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立法保留

发布时间: 2020-12-17 16:19:58

⑴ 论述我国立法法规定的法律保留事项

一、法律保留制度

法律保留制度,是指某些法律事项只能由法律来作出规定,行政机关不得作出相关规定,除非经过特别授权。行政立法主体对于法律保留内的事项不得僭越,凡属于宪法、法律规定的事项,只有经过了明确授权,行政主体才能在制定的行政法规和规章中规定。在我国,对于一些具有相当重要意义的事项,法律才做出了保留。法律保留制度的基础是民主、法治与人权。最早提出法律保留概念的是德国行政法学家奥托.迈耶,它将法律保留定义为在特定范围内对行政自行作用的排除。

根据我国《立法法》第八条、第九条的规定可知,属于法律绝对保留的有犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项。然而“等”字含义模糊,法律保留的实质是为限制行政权,众所周知,凡我国限制行政权的法律法规中,“等”字可以忽略。因此也仅有上述四事项属法律绝对保留事项,只能由法律规定。而对公民政治权利的法律保留我国《立法法》巧妙的使用了“剥夺”一次,即剥夺公民政治权利事项绝对不能授权国务院对此制定行政法规,而限制公民政治权利事项在尚未制定法律时,可以授权国务院制定行政法规。此外,《立法法》对于其他公民基本权利的规定并未作出法律保留。据此,我国大量的限制公民权利的行政法规便披上了合法的外衣,如《出版管理条例》、《宗教事务条例》、《社团登记管理条例》等。

根据《公民权利与政治权利公约》的规定可知,言论自由、结社自由、宗教信仰自由,仅受法律规定的限制。然而,根据我国《立法法》规定,在公民权利方面,只要不涉及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚事项,均可以以法律以外的形式对其加以限制,这些法律以外的形式如法规、规章等在《立法法》的掩盖下并不违法违宪,然而毫无疑问,他们不符合《公约》的规定。

二、应将公民基本权利全部纳入法律保留的范围

为使国内法与《公约》相适应,应当将限制公民基本权利的事项全部纳入法律保留范围内。我国公民的基本权利,主要包括言论、出版、集会、游行、示威自由,宗教信仰自由,人身自由,一般人格权,住宅权,通信自由权等。言论、出版、结社自由方面、宗教信仰自由方面,我国尚无立法机关制定的法律规范,效力最高的为行政法规――《出版管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《宗教事务管理条例》,然而这些法律及行政法规却对表达自由的行使设置了诸多程序,通读法律及行政法规全文,出现最多的字眼是“申请”、“批准”、“许可”、“不得”等,可见其隐藏的目的是为限制表达自由的行使。

言论指公民以口头的、书面的、印刷的、采取艺术形式的,或通过其选择的任何媒介所作的任何思想和信息表达。出版物也属于上述的“任何媒介”中的一种,在严格意义上是属于言论自由的。但出版自由涉及出版单位的组织和运行程序,而且出版物面临着巨大的受众,其影响与个人的言论一般不可同日而语,所以出版自由被认为是一种独立的言论自由。iii但凡自由皆有边界,世界各国均以不得侵犯他人权益及不得损害公共利益作为言论自由的边界,以此限制言论自由。在美国,带有淫秽及煽动性质的言论受到限制,限制淫秽言论要求对社会没有补偿价值,限制煽动言论要求该言论即将产生非法行动,而且要有引起该非法行动的证据。言论自由极其重要,人民普遍认为应当将对言论自由的限制降到最低限度。对言论自由的限制可采取事前检查和事后追惩两种方式。但事前检查会对言论自由造成严重危害,因此一般予以禁止,德国基本法甚至禁止事前检查。而在事后追惩方面,为防止行政机关滥用权力,因此必须以法律明确规定审查和惩罚的程序。而我国目前实行事前审查和事后追惩相结合的限制方式,以事前审查为主,且依据是行政立法或政策性规定,在审查文学、艺术作品时常常伴随着行贿、受贿等违法行为,极大的损害了公民的言论自由。

