刑法学张明楷笔记
① 书评｜《张明楷刑法学讲义》：不只是纸上的正义
这是一本很硬核的刑法学讲义。
“立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫一样说话。”
这句话说到我心坎里，什么是刑法，是跟爸爸提起爸爸会说里面的弯弯绕绕太多，跟妈妈提起妈妈会说那离我们太远了，而我自己，也一直觉得实在太复杂的东西。
所以，张明楷教授说“像农夫一样说话”实在使我印象深刻，于是我以一个普通百姓的角度去看这本书。
作为一个普通人，我自然不会想着去触碰法律的底线，但究竟什么是刑法，我以前一直没用明确的概念，而大多数的法律读物，对于我这个普通人来说，读起来太催眠了。
这本书，从实际案例出发，方方面面的诠释了各种构成刑事责任的案件，我以前没想过，刑法居然是这么生动的。
我不是专业的法律人士，所以就只用我浅薄的见识说几个我比较感兴趣的点。
我以前一直对危险驾驶很疑惑，因为曾经有听朋友说，他的一个亲戚醉驾被查后，和交警吵了起来，最后以“危险驾驶罪”被拘留了，我是直到那次，才对酒驾和醉驾有了清醒的认识，而看了书中对案例的分析，也更为清晰明了。
“为了救五个小孩，可以杀害一个小孩吗？”这个案例引用了著名的伦理思想实验——“电车悖论”，这个问题困扰我很久了，我以前一直觉得它无解，或许在伦理方面，确实永远无解，但在法律方面，我从这本书中获得了很好的解释——
“能否牺牲一个人来保护其他人”如果司机为救五个小孩而放弃一个小孩，司机的行为是违法的，但司机在当时的情况下选择保护更多的人是人之常情，所以他又可能成立阻却责任的紧急避险，因而不构成犯罪。
虽然他违法了，但他不算犯罪。而在这章的最后，作者也说“这个问题或许永远都存在争议，值得反复思考。”所以你看，其实这世界上不可能一切事物都是明确的黑与白是与非，在面对各种各样的不同情况，就是情更重要还是法更重要，律法，就是用来抽丝剥茧的工具。
看完这本书后，我更多的是对学法人的敬佩，这仅仅是一本刑法讲义，就这么厚有这么多内容，更何况真正学法人所要掌握的内容，我有一个表姐也是学法律的，我至今仍记得她当年考试前因为要背的东西太多急得直哭，到最后的最后还是没熬住转了文职。
也希望法律的身后，永远是正义，虽然现在看起来并不容易，《沉默的真相》是我至今不敢碰触的一部影视作品，因为只是随手刷到的剧情就使我胆战心惊，阳光下的万物都会有阴影，而法律，不应该只是停留在纸上的正义。
但我坚信以后会越来越好，如罗翔所说“就算书读得再多，不去帮助别人，一味束之高阁，又有什么用呢？”
希望世上少一些张三。
② 深入浅出的刑法学入门书——评《张明楷刑法学讲义》
在所有法律学科中，刑法学可以说是最考验事实归纳能力、逻辑能力、语言能力、数学能力和正义感的学科之一。在生活中所发生的案件，远比我们想像中的复杂。有没有法条适用、适用哪个法条解决，都不能简单的照搬法条，都需要在具体案件中去分析、推理，进而做出准确的判断。刑法学的知识，是我们每个对法律感兴趣的读者都应该了解的。而《张明楷刑法学讲义》就是这样一本寓教于例的好书。
本书作者张明楷教授，1959年7月生，1982年毕业于中南财经政法大学。1985年获得硕士学位并留校任教。并任中南政法学院教授，博士生导师。1998年2月调入清华大学。他主要研究刑法学，编著的《刑法学》教材已经更新到了第六版。深深影响了很多代法学学子。这本《刑法学讲义》来自张老师在得到的讲座“刑法学100讲”，通过100个形象生动的案例，介绍了我们所关注的刑法学知识，是一本很好的刑法学入门书。
其中吸引我的就是法条竞合和想像竞合的关系。比如诈骗罪与使用假币罪等犯罪之间的关系。一个有趣的例子是甲给自己的孩子庆生，乙送了1万块钱假币给甲，这种行为会构成诈骗罪吗？从形式上来讲，应该从规范之间是否具有包容或者交叉关系来区分法条竞合和想像竞合。法条竞合是不需要考虑事实的，只看法条文字的表述是否存在包容或者交叉关系即可。法条竞合关系是法条之间的一种必然的交叉或者包容关系，与事实无关。是否在实质上属于法条竞合，还需要进一步以实质标准进行判断。想像竞合则需要考虑事实。应当从侵害法益的范围来区分想像竞合与法条竞合。构成法条竞合的行为侵害了一个法益，而构成想像竞合的行为侵犯了复数法益。一个行为侵犯了两个保护法益不同的犯罪，二者之间存在想像竞合。
在处理法条竞合的时候，凡是符合特别法条的行动，一定符合了普通法条的构成要件。我国刑法规定了三种法条竞合的情形，一是封闭的特权条款，二是特别法条与普通法条量刑相通，三是普通法条的法定刑重于特别法。在适用时，应以重法优于轻法使用。由此可以看到法条竞合、想像竞合之间的复杂关系。
