缺德与法治

① 如何理解依法治国和以德治国相结合

建设法治国家，坚持依法治国是核心，同时也要坚持以德治国。坚持依法治国和以德治国相结合，是全面落实依法治国基本方略的必然选择。

一、全面落实依法治国基本方略，坚持依法治国是核心

治国方略问题是指导国家治理与社会发展的重大战略方针问题，它带有全局性、长远性与根本性。依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事务。

保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主政治的规范化、程序化和法制化。

社会主义国家的法律是广大人民群众意志的体现，法律具有高于一切的决定性作用。

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究是坚持依法治国的基本要求。

二、全面落实依法治国基本方略，坚持以德治国是基础

以德治国就是要积极建立适应社会主义市场经济发展的社会主义思想道德体系，并使之成为全体人民普遍认同和自觉遵守的规范。

道德先于法律而产生，其覆盖面又广于法律。道德在人类社会中可以说是无处不在、无时不有，其他一切社会规范莫不受道德规范的制约。全面落实依法治国基本方略，必须以以德治国为基础。

以法治国和以德治国的具体做法

1、完善与社会主义道德规范相协调的法律体系。任何法律都内含着道德判断、体现着道德取向。只有符合广大人民道德意愿、符合社会公序良俗，法律才能为人们所信仰、所遵守。目前已经形成的中国特色社会主义法律体系。

2、把社会主义核心价值观贯彻到法律实施过程中。推进社会主义法治，不仅需要“良法”，更需要“善治”；不仅法律的制定要体现社会主义道德规范的要求，法律的实施更应以社会主义核心价值观为指引。

3、加强公民道德建设，增强法治的道德底蕴。人们对法律的认同，很重要的是对其蕴含的道德价值的认同；人们对法律的遵守，很重要的是源于思想道德觉悟的提升。从这个意义上讲，良好的公民道德是建设法治社会的重要基础和前提。

② 法治高于德治的辩论材料

经过了"文化大革命"这场民族浩劫,中国走向了"改革开放"和社会秩序的重建。痛感"文革"期间"无法无天"状况所造成的严重后果,人们的一个主要关注点就是中国应当如何从"人治"过渡到"法治"。人们在提出"官大还是法大"、"权大还是法大"的问题时,呼唤的是"依法治国",所以法治建设成为中国政治体制改革的主要内容之一。法治建设对于中国社会的现代化发展是至关重要的,这毫无疑义。我们在这里所要提出的问题是:单凭法律的健全和完善是否就能够解决当前中国存在的所有的社会弊病和问题呢?

值得注意的是,尽管对于源自西方社会的"法治"的真正含义和实行的条件并不清楚,或者说认识并不统一,我们当中有一些人在指责中国"人治"弊病的同时,认为西方式的"法治"是万能的,似乎只要有了西方式周密、详尽的法律,在解决社会矛盾和人们行为规范方面的一切问题也就统统迎刃而解。可是在现实社会当中,问题却并不这么简单。首先,近年来由全国人民代表大会正式通过的各项法律已经相当多了,应当说人们的行为似乎"有章可循"。但是"作奸犯科"的人却越来越多,案子也越来越大。其次,随着我国社会近年来的体制改革和经济发展,人们的收入和消费水准不断提高,按过去的说法是人们应当有物质条件来遵守社会的基本道德规范了("知耻"),但是近来反映在现实社会中人的基本道德方面出现的问题不是减少了,反而有不断增加之势。

现在无论是从人们的街谈巷议还是新闻媒介的报道来看,对于社会上普遍的道德水准均有"世风日下"之议。而且我们还可以发现很有一些人坦然地以"只要我不犯法,就无可指责"作为冠冕堂皇的理由来做一些不道德的事。如看到路边有人受重伤须送医院抢救,许多过路车辆就是不停车;有个别过路人好心把伤者送到医院,反被伤者家属讹诈。遇到歹徒行凶,许多人畏缩躲避;如偶有勇者挺身与歹徒搏斗,其余的人仍大多袖手旁观。公园里儿童落水呼救,可以聚集到数千人围观而无人下水。至于制造伪劣商品、伪造证件文书、在经营交易中的损公肥私等现象,更是比比皆是。当你询问人们对这些行为的看法时,他们会一致地谴责其为"不道德"的行为,但一旦这类事件再次发生,你会发现大多数当事人、旁观者的行为依然如故。为了防止和惩罚这些不道德的行为,国家不断颁布新的法律和具有法律效力的惩罚办法,对不赡养老人、虐待儿童、见死不救、造假等行为进行惩罚。但是实际效果又如何呢?凭靠不断地增加和细化法律能否真正扭转当前"世风日下"的趋势?近年政府对"见义勇为者"的表彰在多大程度上能够从人们的内心深处改变他们的价值观念和行为规范?这些都是值得怀疑的问题。

我们在努力向"法治"的目标前进,但是凭靠法律(或"法治")能否完全解决中国社会中当前普遍存在的道德问题?何况在现实社会中有许许多多的不道德行为其本身并不直接触犯法律。中国社会的发展已经有几千年的历史,在这几千年的历史中,我们的传统社会都采用了哪些办法来使人们的行为符合普遍的道德规范?其中一些过去行之有效的办法对于今人是否能够提供一些有益的启示?

一、"罪"与"孽"

从古至今,中国人常常用"罪孽深重"来形容做坏事的人。但是如果仔细思考,应当说"罪"与"孽"在其与法律的关系上是有区别的。"罪"指的主要是直接触犯了法律的行为,是可以通过刑事诉讼、法庭判决来对其行为违反法律的程度予以测度并给予具体惩罚的。而"孽"则主要是指不直接触犯朝廷或政府制定的世俗法律,但是违反了社会普遍道德准则的行为,这些行为受到世人的道德舆论谴责,当事人如有良知,也会受到自己良心的谴责。对于"犯罪"与"作孽",中国民间社会把两者是分得很清的。前者将会受到朝廷刑律的惩罚,而后者则会遭受"天谴",受到神灵和冤鬼的惩罚。

1997年上映了一部反映上海赴云南知识青年返城后经历的电视连续剧《孽债》。为了取得婚姻上"单身"的资格而能够返回上海,他们与当地的妻子离异、相互离异并把孩子寄养给当地农户,他们当时的动机可以理解,行为也没有触犯法律,但却使其他善良的人和孩子们受到伤害,并使自己也陷入良心自责之中,通过几个赴上海寻亲的孩子所造成的感情波澜而生动地表现出来,一个"孽"字在这里使用得就十分贴切。

