软法治理背景

① 如何把握软法在社会治理中的适用性

软法是与硬法相对而言的，它包括社会组织和社会团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等。软法不具有严格意义上的法律约束力，但具有重要的社会规范作用。同硬法通过国家强制力规范人们行为、调整社会关系不同，软法通过自律和他律相结合的软规制来实现社会治理的目的。在现代社会中，软法的作用越来越凸显。这主要表现在以下四个方面。
适应民主政治发展的需要，为人们参与民主协商提供规范机制。发展民主政治的一条基本途径，是人民选举代表组成代表机关，产生政府。人民通过行使选举权将自己的意志传送给人民代表机关；人民代表机关通过立法将人民的意志传送给政府；政府通过执法治理社会。这是硬法治理国家、治理社会的法治模式。在这种法治模式中，软法所起的作用有限。随着社会的发展，人民不仅通过行使选举权，也通过有序的政治参与来反映和实现自己的意志；不同的利益群体通过有序参与国家管理和社会治理进行利益博弈。保障这种博弈的有序性和公平性，不仅需要硬法机制提供博弈平台和基本规则，也需要软法机制提供博弈的运作方式、途径（如协商、讨论、审议、辩论）及具体规则。
适应现代市场经济的需要，为建设法治政府、服务型政府提供规范机制。现代市场经济既不同于计划经济，也不同于自由市场经济。与计划经济相适应的是全能政府，国家计划是指令性、强制性的，是硬法；与自由市场经济相适应的是有限政府，代表机关限制政府权力边界的规则和政府管理相对人、维持社会经济秩序的规则均是命令性、强制性的，是硬法。而与现代市场经济相适应的是法治政府和服务型政府。法治政府虽然也包含有限政府的要素，但更包含有为政府（服务型政府）的要素。这种“有为”基本不是通过强制性的权力实现的，而主要是通过非强制性的柔性手段实现的，如行政合同、行政指导、行政规划、特许经营合同等。这些政府行为的实施，虽然也需要一定的硬法规范，但主要依靠的是软法机制。
适应信息社会的需要，为虚拟世界（网络世界）的运作提供规范机制。信息社会既不同于农业社会，也不同于工业社会。农业社会对法律的需求量相对较小；工业社会由于经济和科技的发展，社会关系极为复杂，对法律的需求急剧增加，但这种急剧增加的需求主要是针对硬法而非软法。信息社会则不同，人们从一元世界进入二元世界——现实世界和虚拟世界（网络世界），现实世界中软法的需求大大增加，而虚拟世界（网络世界）人与人关系的调整以及秩序的维护则更依赖软法。虚拟世界（网络世界）的秩序从一开始即是由软法支撑的，后来国家虽然也为之制定了若干硬法，但其主要或基本规制仍然靠软法。
适应经济全球化的需要，为和谐世界建设提供规范机制。经济全球化大大加强了世界各国的相互依赖、相互联系，世界越来越变成“地球村”，人类越来越成为一个大共同体。共同体成员一起生活、相互交往，就必须有公权力、有规则、有法。国际共同体的规则和法不像国家法那样，有国家强制力作保障，而大多是由世界各主权国家或民间组织通过反复协商、谈判而制定或认可，并通过国际共同体成员自我约束、相互约束以及国际舆论约束和各种利益制衡机制保障实现的。很显然，国际共同体的规则和法基本是软法，软法是规范国际共同体成员行为和调整国际共同体成员相互关系的基本机制。
当然，软法也存在一些不足，如不统一、不稳定、缺少刚性等。因此，适应时代发展的需要，应该把硬法与软法有机结合起来，实现二者的优势互补、相得益彰。

② 为什么说国际法是软法

国际法没有强制约束力，所以在一定程度上认为国家法是私法。 国际软法是伴随着时代的发展，在全球化的背景下迅速发展的，特别是在人权、环保等领域发挥着重要的规范作用。其兴起不是偶然的，而是时代发展的需要与软法灵活性的相互满足，这种满足是国际条约、国际习惯法和一般法律原则所不能替代的。

③ 软法的理解接受

理解和接受软法概念，是以反思和修正“法”概念的传统定义为前提的。传统的“法”的定义主要包括“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施”三个方面。要顺应公共治理的需要，就得对“法”的定义作作相应修正，其中，就法所体现的公意而言，要将其由国家意志拓展为公共意志，包括政治组织和社会共同体的意志；就法的形成方式而言，将国家认可由直接认可和明示拓展至间接认可和默示；就法的实施方式而言，将依靠国家强制力保证实施修正为依靠公共强制力（包括国家强制力与社会强制力）与自愿服从两种类型。经过这种修正，“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。