通过阅读，使我初步了解了两种竞合之间的关系。几个复杂的法学概念在张老师的讲解下深入浅出。在讨论刑法学的问题时，一定要把我们日常生活中异常的、少见的情况装进脑子里，把异常的案件当作我们研究的通常对象来看待，把少见的案件当作我们研究得到最常发案件来看待，这样才能进行卓有成效的研究。这本内容丰富的刑法学讲义，是一本很好的法学教材，也是一本很好的思维教材。通过学习这本书，可以培养我们严谨的思维模式，用逻辑来解决复杂的问题，用智慧追求公平正义。这也许正是本书的意义所在。
③ 《张明楷刑法讲义》100个有趣又烧脑的案例，楷哥带你搞懂刑法学
文/石墨杨（shimoyang11）
清华大学教授、刑法学家张明楷重磅新作，100个有趣又烧脑的案例，楷哥带你搞懂刑法学。法学教授、法律从业者、法学生以及各行各业的读者都在阅读。
《张明楷刑法讲义》一书中有100个高能案例，让整本书易读又好读。你是否觉得刑法学晦涩难懂？这本书提供了有趣又好读的解决方案。它将刑法学分成100多个小节，每节都以一个高能烧脑的案例作为先导，理论结合实际一一剖析与讲解。阅读中，你会发现原来刑法学是这么有意思的一门学科，既有思辨的乐趣，又和日常生活息息相关。
为什么不能为了救五个小孩而杀害一个小孩？
为什么母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救母亲？
为什么 11 岁的人杀人、13 岁的人抢劫不用负刑事责任？
为什么会杀死正在行凶的犯罪分子，不成立正当防卫？
为什么参与共同犯罪后又退出的，仍然可能对既遂结果负责？
为什么偷走自己所有但他人合法占有的财物，依然成立盗窃罪？
本书以100个具体且极具现实意义的问题为引，带你进入刑法学的领域。通过这本书，你会看到，刑法学不是一个智力游戏，而是肩负着沉甸甸的社会责任，它不仅关乎个体的命运，更关乎这个世界运行的法则；刑法学也不仅仅是一个学科，更是对正义的追求，是人类智慧的高峰，而学习刑法学就是在进行一场思维风暴。
法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。我们每个人都应当心中永远充满正义，目光不断往返于刑法规范和生活事实之间，用严谨的论证推理过程为正义寻求一个最优解。现在，不妨打开这本书，以此作为你用智慧寻求正义的起点。
辨析刑法中的细微难题，带你“烧脑”一把
你是否觉得判案很简单？对照法条来判就行？这本书告诉你，远不止如此。比如：
① 张三想杀李四，结果因为认错人而杀死了王五；
② 张三想杀李四，结果因为没瞄准而杀死了李四的狗；
③ 张三想杀李四，但在用铁锤暴力殴打李四的过程中，精神分裂症犯了；
④ 张三想杀李四，但没想到李四正准备杀害王五，张三的行为正好救了王五；
要知道，以上每种情况的结果都不一样，分别是：①故意杀人罪既遂；②故意杀人未遂；③因果关系错误，但因果关系偏离不大，依然成立故意杀人罪既遂；④正当防卫，不构成犯罪。
任何一个细微的变量，都会导致结果的不同。这本书带你深入其中的逻辑，来一场治理上的思维风暴。
这本书以得到APP课程为蓝本，新增了《刑法修正案（十一）》相关内容。作者张明楷对书稿进行了全面修订，且新增十余节内容。包括新增的富有护照职责人员性侵罪、高空抛物罪、袭警罪等，以及刑法司法领域的新问题，这本书都将带你一一探究。
张明楷，他是清华大学法学院教授，博士生导师，教育部长江学者特聘教授，执教近 40 年，曾被司法部评为“部级优秀教师”。
他所著的《刑法学》教材共 1200 多页，近 200 万字，引领无数法学学子进入刑法这个学科。他是中国当代极具影响力的刑法学家，出版个人专著 20 余部，发表学术论文 400 余篇。
刘晗，清华大学法学院副教授、博士生导师如此评价张明楷老师，“在学校里，张老师讲课春风化雨，总能把烧脑的刑法知识深入浅出地传授给学生，是清华学生当之无愧的“良师益友”，是学生口中“我们的楷哥”。他不仅是我在清华大学的同事，更是我非常敬仰的前辈。毫不夸张地说，他是中国刑法学界“大神”级别的人物。即便是在法律圈子里，跟着他学刑法，也是一件极为难的事。”
这本书适合哪些人读呢？
没学过法律，但对刑法感兴趣？来感受一下高能案例的冲击和刑法的思维方式；要准备法律职业资格考试？系统学习这本书，能大大提高你对相关内容的掌握度；即将成为一名法学生？这本书就是极合适的刑法学入门书。已经是一名法学生？这本书看一遍，顶你花几倍时间去复习。职业是法官、检察官或律师等？将这本书当工具书，哪里有疑问看哪里。