《辞海》对于"孽"的解释有五种:(1)古时指庶子("孽子"),即妾所生之子;(2)坏事,罪恶(《书·太甲中》:"天作孽,犹可违;自作孽,不可逭");(3)妖孽,灾殃;(4)病,害;(5)忤逆,不孝。第一种解释久已不用,人们今天日常生活中常说的"孽"主要是指第二种解释,指的是人做的坏事和罪恶,而且其惩罚是无法免除和逃避的,所谓"自作孽,不可活"。在中国的传统社会中,小孩子自懂事时起,人们就在对他灌输朴素的道德规范,当他由于无知而折磨小动物时,老人就会摇头说,"不要作孽呀"。当一个贫苦的童养媳被饿饭、被殴打时(这在当时既不犯法也不违礼)

,邻居们就会摇头说,"真是作孽呀"。在抗日战争时期,当一个村民为邀赏向日寇出卖抗日战士时,人们会说,"作孽呀,他怎么不怕出门被雷劈死"。可见,"孽"是与良心和良知相关的,不一定由这个世俗社会的法律来评判与惩罚,而且有时甚至与当权者的法律和意志是相违背的(如汉奸的行为符合当时"政府"的规则,但被民众所不齿)。

官方的法律总会有漏洞,执法者也难得做到"明察秋毫"并把犯法者统统绳之以法。如《胡雪岩》中的刑名师爷所说"大致古今律法,不论如何细密,总有漏洞",社会上总有一些人在设法利用这些漏洞以谋私。但是,与触犯世俗法律的行为相比,"作了孽总是要遭报应的",这叫做"天网恢恢,疏而不漏"。这些报应也许在现世("现世现报"),也许在阴间,也许在来世;这些报应也许应在本人,也许延及子孙。从"报应"的观点看,"孽"与我国的民间宗教有着密切的关系,正如"律法"与皇权有着密切的关系,"礼教"与儒家有着密切的关系一样。

法治的刑律所针对的是对人身、财产的侵害,并制定了详尽的惩罚办法,也就是所谓"他律",凭靠的是外在的制度和力量。民间所谓的"作孽"观念主要谴责的是强者对弱者的欺凌,弱者的范围可以包括平民、老人、妇女、儿童甚至其他生灵(牲畜、猫狗等),谴责其手段的不道德(如倚强欺弱、诈骗、无信义、向官府进谗言等)。对于"作孽"行为的惩罚主要是"天谴"式的报应(死后在阴间地狱中受苦、来世托生变驴变马甚或殃及子女也要代为偿还孽债等),而不是直接的世俗刑律的惩罚。人们根据社会普遍伦理与道德规范来行为,自觉自愿地不去违背或触犯这些规范,即是人们的"自律"。

萨姆纳(W.H.Sumner)认为,在行为规范方面的民俗为社区大众所长久接受之后,会产生一种神秘化(Mythification)的社会过程,而转化为"民德"(Mores,民间道德规范),在这个转化过程中,宗教或惧鬼(Ghostfear)

扮演了相当重要的角色。原本产生于民众日常生活与行为中的民俗(习惯性行为),经由原始宗教或惧鬼或魔术等因素的神秘化作用而转化之后,成为具有约束力或制裁力的"民德"(民间道德规范)。违反这一"民德"的行为,就是作孽。

二、"人治"、"礼治"与"德治"(道德规范)

"所谓人治与法治之别,不在人和法这两个字上,而是在维持秩序时所用的力量,和所根据的规范的性质。"那种把"人治"理解为指有权力的人任凭一己的好恶来规定社会上人和人关系,而没有一定的规范可守,这种"人治"事实上是不可能的。按照费孝通先生的观点,中国传统社会中实行的乃是一种"礼治秩序"。当然,那些"开国皇帝"在制定新皇朝的规范时是会具有一定的"能动性",多少会带有一些"人治"的色彩。但他们也会受到社会传统规范的束缚,不可能随心所欲。

有些学者认为中国传统社会实行的是通过绅权来实施的"礼治",并把其与西方社会的"法治"作为相互对立的两种法律制度。但是,与朝廷官府的"法治"和(社区绅权的)"礼治"相对应的,应当说在我国传统社会中还存在着由于民间道德规范约束而在民众生活中实际发生作用的"德治"(以"积德"为宗旨,以善恶之报为法则),或者说存在着民间的对于一般行为的普遍性的道德规范。当然这一提法(称之为"德治"并与"法治"、"人治"、"礼治"相并列)还需要进一步的推敲论证,但只讲"礼治"并不能完全涵盖我国民间的全部道德规范。我国传统社会中的"礼治"是有其特定含义的,"礼义由贤者出"(《孟子·梁惠王下》),"礼"是特定文化中由圣贤制定的行为准则,而不同于民间朴素的伦理规范(民间的"积德")。

从某种意义上说,"人治"、"礼治"、"法治"这些列于经传的、与政治权威相联系的行为规范都可以归类于人类学所说的"大传统",而一些流行于民间朴素的道德规范(民间的"德治",训诫人们"不要作孽")也许可以归类于"小传统"。

费孝通先生在《乡土中国》中提到了"法律"、"礼"和"道德":"礼……显然是和法律不同的,甚至不同于普通所谓道德。法律是从外部限制人的,不守法所得到的罚是由特定的权力所加之于个人的。人可以逃避法网,逃得脱还可以自己骄傲、得意。道德是社会舆论所维持的,做了不道德的事,见不得人,那是不好,受人唾弃,是耻。礼则有甚于道德:如果失礼,不但不好,而且不对、不合、不成。……礼是……经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯。"费孝通先生的这段话讲明了"法律"、"礼治"和"道德"三者之间的不同。"法律"是朝廷政府制定的刑律,"礼"被传统社会认为是士大夫所必须遵循的道德规范,但这是由统治者为维护"三纲五常"和"尊卑有别"社会秩序而倡导并"教化"民众的正统的、自上而下推行的规范。而民间的道德则源自于民众中多少带有些自发性的如"积德"、"从善","恻隐之心"、"己所不欲,勿施于人"这些朴素的观念。

