立法预测论文
民商法学毕业论文选题
（一）民法总论 1、民事法律行为理论研究 2、意思表示研究 3、民事法律行为效力研究 4、间接代理制度研究 5、两大法系代理制度比较研究 6、诉讼时效的效力研究 7、诉讼时效的适用范围研究 8、法人的本质研究 9、我国合伙制度的完善 10、我国合伙的法律地位研究
（二）物权法 11、我国物权法体系研究 12、法人财产权性质研究 13、企业法人两权分离制度研究 14、国家所有权制度研究 15、农村土地流转制度研究 16、占有制度研究 17、物权行为研究 18、我国民法上抵押合同性质和效力研究 19、无权处分行为研究 20、法定代表人越权原则研究 21、我国民法上确立取得时效制度研究 22、相邻关系研究
（三）债法 23、我国买卖合同性质和效力研究 24、非典型合同研究 25、旅游合同研究 26、一物二卖效力研究 27、转租之效力研究（
四）商法总论 28、商法的本质 29、商事登记制度研究 30、商法的价值 31、商业名称制度研究 32、商法的基本原则研究 33、论商法与交易安全保护 34、商法总论对分论的指导意义
（五）公司法 35、论公司资本制度 36、公司股东利益的保护 37、大股东对小股东的责任或义务 38、论股权 39、论独立董事制度 40、董事的注意义务与忠诚义务 41、公司有限责任研究 42、公司人格否认制度研究 43、公司收购中对广大中小股东的保护 44、一人公司研究 45、破产重整制度研究
（六）证券法 46、承销人的尽职调查责任 47、公开披露制度的意义及其研究 48、证券法民事责任制度 49、我国证券法民事责任现状研究 50、搅拌现象研究 51、我国证券法调整的证券关系（七）海商法 52、论海运保函的法律问题 53、论提单中的并入条款 54、略论船舶所有人的责任限制问题 55、论海运货物留置权 56、海上货物运输承运人的责任期限探析 57、论提单的物权性 58、论我国海上承运人责任制度 59、船舶优先权研究
（八）票据法 60、论票据权利的善意取得 61、论票据对价 62、票据的无因性研究 63、论票据法的近因原则 64、论票据代理制度 65、票据伪造制度研究 66、论票据追索权 67、论票据利益偿还请求权 68、论票据保证 69、论票据时效 70、论票据背书
（九）保险法 71、论保险法的最大诚信原则 72、论保险利益原则 73、论保险代位求偿权
（十）知识产权法 74、论知识产权与物权。 75、论入世以后我国知识产权制度变革对社会经济和文化的影响 76、论全球化对知识产权国际保护的影响 77、论知识产权与企业核心竞争力 78、论知识产权的权利限制 79、论知识产权与反垄断法的关系 80、论知识产权保护存在的问题及对策 81、论知识产权诉讼中的禁令制度 82、论知识产权国际保护中的司法保护 83、知识产权国际保护制度的法理学分析 84、论知识产权融资担保的方式 85、知识产权国际保护中的平行进口的研究 86、论知识产权侵权的归责原则 87、论知识产权中的间接侵权 88、完善我国知识产权侵权赔偿数额立法的思考 89、论著作权的合理使用 90、论著作权与邻接权 91、论计算机软件保护及法律适用 92、论网络著作权保护制度 93、论数字化作品的知识产权问题 94、网络链接中的知识产权问题研究 95、试论电视综艺节目的知识产权保护 96、论计算机软件保护的法律问题 97、超链接的知识产权问题 98、电子商务的知识产权问题 99、模仿创新与知识产权保护 100、企业电子商务活动中的知识产权保护 101、中文域名与相关知识产权保护 102、论域名的知识产权属性与立法、执法框架 103、论中国农业知识产权保护和保护机制 104、经济全球化背景下的我国医药知识产权保护 105、论新闻侵权 106、论有关大众传播的法律问题 107、论原产地名称和地理标志的法律保护 108、论商标与商号 109、论驰名商标的保护 110、论外观设计专利保护与商标保护、著作权保护的区别 111、论商业外观的法律保护 112、论商业方法专利 113、论商业秘密的法律保护 114、地理标志知识产权性质分析及法律对策 115、大型体育竞赛中的知识产权保护 116、论有关反不正当竞争的法律问题 保险法参考题目 117、试论投保人告知义务 118、试论人身保险中的保险利益及存在时间 119、论保险合同的生效时间 120、论我国《保险法》中代位权制度的完善 121、论保险合同的非要式性 122、论保险人的合同解除权
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主题词是经过规范化的词，在确定主题词时，要对论文进行主题，依照标引和组配规则转换成主题词表中的规范词语。
5、论文正文：
（1）引言：引言又称前言、序言和导言，用在论文的开头。 引言一般要概括地写出作者意图，说明选题的目的和意义, 并指出论文写作的范围。引言要短小精悍、紧扣主题。
〈2）论文正文：正文是论文的主体，正文应包括论点、论据、 论证过程和结论。主体部分包括以下内容：
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c.解决问题-论证与步骤；
d.结论。
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中文：标题--作者--出版物信息（版地、版者、版期）：作者--标题--出版物信息所列参考文献的要求是：
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（2）所列举的参考文献要标明序号、著作或文章的标题、作者、出版物信息。
2. 怎么写法制论文
现行流浪乞讨人员治理的价值困境及改革对策
【内容提要】流浪乞讨人员的大量涌现是近年来一个比较引人关注的问题，为了更好的实现对流浪乞讨人员的管理，各地政府先后制定了相关的规章，同时也采用了一些救助管理的办法。这些管理行为在存在正当性的同时，也面临着一些法律和价值方面的困境。笔者试图从整体上对这一问题进行分析，通过对流浪乞讨人员相关治理历史、政府治理原因、现行治理中的价值困境的分析，得出政府应该坚持法治原则，通过多方面的努力来解决这一问题的结论。
【关键词】流浪乞讨人员 政府管理 迁徙自由 法治原则 公民权利 社会保障
2003年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》正式生效，为了更好的贯彻相关法规，落实对流浪乞讨人员的救助管理工作，各地先后出台了一些地方性规章。其中以北京率先将流浪乞讨等行为定义为“禁止性行为”为标志，新一轮针对流浪乞讨人员治理的行动宣告开始[1]。然而在实际治理过程中却出现了一些问题，这种问题集中表现在政府治理流浪乞讨人员方面存在着一些价值困境，同时政府现行的管理办法也有一定的弊端,笔者试图对这一价值困境展开分析,并给出相应的解决办法.