结社指一定数量的人,出于政治、经济、文化等各种目的,持续地集合在一起的行为。我国为规范结社行为,于1998年颁布《社会团体登记管理条例》,该条例对公民结社行为作了严格的限制:成立社会团体要经过审查登记,要有固定的住所;有活动资金限制等,此外,该条例还对未经批准的社团组织团体活动规定了处罚措施。公民必须要拥有一定的财产才能申请结社登记,这首先就是对结社自由的无理限制。结社是相对固定人员的持续结合,与集会、游行示威不同,不会给社会秩序造成现时冲击,所以《公约》规定对集会与游行示威的限制可以由法律授权行政机关决定,但对结社的限制必须限于立法机关制定的法律。为更好的进行公共管理,国家有权要求结社登记,但要求所有的结社行为都进行登记的行为显然是不现实的。 宗教信仰自由,我国现行宪法第三十六条第一款规定:"中华人民共和国公民享有宗教信仰自由。"该条款是对宗教信仰自由的一般性规定。第三十六条第二款中又进一步具体规定:任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。一般情况下,对私下的宗教信仰不做任何限制。但是公开的宗教信仰活动,如传教布道等,可能会对公共利益造成损害,因此需要加以限制,我国宪法规定任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。具体贯彻此宪法规定,我国目前有《宗教事务管理条例》、《外国人宗教活动管理规定》以及其他规范性文件。《宗教事务管理条例》第三条规定,国家依法保护正常的宗教活动。任何组织或者个人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度,以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动。这里的“正常宗教活动”并没有明确标准,“破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度”也没有相关的解释,这就给行政机关滥用权力限制和剥夺宗教信仰自由制造了空间。

除上述提到的言论自由、结社自由、宗教信仰自由以外,我国宪法还规定了公民其他一些重要的基本权利,但这些权利都不属于法律保留的范围,可以授权给行政机关进行限制,这无疑会对公民权利的严重侵害。虽然公民基本权利由行政机关来立法,并不等于公民基本权利已经或必然受到侵害,但存在着受到行政机关分割的严重可能性,而这正是所应杜绝和预防的。因此,必须将公民权利的限制纳入法律保留范围内。

三、结语

我国我国于1998年10月5日在联合国总部签署了《公约》,但我国至今仍未批准该条约,国家领导人多次对外表示为要批准《公约》创造条件,尽快批准《公约》,然而此次的《立法法》修改,并没有看到为使国内法与《公约》相适应所应作出的努力。法律保留制度本身目的是为限制行政立法权,防止行政立法权侵害公民权利,而我国《立法法》关于法律保留的规定实质上是为行政立法限制公民权利披上合法的外衣,因此,应对《立法法》中的法律保留事项加以规定,扩大法律保留事项的范围,在公民权利方面,宜将公民权利的限制全部纳入法律保留的范围内。

⑵ 行政法上的法律保留为什么要分为立法保留和执法保留

法律保留是指某些事项必须且只能由法律予以规范,行政法规、规章都无权版予以规范。
在我权国,法律保留原则严格区分了全国人大及其常委会的立法权与行政立法权之间的界限,保障了法律的至上性或者法律效力等级的有序性,有利于控制行政立法权的膨胀,也有利于行政相对人的权益保护。
例如《行政处罚法》第9条规定:“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定”。
第10条第1款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。《行政处罚法》的这些规定是“法律保留”原则的具体体现。

⑶ 根据《立法法》的规定,属于法律绝对保留的情形有哪些

根据《立法法》的规定,属于法律绝对保留的情形有:有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和对人身自由的强制措施和处罚、司法制度的事项。司法制度包括包括人民法院、人民检察院的产生、组织和职权以及诉讼制度。

根据《立法法》第八条规定,下列事项只能制定法律:

(一)国家主权的事项;

(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;

(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;

(四)犯罪和刑罚;

(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;

(六)对非国有财产的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;

(九)诉讼和仲裁制度;

(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

(3)立法保留扩展阅读

《中华人民共和国立法法》第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

参考资料

中国人大网-中华人民共和国立法法

⑷ 什么是法律保留(议会保留)制度

法律保留原则是指对于影响人民自由权利之重要事项,没有法律之明确授权,行政机关即不能合法作成行政行为。换言之,社会生活中某些重要的事项,应保留给立法机关以法律规定之,其它任何法的规范都无权规定,行政权非有法律依据不得为之。故法律保留原则,也就是保留给法律去规定原则。法律保留原则是行政法的一项重要原则,在《中华人民共和国立法法》表现如下:
第八条:下列事项只能制定法律:
(一)国家主权的事项;
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
(四)犯罪和刑罚;
(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
(六)对非国有财产的征收;
(七)民事基本制度;
(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
(九)诉讼和仲裁制度;
(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
第九条:本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