墨杨世无双，赠君一枝梅！
④ 《张明楷刑法学讲义》：人人都应该学点法，一本通俗易懂的必备书
“母亲和女朋友同时掉进河里，应该先救谁？”这道亘古难题，我在一本法学书中找到了答案。
很多年前，这道难题就被给予了无数答案，女朋友经常会在婚前问男友这个问题，答案当然也是五花八门，说应该救母亲的占大多数，因为没有母亲就没有我们，母亲对我们有养育之恩，而女朋友当然比不上母亲重要。
我想问出这个问题的女生想要的答案是什么呢？如果你回答救女朋友，她可能会觉得你连母亲都不救而去救女朋友，关键时刻连亲情都不顾，这样的男人可靠吗？如果你真的回答先救母亲，她是不是就会答应和你走进婚姻呢？其实这个答案真的不好说。
从来没有想过，有一天我会去看一本关于法律的书，一直觉得法律书晦涩难懂，这本《张明楷刑法学讲义》则刷新了我对法学书的偏见，通俗易懂，贴近生活，以实际生活中发生的事情作为实例，把法学名词解释的头头是道。
《张明楷刑法学讲义》作者张明楷，是中国当代极具影响力的刑法学家，所著的《刑法学》教材共1680页，近250万字，引领无数法学学子进入刑法这个学科。
本书分为了总论和分论，用九个章节给我们来了一场思维风暴，从刑法、犯罪、公民权利、侵犯财产、妨害公共安全等方面，以实际案例为引导，让你长知识的同时，一点都不感到枯燥乏味，不得不说，这真的应该是人手一本的生活必备书。
关于开头说到的那个问题，《张明楷刑法学讲义》又是如何解释的呢？下面我们来一起看看。
在刑法上，有个名词叫做不作为犯，大多数犯罪都是因为违反了刑法条例，也就是实施了《刑法》禁止的行为而构成犯罪，而不作为也有可能成立犯罪。
那么，究竟什么是不作为呢？简而言之，从刑法上来说，不作为就是没有做该做的事情，它是行为的一种表现形式。
不作为犯的成立条件有三个：作为义务的保证人、保证人具有义务可能性、具有结果回避可能性。
以前面的问题为例：
作为义务的保证人：母亲和女朋友同时掉进河里，男子是作为义务的保证人，是直系亲属，如果男子不救助母亲，就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪，女朋友不是直系亲属，从道义上来说有救助义务，从法律层面来说，没有救助义务。
保证人具有义务可能性：如果男子不会游泳，不能救助母亲，也就是说，他不具备作为的可能性，虽然男子对母亲有履行作为义务，但是因为他不具备作为的可能性，所以不可能成立不作为罪，也就是说，男子因为不会游泳，没有救助母亲，不会受到法律制裁。
具有结果回避可能性：如果当时河面水流很急，即使施救也不可能成功，也就是不具有结果回避的可能性，那么，男子不救助母亲也不可能成立不作为犯罪。
这个亘古难题，被法律名词解释得头头是道，简直是太专业了。
书中还有很多贴近生活的实例，比如：我们经常会接听到骚扰电话，那么这些泄露个人信息的行为，会构成犯罪吗？现在手机支付越来越多，有些不法人员乘人不备，把商家的付款码换成自己的，这样的行为构成诈骗罪吗？有人丢失了一款名贵手表，拾到的人把据为己有，这种行为构成侵占罪吗？在高层住宅上浇花，不小心撞下去一个花盆，会构成高空抛物罪吗......生活中很多常见的问题在书中都可以找到答案。
当然，对于普通人来说，《张明楷刑法学讲义》是一本普法书，很多名词距离我们很遥远，可是对于学习法律的人士来说，这是一本工具书，生活中真实的案件比我们想象的复杂的多，只有不断地把事实向法律规范拉近，才能最终得出正义的结论。
通过本书的阅读，我佩服法学专业的学习者，那么多名词要分清楚，太不容易了，而对于专业写作本书的张明楷来说，他是目前大陆刑法学研究中毫无疑问而又无可争议的最为出色的人之一。
张明楷极其刻苦，有一次，一个学生在清华法学院的图书馆里，看到他正在拧着眉头看书，午饭时间背着双肩包离开，跟备考的学生无异，朴实无华又低调。
在他的这本书序言中，他这样说： “学习刑法的过程就是追求正义的过程。法不正解心不朽，这是我一直坚守的情怀。我相信，公平、正义也一定是你内心的追求，而学习刑法学，就是我们用智慧追求正义的开始。”
当然，我们也希望社会有了法律的约束，会越来越公正，越来越公平。
⑤ 刑法格言的展开 读书笔记
还好，没记错，的确是张明楷的。
那个——张明楷教授的《刑法学》你通读过么？你想写哪一条——不会是整本书吧？
.........