软法研究者认为，提倡软法研究具有重大的理论价值和现实意义。一则，在数量上，软法规范远远超过硬法规范，从法律、法规和规章，到国家机关制定的规范性文件，再到政治组织自律规范和社会共同体自治规范，呈现为金字塔型，硬法规范主要集中在塔尖部分；换一个比方，硬法规范只是软法规范“汪洋大海”中的几座“孤岛”。二则，在功能上，软法规范在矫正硬法失灵方面发挥着重要作用，通过填补硬法空白、弥补硬法不足、丰富硬法细节等方式大大拓展法治化疆域。
软法研究者提醒：强调软法之治不可或缺，不能被曲解为硬法之治不再重要。法治化需要的是软硬并举、“一元多样的混合法”。这固然不再纯粹，但更加理性。
最近几年，软法研究正在逐步成为法学研究的一个热点。2005年底，北京大学率先成立软法研究中心，罗豪才教授担任中心名誉主任，姜明安教授、宋功德教授分别担任中心主任和执行主任。该中心聘请了近40位兼职研究员。自2005年至今，该中心已完成了“软法与公共治理”等重大研究项目，先后出版了《软法与公共治理》、《软法与协商民主》、《软法的理论与实践》等文集，并于2009年出版了中外第一本软法专著《软法亦法》，在法学界受到高度关注。
“软法”也有“硬主张”
羊城晚报讯 记者金璐报道：《深圳经济特区加快经济发展方式转变促进条例》，已于1月1日起正式实施。由于没有单独将法律责任作为一章，该法被不少人看做“软法”。昨日，深圳市人大常委会召开新闻发布会称，“软法”不软，法律责任都被分布在各个章节之中。
法律责任分散在各个章节
《深圳经济特区加快经济发展方式转变促进条例》被不少人称为“软法”。市人大常委会相关负责人则表示，“软法”有宣示、促进功能，但是“软法”不软，虽无专章撰写法律责任，但法律责任被分散在各章节之中。
记者发现，在《条例》规划指导一章便明确规定，凡属深圳产业导向目录中禁止类的产业，要禁止投资新建项目；现有生产能力在规定的淘汰期限内的，市政府相关部门应当及时责令其停产或关闭。
此类法律责任在《条例》中确实不少，如《条例》还要求固定资产投资项目建成后经过验收不符合能源、水资源和土地资源消耗限额标准的，市政府相关部门应当依法责令限期整改，逾期不整改或者整改仍不合格的，不得投入使用。擅自投入使用的，依法处理等。
“白皮书”必须每年公布
加快经济发展方式转变促进的立法涉及方方面面的专项立法，而《条例》则是转变经济发展方式促进的基本法规，也为今后政府进一步出台规章政策提供依据。
《条例》的落实，需要充分发挥政府部门的主导作用。因此《条例》首先规定，市政府应当每年发布《深圳市转变经济发展方式白皮书》，向全社会公布深圳转变经济发展方式的主要内容与工作、成效与经验、存在问题及原因、对策与措施等，引导市场主体转变经济发展方式并接受社会监督；其次，《条例》要求市政府在每年第四季度向市人大常委会作加快转变经济发展方式专项工作汇报。
此外，《条例》要求政府及相关部门制定相关规定、规则、计划、办法的有27项，且要求要在《条例》实施之日起一年内制定。
率先协调城市及土地规划
国民经济发展规划、城市总体规划、土地利用规划在实际制定和落实工作中存在着三规不统一、不协调的情形，常常发生由于土地问题致使政府投资项目进展缓慢、重点项目难以落地等情况。
《条例》率先制定“三规协调统一”的制度，要求市政府按照三规协调的改革要求，依据深圳市国民经济和社会发展规划，遵循城市区域功能合理的原则，科学编制城市总体规划和土地利用总体规划，促进城市空间的内涵式发展。

④ 如何推进国家治理体系和治理能力现代化

十八届三中全会公报指出：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”这里说的国家治理体系，是党领导人民管理国家的制度体系，包括经济、政治、文化、社会、生态文明和党的建设等各领域的体制、机制和法律法规安排，也就是一整套紧密相连、相互协调的国家制度。国家治理能力，是运用国家制度管理社会各方面事务的能力，包括改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军等各个方面的能力。
