之门》
[点介] 这本书的块头是大了一点。不过,作为一本教科书式的著作,本书涉及了当代法律的几乎所有的重要领域。富于启发而又不乏生动;重在训练思维而又无正襟危坐之感。可以说,此书正是一步一步地把学生带入法律殿堂。有趣且有分量,这是我对该书的总的评价。和国内大量充斥的“垃圾教材”相比,优劣自判,不必多言。
40.刘小枫:《沉重的肉身》[《拯救与逍遥》、《现代性社会理论绪论》]
[点介] 对现代性伦理的一种新的解读。弘扬个体主义的伦理叙事观。顺着刘小枫的指引,我们会进入一个有些神秘、有些飘渺、但又无比真实的世界。我们要做什么样的人?我们的道德是一个什么样的现状?我们的怎样去把握生命?我们又如何看待艺术与人生?读完此书,在慨叹之余,你一定会有沉甸甸的收获。
41.涂尔干:《社会分工论》[《自杀论》、《社会学方法的准则》、《宗教生活的基本形式》]
[点介] 作者乃与马克思、韦伯齐名的社会学思想大家。本书是作者确立自己思想理路的开山之作。书中提出了“社会团结”、“集体意识”、“社会分化与整和”等重要概念,对“机械团结”、“有机团结”、“压制性制裁”、“恢复性制裁”等二元划分及历史规律进行了探讨。
42.加达默尔:《真理与方法》
[点介] 本书志在阐明哲学诠释学的基本特征,使得诠释学从认识论和本体论转向了方法论。该书认为:理解和解释依赖与主体的前见所构成的视域和当下视域的融合。该书在思想上具有的穿透力是毋庸置疑的。对于学习法律的人来说,能够为“解释学”作出的贡献当在“应用”方面,而这恰是当今我们在研究法律解释和法律方法问题时要注意的。
43. 贺卫方:《司法的理念与制度》[《具体法治》、《法边馀墨》]
[点介] 该书体现了作者进入司法研究以来的重要思考。作者的风格独特,思想敏锐,并善于把西方的制度和理论和中国司法改革的实践结合起来。作者在收入几篇重要的长篇论文之外,还收入了许多短小机智、曾经有广泛影响的篇什。作为知识分子和制度改革者的积极推动者的双重角色,作者的行动给我们树立了一个可供分析的样本。后两本书同样敏锐和有趣,特别是后一本书,充满浓郁的人文修养,在我看来也许更值得一读。
44. 梁治平:《法律的文化解释》
[点介] 是当代中国法学研究中最具备学术意识的一本书。作者持什么样的文化立场在我看来倒不是非常重要,重要的是作者如何以自己的学术实践做到自我的总结、批判和反省。如果我们的学术都能建立在这样的一步步的积累和批判的基础之上,我相信这才是中国学术的真正希望。本书是一本“编”的书,和时下流行的许多“编著”两厢对照,读者会有很多感叹和判断。
45.克尔凯郭尔:《恐惧与战栗》
[点介] 我对这本书情有独钟。我被作者“孤独的”气质和宗教的体验所吸引。也许我们会遗忘一切,但不能遗忘自己作为人本身的存在。作者被认为是存在主义的先驱,他对生命的无奈和痛苦的洞察,让我们重新理解生命的幸与不幸。
46.罗尔斯:《正义论》
[点介] 本书被誉为是二战后“伦理学、政治哲学领域中最重要的理论著作”。本书涉及法学、伦理学、政治学、社会学、经济学诸领域,对正义问题进行了深入的剖析,以“无知之幕”和“原初状态”的理论预设为前提,提出了“作为公平的正义理论,并论述了正义分配的平等自由原则和机会公平与差别原则。也是自由主义的重要著作。
47.帕斯卡:《思想录》
[点介] 这本书曾经伴随我度过许多个寂寞而无眠的夜晚。作者说:人是一根脆弱的芦苇;作者还说:人的全部尊严在于思想。作者说了很多的话,这些话是别人不可能说出来的。作者在捍卫人本身,这是一片真正的思想的海洋。
48.威廉??巴雷特:《非理性的人——存在主义哲学研究》
[点介] 该书对存在主义的主要问题和存在主义的主要人物克尔凯廓尔、尼采、海德格尔和萨特进行了梳理和分析,把存在主义作为一种反理性主义的非理性思潮,详细阐明了存在主义的历史发展脉络。本书采用的叙述方式本身就是存在主义的,它会把你带入这一领域的浓厚的氛围当中。
大学四年级可读书目
49.柯武刚、史漫飞:《制度经济学》
[点介] 我们生活在一个制度的世界里,对制度本身的考量就尤其值得关注。本书对制度经济学派作出了最新的概括与总结,并对制度的特性、制度与其他社会现象的关系、制度的演进、制度的结构等做了比较全面的论述。生动有趣,深入浅出。“制度”问题作为一个人类社会的基本问题,值得开掘的地方还有很多,在理论上也是大有可为的。