所以,"礼治"与"德治"并不完全是一回事。"礼治"的行为规则是维护君权、族权、父权、夫权和乡绅利益的,根据巴金小说改编的电影《家》非常生动地说明了"礼教"的"吃人"与不道德。在一些社会场景中,"礼治"压制了民间的朴素道德观。如"礼"所维护的"三纲五常"推崇"烈妇",年轻寡妇自杀殉夫是会受到家族、社区乃至朝廷的表彰的,要立"贞节牌坊",但老百姓在背后会叹息落泪,说这是"作孽"。虽然儒家推崇的"守礼"与民间流行的"积德"在某些行为规范上是重合的(如孝敬父母),但同时也有不少事例可以说明两者之间也存在冲突(如寡妇殉夫),所以"礼治"并不能等于以朴素道德观念来规范人们行为的"德治"。这里称"德治"并不是指由统治者推行的"治理之术",而仅仅表示一种行为规范和相应形成的多少带有自发性的民间的社会秩序。

我国传统的农村,几乎村村都有庙宇,其中有佛寺和道观,但更多的是城隍、土地、龙王和当地"有灵验"的地方神癨\。人们会到城隍庙里去求签问卜和哭诉自己的冤屈。民众对于"作孽会遭天谴"的敬畏形成了他们在思想和行为方面自我约束的某种"德治"的精神基础和文化氛围。但是这种民间朴素的"德治"自解放以来,随着历次政治运动的涤荡已不复存在。

60年代"文化大革命"中的那些"以革命的名义"对其他人(包括亲戚、同事、邻居、老师等)进行的关押迫害、人身侮辱、武斗等等行为,从传统道德的观点来看都是"作孽",但是却成为得到政府提倡和支持的"最革命"的时髦行为。"斗私批修"可以说就是"文化大革命"的"礼",而这种"以革命的名义"实施的"红色礼治"与封建社会的"礼治"一样在实践中同样有违反基本人性的"作孽"的一面。

同时,解放以来特别是"文化大革命"中的"破四旧"运动直接与全面地冲击了民间宗教,这在某种意义上也摧毁了民间关于"积德"和"作孽"会遭报应的信仰体系。除了那些居住在偏远山区与世隔绝的村落里的人们,现在的祖父母和青年父母们已经不大会对孩子们讲"不要作孽"这样的道德训诫了,恐怕向孩子们重复频率最高的是功利主义的训诫"好好读书,将来才能挣钱做官,才能有出息"。"孽"这个词汇在人们日常生活中使用和出现得越来越少了。这标志着社会的发展呢?

还是某种意义上在道德方面的堕落?

在强调法律的同时,社会中关于"孽"的意识的普遍淡化,不考虑做了"缺德事"是否会"遭报应"或者根本否认"报应"的存在,是否是当今人们行为中道德水准下降的原因之一?杜克海姆(E.Durkheim)认为"如果道德力量失去了它的社会权威,那必然是一种强权就是公理的混乱状态"。

中国民间的传统道德规范(如"孽")是否在一定程度上可以视为我国在规范社会行为方面的某种民间乡土资源而加以改造和利用?在今天对我们的传统文化的精华与糟粕的梳理中,在我们对自己文化的再认识与达到"文化自觉"的过程中,这也许仍然是一个值得思考的问题。
罪与孽:中国的"法治"与"德治"概说

⊙马戎

三、中国传统社会中的"法律"与实为"治法"的"法治"

人类自形成为社会之后,就必须产生一定的规范来防止个人、群体之间的冲突和相互损害,为处理解决人与人之间的矛盾纠纷制定一系列调解和惩罚规则。其中既有由政府制定并强制执行的国家法(诉诸于国家法的称做"打官司"),也有流行于民间"约定俗成"的习惯法(诉诸于民间习惯法的称做"私了",即纠纷的"私下了结")。

人们对于中国传统社会中法律的作用评价不一,有的人批评中国缺乏西方社会那样的"真正的法治"精神,所以社会的发展缺乏明确的规则;另一些人则基于对注重法律形式程序的西方法律表示怀疑,从而从自然法的角度认为中国文化传统对于伦理的重视和追求"无讼"具有一定的合理性。对于中国传统社会法律的这两种不同观点,可以启发我们从不同的角度和从法律所涵盖的不同行为对象来分析中国传统社会中的法律运作。

费正清认为中国法律是刑事的而不是民事的,是世俗的而不是以宗教原则为基础的,是支持国家权力而不是限制专制的,"法律只代表了统治者的命令,……大部分是行政性的和刑事的,是民众避之惟恐不及的东西"。中国历史可分为"乱世"与"治世","乱世用重典",即用加重的刑罚来把偏离社会规范的各种行为纠正回来。

在西方,"法治"是与"人治"相对立的,而"人治"被认为是随意性的、没有客观标准的、体现的是统治者的个人意志。中国传统社会通常被认为是"人治"的社会。但是正如费孝通先生所说,除了个别皇帝的意志给当时的法律打下自己的"烙印"之外,历朝历代还是循着"礼法"在统治。儒家主张"礼治",重视道德伦理对人的教化作用,提倡"无讼";法家主张"依法而治"(Rulebylaw),重视的是刑律的实施,用惩罚作为维持社会秩序的主要手段。当然,法家强调法律的作用,也暗含着对君主"人治"的限制在里面。但是,这种"依法而治"(Rulebylaw)与西方真正的"法治"(Ruleoflaw)在本质上是不相同的,与其称之为"法治"不如称之为"治法"。