国家治理体系和治理能力是一个有机整体，相辅相成，有了科学的国家治理体系才能孕育高水平的治理能力，不断提高国家治理能力才能充分发挥国家治理体系的效能。解决中国各种问题，实现各项既定目标，关键要靠国家治理体系和治理能力的现代化。所谓国家治理体系和治理能力的现代化，就是使国家治理体系制度化、科学化、规范化、程序化，使国家治理者善于运用法治思维和法律制度治理国家，从而把中国特色社会主义各方面的制度优势转化为治理国家的效能。推进国家治理体系和治理能力的现代化，要求我们及时更新治理理念、深入改革治理体制、丰富完善治理体系、努力提高治理能力。
更新国家治理的基本理念
全会公报多次提到了国家治理、政府治理、社会治理的概念。从统治、管理到治理，言辞微变之下涌动的，是一场国家、社会、公民从着眼于对立对抗到侧重于交互联动再到致力于合作共赢善治的思想革命；是一次政府、市场、社会从配置的结构性变化引发现实的功能性变化再到最终的主体性变化的国家实验；是一个改革、发展、稳定从避免两败俱伤的负和博弈、严格限缩此消彼长的零和博弈再到追求和谐互惠的正和博弈的伟大尝试。
管理与治理虽非截然对立，但至少有如下显著区别：一是主体不同。管理的主体只是政府，而治理的主体还包括社会组织乃至个人。十八大以来，中央多次强调要“加快形成党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障的社会管理体制”，实际上已经体现了多元共治的理念。这一变化意味着，政府不再只是治理的主体，而且也是被治理的对象；社会不再只是被治理的对象，也是治理的主体。二是权源不同。政府的管理权来自于权力机关的授权。尽管权力机关授权从根本上说是人民授权，但人民授权毕竟是间接的。而治理权当中的相当一部分由人民直接行使，这便是所谓的自治、共治。三是运作不同。管理的运作模式是单向的、强制的、刚性的，因而管理行为的合法性常受质疑，其有效性常难保证。治理的运作模式是复合的、合作的、包容的，治理行为的合理性受到更多重视，其有效性大大增加。
从一元单向治理向多元交互共治的结构性变化，意味着我们不仅于思想观念上不再走人治的老路，而且于政治生态上铲除了人治隐形存在的可能，最终使那种仅停留在口头上的法治无所依凭。国家治理、政府治理、社会治理的基本方式必然是法治，国家治理、政府治理、社会治理的现代化有赖于各个领域的法治化。要以法治的可预期性、可操作性、可救济性等优势来凝聚转型时期的社会共识，使不同利益主体求同存异，依法追求和实现自身利益最大化。要努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。要广泛开展依法治理活动，提高社会管理法治化水平。要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。要建立决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系，健全惩治和预防腐败体系，建设廉洁政治，努力实现干部清正、政府清廉、政治清明。要形成科学有效的权力制约和协调机制，加强反腐败体制机制创新和制度保障，健全改进作风常态化制度。要深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益。要维护宪法法律权威，深化行政执法体制改革，确保依法独立公正行使审判权检察权，健全司法权力运行机制，完善人权司法保障制度。
丰富国家治理的价值目标
秩序稳定作为治理的价值目标，是毋庸置疑的，但它只是初级价值，更非唯一价值。第一，治理应有利于激发社会活力。实现人的自由而全面的发展，是马克思主义追求的根本价值目标。在当前利益多元化、文化多样化的条件下，国家治理既要确保公共利益和主流道德价值不受侵害，也要根据实际情况尊重差异、包容多样、考虑个别，特别是要保障宪法确认的个人自由，承认合法合理的个性化追求，让公民和社会组织充满生机活力，使社会保持动态平衡稳定状态。第二，治理应有助于扩大人民民主。全会突出强调了坚持人民主体地位和发展社会主义民主政治。人民民主是社会主义的生命，国家治理要以保证人民当家做主为根本，坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度以及基层群众自治制度，更加注重健全民主制度、丰富民主形式，充分发挥我国社会主义政治制度优越性。