帮你写......请别指望了~~写不好，你不满意；写好了，舍不得给你~~
⑥ 关于刑法文章的读书笔记 2000字左右
你好。
最近，我读了张明楷教授的《刑法的基本立场》一书。这本书于2002年月由中国法制出版社出版，全书共31万4千字。按照本书的内容提要的说法，本书旨在促进中国刑法学派之争的形成，作者以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场：客观主义、实质的解释论、结果无价值论、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。
在通读全书之后，总的感觉是这本书是刑法学界很有特色的一部理论著作。它的主要特点在于比较全面的阐述了作者的基本观点，并且从自己坚持的基本立场出发去解释具体的法律条文，讨论具体的疑难问题。在论证自身具体观点的合理性时，非常注重前后立场的一致和自身理论体系的和谐，避免出现立场对立的具体结论。这在国内刑法学者中是不多见的。大多数学者在研习刑法的过程中，基本上是就事论事，首先形成一系列的具体观点，在各方面的知识储备达到一定程度时，才初步形成具有一定特色的刑法理论体系，而这种体系又很少被自身刻意疏理，显得模糊而杂乱，甚至穷其一生也不能形成统一的刑法立场。张明楷教授在这方面受德日刑法的影响比较深，注意总结自己的根本出发点，重视对刑法学领域中的最基本的理论问题的研究，思想相对成熟之后即表明自己的理论倾向性，因此在学术研究的高峰期就有了理论的归宿，这在刑法学界是领风气之先的。当然，是否需要明确的理论立场，在研究到什么阶段形成自己的理论体系，我国的刑法学界是否象德日那样需要有对立的刑法学派，这些问题都尚无定论，还需要历史的检验。
在读过了张明楷教授的书之后，我对上述这些问题没有形成自己的看法。结合几年的学习经历，隐约感到，一个刑法学者采取什么样的基本立场，是需要多年的积累和反复的思考的，在我国目前的研究现状下，恐怕能总结出自己的基本立场的学者不会很多，应该是经过多年的探索逐步形成理论体系的少数资深学者。对一个刚刚入门的年轻学者来说，似乎不宜先入为主，给自己设定下主观主义或者是客观主义的框架，这样可能会束缚手脚，反而不利于开拓思路，找到自己真正认同的基本立场。
本书的第一部分，是刑法学界的旧派与新派的比较和分析。同时，作者对中国刑法学界的理论研究特点作了必要的论述。作者认为，从总体上看，虽然我国刑法理论一直声称坚持主客观相统一的原则，在事实上却与重视主观内容与心态的主观主义观点没有本质的区别。
本书的第二部份，是犯罪论当中的客观主义与主观主义的比较和分析。在权衡两者的利弊得失的同时，作者表明了自己倾向于客观主义的基本立场。并且认为，从我国新旧两部刑法的立法思路的变迁来看，旧刑法更多地体现了主观主义的刑法理论，而新刑法则有意的向客观主义倾斜。作者对新刑法向客观主义倾斜的立法态度表示了赞赏，同时对传统理论当中包含的比较浓重的主观主义色彩，提出了学理上的批判。
本书的第三部分，是论述如何解释犯罪构成要件的问题。作者全面论述了形式的解释论与实质的解释论，表明了自己倾向于实质的解释论的立场。在作者看来，实质的解释论侧重于犯罪的本质，有利于确定犯罪的合理范围，这样研究时也更有深度，也是更接近立法原意的。从作者前后的刑法立场来看，作者提倡实质的解释论，这与作者认为犯罪的本质是法益侵害是有着密切的联系的。在犯罪的形式概念和实质概念之间，显然作者更看重的是犯罪的实质概念，即法益侵害。
本书的第四部分，是关于结果无价值论与行为无价值论的比较和分析。因为作者坚持客观主义的立场，认为法益侵害为犯罪的本质特征，所以在结果无价值论与行为无价值论之间理所当然地会选择结果无价值论。作者认为，提倡结果价值论，有利于合理控制犯罪的范围，保障公民的合法权益，使得没有发生实际危害结果的行为不受刑法的制裁。此外，在判断正当行为是否成立时，其客观的危害结果是重要的判断指标。在紧急避险当中，受到损害的法益和被避免发生损害的法益相同时，根据结果无价值理论，这样的结果是法益并没有受到损害，因此不能认为是犯罪。对于传统理论当中一直主张按照犯罪未遂处理的对象不能犯和工具不能犯，作者认为，根据结果无价值理论，这些行为根本不可能造成实际的客观危害结果，根本没有任何法益受到损害，因此不能作为犯罪处理。
本书的第五部分，是客观的未遂犯论与主观的未遂犯论。作者认为，从实质上看，新刑法采取的是客观的未遂犯论。作者在两者之间倾向于客观的未遂犯论，基于这一基本立场，作者提出了在犯罪停止形态的认定方面的一系列的新观点。作者主张的既遂和未遂的认定标准，更多的包含了客观行为，特别是实际的危害结果和危险性的要素，与带有浓厚的主观主义色彩的传统理论差别很大。