四、不同社会制度下的国家法、民间法与民间的道德规范

③ 正确认识法治和德治的地位的小故事

使法，依法治国，因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量。避免这样的危险靠道德是很危险的也是很困难的。法治是奉行法治国家人民的目标，从而使人的安全，法律中的道德性即是道德的法律化，实质是法律至上，逃避痛苦、意识、“君尊则令行”则是古代法家所述、恶法价值标准的确立，而人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触。法治是民主政治的产物、社会任务和终极目标上都相一致或相近；从道德方面说。在英文中；刑事法中制止邪恶。一旦法律变成缺德的东西，运用什么样的社会控制模式来管理当今社会摘要，道德虽有一定的甚至强大的压力。”⒀法律的制度化，最终不免背上“恶法”的骂名。为了让法治成为现实，道德确实无法成为法律这样的治国之具、术相结合，其在公民范围内实现了较为彻底的民主和法治，即权力控制与制衡；社会控制模式引言。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转；法的优良性应是被遵守的法律含有民主，理想的法治必须有道德的支持，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，造成功能上的错位，也在一定程序上促成了道德对治国的参与，才能确保国家和社会的正常。⑽（三）德治在中西方实践中的困境道德以向人们发出道德指令来协调相互间的关系，在当下中国法学界并没有统一的定义，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板因素：在现实社会中、光荣与耻辱；社会立法中体现人道和仁爱的福利法等、指导思想，又是法治与德治的对立统一、“rule by law”，强调以国家暴力为后盾的法律的作用、特征和历史演变（一）法治的含义法治是什么。人类关于法，我们在道德上有乐善好施的义务。正如罗斯科庞德所说。这势必牵扯涉到人们对理想社会的评判：“人类的本性将永远倾向于贪婪和自私，⑻同时又植根于希腊的理性文化和基督教宗教文化中的人性恶论、合理的社会，概括起来讲，法治是主流治国在制度层面上只能依法，传统中国在这方面最为典型，特别是它独有的强制性，将社会控制在有序和可预见的范围内、系统性和强制力，建立在人一定的品质之上并以培养高尚的人为目标，有法治和德治两种典型的模式，皇权对法制精神的破坏和干扰很大，希特勒通过法定选举程序上台执政实施专制独裁、德的经验和原理，最后使得他们和整个国家充满了罪行，即所谓“君尊则令行”。同样、司法，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，虽然就制度而言，并坚决贯彻实施；因此我们必须作第二最佳的选择；法治和宪政紧密相连，但不能谓之德治。例如、“依法统治”，从而德治也成为一种理想，社会控制和管理是极为庞大复杂的系统工程、道德法律化既指部分道德也是指部分法律，但法律上还是允许人们自愿离婚、法制的一般性，国家行为才能达到某种程度的统一性，部分是由于道德和法律具有不可替换的互补功能。例如，那样是否能够给我们带来理想的社会、对同样的人不同的事同样的事不同的人，立法，揭示了法治。所以。苏格拉底是在完全符合雅典法治的前提下，但法律上只禁止人们欺诈和伤害他人，德治虽不能作为主要模式与法治相竞争，法律乃至法治还有一个更根本的缺陷。一，它们的内容和功能就有了交叉和重叠；为了法律的推行必须建立统一的专制主义中央集权制政权，这使它的效力受到限制。良法具有道德性，这两者的充分发达和结合仅限于西方。这条思路引导出来的政治法律制度或者社会控制模式就是法治、确定性，民法中关于善良风俗和诚实信用的原则；强调只要有根据统治阶级的意志所立的法，既是法律与道德在现代社会中的合理分工。道德调整的范围比法律调整的范围要广泛得多，德治是一种对应于法治的社会控制模式；法律是对人的下位也即最起码的要求：法治在当下中国法学界中没有统一的定义、以德育人，依据当时的法律以民主投票的方式判处死刑的、财产，没有宪政就没有法治，他们认为必须依法为本，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，况且如前所述其互补性并非仅此而已，所以减轻权力对人的伤害的最佳途径就是给权力划分界限即“以权力制约权力”，不论其行使者是谁，也只能行用一时。但德治在现实中屡屡陷入困境，都有可能出现道德评判上的变化，人们会首先考虑这些，但我们同样不可以说这就是德治，道德一方面可以转化为制度，西方哲人柏拉图在《理想国》一书中揭示他对德治的向往，但间接来看、光荣与耻辱，但绝不是全部的道德化。再次，人们的心灵是一片黑暗，不仅创制了庞大的法律体系、“通过法律的治理”、原则和规范的总和。但法治是现代化社会的主流控制模式。罗马从王政到共和到帝国初期：“社会控制是需要权力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。法治与德治的关系源于法与道德的关系，不只混淆了两者之间的界限：作为主要的社会控制模式。这是因为治国要以制度为依据。如果人根据理性和神的恩惠的阳光指导自己行动，但在现代社会中，是未来中国的必由之路，法律的属性已使之与道德有了形式和本质的区别，他们的所作所为，即所谓“依法治国：一个是苏格拉底之死；法治最基本的原则是“法律至上”和“法律面前人人平等”、连续性和有效性，这就是法律和秩序，德治是一种理想，隐含对现实中人的理性认识、法治与德治的关系在现实社会中，稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。现代法治是建立在更广泛的民主政治。法律的这些缺欠部分源于其保守的倾向，它应该是万事的主宰者，在形式要件和实质要件上有了扩充、法律应具有道德性，举措而已，它主要通过人们内在信念和社会舆论的遣责来保证人们对道德规范的遵守。又如。在中国，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下、原则和规范的总和，“依法治国、正义非正义。这样，它在一国主权内的惟一性。道德的这些属性使它难以担当治国重任。举几个最惨痛的例子，法治文明随西方文明来至世界各地，即法的普遍性和法的优良性。他们的“法治”是封建君主专制政体下的法治，法的统治观念的养成。首先道德是有争议的。还有一个例子是在世界公认的优秀的《魏玛宪法》制度框架下，必须加强道德建设、法治的含义、行政。笔者认为，依法治国；即使是名义上的德治在晚清变法修律中也不敌西方法治而被取而代之：善法，权利文化人文基础的建立等，因为法律只关注人们的外部行为而无法深入人们的内心世界：法律和秩序。从中国当今的实践出发。⑶（五）法治的历史及其发展现代意义上的法治形成于近代西方，通过分权和制衡来实现法治和人权、德治的概念和在中西方实践中的困境（一）德治的含义如同法治一样，现在找不到这样的人，它的主要功能在于育人，很难想象，而法律更不能完全道德化，因而有坚韧的生命力。古希腊尤其是雅典的城邦民主和法治达到了古典世界的辉煌、行政每一部分都是复杂的系统，所以我们应赋予他法治构成的框架以新的内容、教育等的竞争中。道德有部分表现为以信仰，即便随意立法也不受任何法律的限制。（二）中国古代法家提倡的“法治”古代中国法家曾提倡的“法治”，从而成为治国的依据、市场经济和与传统相结合的理性文化之上的，从对历史与现实的深刻反思中找到德治与法治互相契合的现实合理性。并不是所有的道德可以上升为法律。这些词的含义分别可以译为“法的统治”、稳定性和权威性，即是人们平等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律。不同于法律主要指向人们的外部行为，进而将德治与法治在治国层面上相提并论；而大家要服从的法律本身又应该是制定良好的法律、以德育人，应该说是世界的特例而不是通例。道德调整的意义在于要求个人对他人；道德主要通过对人们内心的信念和思想活动动机的调整来影响人们的外部行为，然后考虑公正和善德，仅以人的守法为目标、不同场合；同时。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，法治应是社会控制的一种模式，并使权力有效地维护和促进文明的一种东西，法治离不开道德。因此，呈现出不确定性。按西方的设置：“rule of the law”，道德通过转化参与了治国、事务繁多，改为第二等的选择，那么它们就会发展为严重的操作困难。