一、现阶段政府治理流浪乞讨人员的价值困境。
目前政府的治理行为，主要源于流浪乞讨人员爆炸性的增长对城市的管理已经构成了现实的重大影响，而且各地制定相关的救助管理实施办法也是为了更好的贯彻国务院和民政部新的《救助管理办法》及其细则，为了更好的落实对城市无着的流浪乞讨人员的管理，加强社会救助维护社会正常秩序。从各地出台的相关规定来看，对流浪乞讨人员的救助分工和适当限制也相对合理。【2】从这个意义上来说，政府在相关法规的制定上，无论是程序，还是规章的内容都具有很大的正当性。而且其中对救助管理具体实施过程中的详细规定，也使相关法规能够得到较好的执行（例如：各地都区分了对不同救助对象的具体救助办法，以及相关部门，人员之间的分工和协调问题）。应该说，如果认真的贯彻各地的相关规定，对城市无着的流浪乞讨人员的救助无疑会取得实质性和建设性的进展。
然而，令人遗憾的是在规章的实际执行中，这种合理性却发生了岐变——即规章自身文字层面上的正当性和规章实际隐含的目的以及规章具体实践层面产生了巨大的差异，而这种差异很大程度上是现阶段流浪乞讨人员治理中价值危机产生的原因。
笔者试图从其隐含目的和实践操作两方面对这一价值困境进行分析。
（1）、救助管理中将流浪乞讨人员遣送回原籍实际上是阻止流浪乞讨人员迁徙自由的行为，这一行为的正当性有待商榷。
现行《救助管理办法》于2003年开始实施，其实施标志着中国对流浪乞讨人员的治理实现了从“收容遣送”到“救助管理”的重大转变。从立法上来看，《救助管理办法》的立法宗旨主要在于对城市生活无着的流浪乞讨人员实行救助，保障其基本生活权益，完善社会救助。在具体操作上，也比原有的《收容遣送办法》有了较大的改进。然而其依然秉承了原有法规对流浪乞讨人员治理的临时性，遣返性的特点。尤其是其中遣返性的特点涉及到限制公民迁徙自由这一基本宪法性权利。尽管现行宪法没有明确提到“迁徙自由”，但依据宪法规定的公民权和法律面前人人平等的原则可以推出迁徙自由这一宪法性权利。而且各国的宪政实践也证明迁徙自由是国家赋予公民的一项基本权利，它直接关系到公民的生存权利和发展权利。对流浪乞讨人员进行遣送，无疑妨碍了公民迁徙的自由，也自然是违背宪法的。政府在治理流浪乞讨人员的过程中，可以有相应的规范和限制，但这种限制必须在宪法和法律允许的框架内进行。由于中国目前经济、社会状况的限制，要求政府对所有的流浪乞讨人员进行妥善的安置存在困难，但政府在制定相关的规定时必须考虑到宪法赋予公民权利以及保障迁徙自由对一个统一的法治国家所具有的重大意义。“宪法为国家的政治统一提供了法律框架，而迁徙自由是政治统一的必然结果，它将不同地区联合起来形成一个统一的民族。在这个意义上，迁徙自由不仅是一项个人权利，而且对国家统一具有重要意义，国家宪法必须保证体现于公民权和迁徙自由的国家统一不会被形形色色的地方限制所割裂”【3】
“在我的国家我可以自由行走”不仅是一种话语上的宣昭，也是公民认可一个统一的民族国家，一部统一的宪法的行动体现，这是一个法治国家公民所享有的最基本的权利，也是政府所应为的最起码责任。在这个意义上来说，即便地方为了实现这种权利需要付出一定的代价，但这种代价如果是为了国家的统一，宪法的统一，那么这种付出无论多少都是合理的。
（2）、救助管理实施过程中划定禁讨区的行为其正当性有待商榷。
从各地的规章来看，绝大多数地方没有划定禁止乞讨区域的文字规定。【4】但在实践过程中，对流浪乞讨人员进行行为上或者区域上的限制却相当普遍。笔者将从三个方面对这一行为的合法性进行分析。
1、禁止乞讨区域或者对合法乞讨行为进行限制是对法律、法规的一种违背，从本质上来说是一种违法行为。
《宪法》第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病、或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，划定禁止乞讨区域或者是从行为上对流浪乞讨人员限制是对公民这一宪法区权利的侵犯，也是对流浪乞讨人员行使宪法赋予权利的一种阻却。因为流浪乞讨中有很大一部分是老年或者残疾、以及没有劳动能力的儿童，对其进行限制自然构成对宪法的违背。《救助管理办法》第三条第二款规定，“国家鼓励、支持社会组织和个人救助流浪乞讨人员”，政府对流浪乞讨人员划定禁讨区，或者限制乞讨行为明显与该条鼓励救助流浪乞讨人员的立法精神不符，而且也实际上妨碍了他人救助流浪乞讨人员的合法权利。第三、由于行政行为自身的特点决定了行政行为必须符合合法性原则。也就是任何一种行政行为必须在法有明文规定的情况下行使才能具有合法的效力。既然各地在制订流浪乞讨人员管理办法时没有规定划定禁讨区或者对合法乞讨行为一概禁止，那么行政主体所做的限制行为因法无明文规定而自然无效，而其实施对流浪乞讨人员权利的侵犯因无效也构成了违法。
2、划定禁止乞讨区域或者对合法乞讨行为进行限制存在着法理上的不足。
在一个重视和保障人权以及自由的法治国家里，任何公民都享有其所应有的权利。这种权利不仅限于法律规定，而且部分来自道德范畴。法治国家的精神使人民有理由相信，任何限制公民权利的规定都有可能违背法律。政府在制定规则时可以基于其自身判断确定那些权利应该受法律保护，那些权利应该被法律限制。但对公民权利的限制应该遵守两个基本原则：（1）、只有社会其他成员的个人权利才是与公民享有的权利足以对抗的权利。（2）、只有将要发生的普遍公共利益，而不是可能发生的普遍公共利益才是阻却公民权利的充分理由。【5】因此政府对流浪乞讨人员进项限制必须至少具备两个理由：（1）流浪乞讨的行为已经对社会其他成员的合法权利造成损害或者构成威胁；（2）流浪乞讨人员的行为已经危害到公共安全或者是普遍公共利益。事实上，至今政府没有足够的理由证明流浪乞讨人员进行乞讨的行为已经对公民的财产权利或者人身自由造成侵害。在现实生活中，施舍者基于同情而施舍的财产显然是一种自愿行为而不是对其财产权益的侵犯，而公民在公共场合、主要街道依然享有自由行走，自由购物、休闲的权利，而并非因乞讨者的乞讨而构成了限制。当然对于乞讨中的非法讨要、抢夺、偷窃等行为已经构成了对他人合法权利的侵犯，自然应该坚决打击。这也体现了各地政府制定法规时的合理性。
那么能否以流浪乞讨行为中存在诸如非法讨要、抢夺、偷窃、欺骗等非法行为便禁止所有的乞讨行为呢？答案显然是不能，因为假如按照这种逻辑那么社会上的几乎所有行为都应该被禁止了。我们必须注意的是，某种行为中的部分违法因素并不足以影响到整体行为的效力，除非这种非法的比例已经达到足以颠覆整体行为合法性的地步。自然我们也不能因为流浪乞讨中的部分非法因素而应然的推断这一行为整体非法。目前政府划定禁止乞讨区域的理由主要是此类行为有碍城市形象，影响社会治安，或者是违法乞讨行为屡禁不绝（可以参见各地制定流浪乞讨人员救助管理办法的根据）。但这种理由只是一种推断或者说是一种猜测，而不是具体的实证分析。也就是说还是可能发生的事情而不是将要发生的事情。在政府不能充分论证流浪乞讨行为的危害性之前，流浪乞讨行为可能发生的后果还处于未知状态，我们自然没有理由去推崇流浪乞讨这种行为，但同时也没有理由宣布这种行为为非法而予以禁止。因此在这种情况下，政府断然的认为流浪乞讨行为为禁止行为至少缺乏足以令人信服的理由。
3、划定禁止乞讨区域或者对合法乞讨行为进行限制存在着道义上的不足。
我们无法否认的是，现阶段政府加强对流浪乞讨人员的治理部分源于社会整体排斥心理的影响。城市居民对外来人员的排斥（包括流浪乞讨人员）很大一部分源于城市就业的压力，社会保障水平等现实因素的影响。这种歧视从城市居民对贫困的态度就可以看出，据调查，有69.1%的被调查者认为贫困问题时自身造成的，只有22.4%的人认为贫困是社会原因造成的。在涉及政府是否应该对此类人员救助时，约40%的被调查者认为不是政府的义务，而是政府出于社会稳定的考虑，甚至还有少部分人认为政府不应该救助。【6】
正因为政府对流浪乞讨人员进行限制部分是顺应社会整体排斥心理的结果，政府颁布对流浪乞讨人员进行治理的规章大大降低了政府所承担的风险。现阶段，司法对政府制定的各种规章或者条例还没有审查的权力，依据行政法的规定，对于政府抽象行政行为，公民没有起诉的权利。事实证明，假如司法对规章之类的规范性文件没有审查的权力，而依靠人大备案只是一种事后监督，依靠上级和人大以及群众监督只是一种理论上的可能的情况下，那么政府制定侵犯一部分人合法权利的规章所需要付出的成本便仅仅是道德压力。在这种情况下，政府将绝大多数民众带有歧变色彩的社会排斥心理以立法的形式加以强化，政府的道德风险便会降到最低点。而且以一个庞大的政府和一个绝对多数人对法律还缺乏必要的热情的社会氛围来分析，这种道德压力又进一步得到了分解。在这种情况下，政府制定这类法规的原动力便会得到强化，因为这几乎是一种超利润的行为——既防止了地方福利的流失，又不需承担本身应该承担的风险。这也是各地禁止乞讨如火如荼的原因之一， 同时这种彼此的学习效应和承担风险的一体化也降低了原来就少的可怜的风险，或者是压力。
在一个没有多元对抗文化的社会中，流浪乞讨人员几乎没有话语权，也没有可以为其辩护的代言人。也许有学者可能会辩解：宪法以及法律规定了公民享有监督政府、发表自身言论的权利，但事实上，法律的规定与实际的存在向来都会有巨大的差距。试想：一个经济上毫无地位，而生活上又依靠他人的救济消极生存，道德上承担着巨大压力的群体，有多少动力去声明自己的权利，即使声明又有多大的话语力量？
在这种情况下，一方面是政府承担风险的降低，另一方面是流浪乞讨人员话语权力的丧失，政府在制定相关法规或者是实际执行过程中几乎不承担风险。但这种不承担自身应有的风险的行为本身便是不道德的。作为社会权力的集中实行者，政府有责任维护其每一个成员的合法权益，而不论其经济社会地位如何。在资源的配置上，政府更应该讲求公平和公正。在引导社会意识上，政府应该做到善良和理性。民众可以依据其无知而对流浪乞讨人员进行歧视，但政府不能顺应这种无知，相反，却是应该通过制定规则，通过实际的行动来削弱这种歧视，达到社会公平，维护社会正义。这是一个有为政府最基本的责任。
二、对流浪乞讨人员治理的建议
基于以上分析，我们得出一个结论，政府在规章层面上做到了应有的公正，但谑导手葱兄腥匆蛭�髦衷�蚨�薹ㄊ迪止����闭��谧龇ㄉ隙粤骼似蛱秩嗽钡南拗剖遣缓鲜实男形�R虼擞斜匾�韵衷谥钊缍粤骼似蛱秩嗽苯�星菜突蛘呋�ń�蛊蛱智�虻刃形��泄嬷疲��备ㄒ云渌�侄我匀繁6粤骼似蛱秩嗽钡闹卫砟芄蛔龅胶戏ā⒐��⒂行А1收呷衔�梢源右韵录阜矫孀銎穑?