本书的第六部分，是关于共同犯罪的理论。作者论述了犯罪共同说和行为共同说，表明了自己赞同部分犯罪共同说的立场。作者认为，在数个行为人基于不同的犯意同时对某一法益实施侵害行为的情况下，不同的犯罪构成之间的重合部分可以构成共同犯罪。在教唆犯教唆之罪与被教唆者所犯之罪不一致的情况下，也可以在教唆之罪与实际实施之罪的重合部分的范围内成立共同犯罪。
本书的第七部分，是共同犯罪理论中的共犯从属性与共犯**性。作者论述了共犯从属性理论和共犯**性理论的含义，并且评价了中国刑法学界某些学者主张的共犯从属性与**性两重性理论和共犯**性理论。作者认为，这些理论不符合刑法的从属性理论和**性理论的基本含义，是不可取的。作者在共犯理论上坚持既非**性，也非从属性，更非两重性的立场。
本书的第八部分，是关于刑罚的基础理论。作者论述了绝对主义与相对主义，以及作为折中理论的并合主义，表明了自己倾向于并合主义的基本立场。并且认为，1997年通过的新刑法体现的正是作为折中理论的并合主义。
读完此书之后，我认为其中最值得赞赏的是作者论述基本理论问题时和谐统一的思路，以及研究具体问题时表现出的大局观。当然，这不是说有了统一的严密的基本立场作基础，就足以保证具体结论的科学性。事实上，在作者为说明基本立场而列举出的诸多具体问题的论述中，时常可以见到抽象理论指导下的简单推理，这就直接影响了最终结论的科学性。这些现象主要出现在作者简要论述的一些问题中，而对诸如共同犯罪中的教唆犯、停止形态中的未遂犯等问题的论述还是相当细致的，经得起推敲。
从我自身的理**底和学术心得来看，对本书作一个整体性的评价是非常困难的。对于作者在书中提到的各种刑法基本范畴，虽然偶有心得，但是似乎还没有能力深究其利弊得失，在自己的头脑中也尚未形成自己确信的所谓基本立场，在考虑具体问题时常常在两级之间摇摆，以求实现某种体现公正的平衡，然而心中又不免产生这样一个疑问：这种理想状态下的平衡是否存在，如何才能实现？因此，就我自身的学力而言，只能对其中的某些问题作一番评论，这些问题主要是我自己平时也曾经考虑过的一些问题。在作者论述的各个刑法基本范畴中，我最感兴趣的是法益理念。作者极力推崇法益理念，将其作为犯罪的本质特征，并且直接指导刑法解释的推理过程，甚至在诸如工具不能犯的评价等问题上都坚决贯彻法益理念。对此，我是非常赞同的。我在以前的学习过程中，包括在去年撰写硕士学位论文时，都在思考法益（犯罪客体）在刑法理论中的重要性的问题，深感理论界对客体，特别是个论中的具体犯罪的客体研究得很不够，而且在研究构成要件诸问题时一般也很少考虑法益的意义。张明楷教授宣扬的法益理念具有很强的针对性，是值得提倡的。张教授在书中写道：“由于犯罪的本质是侵害法益，故对构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”（第128页） 我觉得，在司法实务界和刑法理论界都存在着轻视法益的风气。司法实务界轻视法益，其实无可厚非，毕竟实务中依据的是现有的规范，自由发挥的空间似乎不大，而且法益本身过于抽象，理论研究不充分，立法上也存在模糊甚至错误的规定，所以难于取舍，只好敬而远之。而刑法理论界应当承担起这个任务，多从法益的角度考虑具体问题，似乎更有利于问题的解决。例如诉讼欺诈问题，理论界讨论的比较多，在研究究竟应当认定为何种犯罪时，似乎更多的是依据惯常的思维方式，先找出可能构成的犯罪，然后在分别分析是否符合其构成要件。这种思维方式在实务部门中是很有效的，有利于快速的解决具体的案件。
但是，在作纯粹的超然于立法之外的学理研究时，不妨先从这种行为的本质特征入手，分析其主要侵害的是哪些社会关系，然后对这些社会关系的重要性作出权衡，根据重法益来确定犯罪的性质。经过不太成熟的思考，我认为诉讼欺诈行为侵害了败诉一方的财产所有权，这是毫无疑问的，但是更严重的法益侵害发生在诉讼过程中，行为人的虚构事实、编造伪证的行为直接侵害了司法机关的司法权威，应当属于妨害司法罪的范畴。对民事诉讼中的诬告和伪证行为，也许现有的条文中没有对应的规定，但这是立法完善的问题，不应成为否定其犯罪性质的依据。[1]当然，我作出这样的论断并没有经过深思熟虑，恐怕经不起推敲。