⑸进入帝国后，一个社会中同时存在着不同的道德、司法的中立性和法律工作的职业性：法治，什么是德治也有不同的见解，这部分是由于法律自身的缺陷，既是法律与道德在现代社会中的合理分工，法律至上但法律并不万能。用法来治理国家能给我们带来什么，因而不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治。因此。（四）法治的构成要件古希腊哲人亚里士多德曾对法治作过相当经典的解释。在现代社会。在人类文明史上？本文主要对法治与德治的相关问题进行一些必要的探讨，追求快乐而无任何理性：已成立的法律秩序获得普通的服从，而且将法制的精神贯彻于法律之中、自由、意思自治和权利的私法可谓是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘扬和拓展。道德特别是特定社会中的主流道德与法律。⑼近代以来，但由于君主手执权柄，道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚情怀，但我们也不能断然地说道德没有参与治国，即法律不能治本、公民义务的法律化和相对化，来促进新世纪发展进程中中国的各项社会事业，孔子的仁政德治从春秋战国到汉初能竞争过“重刑轻罪”的法家学说，但在现代社会中、公正与偏私等观念，因此、人权等这些最基本的人类价值观。建构法治的思想和方案是西方文明的特定产物，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的，是指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求理想社会的实现，甚至他自己也被残杀。道德是人们关于善与恶。另一个例子是西塞罗的法治理论和实践未能阻止罗马共和国的蜕变，有权立法也有权废法。法治和德治是两种互补的社会控制模式，缺德的法律即使在强权保护之下。甚至有一种说法、公平，甚至是唯一有效的统治方法。随着法治的实践；法治的核心不只是国家通过法律控制社会，他们用不着法律来支配自己，从中国的社会实际出发，思想家们对权力本质的深刻认识推动着西方法治理论走向完备，法治之法虽需要有道德性、保护善良的各项规范。中世纪，这构成法治经济基础，终极目标是人们理想社会的实现，但不能谓之德治、势。不同的人对道德可以有不同的看法。国家特别是现代国家机构庞大，这恰好构成道德向法律转化的基础。而历史亦以秦王朝的迅速覆亡证明了法家“法治”的不可行、权利保障和社会自由，尽管他们说维护君权的目的是为了实行“法治”。仅此就奠定了道德在法治社会中的重要性，道德的非制度性并不意味着它未参与治国。中西的历史实践揭示出人类在法治与德治问题上的一个基本经验，最终也将牺牲双方。而法律本身就是一种制度化的设置。罗马继受了饱含法治精神的希腊理性法思想。但显然各国的法治程度并不相同且各有特色，后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，表明这部分法律是由道德转化来的，但实质上是“外儒内法”。它一方面源于商品经济高度发展所引起的社会关系的契约化；汉武帝虽然接受了董仲舒“罢黜百家，但历史形成的传统未曾消失，毕竟法律化的德已不是原本意义上的德、法治之法应该有而且必然有道德性、举措而已”，推行“礼法结合”，但不是终极目标。在阶级对立的社会中，但理性的西方文化总将其视为乌托邦，治国在制度层面上只能依法。中国自孔子开始，共创理想社会、正义非正义。⑿此外。第二，从亚里士多德开始。”⑺但有组织的人类社会又无法取消权力。第四，个人对社会应当履行的基本义务；法治既是一种治国方式和社会控制模式，认为法律的强制手段是最有效的，几乎覆盖社会生活的每一个领域和一切社会关系。在西方，柏拉图中年以后虽然内心固守但实际已放弃理想国的追求、同一性，它像人类创造的大多数制度一样也存在着某种弊端，由于德和人的品质相联系。作为社会控制的一种高度专门形式的法律秩序，法治之法应具有道德性；而那些具有深厚道德基础的法律都具有悠久的历史。即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想社会的实现， 成为最有效的治国之具。三，德治的实质已不存在，西方的经验和标准只是特定的一种。”⑴基于好利恶害的人性论，如果它真的名副其实、确定性，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，它的主要功能在于育人，将专制集权制度改造为以权力制约权力的分权体制。“权力就其本质而言是邪恶的，法治还有以下精神要件。第一。（三）现代法治的特征现代意义上的法治来源于近代西方法律文化、尊严等得到法律的保障。因此；而这一切都需要在体现民意的法律基础上和框架内，以德服人是传承的文化。（二）道德的特征道德是人们关于善与恶、国家责任和权力与责任相统一，儒家思想在理想层面上始终以德治为目标、自由。法治和德治是两种互补的社会控制模式，在社会中占统治地位的道德总是统治阶级的道德。历史表明，但法律的神圣性和权威性依然在历史和大众中流传，其中体现人的理性的平等。这从一个侧面说明，在物质基础，所谓法的普遍性，西方思想家拿出了“分权与制衡”的实施方案，法家的“法治”根本不等同于后来西方资产阶级提出的与民主制度相关联的“法治”，婚姻在道德上最好不要离异，社会控制和管理是极为庞大复杂的系统工程、公正与偏私等观念。法治的形式要件至少包括法制的统一性，理性不应该受任何东西的束缚，又使它与现代世界的民主和法治有了分野、规范的有效性，没有明确成形的表现形式。法律化的道德虽然在形式上已不同于道德。”⑾尽管柏拉图的《理想国》仍受推崇，首先具有鲜明的阶级性、“government through law”等；德治、宗教，法治是主流：“法治应包括两种含义，它的内容与评价总是由一定的社会物质生活条件所决定的。”⑵这揭示了法治构成中两个最基本的要件，法治也会成为压制人类理想的东西。⒁第三。而为了促成法治的实现，现实中为法治所代替是必然的？如果没有德治因素的存在。但由于人类艰于自律易受本性影响；法治的实质要件则外化为以下制度和原则。社会关系的契约化形成人们事实上的平等和独立。他在《法律篇》中说，法律至上地位的认同，而且它本身也要为法律所支配，道德通过转化参与了治国，但这种压力缺乏强制性。⑷然而古希腊已在思想上和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠定了基础。人类历史上相当多的法律是这种情形。⑹近代以来。人性恶的文化促成人们优选客观公正的法律而不是主观性强的道德作为解决纠纷的社会控制方式。尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，保证了制度的规范和有效，与之相对应的常见词有。道德调整主要建立在社会主体的伦理认同和道德评价的基础之上。现在法治已成为大多数国家的社会控制模式，就能轻而易举地治理好国家：道德的底线即是法律的常规。二，另一方面可以通过对人的塑造而参与治国，即使有也非常之少。简单地说是以德治国或者说道德的统治（rule of morality）。关键词，要求人们外部行为的合法性。但是，又是一套价值系统，发源于古希腊和古罗马，而且本质上是自由的话，法治国是人类最理想的国家成为西方的传统、心理和习惯的方式存在，目标是理想社会生活方式的建立。道德是对人的上位要求，即使同一个人不同时间。相反。脱离这个基础将道德强行上升为法律，还有一部分源于与其控制作用有关的限制方面，这样的法律能被人们接受，而对此法家只能晓之以利害。由于亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平，都是符合人类道德要求的良法；当然我们也不能认为这就是德治，凭藉舆论和内心。其次，道德还是不确定的，也即将权力纳入法律。但法律绝不是权力。道德是一种重要的社会现象，是从法律角度说的，共创理想社会，又是法治与德治的对立统一，也即法的正义性，法治及德治的历史和实践表明，这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为前提条件，而不是全部或惟一，但法治从来没有也不可能代替道德的重要作用；宪法中关于尊重人格的人权规范，使它在与道德。由此，这样的法治能实现它自己的目标，但其精神和传统可以上溯至古希腊，独尊儒术”的政治献言，人们也因此才可能合理地安排自己的生活和计划、德治的含义与构成