要推动人民代表大会制度与时俱进，推进协商民主广泛多层制度化发展，发展基层民主。要广泛发动各类社会组织和公民参与政府的治理工作或者进行自治。工会、共青团、妇联、工商联、学联、青联、科协、文联、记协、残联、贸促会等人民团体应在引导相应群体的行为、维护其权益、化解矛盾方面发挥更大作用；居委会、村委会应在城乡社区治理、基层公共事务和公益事业中承担更多责任；应培育壮大社会中介机构，强化其在维护社会信用体系、降低交易成本中的地位和作用。第三，治理应有助于实现社会正义。公平正义是中国特色社会主义的内在要求。国家治理的重要任务之一就是努力营造公平的社会环境，促进形成正义的社会制度。
在此问题上，政府的角色和责任至关重要。政府行为必须反对“四风”、整肃腐败、提升公信，以公平正义的治理行为创造公平正义的社会局面。第四，治理应有益于增进人民福祉。全会强调，要以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，让发展成果更多更公平惠及全体人民。民生艰难是社会不稳的关键因素之一，所以谋民生之利，解民生之忧，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题，是深层次的国家治理，有事半功倍之效。政府负有改善民生的首要责任，特别是要把保基本的责任履行到位，但同时也要扩大向社会力量购买公共服务，通过政府职能转变、拓展治理主体来提高民生事业的质量和效率。承担教育、医疗、社保等民生职能的公共事业单位，应把公益放在首位，坚守自身的社会责任，切实拿出为民便民惠民的政策措施。
把握国家治理的战略要点
我国转型时期国家治理的主要内容，一是维护社会和市场秩序；二是防范、处理天灾人祸等社会风险；三是调和、处置社会纠纷和冲突；四是服务和管理流动务工人员、农村留守老妇幼等特殊人群；五是引导和监管基于互联网的“虚拟社区”以及类似场域。这些工作纷繁复杂、千头万绪，如果就事论事、头痛医头，只会是事倍功半，所以必须分析实现有效治理的战略路径，找到国家治理的制高点、切入点、突破点、着力点。第一，治理的制高点是伦理塑造。治理工作直接作用于人的行为，但行为是思想影响的，所以，引导思想观念、构建先进文化、塑造社会伦理，是更为根本的治理战略。从这个意义上讲，大力倡导以富强民主文明和谐，自由平等公正法治，爱国敬业诚信友善为基本内容的社会主义核心价值观，不仅是文化建设的重要内容，更是治理的制高点。要紧紧围绕建设社会主义核心价值体系、社会主义文化强国深化文化体制改革，加快完善文化管理体制和文化生产经营机制，建立健全现代公共文化服务体系、现代文化市场体系，推动社会主义文化大发展大繁荣。第二，治理的切入点是源头治理。当前因土地征用、房屋拆迁、历史遗留等问题引发的社会矛盾多样多发，除各方面客观原因外，一个重要原因是一些干部在处理政府与群众利益关系上，没有树立把改革成果更多惠及百姓的理念。实践证明，只有让广大群众从党和政府的方针政策中获得实惠，才能从源头上减少社会矛盾。全会提出，实现发展成果更多更公平惠及全体人民，必须加快社会事业改革，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题，更好满足人民需求。现阶段不可能消灭贫富差距，但必须下大力气解决因违法违规而产生的贫富差距，这就要求反对特权，推动权利公平、机会公平、规则公平的实现。而对于因身体缺陷、智识水平等合理差别因素造成的低收入困难群体，则应切实解决好其社会保障问题。第三，治理的突破点是群防群治。国家治理，重点在基层，关键靠群众。要主动适应经济社会发展新要求，善于依靠基层组织和广大群众，提高预防化解社会矛盾的能力和水平。要通过群众自治，让群众自己组织起来解决自己的问题。要健全以城乡社区党组织为核心、以群众自治组织为主体、社会各方广泛参与的新型城乡社区管理服务体系，努力把城乡社区建成政府社会管理的平台、居民日常生活的依托、社会和谐稳定的基础。要以扩大有序参与、推进信息公开、加强议事协商、强化权力监督为重点，努力让群众更好地行使民主权利，提高自我管理、自我服务水平。要充分发挥人民团体、群众组织、社会组织的优势，吸引、凝聚各方力量，促进矛盾纠纷化解。第四，治理的着力点是法治方式。法治是治理的基本方式。把社会矛盾预防化解纳入法治轨道，是实现社会安定有序、和谐活力的长效机制。各级领导和公职人员须牢固确立宪法至上、法律权威的意识，不断提高依法找法、用法靠法的能力，切实把发展这个第一要务、稳定这个第一责任和依法办事这个第一要求有机统一起来，绝不能因“维稳”而突破法律的底线，绝不能因害怕上访而迁就个人的非法要求，绝不能因个别正义而牺牲规则之治的普遍正义。