⑸ 法律保留原则是什么意思

法律复保留是指某些事项必须制且只能由法律予以规范,行政法规、规章都无权予以规范。
在我国,法律保留原则严格区分了全国人大及其常委会的立法权与行政立法权之间的界限,保障了法律的至上性或者法律效力等级的有序性,有利于控制行政立法权的膨胀,也有利于行政相对人的权益保护。
例如《行政处罚法》第9条规定:“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定”。
第10条第1款规定:“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”。《行政处罚法》的这些规定是“法律保留”原则的具体体现。

⑹ 法律优先和法律保留的区别

所谓法律优先,是指上一层次法律规范的效力高于下一层次法律规范。
原则要求:在上一位阶法律规范已有规定的情况下,下一位阶的法律规范不得与上一位阶的法律规范抵触;上一位阶法律规范没有规定,下一位阶法律规范作了规定的,一旦上一位阶法律规范就该事项作出规定,下一位阶法律规范就必须服从上一位阶法律规范。实践中,若是法律、法规、规章均对某事项作了规定,法规、规章与法律不一致的,适用的顺序依次是法律、法规、规章。这是行政机关在依照法律、法规、规章实施行政管理时必须遵守的基本准则。
法律的优先适用原则包括基本法优于部门法;部门法优于地方法;新法优于旧法。
法律保留的思想产生于19世纪初,最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义,法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此,法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限,从而也决定着行政自主性的大小,
法律保留是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权,否则,其合法性将受到质疑。
行政行为的做出必须有法律依据,法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。
区别:
首先,法律保留原则不同于我们平常所说的法律优先原则。法律优先原则是指一切行政行为都要与法律规范相一致,不得与之相违背。相比之下,法律优先原则只要求行政行为不得违背法律,至于法律没规定的情况下,行政行为能不能作出,法律优先原则并不过问;也就是我们平常所讲的“法不禁止皆自由”。而法律保留原则则相反,它要求行政行为必须按照法律规定的作出,法律没规定的就不得作出;也就是我们平常所讲的“法无明文规定者不得为之”。所以,法律保留原则要比法律优先原则的要求更高,如果说法律优先原则是对行政主体依法行政的消极要求的话,那么法律保留原则则是对行政主体依法行政的积极要求。
而且虽然法律优先原则和法律保留原则都是行政主体必须遵循的,但更能体现行政法基本精神的是法律保留原则。因为法律优先原则仅要求任何行为不得与法律相违背,其实这不仅是对行政主体的要求,而且也是对法治社会中任何一个主体的最基本的要求;如果说它是行政法的一个基本原则话,那么它也应是民法、刑法等任何其它一个部门法的基本原则。所以与其称其为行政法的基本原则,还不如称其为法治的基本原则更准确。但法律保留原则就不同了,它针对行政主体,且只在行政法领域具有普遍指导性,而在民法、刑法等其他部门法领域它就不具有普遍指导性。它这种只钟情于行政法的特殊性,决定了它才真正称得上是行政法的一个基本原则。
其次,法律保留原则中的“法律”并不仅限于代议立法所定之规则,而且还包括行政立法所定之规则。法律保留原则的实质是使行政权在立法权的监控之中,以实现“为民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”应仅指代议立法所定之规则。但事情并不这么简单。在资本主义的自由竞争时期,奉行“管的最少的政府是最好的政府”的观念,政府职能较少,因而代议立法完全能适应政府行政管理的需要。但20世纪初开始,尤其是二战结束后,政府的行政管理职能空前扩大,复杂多变的管理对象、日益专业化的行政技术以及行政效率的内在要求,都使得代议立法再也无法适应行政管理的需要。为此它不得不把一些原本属于自身的立法权授予行政主体来行使,一旦行政主体获得这种授权后,它们也就成了立法主体,而它们按照授权所定之规则也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不仅仅指代议立法所定之规则,而且还包括行政立法所定之规则。
但随之而来的问题是如果行政立法所定之规则也纳入法律保留原则中的“法律”,不免使行政主体既是立法主体,又是执法主体,这不就违背了法律保留原则所追求的以立法权(民意)监控制约行政权的基本精神吗?其实不然,虽然行政立法使行政主体也有了立法权,一定程度上确实削弱了代议机关对它的监控和制约。但我们必须看到行政立法的产生和存在并不是为了取代代议立法,而仅仅是为了代议立法的补充和完善。再则,行政立法本身并不具有独立性,它必须事先得到代议机关的授权,并在其授权的范围内进行。这些都使得行政立法还是始终处在代议机关(民意)的监控制约之中,并无任何摆脱。所以,把行政立法纳入到法律保留中的“法律”并没有违背法律保留原则的所追求的基本精神,而仅仅是随着时代的发展,为了更好地贯彻它的基本精神,我们所采取的方式有所改变而已。