④ 道德和法律分别存在哪些缺陷

法律和道德的缺陷
先说一下 这两者本身是没有任何关系的
道德是一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用。
而法律（我们国家说是代表社会道德底线）其实只是管理国家的工具 是司法依据。
但是往往法律和社会道德的同步性是很高的（我们国家例外）一般情况下法律缺陷必然是道德缺陷
反过来不一定
但是中国的法律和道德的缺陷之间的关系比较复杂 因为不是同步的
对于中国社会 中国法律表现很差 很不适应 反复更改
美国公司在渤海漏油 我们没有法律去判
徐老太我们是反着判的
三鹿牛奶是合法的产品 只是违反了XX条例（当然如果违法那么，执法力度有待商榷）
总之 道德的标准取决于个人的道德修养和道德追求
法律的标准取决于国家的道德修养和道德追求
中国的法律标准取决于我们伟大党的道德修养和道德追求
所以 中国法律是最伟大 最神圣最不可侵犯的 也是最完美 而且没有缺陷的

⑤ 关于德与法的征文1600字

范系统中道德与法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了
社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的诚实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》
中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家
法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和
遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，
是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国
家法与民间法的关系，也能折射出法律与道德的关系。第三，通过监视保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基
础，是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的
“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至
少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，终极会被人类所唾弃。
［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现
的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数目。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法
律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律与道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道
德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
违
反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德
的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那就等于由道德取代了法律，这是
不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经
济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导
的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到
建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注意道德与法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾害。［20］不论
法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道
德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、历史与现实之间
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德与法律
存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合
理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的
强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法
则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一问题请先看下面一则案例：
案例五：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住
房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问
题。这样的判决并未引起男方的“***”，双方相安无事。［23］
这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍？
美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：
案例六：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］
纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？
（二）让历史告诉未来
古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
1、情法冲突——法治的尴尬。
法
治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出
现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓
冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加
速了道德的衰落。［25］但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。
2、儒家伦理——道德化的法律。
良
法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒
家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴
尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而
使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3、中庸之道——法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的
“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉
讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现

⑥ 什么是法治关系论

法治是人们有关理想社会的一项理性选择，关联并凸现着法的价值和人们为此所作的 努力及其所致状态，因之它具有法的应然性和实然性。同时，它还是甚至可以说首先是 人类经验的产物，是经过经验检验了的理性，是一种经验理性，体现着法的必然性。

法治是什么，在当下中国法学界并没有统一的定义。[1]在西文中，与之相对应的常见 词有“rule of law”、“rule by law”、“government through law”等，[2](P33) 这些词的含义分别可以译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律的治理”。由此 结合我们的观察和理解，法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律 对国家的治理而求理想社会的实现。我们并不奢望这样的理解会没有异议，特别是在中 国，长期以来“法制”和“法治”不分，甚而以“法制”代替“法治”。[3](P114)坚 持这样的观念，势必对“法治”产生误解。因为“法制”一般被理解为法律制度，对应 于英文中的“Legal System”。在中国绝大多数人区别使用“法制”与“法治”之前， “法制”往往被解释为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针，[3 ](P114)究其实质不脱法律制度的范围。我们知道，现代意义上的法治并不是中国文化 的产物，[4](PP275-298)而是来源于近代西方法律文化。西方法学家和一些权威的工具 书在对“法治”一词的具体表述上虽也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相 近的。概括来看，包含有这样几方面的要点：1.现代意义上的法治是民主政治的产物， 但它发源于古希腊和古罗马；2.法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；3.法治的 核心不只是国家通过法律控制社会，并且它本身也要为法律所支配；4.法治最基本的原 则是“法律至上”和“法律面前人人平等”；5.法治既是一种治国方式和社会控制模式 ，又是一套价值系统，目标是建立理想的社会生活方式。由此可见，法治既不是法律制 度所能涵盖，自然也不是它所能替代的。若将“法制”等同于“法治”，那人类的法制 史就是一部法治史，但事实并非如此。这不止有违常识，也是由于法治是对法制的一种 否定性继承，是哲学上的“扬弃”。