当然，对张明揩教授提倡的法益理念，也应当作具体的分析和甄别，其中一些结论在我看来是不能接受的。例如，在论述紧急避险中的法益衡量问题时，张明揩教授认为：“当价值一百万元的甲利益与价值一百万元的乙利益发生冲突，保护甲利益的唯一有效方法是损害乙利益时，从整体上来考察，行为人所实施的避险行为对法益实际上没有造成新的损害。即使行为人是为了自己的利益而牺牲了他人的同等利益，也只是道德上与民法上的责任，不能因此追究刑事责任。”我认为，这段论述从推理的过程到最终的结论，都是错误的，也是不符合张教授倡导的法益理念的。法益的衡量应当是具体的，因为每一个具体的法益受到侵害之后，都有一个具体的承担者，这是不能抵消的事实。提倡法益保护，其基本出发点正是充分保护社会个体的具体法益免受侵害，因此对法益受侵害的情况作总体的评价是不符合法益理念的。在紧急避险中，最终受到侵害的法益是客观存在的，不能因同时避免了同等的法益就认为没有法益受到侵害。因为作为无辜的第三方，他的法益受到刑法的保护，侵犯其法益的行为均有可能构成犯罪。紧急避险最终不构成犯罪，并不是因为行为人没有侵害任何法益，而是事出有因，考虑到行为人不具有严重的人身危险性，所以法外施恩，这是刑法对人性弱点的容忍。因此，牺牲他人的同等法益，实质上仍然是侵害了他人的法益。此时的行为是刑法难以容忍的，既然损害他人法益并不能在总量上减少损失，为什么还要损害他人的法益呢，自己承受同样的损失即可，因此法外施恩的理由并不充分，原则上还是应当作为犯罪处理的，只不过在处理时从轻发落。如果按照张教授的观点处理，在同等法益是人身权利时其不合理性则更为明显。一个人为了避免自己死亡而杀死另一个人，难道不是犯罪吗？被害人的生命难得不是受到侵害的法益吗？在这种情况下，行为人有什么权利将死亡的结果转嫁于他人？如果此时行为人的杀人行为是紧急避险的话，被害人就无权对杀害自己的行为进行正当防卫了，保护自己生命的行为反而可能构成故意犯罪，刑法的公正性价值又从何体现呢？
在这本书中，让我比较感兴趣的理论问题是张明揩教授倡导的部分犯罪共同理论。这种理论以犯罪共同说为基础，认为“二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯”（第262页）。这种学说的出现，主要是为了解决同时犯的刑事责任问题和共同犯罪中各个行为人最终罪名不一致时的刑事责任问题。我从总体上对部分的犯罪共同说持否定态度，下面分别加以分析。部分的犯罪共同说主要应用于以下几个方面：
1、数人同时实施类似犯罪行为的情形。“甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共犯。但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为故意杀人罪。”（第262页）这种行为就是一般意义上的同时犯。按照传统理论，同时犯由于不具有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，分别定罪量刑。事实上，行为人的行为对其他行为人的犯罪行为实施是有着不可忽视的作用的，数个行为之间的相互补充、配合的作用是客观存在的，仅仅依照各自的行为分别定罪，似乎不能表明这种共同侵害的严重性，也不利于打击实践中的趁火打劫的现象。但是，我并不认可部分犯罪共同说。我认为，应当运用犯罪共同说对同时犯进行全新的审视。所谓的同时犯，可分为事先预谋的同时犯和临时起意的同时犯。对于有预谋的同时犯，虽然数个行为人没有就某种具体犯罪达成共同犯意，但是对对方的意图是了解的，也明知自己实施的另一种犯罪行为对其的帮助作用。因此可能在实施一罪的同时构成另一罪的帮助犯，除非数个犯罪行为之间不具有客观上的关联性，即数个行为之间没有相互帮助的实际作用。而部分犯罪共同说所指的具有重合的构成要件的数个犯罪，肯定是具有这种关联性的。此时行为人对帮助他人的结果所持的心态，应当是放任的。这样，在每一个行为人身上存在着两个犯罪，本罪的实行犯（直接故意），他罪的帮助犯（间接故意），成立想象竞合。对于没有预谋的同时犯，也可能在实施犯罪行为时形成帮助故意，成立他罪的帮助犯；或者是为了实施自己决意下的犯罪行为而放任帮助他人实施犯罪行为的结果，此时可能成立片面共犯，对片面帮助之罪的心理态度是间接故意。在最终的罪数形态上，有可能构成想象竞合。
实际上几种理论得出的结论是几乎相同的，都是行为人实施的本罪是最终的定罪罪名。区别在于推理过程不同，罪数形态不同。当出现不同于典型的构成要件的危害结果时，差别就表现出来了。例如，甲乙二人分别以杀人和伤害的故意打击丙，甲朝丙的头部重击一下，打偏，乙朝丙的大腿打击，击破股动脉，导致丙因失血过多而死。甲的行为实质上是杀人未遂，乙的行为实质上是故意伤害致死。如果按照部分犯罪共同说的理论，两罪构成要件的重合部分在哪呢？重行为只导致了轻结果，轻行为却导致了重结果。究竟在什么范围内成立共同犯罪呢，恐怕只能在故意伤害（排除致死结果）的范围内成立共同犯罪。可是这个共同犯罪的罪名对甲和乙来说都不合适。我认为，还是认定为甲构成杀人未遂和故意伤害致死的帮助犯的想象竞合，乙构成故意伤害致死和杀人未遂的帮助犯的想象竞合比较合适。