⑺ 法律保留原则的简介

是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项,必须由立法机关通过法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权,否则,其合法性将受到质疑。
行政行为的做出必须有法律依据,法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。 宪法保留有两种含义:一种是宪法上所规定的法律保留,另外一种是宪法本身的保留。
法律保留也被称为特别保留,是相对于一般保留而言的。所谓特别保留是指宪法规定将某些事项交由民意代表机关来制定,而其他国家机关均无权制定。特别保留的对象主要是宪法中有关基本权利的限制、国家机构的组成等规定,之所以认为是“特别的”,原因在于这些规定从形式上看往往是个别的、零散的,缺乏统一性和普遍性。
当然,更深层次的原因在于法律保留原本是行政法上的原则,主要由行政法来规定,但是,随着社会的发展和宪法结构的变迁,出现了宪法的专门规定,这就产生了宪法上规定的特别保留能否取代行政法的一般保留的问题。答案如为肯定,则表示法律保留仅以宪法规定的为限,由此传统上有关法律保留范围的争议就可以划上句号;答案如为否定,则表示宪法所列举的保留只是一般保留在宪法上的部分落实,宪法列举之外的事项仍有适用一般保留的可能。对此,笔者倾向于否定说。作为与一般保留相对应的宪法保留,实际上等同于我们后面要讲的“国会保留”或“绝对保留”,从而属于法律保留的一种。
另一种意义的宪法保留是指由宪法来专门规定某些事项,其他国家机关,甚至民意代表机关也不得进行规定。这种类型的宪法保留主要体现在对一些带有绝对性的基本权利的限制上。
一般认为,美国宪法第1修正案是宪法保留的典型。该条规定:国会不得制定下列法律——建立宗教或禁止宗教自由;削减人民言论或出版自由;削减人民和平集会及向政府请愿伸冤之权利。这种类型的宪法保留立基于基本权利的绝对保障,体现了对立法者的立法禁止,与旨在界分立法权与行政权的法律保留的目的不同。所以,不应认为属于法律保留的一种,也就是说,法律保留中的“法律”并不包括宪法在内。 所谓行政保留是指受宪法保障的行政自主地位。虽然法律保留和行政保留都旨在维护立法与行政分立的原则,但法律保留强调行政对立法的服从,而行政保留则强调立法对行政的尊重。
行政保留的典型是法国,1958年宪法第34条列举了国会立法的范围。第37条规定,凡在第34条列举范围之外的事项都属于条例的范围。第34条还在列举属于法律范围内的事项时,规定其中某些事项法律只能规定原则,原则之外就属于条例的范围。法国政府制定条例的权力不仅范围广,而且有确定的保障。第61条更规定,国会所制定的法律如果超出了第34条列举事项,因而侵犯了属于条例的权限时,政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪。
行政保留的产生有其特殊的历史背景,一般在行政机关与立法机关均由选民直接选举产生的国家才允许有行政保留的存在,否则,在立法机关由选民选举产生,行政机关由委任产生的情况下,既然行政机关的民主性弱于立法机关,那么,在人民主权的原则下,行政机关只能是处于服从立法、执行立法的“传动带”地位。这也就是为什么行政保留只在采用总统制、半总统制的美国和法国才有探讨的可能的原因。
当然,随着行政权与立法权地位的消长,传统的强调行政服从立法已转向强调行政与立法的均衡,甚至相互尊重。也就是说,行政有其独立的价值,行政的功能无法为其他权力所取代。这种功能结构取向的权力分立原则导致行政保留实际上广泛存在。
据台湾学者廖元豪的列举,下列事项一般属于行政保留的范围:
(1)国家对外事务;
(2)军事事务;
(3)高级或重要官员的任免;
(4)执行法律。
法律保留中的“法律”为何
法律保留中的“法律”首先是指实定法,与超实定的法不同。奥托·迈耶最早提出依法律行政原则时,将其中的法律仅限于国会通过的、实定的法律,但是,随着二战后,实质法治国理论的兴起,实定法必须受超实定的法的约束,尤其是在缺乏实定法的前提下,行政还必须服从于超实定的法,这种超实定的法,比如宪法精神、公平、正义的法律理念等等,从而使“依法律行政”走向“依法行政”。1949年德国《基本法》第20条第3款规定,行政权和司法权应受法律和法的拘束。这里的“法律”与“法”的区分就反映了“依法行政”的思想。但是,笔者认为,超实定的法对行政的影响主要体现在法律优先原则中,当代的法律优先原则要求,行政不仅不能违反实定的法,而且也不能违反超实定的法。但是,法律保留原则本身要求行政必须在获得法律的明确授权后才能行为,而这里的明确授权只可能来自实定法,而不可能是超实定的法。如果认为法律保留原则中的“法律”包含超实定的法,则本身与授权明确性的要求是相矛盾的。
惟有学者进而认为,法律保留中的法律仅指民意代表机关制定的法律,即国会法律,笔者对此表示异议。这种观点实际上是否认行政立法的存在。笔者认为:
首先,行政立法的存在是为了弥补国会立法的不足。比如:
(1)民意代表囿于专业知识的缺乏,对某些专业性、技术性的问题,不如行政机关熟悉;
(2)基于时间因素的考虑,通常国会仅在法律中作原则性的规定,至于技术性、细节性的问题则委任行政机关来完成;
(3)行政立法的程序不如法律制定的三读程序繁复,较能保证实效,从而对社会生活环境作出迅速的反应;
(4)行政机关更能熟悉地方上的特殊需要,授权行政机关立法能收到因地制宜的效果。
基于上述原因,行政立法在世界各国普遍存在已经是一个不争的事实。
其次,否认行政立法存在的理由主要是担心行政立法会破坏传统的权力分立原则和民主原则,这种担心不能说是没有道理的,然而,现代法学也产生了控制行政立法的诸多手段,最典型的如授权明确性原则,即行政立法必须在国会的明确授权下才能进行,行政立法相对于国会立法处于执行、补充的地位,从而防止民主正当性不如国会的行政机关恣意侵害公民的基本权利。
再次,在授权明确性原则的指导下,即行政立法的目的、范围、内容均由国会作首次判断的情况下,行政立法无异于对国会立法的具体化,其内容本身相对于行政而言具有重要性,至于哪些事务可以授权行政立法,哪些事务必须由国会自己来立法,已属于立法内部的权限划分。正是基于行政立法的出现,法律保留才有了绝对保留(国会保留)和相对保留(授权行政立法保留)的二分。
另外,关于地方自治立法是否属于法律保留中“法律”的范围。笔者认为,地方自治立法不宜列入法律保留的讨论范围,原因在于,地方行政机关行使权力虽然需要地方自治立法上的依据,但地方自治立法究竟可以规定哪些内容,这关系到中央与地方的分权,而这属于垂直方向的权力分立问题,与主要关注水平方向的权力分立的法律保留的性质不同。根据我国《立法法》的规定,地方自治立法包括地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例,上述立法均不包含在法律保留中“法律”的范围内。