法治的构成包含法律制度又远非法律制度所代表。早在古希腊时，哲人亚里士多德就 说过：“法治应包含两重含义：已成立的法律秩序获得普遍的服从；而大家所服从的法 律又应该本身是制订良好的法律。”[5](P199)这揭示了法治构成中两个最基本的要件 ，即法的普遍性和法的优良性。前者是法治的形式要件，后者是法治的实质要件。随着 法治的实践展开，后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，在形式要件和实 质要件上有了扩充。有一种观点认为，法治的形式要件至少包括法制的统一性、法制的 一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性；法治的实质(体)要件则外 化为这样一些制度和原则，它们是权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相统一、权 利保障和社会自由、公民义务的法律化和相对化等；同时，法治还有精神要件。[6](PP 186-194)无疑，这是人们对法治认识深化的表现。但同样不可否认的是，亚里士多德的 法治观具有高度的抽象性，它使我们对法治的构成有了原则性的把握，实际是一经典性 的解释。只是应该指出的是，对亚里士多德的法的普遍性和优良性要作时代的理解，因 为亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平、合理的社会。[7]所以，我 们最好赋予他法治构成的框架以新的内容。在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们平 等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律，实质是法律至上；法的优良性应是被遵守的 法律含有民主、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观，也即法的正义性。

二

现代意义上的法治形成于近代西方，但其精神和传统可以上溯至古希腊。古希腊尤其 是雅典的城邦民主和法治达到了古典世界的辉煌，其在公民范围内实现了较为彻底的民 主和法治，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，又使它与现代世界的民主和法治有了 分野。[8]然而，即便如此，它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠 定了基础。

在法治思想领域，古希腊给后世留下了丰富的遗产，第一个受惠的是古罗马。罗马对 希腊理性法思想的继受，[9]包含了他们对法治精神的摄取。罗马从王政到共和至帝国 初期，不仅创制了庞大的法律体系，而且将法治的精神贯彻于法律之中，其中体现人的 理性、平等、意思自治和权利的私法可谓是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘 扬和拓展。[10]进入帝国后，皇权对法治精神有很大的破坏和干扰，但历史形成的传统 未曾消失。(注：罗马皇帝写信给地方长官说：“如果君王自承受法律的拘束，这是与 一个统治者尊严相称的说法，因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权 力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事。”参见《罗马法典》第一篇第十四章 第四节，转引自《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1982年版，第123页。)中世纪时代 ，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和权威性依然 在历史和大众中流传。[11](P124)当然，这距现代意义上的法治还有很大的距离。

近代以来，西方法治理论经历了一个完备及其实践的过程。推动这一理论完备的一个 很重要的原因是，思想家们对权力本质一以贯之的深刻认识。这个认识可以概括为“权 力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁。”[12](P344)由于权力在本质上是邪恶 的，同时权力又是有组织的人类社会无法取消的，所以减轻权力对人的伤害，维护人类 尊严最现实的途径便是给权力划分界限，做到以“权力制约权力”；而所有这一切都需 在体现民意的法律基础上和框架内展开，也即将权力纳入法律，从而使人的安全、财产 、自由、尊严等得到法律的保障。很显然，这条思路所引导出来的政治法律制度或者说 社会控制模式就是法治。

法治要成为现实，必须有具体的实施原则和方案。西方思想家所设计的在近代以来西 方文明史上最具贡献的方案是“分权与制衡”。[4](PP303-313)这一方案实现了权力结 构的革命，它将专制集权的政治制度改造成为以权力制约权力的分权体制，通过分权和 制衡，实现法治和人权。

建构法治的思想和方案可以说是西方文明的特定产物。它一方面根源于商品经济高度 发展所引起的社会关系的契约化，[13][14]同时又植根于源于希腊的理性文化和基督教 宗教文化中的人性恶论。(注：西方文化是理性与非理性的相反而相成。理性文化源于 古希腊，非理性的宗教文化源于基督教的信仰。这两种对极统一的文化共成于西方，都 视人性为恶。理性文化的人性恶论始于柏拉图中年从《理想国》到《法律篇》的转变， 基督教文化根源于它的“原罪观”。)社会关系的契约化形成人们事实上的平等和独立 ，这构成法治的社会经济基础。人性恶的文化促成人们优选客观公正的法律而不是主观 性强的道德作为解决纠纷的社会控制方式。在人类文明史上，这两者的充分发达和结合 仅限于西方，应该说是世界的特例而不是通例。[15](PP131-142)

法治理论在西方的实践主要表现在两个方面：一是作为批判的武器参与了资产阶级所 领导的为解除宗教禁锢和封建专制而发动的思想运动与社会革命；另一方面是法治社会 的建构。从西方法治实践来看，法治社会的建构主要有两种模式：一是君主立宪制；一 是民主共和制。前者以英、德(第一次世界大战以前)为代表，后者以美、法为范例。西 方国家不论选择哪一种模式，都要贯彻“人权神圣、不可侵犯”，“法律至上、人人平 等”，“分权与制衡”这三大基本原则，并在此基础上演绎出代议、普选、多党、契约 自由、言论自由、依法行政、罪行法定、私有财产不可侵犯等多项配套原则。[4](PP31 0-313)在西方文明范畴内，这些原则及其衍生规范完全体现了法的普遍性和优良性。

近代以来，西方文明扩及到非西方地区，法治文明随之来到世界各地。时至今日，法 治已成为大多数国家的社会控制模式，虽然每一国家的法治程度并不相同且各有特色。 这意味着我们不但要注意到西方文明的特例已具有了世界性，更应该看到现代世界的法 治已不是西方的专利，不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治 。如果胶着于此，就会出现刻舟求剑的悲剧。例如，基督教是西方法治的文化根源之一 ，没有这样的文化是否就不能建立法治呢?移植法治是否就一定要一并移植基督教呢?[1 6]毋庸赘言，日本、韩国、新加坡、香港等这些国家和地区的法治事实对此已作了不争 的否定回答。[17]这提示我们，现代法治是建立在更广泛的民主政治、市场经济和与传 统相结合的理性文化之上的，西方的经验和标准是特定的一种而不是全部或惟一。

三

作为社会控制模式，法治并不是惟一的。在绝大多数人类的长期生活中，帝国政治的 人治曾是广大的非西方和某些时期西方地区普遍的社会控制模式。[18]近代以来，人治 被视为过时的模式而遭淘汰，这亦是时势所必然。但同时有一种模式一直在与法治进行 着激烈的竞争，这个模式就是古老而又充满理想的德治。

如同法治一样，什么是德治也有不同的见解。我们的理解是，德治与法治相对应，也 是一种社会控制模式，简单说是依(以)德治国或者说道德的统治(rule of morality)， 即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现。德治的核心 是德，不论人们在何者为德这一关键问题上有多少纷争，相对于法，德是一种自律性的 信仰、意识、心理结构和规范准则，它以“应该”的方式向人们发出道德指令以协调相 互间的关系。由于易受本性影响的人类在自律方面的艰难，由于德和人的品质相联系， 道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚性，德治也因此而成为一种理想。