1、坚持依法行政原则,认真贯彻相关法规规章的规定.
法治国家的最基本原则之一便是要求行政主体做到依法行政。在具体实践中,政府的一切行政行为应该依法而为,受法之约束.对流浪乞讨人员进行管理是政府行使其行政管理职能的一个体现,这一行政行为自然应该坚持依法行政原则。既然国家和各个地方都有相关的法规或者规章，而且这些规章自身基本符合法治精神，那么行政主体在具体管理中便应该遵守这些规定，而不能做出法规或者规章规定之外的行为——例如划定禁止乞讨区域，或者类似的限制性规定。
行政主体在实施行政行为时，不仅应该遵守依法行政原则，也应该坚持行政便民原则和行政公开原则。目前，各地限制流浪乞讨人员实际上使用的是一种“潜规则”——即以救助管理为名而实际上限制流浪乞讨人员。这种潜规则的使用尽管是部分的，不足以影响目前治理工作整体的良好状况，但也对各地规章或者立法宗旨构成了现实性的威胁。这种潜规则的使用，违反了行政公开原则，应该引起各级政府主管部门以及相关监督部门的重视。在治理流浪乞讨人员时，相关职能部门应该认真贯彻相关法规、规章的规定，坚持自愿、合理、便民的一些基本原则。只有这样才能使各地的规章落到实处，真正起到对流浪乞讨人员的救助和管理。
2、司法权力应该为流浪乞讨人员提供必要的司法救济。
正如前文所言，地方规章整体上体现了对流浪乞讨人员进行救助管理的立法宗旨，而在实际执行中部分发生了歧变。在这种情况下，不仅行政机关应该对此类行为加强监督，而且司法机关应该在流浪乞讨人员合法权利遭到侵害时为其提供必要的救济。具体做法可以主要包含两个方面：（1）司法权力对地方规章涉及违反法律、法规宗旨或者规定的享有审查的权力。（2）对行政主体的侵犯流浪乞讨人员合法权利的行政行为提供必要的司法救济。需要强调的是，司法权力为此类人员提供司法救济应以必要为限，而不得违反司法权力自身消极性的特点——即司法部门不能主动干涉或者引导有关人员对行政机关进行诉讼。
另一方面，鉴于流浪乞讨人员自身的特点，目前的法律援助应该发挥更大的作用。
3、建立、完善农村社会保障
流浪乞讨人员的大量涌现，从根本上说体现了城乡经济的巨大差异从社会保障水平上来看，1991～2001年，城市人均社会保障支出占人均GDP的比重为15％，而农村只占有0.18％，城市人均社会保障费用支出是农村90倍之多。在目前所能及的范围内，想要解决这一问题，最可行的方法便是完善农村社会保障。只有建立健全农村社会保障制度，减弱城乡社会保障水平的差异，才能使流浪乞讨人员最大可能的降低。这也是目前解决流浪乞讨问题的一个最有效的方法。对于建立农村社会保障体制，目前学界有不同的说法，比较有影响的主要有两类：(1)。以土地换保障。(2)。加强农村社会保障制度建设,提高社会保障水平.具体做法有：加快建立和完善农村最低生活保障及救灾制度;尽快建立农村社会医疗保险制度;建立和完善农村社会养老制度。【7】
4、强化财政拨款制度，实行激励机制.
现行对流浪乞讨人员救助管理主要有三个特征： (1)临时性;(2)遣返性;(3)无偿性.这种特征在存在合理的同时,也有其弊端,主要表现在救助管理的临时性和遣返性无法真正解决流浪乞讨人员的生存问题。治理流浪乞讨人员从各地来看是其地方管理的问题,将此类人员遣返会减少当地的社会压力。但从全国范围来看,这种遣返并未解决问题——流浪乞讨人员并不会因为遣返而减少，政府在遣返过程中并未解决问题，相反却因遣返增加了管理成本，这种行为从整体上来说是不经济的。但各地为何还有积极性去从事呢？其中最主要的原因就在于救助管理的经费是由各地财政支付，也就是说流浪乞讨人员实际上是在消费地方的社会福利 。事实上，很多流浪乞讨人员进入城市便源于“福利移民”的潜在诱惑。由于城乡经济的巨大差异，以及城乡社会保障水平的反差。很多人乞讨的钱可能要比自己在家乡的劳动收入高得多。【8】而且伴随着政府治理理念和服务方式的转变，流浪乞讨人员享受城市的部分福利待遇也不是完全没有可能。
在目前的情况下，既要做到对流浪乞讨人员的合理救助，又能激发地方治理的积极性，笔者认为比较可行的办法是由中央财政对地方救助管理工作进行一定的补贴，在具体补贴上实行倾斜支持。对救助管理压力比较大的城市，中央财政可以拨付较多的款项，而救助管理压力较小的城市可以适当的减少经费。同时对救助管理机构由省级政府统一协调，合理布局，以期使有限的救助管理经费在使用中做到经济、效能。
另一方面可以将对流浪乞讨人员的救助管理纳入当地政府部门的政绩考核指标之中，确立激励机制。这样便于救助管理工作的开展，也会为流浪乞讨人员治理提供一种动力。
5、放宽慈善机构进入标准，发挥慈善机构救助作用。
据统计，2002年我国慈善公益组织大约有100多个，而在1998年美国政府仅豁免税收的慈善机构就达120万个【9】。中国的慈善事业远远落后于外国，而且大多数慈善机构并非社会组织而是政府的官办组织。《救助管理办法》规定：“国家鼓励社会和个人对流浪乞讨人员进行救助”因此，加强慈善机构对此类人员的救济，廉价的收集社会爱心，无疑也是解决流浪乞讨人员问题的一个比较现实的方法，事实上，在历史上，诸如英国之类的国家在济贫问题上便一直走的是政府救济与社会慈善救济想结合的道路，而且最终效果很好。在实际操作中，政府应该降低此类机构进入的标准，为其运作提供较好的法制环境，鼓励和扶持慈善机构对流浪乞讨人员进行救助。
流浪乞讨人员的治理是一个综合性的社会问题，由于其涉及到一个国家的人权保护状况，宪政实施程度以及政府治理理念。因此对流浪乞讨人员进行治理必须坚持法治原则，从公正、合理、有效的原则出发，通过多方面的努力来解决。在具体操作中，应该不断针对治理过程中的具体问题有针对性的调整治理方法，相信经过政府的不断探索和努力，对流浪乞讨人员的治理会不断取得进步。
注释与参考文献
[1] 据不完全统计，目前已有北京、上海、云南、重庆、苏州、南京、常州、广州、深圳、珠海、成都、长沙、沈阳、西安、郑州等省市出台了针对流浪乞讨人员进行救助管理的办法或者划定了“重点救助区域”。
【2】这种相对合理主要源于对规章本身文字价值的判断，各地的限制性规定（按照规定应当处罚的）主要包括以下几类：1、在重要公共场所扰乱社会秩序的；2、影响交通运营安全的；3、偷窃、诈骗、抢夺、拐卖儿童、参加黑社会性质乞讨团伙等犯罪行为的；4、以暴力、威胁等手段妨碍执法的。
【3】张千帆：《流浪乞讨人员迁徙自由及其宪法学意义》，《法学》2004年6月，54页
【4】目前在规章层面上明确规定划定或者允许设定禁讨区的主要有云南省、南京市，例如南京便将14个区域设为“重点救助区域”——即所谓的禁讨区。
【5】参见德沃金：《认真对待权利》，中国大网络全书出版社1998年版243～270页。
【6】杨立雄，2004
【7】】杨翠迎：《中国社会保障制度的城乡差异及统筹改革思路》，《浙江大学学报》2004年3月，12~20页
【8】管健：《职业乞丐现象透析》，《社会》2004年6月54～57页
【9】赣济香： 《“禁讨令”出台的深层原因》，《中国社会导刊》2004年5月，18~19页。
3. 法学论文比较法范文
在法学领域中，比较法(Rechtsvergleichung)是不同国家或地区法律秩序的比较研究。下文是我为大家整理的关于法学论文比较法的 范文 ，欢迎大家阅读参考!