⑻ 什么是法律保留原则

所谓法律保留原则,就是凡是法律保留的事项,行政机关不能擅自作出规定。凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,只能由法律作出规定,行政机关不能代为规定,除非在法律明确授权的情况下,行政机关才有权对其作出规定。

与法律优先原则相比,法律保留原则是从积极的角度约束行政行为,要求行政活动不得涉及立法保留范围的事项,或者必须具有法律依据。

一般来说,法律保留原则主要涉及公民、法人和其他组织的重大权益事项,尤其是限制或剥夺公民、法人和其他组织人身权、自由权的事项。

《立法法》列举了十项法律保留的内容:有关国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

《立法法》还规定,列举事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。除《立法法》外,一般的法律也有法律保留的规定,如《行政处罚法》中关于人身自由处罚设定权的法律保留。

⑼ 立法法中的绝对保留和相对保留分别什么意思,又包含哪些

法律保留包括绝对保留和相对保留,绝对保留是指该事项只能由法律规定,不得授权行政机关专;相属对保留是指该事项的设定权属于法律,但是行政机关可以在授权的情况下对该事项的某些内容作出适当的规定。

绝对保留是指某些事项必须由法律规定,不得授权行政机关做出规定,包括犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制公民人身自由的强制措施和处罚、司法制度等。