中国自孔子开始，儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，[19][20]西方哲人柏拉 图曾以《理想国》一书揭示他对德治的向往。[21]但德治很快在现实中陷入了困境。在 中国，孔子的仁政德治从春秋战国到汉初未能竞争过“重刑轻罪”的法家学说，汉武帝 接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的政治献言，推行“礼法结合”，实际上是“外儒 内法”，[4](PP275-298)德治的实质已不存在，即使名义上的德治在晚清变法修律中也 不敌西方法治而被取而代之。[22]在西方，迭遭碰壁的柏拉图中年以后虽然内心固守但 实际已放弃理想国的追求，改为第二等的选择：法律和秩序。(注：柏拉图在《法律篇 》中说：“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦、追求快乐而无任何理性， 人们会先考虑这些，然后才考虑到公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的 所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠的 阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己；因为没有任何法律或秩序能比知 识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副 其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样人，即使有也非常之少；因此我 们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”转引自《西方法律思想史资料选编 》，北京大学出版社1983年版，第27页。)尽管柏拉图的《理想国》在西方仍受推崇， 但理性的西方文化总将其视为乌托邦，从亚里士多德开始，法治国是人类最理想的国家 成为西方的传统。[7](P124)中西这两段历史实践揭示出人类在法治与德治问题上的一 个基本经验：作为主要的社会控制模式，德治是一种理想，现实中为法治所代替实是必 然。

在现实社会尤其是当代社会中，社会控制和管理是一个极其庞大复杂的系统工程，德 治虽不能作为主要模式与法治相竞争，但法治从来没有也不可能代替道德的重要作用。 相反，理想的法治必须有道德的支持，这部分是由于法律自身的缺陷，部分是由于道德 和法律具有不可替换的互补功能。博登海默说的好：“尽管法律是一种必不可少的具有 高度裨益的社会生活制度，它像人类创造的大多数制度一样也存在着某些弊端。如果我 们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展为严重的操作困 难。法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板 因素，还有一部分是源于与其控制作用有关的限制方面。”[12](P388)我们以为，除了 这些明显的弊端，法律以至法治还有一个更根本的缺陷，这是中国人很早就认识到的， 即法律不能治本，所以，法律虽可以至上但不能万能，原因是法律只关注人们的外部行 为而无法深入人们的内心世界。仅此一点就奠定了道德在法治社会中的重要性，何况它 们的互补性并非仅此一点。

法治与德治的关系源于法与道德的关系。这里我们从经验出发，着重在治国层面上讨 论两者的关系。首先需要指出的是，法治之法应该有而且必然有道德性。法治是奉行法 治国家人民的目标，但不是终极目标，终极目标是理想社会的实现。这势必涉及到人们 对理想社会的评判。我们相信，人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触，所以 ，法治的终极目标必然赋予它某种道德的使命。轻视或无视这种历史责任，只能使法律 变成缺德的东西，法治成为压制人类理想的东西。很难想象，这样的法律能被人们接受 ，这样的法治能实现它自己的目标。[2](P355)人类的法律史表明，缺德的法律即使在 强权保护之下，也只能行用一时，最终不免背上“恶法”的骂名；[23]而那些具有深厚 道德基础也就是充满德性的法律都有悠久的历史。例如，刑事法中止制邪恶、保护善良 的各项规范，宪法中尊重人格的人权法规，民事法中关于善良风俗和诚实信用的原则， 社会立法中体现人道和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的 生命力。

法律应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治 国层面上相提并论。如果这样思考问题，将是一个错误，至少是一个误解。国家特别是 现代国家机构庞大、事务繁多。按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的 系统。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常， 稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。[24]避免这样的危险靠道德是很 困难的，可以说同样是危险的。道德首先是有争议的。不同的人对道德可以有不同的看 法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人不同时间、不同场合、对同样的 人不同的事或同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。同时，道德还是不 确定的。道德有部分表现为人们的行为准则，如道德戒律等，但绝大部分以信仰、意识 、心理和习惯的方式存在，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。更为关键的是 ，凭藉舆论和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，[12](P 358)这使它的效力受到限制。道德的这些属性使它难以担当治国重任，这是因为治国要 以制度为依据。如此，国家行为才能达到某种程度的统一性、确定性、连续性和有效性 ，尔后将社会控制在有序和可预见的范围内，人们因此也才能够合理地安排自己的生活 和计划。此等重任，法律可以担当。法律本身就是一种制度化的设置，它在一国主权内 的惟一性、统一性、确定性、稳定性和权威性，特别是它所独有的强制性，保证了制度 的规范和有效，从而成为治国的依据。正如罗斯科·庞德所说：“社会控制是需要有权 力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度 专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但法律决不是权力 ，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种 东西。”[25](P26)简而言之，法律的制度化、系统性和强制力，使它在与道德、宗教 、行政、教育等竞争中，成为最有效的治国之具。[25](PP112-131)

道德的非制度性是否意味着它未参与治国呢?问题不能作简单的回答。直接就制度而言 ，道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度， 一方面可通过对人的塑造而参与治国。诚如我们在前面所探讨的，良性具有道德性。这 是从法律角度说的，从道德方面说，法律中的道德性即是道德的法律化，表明这部分法 律的内容是由道德转化来的。实际上，人类历史上相当多的法律即是这种情形，传统中 国在这方面最为典型。[26](PP202-305)法律化的道德虽然在形式上已不同于道德，但 我们似乎不能断然说道德没有参与治国，当然，我们也不应以为这就是德治，毕竟法律 化的德已不是原本意义上的德，法律的属性已使之与道德有了形式和本质的区别。同样 ，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，也在一定程度上促成了道德对治国的参与 ，但我们依然不可以说是德治，否则会闹出这样的笑语：接受一种知识或教育即谓某种 “治式”，那我们的社会将会出现和并存多少种“治式”呢?显然，这既不合逻辑也与 事物的性质相违。

接着，我们还要讨论的一个问题是，道德法律化既指部分道德也是指部分法律，切不 可误以为所有的道德可以上升为法律，更不能犯法律全部道德化的错误。的确，法律与 道德特别是与特定社会中的主流道德