法学论文比较法篇1什么是比较法
一、 比较法的研究对象
一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的 法律 进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、 中国 大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应 问题 的研究等。
比较法的研究可以是双边的，即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究;也可以是多边的，即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。
比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则，而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科，而不是一门具体的法，但法学界对“比较法”一词沿用已久，一般不会引起歧异。 目前 这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。
对一国法律之间的比较，不属于比较法学的 内容 。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究，均不属于比较法学的范围。
比较法学课一般分一下几个层次：一是基础训练，如现在讲的比较法总论;二是部门法的研究;三是专题训练、
下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。
甲是R国人并居住在R国，生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明，在5他死后，全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民，已成年，居住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出，根据纽约州的法律，遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明，而且，遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人，由遗产执行人提起诉讼。而本案中，遗嘱未经遗嘱检验法院的证明，甲的女儿也不是遗嘱执行人，因而，甲的女儿无权起诉，请求法院撤销其起诉。在这种情况下，如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼，容易导致时间、金钱的浪费，还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩，他提出，本案应适用R国法律。而按R国法律，遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院的证明;甲死后，其财产所有权即行转移给其继承人而无需遗产执行人。因而，甲的女儿有权根据所有权起诉。最终，甲的女儿胜诉。
在这个案例中我们可以看到：对纽约州法院来说，遗嘱要由遗嘱检验法院证明，遗产的处分需要遗嘱执行人，这是本国法。原告方提出适用R国的法律，这是外国法。本国法与外国法发生冲突怎么办?这里又涉及到国际私法或者说冲突法。根据纽约州的冲突法，涉外遗产案件适用法院地法(即纽约州法)或死者住所地法(即R国法);动产继承案件，应适用死者住所地法。同时，如果我们假定甲的女儿委托其在纽约州的代理人起诉的话，就要涉及到国际公法的问题。我们看到，该案件涉及本国法、外国法、国际私法和国际公法，我们不可能熟悉所有外国的法律，但通过比较法的 学习 ，大致了解两个法系间的冲突法，我们面对这些问题的时候就能游刃有余。这时比较法学的价值也就体现出来了。
二、 几十年来比较法学的 发展
比较法学十九世纪在欧洲大陆兴起。二战后获得了巨大的发展。研究的内容也从大陆法系扩展到英美法系，还包括了二战后大批新独立国家法律的研究。
九十年代以来比较法研究取得了更为巨大的发展，我认为其原因主要有以下一些因素：
1、美国法律思想在西方取得了主导地位。十九世纪上半期是法国占主导地位，十九世纪下半期是德国占主导地位，二战后，美国获得了主导地位。这主要表现为以下的美国法律思想、制度的盛行：(1)美国意义上的司法审查制度，即美国联邦最高法院有权审查联邦法律和各州宪法、法律是否违背联邦宪法。现在，法国有宪法委员会，德国和俄罗斯联邦有宪法法院，而日本直接仿效美国由普通法院行使司法审查权。(2)联邦管理商务的法律。(3)有关隐私权、反性骚扰的法律。(4)对抗制的庭审模式。(5)法律 教育 中的判例教学法。
2、欧盟法律的兴起、欧盟法律的特点是：(1)它不是独立的法律，其效力比成员国法律要高;(2)它不仅适用于成员国国家，还直接适用于成员国的公民。所以，有人称欧盟的法律不是联邦法，也不是国际法，而是超国家的法律。北大设有欧洲法研究中心。
3、两个法系融合的加强。现在，大陆法系也更多地使用判例。这与欧盟的发展有关。欧盟原来是以法国、德国为中心的，七十年代后英国的加入，加强了两个法系的融合。
4、前苏联法律的解体，俄罗斯联邦的兴起。
5、东德的法律由联邦德国的法律所替代。前苏联和东德解体的形式是不一样的。苏联解体以前的法律与俄罗斯联邦现在的宪法不抵触的，由俄罗斯联邦继承沿用。东德的法律则是完全由西德法律所代替。
6、伊斯兰法的改革。这有两个方向，一个是逐步向传统西 方法 律靠拢的方向，一个是更为宗教化的方向。
7、当代中国法律的巨大变化。
8、一国两制的实现。我认为这是具有世界意义的事件。
三、比较法 研究 的 方法 论
这是根据西方比较法译著加上我个人看法的一些 总结 。
(一)、宏观的比较和微观的比较
这里有不同的理解。法国比较法学家达维认为，宏观比较是研究具有很大差别的 法律 制度;微观比较是同一个法系的法律比较研究。莱茵斯坦认为，宏观比较是对整个法律制度的比较;微观比较是具体法律制度和规则的比较。瑞典的波格旦认为，宏观比较是形式的比较，如法律结构和渊源的比较;而微观比较是实体的比较，集中在法律规则、 内容 的比较。我个人倾向于第二种理解。对不同的 社会 制度，即不同法系或同一法系不同国家的比较，是宏观比较;具体法律规则的比较是微观比较。
我们看法学 教育 中经常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商场购物时滑倒，我们可以看到不同国家的不同处理办法。在法国，人们径直查法国民法典1382至1384条;在德国，人们认为还没有成立契约，属于缔约过失 问题 ;而在英国，人们则认为这属于占有问题，或者说实际控制的问题。
(二)、功能比较和概念比较
功能比较强调各种不同的法律解决同样的对象即具有同样的功能，就是可以比较的。功能比较时比较法的基础和出发点。概念比较强调法律概念、法律的形式、结构、渊源的比较。我个人认为功能比较时重大的突破，是比较高层次的研究，但并不排斥概念、规则、形式的比较。
(三)、 文化 比较
这是美国法学家埃尔曼等提出来的。文化比较强调法律本身是一种文化，应比较不同民族的文化。我个人认为，文化和法律文化究竟指什么，模糊不清。文化对法律有积极 影响 也有消极影响， 传统文化 与法律紧密联系，但法律的决定因素毕竟不是文化。
(四)、静态比较和动态比较
静态比较是指法律法规条文的比较;动态比较除法律条文外，还包括法律的产生、 发展 、作用、形式以及制定和实行的比较。我个人认为这两种比较应该结合起来。
(五)、法律比较的步骤
1、找出两个或两个以上国家法律共同遇到的问题(共同的起点);2、比较各国的解决办法;3、研究各国所采取的办法的理由;4、研究这些异同及其产生原因的可能趋势;5、进行评价;6、预测未来的发展趋势。
四、比较法的作用
一是在立法方面。比较法从欧洲兴起，特别是从比较立法兴起，在立法方面作用巨大。我曾 作文 《当代 中国 借鉴外国法律的实例》对此进行论述。
二是在法律执行和司法行政方面。例如，《民法通则》中有一条关于涉外合同发生纠纷适用什么法律的条文。一般当事人可以自行选择适用的法律，当事人没选择的由与案件发生地具有最密切联系地法院管辖。这里就产生了“最密切联系”的解释问题。通过比较法研究我们会找到比较适当的答案。
三是当代世界呈现出 经济 全球化和 政治 多元化的趋势，法学界如何适应这一趋势的问题。个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的 口号 。我个人认为，这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实，是必然，在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济，法律是不会全球化的。其实，一些美国法学家也承认，他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。
四是在法学教育和法学研究方面。这就不用多说了。
五、不同法系和不同社会制度的法律
不同法系是指大陆法系和英美法系。不同社会制度是指社会主义制度和资本主义制度。它们的概念是有区分的，是不可混同的。苏联解体前，有的法学家称有三个法系，即英美法系、大陆法系和社会主义法系，这就混淆了概念了。有一种理解是认为有一“远东法系”，还有人认为有一“中华法系”。苏联法学家也曾提出对内比较和对外比较的概念。对内比较是指同一法系的国家间法律的比较，对外比较比较是指社会主义法律与资本主义法律的比较。苏联解体后，比较法学界对此并没有定论。我个人是按大陆法系与英美法系划分的，“社会主义法系”我作为 历史 资料来讲解，其他的我作为专题讲。
法学论文比较法篇2法学理论中法的作用
[摘要]法是人类 社会自我 管理的最伟大创造。在漫长的人类文明 发展过程中,法形成了自己独特的 语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的 政治活动,也是一门政治 艺术。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。结合建构我国社会主义法律体系的 实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
[关键词] 法学理论 法律 政策 管理
现在世界上关于法的定义五花八门,有几十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观,也体现不同的认识论。马克思主义法学把法定义为:法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。法律的生命在于实行。尊重法律,维护法律的权威应该是我国公民的基本道德。我国已经初步形成以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于:一是坚持历史唯物主义的观点。作为上层 建筑的法律是一定发展水平的 经济基础的产物,法的发展必须同整个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应,法律永远不能超出社会经济条件所提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的法律是不存在的,法律是统治阶级调整社会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家,立法者由人民选举产生并对人民负责,最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。
作为一种社会治理方式,法具有多种社会作用。我国古代思想家管仲把法的作用概括为“兴功惧暴、定分止争”。现代社会的法的作用显然不止于此。在政治领域,法的作用主要表现在:
第一,法确立掌握政权的阶级的统治地位,为国家政权的存在、结构和活动提供法律依据。
“要立国,先立法”,国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上,合法性表现为获得国际法上的主体资格,在国内法上,合法性表现为合宪性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来,我们听到很多关于宪政的讨论。宪政的含义,有不同解释,有人认为宪政就是“限政”,就是“分权制约”,我国社会主义法律理论认为,宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力,必须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说,宪政就是依宪执政。
法也是凝聚国民精神的政治符号。很多国家的学校要求学生向宪法致敬,公民进入法庭要对法律宣誓,掌握国家政权的政党和领袖表示对国家宪法和法律的忠诚最能够得到人民的支持。
第二,法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。
经济基础既包括物质财富的生产,也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经济基础的作用主要表现在:
(1)保障作用。通过设定权利和责任,鼓励、支持符合法定经济制度的行为,惩治违反和破坏法定经济制度的行为;
(2)规范作用。通过制定 公司法 、 合同法、税法、企业法等规范经济活动,将其纳入健康发展的轨道;
(3)指导作用。通第三,确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下,规定他们的权利和责任,确定共同的行为准则,使个别利益服从整体利益,个别主张服从统一意志,以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需要以法律形式加以确定。
第四,通过立、改、废为社会变革提供法制保障。
改革通常被称为“变法”,其含义是对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除,并且把改革的成功 经验 及时地用法律的形式固定下来。在社会变革的条件下,法的制定、修改、补充经常是先通过政策指导的方式进行探索试验,取得经验,在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。在政党政治中,把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实践表明,现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。
在我国,党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的,通过立法程序,进一步吸收各方面的意见,将其转化为法律,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。我国宪法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后,为适应发展社会主义民主政治的要求,以宪法修正案的方式把党的代表大会的政治决策宪法化的。
在这里谈一下法和政策的区别。
(1)政策,顾名思义,是政治决策。政策可以是临时的,也可以是针对具体问题和特定人群的。法则是普遍的规则。只有那些成熟的、具有全局性和普遍性意义的政策才需要上升为法律。
(2)政策可以很具体,也可以比较原则,执行中具有较大的灵活性,导向性强,规范性弱,而法则具有明确的规范性。
(3)现实生活中政策和法律经常配套使用,但二者的实施方式不同。在实施遇到障碍的情况下,法具有相应的制裁手段,而政策的执行则主要靠行政 措施 和纪律手段。
(4)政策可以是探索性的,可以在一定时间、针对特定问题有效,法则调整稳定的、明确的社会关系。从我们改革开放以来的实践经验看,某些重大的改革总是先通过政策来实施,有了必要的实践经验后再以法律的形式确定为制度。
法的社会作用主要表现社会事务的管理。
任何社会的法律都必须承担社会管理功能,主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件,如 环境保护、管理自然资源、维护生产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出,它既“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务,又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能”,法的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家,代表最广大人民群众的根本利益,因此我国法的社会作用是非常广泛的。
法是人类社会自我管理的最伟大创造。
在漫长的人类文明发展过程中,法形成了自己独特的语言、概念、逻辑和体系。立法是一项严肃的政治活动,也是一门政治艺术。结合建构我国社会主义法律体系的实践,探索法律科学,掌握法的原理,将有助于提高立法质量,为形成中国特色社会主义法律体系作出贡献。
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在众多法律中， 公司法 的作用是加强对中小股东利益的保护，强化公司社会责任和职工保护 措施 。下文是我为大家整理的关于公司法相关论文的内容，欢迎大家阅读参考!