相对保留是指全国人民代表大会及其常务委员会可以授权国务院先制定行政法规,例如对非国有资产的征收等。

例如:有关犯罪和刑罚、对公民政治权利剥夺和限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度等事项属于法律绝对保留事项。

(9)立法保留扩展阅读:

法律保留是指凡是只能由法律规定的事项则只能由法律规定,或者在法律明确授权的情况下行政机关才有权在行政规范中予以规定。其目的在于禁止行政机关在没有法律授权的情况下,对公民的个人自由、财产权等涉及公民基本人权的重要事项予以干涉和侵犯。

法律保留适用于干预行政、给付行政、计划行政等所有领域,尤其是在内部的特别权力关系领域也应当适用法律保留的原则。

网络-绝对保留事项

网络-法律保留

⑽ 法律保留原则的中国实践

《立法法》第8条规定,下列事项只能制定法律:
(一)国家主权的事项;
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;
(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
(四)犯罪和刑罚;
(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
(六)对非国有财产的征收;
(七)民事基本制度;
(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
(九)诉讼和仲裁制度;
(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
《立法法》的这一规定可以视为除宪法特别保留的45处之外,对一般保留的标准的规定。该项规定采取了“列举+概括”的方式,本来一般保留应从概括条款中归纳出来,但是,很可惜,该条仅仅规定“必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项”,判断标准并不明确,如果说有的话,那就是“必须”两个字,但是,何谓“必须”?根据全国人大常委会法工委的解释,“必须”等同于“法定”。 但是,假如必须等同于法定,那么,势必在逻辑上陷入循环论证。因为哪些需要一般保留?
法律规定需要一般保留的就一般保留,也就是说,全国人大及其常委会制定的法律规定某些事项应当由全国人大及其常委会制定的法律来规定。这基本上将一般保留的判断标准等同于“全国人大及其常委会的认为标准”,显然,这一判断标准的主观随意性太大。
那么,假如我们不从概括条款来推导,转而从列举条款来归纳的话,还是可以发现若干有关一般保留的标准:
(1)第4、5、6项与公民的基本权利的干预有关,主要涉及公民的人身自由、政治权利、财产权和程序权。
(2)第9项“诉讼和仲裁制度”,涉及到公民的基本权利的程序保障功能的实现,如果从该视角来观察,诚如前述,诉讼和仲裁制度对基本权利的实现是重要的。
(3)第7、8项中都包含“基本”二字,如果对其字面解释,可以认为“基本”与“重要”是等同的。
(4)第1、2、3项虽然没有明确规定“基本”,但从这些制度的性质来看,涉及国家主权、国家机构的组成、国家基本政治制度等,毫无疑问都是重要的公共事务。
因此,从列举条款来归纳的话,可以基本得出结论:我国的一般保留采纳了基本权重要性标准和公共事务重要性标准,但是,这一标准仍然存在诸多缺陷:
首先,究竟是否采纳重要性保留,还是干预保留说、全部保留说等,最主要是要通过宪法解释或法律解释来确定。但是,有关解释制度我国具体实践中还很不成熟,甚至极少有先例。
其次,对于基本权的重要性保留贯彻得并不彻底,现有的基本权利仅涉及公民的人身自由、政治权利和财产权、程序权,其他的一些基本权利,尤其是给付行政下的社会权,没有规定。
再次,公共事务的重要性是不是仅限于国家主权、国家机构的组成、基本政治制度、基本经济制度等等,也要通过宪法解释和法律解释来完成。
最后,上述标准均是积极标准,缺少消极标准的排除。 《立法法》第9条规定,本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。这一条款规定了我国绝对保留的标准,即将一般保留中的更重要的事项仅由全国人大及其常委会来亲自制定法律,不得授权行政机关制定行政法规。但是,如果用“更重要性”的标准来衡量的话,该条款中还存在以下问题:
(1)绝对保留的范围不明确。就第9条来看,在列举了犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度三项事务外,还规定了一个“等”,这个“等”是“等内等”还是“等外等”,立法条文和法律解释均未明确界定。