解决国家治理的协调匹配
目前对于治理主体的多元性已经有了共识，但还存在以下三个重要的理论与实践问题：第一，国家权力在治理主体体系中处于何种地位。有人认为政府应该是在社会组织和个人治理不能或无效时才跟进，即政府治理应居于补缺地位；也有人认为政府治理应居于主导地位。笔者认为，不宜简单地讲补缺地位或主导地位。全会指出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这意味着在经济建设领域，政府必须让路。但社会治理与经济建设有区别，不宜像定位政府调节经济那样，把政府治理社会定位于补缺。在维护秩序、化解风险、处理危机等方面，政府必须努力掌握预防化解社会矛盾的主动权，而不是等社会力量和个人无法处理时才出面。检验治理水平的高低，不仅要看紧急情况下应急处置能力，更要看常态下矛盾纠纷预防化解效果。实践证明，要有效避免小事演化成大事，关键在于完善矛盾纠纷排查、预警、化解、处置机制。要把源头治理、动态管理、应急处置有机结合起来。与此同时，也要注意发挥基层干部和群防群治力量的优势。十八大以来，中央在阐述社会管理体制时，提的不是“政府主导”而是“政府负责”，这一表述启发我们，不必纠缠“主导”的问题，而应研究功能和责任问题。第二，多元主体共治如何实现匹配、廉价合作。全会强调，必须更加注重改革的系统性、整体性、协同性。合作治理并不是新东西，我国在上世纪八十年代就开始执行“社会治安综合治理”方针，所谓综合治理，实质就是合作治理。如今，综合治理已从“社会治安”扩展到“社会管理”。但在实践中，合作治理还存在着协调性、匹配性以及运作成本等问题。因为不同的合作治理事项，会有不同的主体牵头。如果是政府牵头，可能比较容易协调，但某些社会组织的匹配性可能存在问题；如果是社会组织牵头，政府如何配合、在多大程度上配合，是需要深入探讨的。同时，合作治理也要考虑成本，既要动员多方力量，又要尽可能做到廉价，合理的成本分摊机制和财务监督机制都需进一步健全。第三，社会组织如何提高治理能力。治理能力指向的是治理有没有效果，会不会“失灵”。失灵的问题，政府存在，社会组织必然也存在。因此，要高度重视社会组织的治理能力建设。首先，社会组织自身要提高水平、严格自律；其次，政府要支持、帮助社会组织提高治理能力；再次，政府和个人还要监督社会组织的治理行为。
创新国家治理的方式方法
推进国家治理体系和治理能力现代化，关键在于创新。可以积极尝试的治理新方法有：第一，非对抗性和“软法”。具体要求是：变整治为疏导，变刚性为柔性。以治理城市占道经营为例，目前已有一些地方采用规范设立“便民经营服务点”的方法，兼顾了市民生活便利、经营者正当权益与市容整洁，达到了多赢的效果。在软法方面，应更加注重发挥激励性法律规范和乡规民约等社会自治规则的作用。第二，契约化和合作规制。具体要求是：变命令为协商，变指挥为指导。例如山东省各级公安机关在平安山东建设中，探索出政法部门与保险公司共同建立社区治安防范与人身、财产损害补偿相结合的“契约式治安保险联防”治理新机制，取得了良好成效。第三，提供服务或社会福利。具体要求是：变监管为服务，变强制为利导。例如流动人口不愿意办理登记怎么办？江苏省采取的办法是“登记积分制”，经过一定年限，达到规定积分后，流动人员就可以享受保障住房、子女上学等待遇，最后还能成为当地市民。第四，市场化和竞争机制。具体要求是：变官办为民营，变垄断为竞争。以污染治理为例，环境污染行政处罚固然不能丢，但“排污权交易”的治理方法把政府与企业间的行政关系变成市场的经济交易，使得企业自觉提高治污积极性，从而控制一定区域内的排污总量。第五，程序化和科技手段。具体要求是：变实体为程序，变“人控”为“机控”。注重采取程序化的技巧来处理实体上公正难辨的问题。应充分利用现代科技手段来拓宽治理边界、提高治理效率、增强治理精度，排除权力、人情、金钱等因素导致的“搞例外”“走后门”现象。