公司法相关论文篇1试谈构建公司法律风险防范体系问题
摘要:随着 社会主义市场 经济 不断 发展 ,各种利益结构正在发生深刻变化,各方面的利益调整和 法律 诉求不断影响公司的生产经营,公司面临着各种法律风险。构建公司法律风险防范体系,提高公司竞争力,成为 热点 问题。本文拟从法律风险防范理念、风险源控制、防范机制的构建及维护等方面加以分析,探索构建公司法律风险防范体系的有效途径。
关键词:公司 法律风险 防范体系 探讨
中国 加入WTO之后,全球经济一体化的进程不断加快,公司所面临的市场竞争愈来愈激烈,陷阱也越来越多,正所谓机遇和挑战同在,风险与利益并存。如何控制风险,使公司以最小化风险去实现最大利益,成为所有公司面临的新课题。从 历史 和现实来看,公司风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征,往往不以人的意志为转移,具有不可控性。
而法律风险往往是因估计不足或处理不当而引起的公司必须承担法律责任的后果,常常会给公司带来经济上的损失,甚至是灾难性、颠覆性的损失,这种法律风险,通过构建公司法律风险防范体系是能够防范的,具有可控性。因此,一个 现代 企业 的领导人必须把引领企业发展的能力同防范法律风险的能力相匹配,否则很难谈上有真正的发展。可以说构建公司法律风险防范体系是公司持续发展的重要保障。
一、树立正确的法律风险防范理念
2004年6月1日起施行的《国有企业法律顾问 管理办法》第十条第四款明确规定:国有企业实行以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅的 工作原则。笔者也认为公司首先应当树立以事先防范和过程控制为主,以事后救济为辅的法律风险防范理念。
1. 事先防范是基础。
事先防范就是公司自身的免疫系统,能够使公司的法律风险防患于未然,如果不做好事先防范工作,等到法律风险已经产生并造成重大的损失才寻求弥补,即使是请来了名气再大的“空降兵”,结果也于事无补。因此,事先防范工作是基础,是最重要的,这个理念一定要牢固地树立于公司领导人头脑中。
2. 过程控制是关键。
公司的业务起于谈判签约,之后是履约。谈判签约时法律顾问参与, 合同签得非常完美,对我方很有利,但是合同签完之后,在履约过程中,法律顾问也不参与了,其中双方来往的信函或者为某些履约细节形成了诸多的会议纪要,用法律的眼光去看待这些信函或会议纪要,它们就是原合同的重要补充部分,甚至足以变更原合同条款的约定。
这些过程必须有法律专业人才去把关,但在多数的公司业务运作过程中,往往大都注意合同谈判签订的阶段,在履约阶段的变更往往无人注意,最终导致法律风险产生,给公司造成损失。因此过程控制也是防范法律风险中的一个重要阶段,足以引起公司的重视。
二、结合公司实际情况,构建适合于本公司的法律风险防范体系
公司法律风险防范机制建设的目标就是要形成由公司决策层主导、总法律顾问牵头、企业法律顾问提供业务保障、全体员工共同参与的法律风险防范责任体系。
1. 从公司 规章制度 入手,建立健全公司规章制度,确保法律风险防范制度化。
完善公司经营管理中的各项规章制度,规范公司决策和经营管理行为,建立健全风险识别、监测控制和防范机制,使风险管理日常化、制度化,把风险防范工作贯穿于公司经营管理的全过程。因此,公司规章制度从制订、审核到修改,必须有法律专业人才参与,确保公司规章制度合法合规、 科学 高效。在公司规章制度实施过程中,企业法律顾问也应参与,坚持制度管理,重视提高规章制度的执行力,加大制度实施的监督力度,维护制度的严肃性。
2. 从机构建设入手,构建由总法律顾问、法律事务机构和企业法律顾问构成的三级企业法律顾问组织体系,是完善法律风险防范体系的核心。
总法律顾问负责领导本企业的法律事务工作,对企业法定代表人或主要负责人负责,企业应保证总法律顾问作为决策成员出席企业办公会议以及涉及重要经济活动的决策会议。企业应当建立法律事务机构,负责具体处理本企业的法律事务,法律事务机构对企业总法律顾问负责。
企业法律顾问是为企业提供全方位法律服务的专门人才,应积极履行法律咨询服务、法律审核把关、法律监督管理的基本职责,企业应当保证企业法律顾问享有企业经营业务的知情权和法律审核权,为企业法律顾问履行职责创造良好的工作环境。自2004年国务院国资委颁布《企业法律顾问管理办法》以来,目前全部央企都设立了企业总法律顾问和法律事务机构。
据调查,笔者所在的河南省省管企业中,大部分都设立有专门的法律事务机构,也有一部分有实力有影响的大型省管企业设立了企业总法律顾问,按照现代企业法律风险防范理念的要求,运行效果良好。
3. 加大对员工 法律知识 的培训力度,提高全体员工的法律意识和法律素质。
公司单靠几个法律顾问从事法律风险防范工作,是远远不够的。公司设立、生产、经营、管理的每个环节,法律风险无处不在,每个环节上从事不同工作的每个员工,都应当有较强的法律意识。实际上,公司从购买原材料到生产环节,再到销售环节、货款回收环节、 财务管理 环节,各种法律风险不同程度地存在,这就要求公司每个员工,各司其职,各负其责,每个员工都应当有一定的法律知识,最起码脑子中应当有一根“法律弦”,所以公司对员工进行法律培训,增强其法律意识,提高其法律素质,是完全有必要的。
三、重点抓好 合同风险防范和 法律 风险评估 工作
公司的生产经营目的大多是通过签订、履行合同的方式去实现的,合同风险是公司最主要的法律风险源之一。公司决策者或法律顾问只有对预测到的法律风险进行评估,才能作出正确的决策,将公司法律风险控制到最低程度。
1. 公司合同风险防范体系。
公司合同风险防范体系的首要目标在于有效防范合同纠纷,努力做到零诉讼,以有效降低公司经营风险,实现利益最大化。笔者结合所在公司的实际情况认为,合同风险防范体系的构建需做好如下工作:
第一,应当全面梳理公司的合同风险。从客户分类、业务分类、交易模式分类出发,综合考虑产业链风险、 政策法规 风险,对公司的合同进行全面梳理,明确从哪一角度出发更适合公司合同的法律风险分类 管理。
第二,设计本公司合同模板。在对公司不同类型的合同进行归纳 总结 的基础上,建立合同模板。
第三,合同操作指引及风险提示。对合同模板的具 体操 作和操作过程中的法律风险进一步作出详细规范。
第四,合同流程管理。包括:签订前管理、签约管理、履行管理、凭证管理、预警管理、评审管理。
第五,合同培训。
2. 公司法律风险年度评估 报告 。
公司法律风险防范体系的建构是公司商业风险管理的长期方案和目标。公司法律风险随着公司外部的法律风险 环境和公司内部商业战略的调整而不断地发生变化。公司的经营环境发生变化后,法律风险应当重新评估,公司法律风险防范体系也要做相应的调整。
例如《公司法》修改之后,很多原来适用的商业活动规则都将发生变化,公司章程修改就被提到重要的议事日程。这时,本公司的公司治理结构、公司合同风险防范体系、公司重大重组项目风险防范体系、公司法律风险预警机制都要作出相应的调整。此外,公司外部产业链变化、公司内部商业战略调整、商业安排调整都将使公司法律风险发生变化。
因此,公司有必要经常性地对公司法律风险进行评估。通过全面调查和梳理公司经营所涉的法律事项,并就公司年度商业安排制定出法律风险防范重点,提出防范预案。
主要内容包括:尽职调查、风险披露、方案论证、预案设计等内容。因此,公司的法律风险防范体系,不是固定的,而应该是动态的,随公司内外部环境变化必须适时作出调整。调整之前的法律风险评估是前提,这也是公司法律风险防范体系的重要内容,必须引起公司的高度重视。
四、重视公司法律风险防范体系的维护
公司法律风险防范体系形成之后,还须进行日常的维护,这里面主要包括两方面的内容。一是培训。公司的管理层甚至是每个员工,都身处这个防范体系当中,每个人都是体系中的一个重要分子,在哪个环节上出问题都会给公司造成损失,所以有必要让公司法律风险防范体系中的每一分子都熟知与其岗位相关的操作流程,这就需要进行培训,只有让每一分子自觉地按流程办事,才能保障不出差错;二是解释答疑。公司法律风险防范体系在实施过程中,必然会遇到很多问题,员工甚至管理层遇到某些特殊的问题不知怎么办,这里就需要法律专业人员解释答疑,以保障体系运行不出偏差。这种防范体系的日常维护应由公司法律事务机构来执行。
总结