另外,所谓“司法制度”对应第8条中的哪些事项呢?根据全国人大常委会法法工委的解释,司法制度包括两方面的内容:一方面是有关司法机关的产生、组织和职权制度,以及公安机关、国家安全机关在司法程序中的侦查制度。另一方面是有关诉讼的制度。
显然,前一方面中的“司法机关的产生、组织和职权制度”可以与《立法法》第8条第2项中的“各级人民法院、人民检察院的产生、组织和职权”相对应, 后一方面可以与第8条第9项中的诉讼制度相对应,但前一方面中的“侦查制度”与第8条中的哪一项对应呢?需要解释,假如没有对应,那么,没有被列入法律保留范围内的事项,如何成为绝对保留的事项呢?
(2)绝对保留的标准不统一。根据绝对保留的事项应比相对保留的事项对公民的基本权利和公共事务更重要的原理,两者之间应有明显的层级差别。然而,对比之下,犯罪和刑罚以及对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚,是对公民的人身自由、政治权利、财产权的最严重的干预,作为绝对保留的事项更好理解。
然而,作为刑罚中对公民财产权的剥夺与第8条第6项的“对非国有财产的征收”相比,同样都是对公民财产权的剥夺,前者的重要性就高于后者吗?引更令人不解的是,司法制度中的“司法机关的产生、组织和职权”都列入了绝对保留的事项,而与其同层级的“各级人大、人民政府的产生、组织和职权”则没有列入绝对保留的事项?甚至,有关国家主权、基本政治制度、基本经济制度的事项难道都没有司法制度重要吗?引显然,绝对保留的“更重要性”标准还缺乏一致性。
(3)与一般保留的标准相同,仅有积极标准,缺乏消极标准。 《立法法》第10条规定了我国授权明确性的一般标准,即授权决定应当明确授权的目的、范围。与德国的理论相比,我国缺少对授权内容的明确性要求,但这一缺失倒也无妨,因此从当前德国的实践来看,尽管规定了授权目的、内容和范围的三要素,但后两者往认为可以从授权目的中推导出来,因此法院是将明确性的审查重点放在授权目的上面。引当然,假如只有两个要素存在,那么对这两个要素的审查的严格程度就要提高。
真正需要注意的是,我国的授权立法仅限于《立法法》第9条的对国务院制定行政法规授权和《立法法》第65条的对经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定经济特区法规的授权。而没有像西方国家一样,将授权的对象扩展到整个行政立法领域。这不能不说与我国对带行政立法的性质的态度有关,即行政立法是职权立法还是授权立法之争。
对此,笔者曾撰文认为,我国行政立法的性质不应是职权立法,因为职权立法思想的产生有其特殊的政治背景。具体来说,主要在行政保留思想比较强烈的国家存在,如法国,更进一步,是在行政权与立法权的地位均衡的国家存在,反之,在传统的立法之上、议会支配的国家,职权立法基本上没有生存的可能,如德国。
对于我国而言:
首先,宪法上不存在专门的有关行政保留的规定,有学者认为,我国宪法第89条属于行政保留的范围。因此,行政机关依据这些条文立法属于职权立法。对此,笔者不敢苟同。行政保留不仅仅是行政的自主职权,更重要的是行政保留必须足以使行政权能够防范立法权,比如法国宪法第37条第2款、第41条第1款、第61条。反之,在上述法条所规定的事项上,我国的立法权与行政权并无发生冲突的可能,我国宪法也没有提供行政权就上述事项对抗立法权的手段。
其次,笔者认为,我国对行政立法采取的是一般授权的方式,即国务院制定行政法规,根据宪法和法律;各部委制定部门规章要根据法律和国务院的行政法规、决定、命令。这里的“根据”就是指根据上位法的具体授权。综上所述,笔者认为,我国的行政立法也应适用《立法法》第10条有关授权明确性的规定。
《立法法》第56条第2款规定,行政法规可以就下列事项作出规定:
(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。第71条第2款规定,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。
从这两条规定来看,我国行政立法的内容主要有两项:
(1)执行法律。有关执行法律的授权明确性,必须是需要具体化或细节化的个别条款的具体授权,笼统地规定“本法实施细则由某某机关制定”将因违反授权明确性原则而无效。
(2)行政法规可以制定属于行政自主职权范围内的事项。关于这些事项,有学者认为应属于一种无需适用法律保留的职权命令,笔者对此表示质疑:
首先,从法律保留的原则来看,不存在无需立法机关授权的行政立法。
其次,该条款既然与宪法第89条相对应,应视为宪法的一般授权。
再次,如果真要承认该规范无需法律保留的话,那么应将其视为行政规则。

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