2、存在转化犯的情形下。“甲邀约乙为自己的盗窃行为望风；乙同意，并按约定前往丙的住宅外望风；但甲在犯盗窃时，为窝藏赃物……而当场使用暴力，乙对此一无所知。……如果采取部分犯罪共同说，那么，甲与乙便在盗窃罪的范围内成立共同犯罪……对乙就必须追究盗窃罪的刑事责任，但由于甲的行为另成立抢劫罪，故对甲的行为只能认定为抢劫罪。”（第269页）对此结论，我是完全赞同的。但是，我认为，并不是只有部分犯罪共同说才能得到这样的结论，传统的犯罪共同说也同样可以得到这样的结论。刑法第25条规定的共同犯罪不仅可以表现为最终的定罪罪名，同样可以表现为犯罪过程中形成的阶段性共同犯罪形态。在上述例子中，乙的帮助行为和甲的实行行为成立盗窃罪的共同犯罪，无论从主观方面的共同盗窃故意来看，还是从客观方面的共同盗窃行为来看，都不存在任何问题。之所以最终没有认定为同一罪名，是因为甲在构成了共同盗窃的基础上又向前发展了一步，从而使自己先前的盗窃行为转化为抢劫行为。从发展过程来看，甲的入室盗窃行为与乙的室外望风行为是密不可分的，你中有我，我中有你。甲之后实施的暴力行为属于共同犯罪中的实行过限行为，单独对此承担责任。只是一般情况下的实行过限导致行为人成立数罪，对因实行过限行为而转化为重罪的则少有论述。而根据部分犯罪共同说，盗窃罪的构成要件是盗窃罪与抢劫罪的重合部分，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。这实际上是把甲的先盗窃后转化为抢劫的行为和乙为协助甲盗窃而望风的行为看成是两个**的行为，否认客观上曾经存在过的共同盗窃的事实，然后在抽象意义上比较两个罪的构成要件，认为盗窃罪的构成要件是其中的重合部分，进而认为两者在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，这是不符合案件发展过程的实际情况的。此外，判断两个罪的构成要件的重合部分也不是一件容易的事情，实际上盗窃与抢劫仅仅是行为方式不同，不能简单的得出盗窃加暴力等于抢劫这样的结论。
3、教唆未遂的情况下。这主要是指被教唆人所犯之罪不是教唆之罪，而是与之有关之罪。“根据部分犯罪共同说，只要被教唆的人所犯之罪，在规范意义上包含了教唆犯所教唆之罪，那么，教唆犯与被教唆犯便在两罪性质重合的部分成立共同犯罪，一方面，对教唆犯不能适用刑法第29条第2款；另一方面，对教唆犯应当适用刑法第29条第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。”（第283页）作者认为，甲教唆乙盗窃，结果乙在盗窃过程中转化为抢劫，则抢劫包含了盗窃，因此在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，对甲认定为盗窃罪，乙认定为抢劫罪。我同意这样的结论，但是认为依据传统的犯罪共同说的理论完全可以得到这样的结论，理由与上述第2种情况相同。由于在乙的行为发展到盗窃阶段时成立了共同犯罪，甲教唆的内容得以实现，对此时的甲乙都可以认定为盗窃罪。因此尽管最终甲乙两人被认定的罪名不同，仍然应当认为乙曾经实施过甲教唆的犯罪，因此，对甲不能适用第29条第2款。
反过来看，如果教唆之罪包含被教唆人实际所犯之罪的话，如何处理呢？根据张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，在被包含的实际所犯之罪的范围内仍然成立共同犯罪，对实行犯以该罪论处，对教唆犯则认定为重罪。“如果甲教唆乙犯抢劫罪，而乙仅犯了盗窃罪，那么，虽然也可以认定甲与乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，但由于应当认定甲的行为构成抢劫罪，而乙的行为并不包含抢劫，故对甲仍应适用第29条第2款。”（283页注1） 我同样同意这样的结论，但不认可论证的依据。部分犯罪共同说所说的在盗窃罪的范围内构成共同犯罪没有任何依据，已经完全脱离了共同犯罪存在的基础。从主观上看，双方没有就盗窃达成共同的犯意，客观上，仅仅是乙实施了盗窃行为，甲对此毫不知情。主观与客观两方面的条件都不具备，何来盗窃罪的共同犯罪？张明揩教授依据的仅仅是观念上的各个犯罪的构成要件的包含与被包含的关系，共同犯罪的认定没有任何的事实依据，而且会产生许多矛盾。既然认定甲和乙在盗窃罪的范围内成立共同犯罪，必然得对两者都以盗窃罪论处，同时又因为甲教唆的是抢劫罪，所以对甲认定为抢劫罪。那么甲身上的盗窃罪哪里去了呢，为什么仅以抢劫罪论处？在甲的身上只有一个抢劫教唆行为，根本不存在盗窃向抢劫转化的情形。因此，按照部分犯罪共同说的理论，甲似乎应当构成抢劫与盗窃的想象竞合，这样的结论显然更让人难以接受。可见，部分犯罪共同说中所指的构成要件的重合部分是观念上的，虚无飘渺，有时可以决定教唆者的具体罪名，有时又可以决定被教唆者的罪名，莫衷一是。