公司法律风险防范体系的构建是十分重要、十分艰巨的工作,是一项系统工程,需要公司高层高度重视,各个部门密切配合,才能构建好、实施好。只有公司法律风险防范体系的各个环节运转良好,公司的法律风险才能得到有效控制,才能将公司的生产经营活动纳入法治化轨道,从而降低公司的生产经营成本,以最低的风险实现公司利益的最大化。
公司法相关论文篇2论公司法人格否认法律比较与适用
内容摘要：对现代企业而言，资本是公司的“灵魂”，独立是公司的“基石”，资本充足是公司独立的前提与保障。对于公司资本不足，很多国家是运用公司法人格否认法理予以解决。我国目前虽未引入这一制度，但随着公司制度的日益完善，有必要对资本不足所引致公司法人格否认法理的适用条件进行论证和探讨。
关键词：公司法人格否认 资本制度 资本不足
现代企业在运营过程中必须要有足够的资本，为其经营风险提供保障，即“公司的资产必须达到合理的范围”。当公司资产与该公司具体经营运作可能带来的风险明显失衡，亦即公司资本不足时，就有可能导致公司法人格否认法理的适用。
公司法人格否认的适用
从资本制度的适用来看，不同法系国家的判定标准不同。大陆法系国家大多实行法定资本制，公司在设立时出资不足会导致设立无效或被撤销，因此，公司法人格否认的适用多与其他滥用公司法人格的行为结合，以便共同判断是否适用“直索责任”。英美法系国家大多实行授权资本制，公司设立时的最低资本金要求并不严，一般都无明文规定，判断是否适用公司法人格否认，大多根据公司经营的事业要求，考察股东投资是否显著不足。而日本、法国等国实行折衷资本制(又称认可资本制)，介于上述两种资本制度之间，在授权资本的基础上，对首次出资数额、授权发行的期限等加以限制，注册资本的最低限额往往比较低，一般企业都能达到，因此，资本是否足够不是以达到法律要求的资本最低限额为标准，而应与企业的经营相联系加以判断以准确衡量资本充足与否。
从合同性质来看，资本不足作为公司法人格否认法理的适用因素时，针对合同之债与侵权之债的效果不同。合同之债案件中公司资本不足，对公司的法人格一般予以承认，因为合同的订立是合意的结果，当事人应当能够预见合同所带来的风险，因此，对资本不足缺乏足够了解的过失不能要求对方全部承担，但如果股东以欺诈的方式使其他人错误地估量了公司的财力，可能导致适用公司法人格否认。侵权之债案件中，资本不足通常是公司法人格被否认的一个重要因素，因为债权人被动地进入这一民事法律关系之中，并无注意的责任和相应的选择权，特别是当股东转移公司资产造成其偿付能力减少，不足以清偿侵权之债时，可适用公司法人格否认法理，而毋须考虑公司是否存在规避债务的恶意。
我国法律对公司资本不足的相关规定
我国公司资本严重不足的情形大量存在――既包括在公司设立之初，通过虚假出资证明等形式，也包括在公司设立后的经营过程中抽逃资本，使公司陷入空壳经营的形式。而因为有限责任、公司独立人格等制度，公司虽然资本严重不足，股东却依然能够逍遥法外。
为了规范公司经营，最高人民法院1994年在《关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中规定，对于出资不足法定要求的，认定其不具备法人资格，而由开办企业的企业承担责任;但对出资已达到法定要求，即使达不到生产经营要求的，仍可认定其具有独立的法人资格，而以法人财产为限承担责任。
1997年，最高人民法院在《关于对注册资金投入未达到法规规定最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复》中规定：企业法人注册资金投入未达到法规规定的最低限额，在对外承担民事责任时，应根据“1994年批复”的规定处理，即不具有法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。为了稳定经济秩序，保护权利人的合法权益，对这类企业法人被依法吊销《企业法人营业执照》之前签订的经济合同，不宜因其注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认为无效。
从上述两个《批复》可以看出：判断企业是否具备法人资格以法定资本最低限额来衡量。凡达到此限额的，即使投入资金与注册资金不符，也认定企业具备法人资格，只是在企业被撤销或歇业后，要求其开办企业在差额范围内承担民事责任;凡达不到此限额的，企业不具备法人资格，开办企业承担所有责任。即使企业不具备法人资格，但其签订的经济合同仍然有效。人民法院在审理案件中，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。
我国与西方的公司法人格否认法理
我国立法中存在的问题
我国立法虽然对出资不足作出了一定的规定，但存在以下问题：出资衡量限额问题。我国以法定资本最低限额作为企业具备法人资格的衡量标准，企业达到该规定标准并不困难，但在实际生活中，企业所需资本多少往往取决于其经营范围和经营方式，单纯从法定资本最低限额来衡量企业是否具备法人资格显然有失偏颇。对于出资不足引起的法律后果是企业被撤销或被吊销营业执照，但是撤销企业或吊销企业营业执照需借助 其它 主体如工商行政管理部门来进行，存在认定主体和执行主体之间的矛盾冲突。
公司法人格否认法理的不同
首先，二者运用法律的后果不同，公司法人格否认法理是对公司独立人格的个案暂时剥夺，而我国的上述规定是对企业法人人格的彻底剥夺;其次，被适用的主体不同，公司法人格否认法理的被适用主体是实施滥用行为的股东，而我国法律规定的被适用主体不仅包括出资人，还包括一定意义上的直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位;再次，责任人承担责任的范围不同，公司法人格否认法理中实施滥用行为的股东应当承担无限责任，而我国法律规定的有关主体承担的责任较为复杂，呈现多元化形式，不能简单地称之为无限责任。
公司法人格否认法理的趋同
最高人民法院2001年在《最高人民法院关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》中，除继续保持已有的立法成果外，通过其第十条创造性的规定了差额填补股东的填补次数，即“开办单位已经在被开办企业注册资金不实的范围内承担了民事责任的，应视为开办单位的注册资金已经足额到位，不再继续承担注册资金不实的责任。”从而反向维护了公司的独立法人人格和有限责任制度。
最高人民法院2003年在《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》中规定，以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务由控股企业承担。这就具有典型的公司法人格否认性质。
《公司法》28条规定了股东“差额填补责任”，带有明显的公司法人格否认的色彩。
完善我国公司资本制度的建议
鉴于资本条件对于公司的重要性和现实生活中人们对于公司资本的不守信用，我国应完善公司资本制度，并通过公司法人格否认法理对其中导致的滥用公司人格的行为进行相应的处理，以维护社会的交易安全。
兼有法定资本制和授权资本制优点的折衷资本制是一种新的资本制度，其与授权资本制大体相似，但对首次出资的数额、授权期限等做出限制，已被多数原来实行法定资本制的国家认可，具有很强的生命力。
从长远看，我国今后也宜采用这种设立公司比较灵活的出资方式：公司资本除要达到最低限额外，还要与公司生产经营相适应;衡量公司是否具有法人资格，不但要看是否达到最低资本限额，而且要看是否达到公司生产经营需要，并且可以借鉴我国对中外合资经营企业投资总额与注册资本比例限制的规定，对企业借款的比例做出限制。
在公司资本不足情况下，股东对企业的借款视为投资，从而在一定程度上否认公司“股东”债权人的独立地位，也是一种公司法人格的否认;而在公司资本充足时，股东以借款方式所为的投资认定为借款，不得以此享有股权。
另外，公司在出现虚假出资、抽逃出资导致公司资本严重不足，债权人特别是非自愿债权人的合法权益受到侵害时，可视情况适用公司法人格否认原则，要求出资者对公司债务承担连带清偿责任。
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5. 法律论文范文8000字
法律与人们是相辅相成、相互促进的关系，法律是维护秩序，规范、调整人们的思想和行为的重要手段。下文是我为大家搜集整理的关于法律论文 范文 8000字的内容，欢迎大家阅读参考!
法律论文范文8000字篇1
浅析宪法在依法治国中的重要作用
论文摘要：依法治国就是依完治国。宪法是国家的根本大法，是治国安邦的总章程，规定了整个国家的基本制度和法律运行机制，公民的基本权利和自由，具有最高的法律效力。加强宪法的实施，必须改进全社会的宪法观念，加强宪法的宣传，宪法实施的监督，宪法的司法化等工作。
党的十七大 报告 强调“依法治国基本方略深入落实，全社会法制观念进一步增强，法治政府建设取得新成效。”依法治国，概括而言，就是依照宪法和法律的规定来治理国家，管理社会事务，就是依宪治国。这是因为以宪法为最高法的完备而优良的法律体系是依法治国的基础。
一、宪法是国家的根本大法。是治国安邦的总章程
(一)宪法具有最高的法律效力，在社会主义法律体系中处于核心地位。
法律效力是指法律借助于国家权力所具有的强制力和约束力，它的高低、大小是衡量一部法律在法律体系中地位的重要标志。宪法具有最高法律效力，已为世界上各成文宪法国家所公认和接受。如日本国宪法规定，宪法为国家最高法律，凡与宪法条款相冲突的法律、法令、诏敕等一律无效。这说明：第一，宪法是其他法律的立法依据和立法基础，没有宪法依据和宪法授权，则不能制定法律;第二，即使其他法律有宪法上的立法依据，但其内容和精神也不得与宪法的原则和条文相抵触，否则无效或部分无效;第三，宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。一切组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护、遵守、保证宪法实施的职责。我国现行宪法也规定了自身最高的法律地位。
(二)宪法规定了法治匡f家的基本制度。
宪法规定的内容是国家社会制度和政治制度的基本原则。例如我国现行宪法包括四个修正案
(1)全面、准确地体现了党在社会主义初级阶段的基本路线。规定：“我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续杂中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展市场经济">社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”而“—个中心、两个基本点”，即坚持以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，是党在社会主义初级阶段的基本路线的核心内容。
(2)规定了我国的国家性质，“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”这就是我们的国体，它确定了我们国家的性质和各阶级在国家中的地位。我国的人民民主专政实质上是无产阶级专政，但是从我国的实际情况出发，工人阶级是领导阶级，而百分之八十的人口是农民，还有其他劳动人民，把国体确定为“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政”，更加符合我国的实际情况。
(3)规定了国家的根本政治制度。从我国的实际情况出发，我们把人民代表大会制度确定为国家的根本政治制度。规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”从中体现出我们国家的一切权力属于人民，人民是国家和社会的主人。
(4)规定了我们国家在政治、经济、 文化 等方面的基本制度。再如美国1789年宪法第一条就规定了代议制度，其中包括美国国会的组成、职权、活动原则及其与总统、联邦法院的分权制衡关系等等。
(三)宪法规定了整个国家的法律运行机制。
宪法规定了宪法和法律的监督、解释体制。我国宪法在 总结 建国以来的实施 经验 和吸收各国宪政发展长处的基础上，确定由全国人民代表大会和人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，这既保证了“议行合一”和“民主集中制”原则的贯彻执行，又兼取特设专门机关监督的优势，使宪法实施的监督真正落到实处。国家立法机关所制定的一般法律以及其他国家机关颁布的规范性文件必须遵循宪法，同宪法的原则精神相符合，否则势必会损害国家的根本利益，影响国家的法治建设，因此，各国宪法对于宪法实施的监督都做了规定。如，我国宪法就明确规定由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会监督宪法实施。
(四)宪法规定了公民的基本权利和自由。
基本权利表明了公民在—个国家中的宪法地位，是公民行为合法性的依据。自宪法产生以来，公民的基本权利就是宪法的一项最重要、最基本的内容。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民是国家和社会的主人，享有广泛的权利和自由。现行宪法总结历史的经验和教训，对公民的权利和自由作了广泛的、充分的规定。首先强调了公民在法律面前一律平等，这是我国公民的一项权利，也是社会主义法制的一条基本原则。还规定了公民的政治权利和自由，人身权利和自由，社会经济权利，监督权，老人、妇女和 儿童 等特定主体的权利等等。
我们不但在宪法中规定了公民的基本权利，而且在许多方面还有保障：(1)物质保障。我们国家的生产资料公有制和广大劳动人民直接掌握国民经济的命脉，为公民基本权利和自由的实现提供了物质条件。(2)政治保障。我们国家人民当家作主的国家政权决定了全力维护广大劳动人民享有的基本权利和自由，是社会主义国家政权的核心职能之一。(3)法律保障。我们社会主义国家的法律是广大人民群众利益的体现，因而它不仅规定了公民的基本权利和自由，而且通过依法制裁侵犯公民权利和自由的行为，保障公民基本权利和自由的实现。
宪法所规定的这些制度，不仅为法制的统一奠定了基础，而且也为法制的完整提供了保证。如果没有宪法，各种法律和法律制度就没有统一的依据，法制的内部一致性就没有了根本保证;同时，也只有在宪法制定和颁布之后，其他法律以及整个法律制度才能获得赖以产生的基础，有关立法、执法、司法和监督宪法等机关的组织，才能根据宪法的知道原则而被确立下来。
二、改进宪法观念，加强宪法实施
宪法是国家的根本法，是党的主张和人民意志的统一，但是只有把纸上的宪法转化为社会主体的行动指南，宪法才能真正成为物质力量，立宪的目的、宪法价值才能实现。因此我们需要在全社会进一步普及宪法知识，提高宪法意识，培植宪法信仰，使宪法铭刻在公民的心里，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
首先，加强宪法的宣传工作
我国宪政建设缺乏先天的内在因素，宪政在很大程度上是由国家或政府推动的，是通过国家或政府来组织实施的。加强宪法的宣传工作，重要的是要对各级国家机关的领导干部及其工作人员进行宪法的普及、宣传。目前，在相当多的党政干部及国家机关工作人员头脑中，并没有宪法至上的观念。人民主权是宪法的原则之一，其核心思想就是国家的一切权力属于人民，政府的权力来自于人民，国家机关及其工作人员必须全心全意为人民服务。国家机关的党政干部、工作人员具备了较高的宪法意识，宪法在实施过程中就不会因遇到法盲而侵犯公民权益。加强宪法的宣传工作，还必须向公民宣传宪法知识。让公民了解宪法最根本的精神就是限制权利、保护权利，国家机关只是受人民委托，为人民服务的机构，应该置于人民的监督之下，国家权力应该时刻以保护公民权利为己任。不懂宪法，就意味着在市场经济条件下不能很好地运用法律武器来保护自己的合法权益。
其次，加强宪法实施的监督工作
一个国家法治状7兄和法治水平如何，与该国宪法的规定在实际中得到实现的程度密切相关。如果宪法得不到有效地实施，就不可能实现法治，至多只能造就人治形式下的法治，而不是真正意义上的法治。所以，保证宪法的实施就成为一国法治建设最重要的任务。加强宪法实施的监督，就要加强监督机构监督宪法实施活动的法律效力。通过法律和规范性法律文件将违宪的概念和含义确定下来，注重违宪与法律责任制度的衔接和关联，同时设立违宪责任形式和违宪责任所对应的法律制裁 措施 。对于此类工作，如能持之以恒，如能制度化，就可以极大地推动我国社会主义法治建设，树立宪法的权威地位。还要加强社会公众对宪法实施的监督。我国人民是国家的主人，社会公众对宪法的监督是人民对国家进行监督，对宪法进行监督的一种重要方式。一是通过宪法赋予公民的批评、建议和申诉、控告和检举权，通过制度的手段对违宪的国家机关和国家机关工作人员进行监督。二是通过大众传播媒介，也就是社会舆论和新闻批评的方式来实行对宪法的监督。
最后，加强宪法的司法化
长期以来，一些同志认为宪法作为根本法的作用，不是通过宪法条文的规定直接实现的，而是通过其他部门法来实现的，所以，宪法规范对人们的行为没有直接的法律约束力。这种错误认识是宪法在实施过程中缺乏必要的法律调控手段造成的。加强宪法的实施关键还在于加强宪法的权威性，最突出的就是宪法的司法化。为此，必须赋予宪法的可诉性，使宪法直接进入司法活动当中，人们从自己周围发生的各种案例中体验到宪法的价值，在利益关系中实现宪法规范。公开取缔、撤销违宪立法，禁止、杜绝违宪行为，依法追究各种违宪责任。建立、健全我国的违宪审查制度，强化全国人大及其会的机构建设，强化普通法院的行政庭建没，规定审查违宪案件的权限，撤销同宪法相抵触的行政法规、决定、命令以及地方性法规等，对违宪法律、法规宣告无效或者拒绝适用。通过弹劾、罢免等方式追究违宪行为的责任，直至追究法律责任。我们欣喜地看到2001年8月3日最高人民法院关于山东“齐玉苓案”的批复，开创了将宪法引入司法诉讼的先河，这意味着任何公民的权利都会受到宪法的保护，从而使公民从心理上产生了对宪法的神圣感与崇敬感。
法律论文范文8000字篇2浅析舆论对刑事审判的影响及规制
一、舆论影响刑事审判的形式
法院是刑事裁判的唯一主体和权力行使者，但由于媒体报道产生的社会效应，使其在刑事审判中掌握了主动权，成为引领刑事判决的风向标。目前，我国舆论影响审判的形式主要有两种：一种是由于传媒报道了具有争议性的司法案件，引起了民众大规模的热议，然后传媒以公共讨论平台的身份发布这些争议，致使形成了舆论与法院之间观点的对峙;[1]另一种是网民为引起广泛关注，在网络媒介上发布了争议性的案件，导致了大量的评论和转载，各家媒体也开始闻风争相报道，舆论在所谓情理的参与下带有明显的倾向性，给法院带来了巨大的舆论压力。媒体在对进入司法程序中的司法案件进行报道时，抢先对案件进行讨论、分析，甚至攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及 其它 诉讼参与人，得出预测性结论，令受众产生“先入为主”的印象，造成直接或间接地影响法院审判的现象。[2]
二、舆论影响刑事案件的特征
(一)当事人身份特殊。
涉案当事人是国家机关工作人员，社会名人往往是媒体吸睛寻求关注的出发点，为了防止具有特殊身份的涉案人员获得特殊法律待遇，对案情进行大肆报道，引起民众的广泛监督。法官在民众的监督下如履薄冰，稍有不慎，便会威严扫地。
(二)具有间接性和代理人效应。