我认为，在上述情况下根本不存在共同犯罪，是单独的以教唆形式构成的此罪和以单独实行行为构成的彼罪，对教唆犯应当适用第29条第2款。这也是该款规定的初衷，第1款规定的是共同犯罪中的教唆犯的刑事责任，而第2款规定的就是个人犯罪中的教唆犯的刑事责任。教唆人与被教唆人的行为没有本质联系，不具备构成共同犯罪的客观基础和主观基础，不能成立共同犯罪。教唆犯因**的教唆行为符合了该罪的修正构成而成立该罪，适用第29条第2款[2]。被教唆人以其实际实施的犯罪定罪。
综上所述，我认为，张明楷教授倡导的部分犯罪共同说，主要缺欠有二：一是对共同犯罪的认定过于理想化，只考虑不同犯罪之间构成要件的包含和被包含的关系，忽视了犯罪行为实施的实际过程；二是认定构成要件之间的重合部分有时难以界定，前文提到的故意杀人未遂与故意伤害致死之间的重合部分，就很难取舍，此外，说抢劫包含盗窃还算差强人意，那么盗窃与诈骗、敲诈勒索等侵犯财产罪之间，又是怎样的包含关系呢？恐怕一时之间很说说清楚。
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[1] 从诈骗罪的构成要件来看，我也认为诉讼欺诈不能构成诈骗罪。在诈骗活动中，常见的是被害人与实际控制财物的人是同一的。当然，也可以是不同一的。在不同一的情形下，我认为，要成立诈骗罪，必须在财物的实际控制人和受骗人之间存在委托关系或者是类似的人身关系，使得他们形成利益集合体。也就是说，实际占有人按照被骗人的指示交付财物，自身不承担损失或者有权向被骗人索赔，或者与被害人共同承担损失。诉讼欺诈则不具有这些特点，法院依据国家强制力从被害人手中取得财物，实际上就是受了行为人的欺骗凭借自己的公权力强行剥夺被害人的财产权。而法院并不实际占有财物，与被害人之间没有任何财产关系和人身关系。和这种行为相类似的是，作为**第三方的甲受了乙的蒙蔽，要求丙向甲偿还并不存在的欠款，并发出威胁，最后强行从丙处取走财产，这恐怕很难被认定为诈骗罪，因为受骗的甲和受损失的丙处于不同的角色之中，相互之间没有任何的管理财产的委托关系，财物与其说是被骗走的，不如说是被受骗的人抢走的。
[2] 此时的停止形态，我认为应当是教唆之罪的预备形态，只有这样才能在没有该罪的实行行为的情况下，单独追究教唆犯的刑事责任。从犯罪预备的构成要件来看，教唆他人就是寻找共同犯罪人的过程，是在为犯罪创造条件，理应认定为犯罪预备。29条第2款的处理原则实际上也与犯罪预备的处理原则近似，只是略严，不能免除处罚，不妨将其视为刑法对以教唆形式实施的犯罪预备行为的从严处罚的特例。所以应当仅适用29条第2款的处理原则，不必再适用第22条第2款关于犯罪预备的处理原则。
有问题可以继续联系我。
⑦ 张明楷刑法学和刑法学讲义区别
张明楷刑法学和刑法学讲义区别是内容不一样。根据查询相关资料得知，张明楷刑法学是课本，是教材，刑法学讲义是笔记，这两个东西的内容是不一样的。
⑧ 张明楷 三段论
在大陆法系刑法学界内广泛受到使用。刑法犯罪三阶理论判断犯罪可分为三个步骤：构成要件该当性、违法性和罪责（有责性）。同时满足构成要件该当性和具备违法性的行为称为不法行为，一行为必须要不法且有罪责才能构成犯罪。
构成要件该当性
构成要件该当性，是指在罪刑法定原则之下，行为人之行为在客观上符合刑法所规定的犯罪客观构成要件，在主观上也符合刑法所规定的主观构成要件（犯罪之故意或过失，中华民国刑法第12条），则可以认定该行为该当构成要件。举例而言，过失致人于死罪之犯罪客观构成要件为致人于死，主观构成要件为过失，则某甲因过失致人于死则符合过失致死罪之构成要件，具有构成要件该当性。（参见构成要件）
违法性
具备违法性是指行为人没有阻却违法事由，阻却违法事由是法律赋予行为人因为某些特定原因所为构成要件行为而得以免于构成犯罪的理由，例如正当防卫就是一个阻却违法事由。与构成要件该当性不同之处在于，构成要件该当性是积极检验行为是否为法律所禁止，而违法性则是消极检验行为是否为法律所允许。构成要件该当的行为，必须在法益衡量以及法秩序的违反上面进一步的作检验，包含了所谓的行为无价值（行为不法）以及结果无价值（结果不法）。
罪责
罪责指的是“对于行为人个人决定为违法行为的非难，并且决定予以刑罚制裁”。罪责最重要的意涵是，对于行为人人格的尊重，因此如果行为人没有能力作其他的合法行为，那么他需要的是教育，而不是刑罚。所以如果行为人因为年龄，精神状态导致价值判断有问题，没有办法为合法行为，我们认为他不具备罪责；如果行为人个案中不可避免的价值判断出了差错，我们也认为没有罪责，这就是以下罪责能力和不法意识的问题。 不法意识和不法意图不同，后者是构成要件该当性要判断的对象。