舆论以其明显的倾向性引导大众，生成了一种足以影响法院独立审判的舆论氛围，从而使得审判在不同程度上丧失了其应有的公正性。[3]而另一方面，一方当事人为寻求自身利益最大化，试图从舆论方向影响司法审判，主动要求媒体介入报道，媒体对当事人的一面之词先入为主作出倾向性的报道，引起社会大众关注，形成舆论观点，对法院的审判评论和干预，法院的中立地位受到威胁，被倾向性观点开始引领，大大影响了司法审判公正度的最大化。
(三)影响被告人的定罪量刑。
我国刑法为实现量刑的合理合法化，针对不同的案件性质和事实，规定了不同的量刑情节。在实践中由于媒体等舆论的倾向性报道和评论，使得一些本应具有减轻，从轻量刑的被告人因其身份特殊而受到限制，法院在权衡下，选择了妥协民愤，舍弃了司法审判原则，牺牲了被告人的利益。
(四)影响司法公信力和权威。
随着舆论对审判影响的日益严重，使人们不得不怀疑司法的公信力和权威性，公平正义是法律追求的重要价值，是人们信服司法和法律的根本，司法的权威性才能牢树于民心，然而，政府部门为了平息民愤对司法进行大肆干预，严重威胁司法的独立性，使法官妥协于社会舆论，致使本已明确审判方向的在审案件被迫改变初衷，作出迎合舆论的裁判，已经生效的判决也再次被掀起再审风波。司法的权威性荡然无存，导致社会秩序的混乱，人们不再信赖和尊重司法，反而遇事直接诉诸舆论或信访，司法名存实亡。
三、舆论影响刑事审判的规制
(一)提高媒体素质。
在一些重大刑事案件的审理中，媒体的报道和评论往往具有很严重的倾向性和针对性，无法以法律的角度作出客观的评论，经常以道德的名义对案件情况进行倾向性报道，在案件没有作出判决前，提前给涉案人员定罪量刑，扣上犯罪的帽子。所以，媒体应首先做到对案件的相关情况做到保密，尤其是被告人的隐私。其次要时刻维护司法尊严，客观评价司法行为，充分考虑报道的时机和场合，适时适度的对案件进行报道，正确引领舆论方向，同时也要提高自身的法律素质，丰富 法律知识 ，培养法律思维，从法律角度出发，与司法部门进行沟通，避免观点分歧。
(二)推动司法公开。
舆论之所以相悖于司法，正是由于司法的不公开透明，才会引起民众对司法正义性的质疑，对法院产生误解。司法公开是人民真正理解司法活动公正性，避免误解性舆论泛滥的有效途径。建立健全司法公开 渠道 和机制 [本文由WWw.lw54.com提供，第 一论 文网进行论文代写和论文发表服务，欢迎光lw54.com 联系方式QQ 712086966]，使人民大众时刻能够了解和掌握自己所关心案件的进程，全程见证司法活动的公正性，如完善人民陪审制度，推广司法文书公开和庭审公开渠道，及时答疑解惑，澄清有关事实真相。使人民大众信服司法，扬威司法，依赖司法。
(三)提高法官水平。
法官是裁量权的最终行使者，其裁判结果是否令人信服，不仅仅是依法裁判，更是取决于其判决理由的充分性和逻辑严密性，民众主要通过判决理由对案件提出评判，所以法官需要具备良好的表达能力，向民众就裁判结果作出解释说明，而这最终要求法官具有较高的专业水平，能够站在法律思维的角度，向社会作出普遍接受性的发言。
中国的历史文化传统向来是情、理、法的并重结构，所以说，规制舆论影响刑事审判的任务仍艰巨曲折。
参考文献：
[1]周福兴.新时期“媒介审判”现象的深层机制[J].新闻窗，2009，(2)：18
[2]付松聚.我国“媒介审判”现象研究[D].河南：郑州大学，2009.
[3]魏永征.新闻传播法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2006，209
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6. 立法的意义
立法的意义：
第一，它是国家意志形成和表达的必要途径和方式；
第二，掌握国家回政答权的阶级必须利用立法手段，来确认那些有利于自己的社会关系和社会秩序；
第三，立法者利用立法手段协调社会关系，解决社会矛盾；
第四，立法还有指导未来的预测功能；
第五，立法是民主制度化、法律化的前提条件，是依法治国，建设法治国家的基础性活动。
7. 法律专业毕业论文5000字范文
法律产生于权力，法律是人类行为规则中重要的一种。下文是我为大家搜集整理的关于法律 毕业 论文5000字的内容，希望能对大家有所帮助，欢迎大家阅读参考!
法律毕业论文5000字篇1浅谈知识产权融资担保的法律障碍和问题
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质,向债权人做出担保债权实现,获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于:《担保法》第75条第3款规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权、着作权中的财产权可以质押,并签订合同,相关本门登记自登记起生效。”知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍,在我国则处于起步阶段,《国家知识产权战略纲要》明确指出要“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化,引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”
我国的科技型中小企业的的融资需求大,而信用低,有形资产少,无形资产价值少并且未被充分利用,而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响,知识产权的未来使用费的风险大,贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区,并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国,中小企业拥有的专利占总量的65%,新产品占80%,创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%,上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资,可以提高企业的创新能力和经营管理的能力,减少政府的负担,符合我国“科教兴国”的战略,提高整体对外的竞争力和适应力,有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清,权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》,《专利法》,《商标法》,《着作权法》的出台,但是对如《担保法》:
第七十九条以依法可以转让的商标专用权,专利权、着作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统,对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、着作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定,质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄,没有商业秘密权,商号权,植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内,也没有专门或集合立法,导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是:“质押合同自登记之日起生效”,而《物权法》第227条则规定:“以 注册商标 专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”从严格的语义角度解读,“设立”与“生效”是两个法律后果截然不同的概念,两者相互矛盾,不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键,知识产权评估的内容包括:所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面,但是由于我国的评估水平较低,标准的不统一,形式的不一致,并且缺乏权威性和稳定性,又没有使用不同类型的评估,使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流,而知识产权本身的变现的难度大,风险和贬值的可能性高,而公开的市场交易规则不规范,其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销,而且没有市场的交易的统一规范,是知识产权的交易秩序十分混乱,风险上升。还有就是知识产权难以转化,或转化条件高,例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行,使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全,使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少,自身的信用等级很低,很多的银行不敢把钱贷给中小企业,而又缺乏相关的调查和咨询,双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险,会提高融资的门槛和费用,并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定,大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂,难度极大,有数十个部门进行监管,而且权力过大,费用过高,有些担保重复,而有些担保没有,不允许“未来财产”和“数量浮动的财产”作为担保物,使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类,如专利和商标进行双重的质押,其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定,当着作权因交易而移转或设定质权时,因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说,专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级,其的价值被大大限制,而且,知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让,更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值,而非转让价值。因此,知识产权质押是值得质疑的。
法律毕业论文5000字篇2浅议农村宅基地使用权隐性流转的法律规制
摘要 我国城镇化进程不断加快，新生代农民工大多倾向于在城市购房，其在农村的宅基地及其住宅因此被荒废，一些地方甚至出现“空心村”。农村宅基地作为农民基本生活保障的功能逐渐弱化，很多地方开始出现宅基地使用权的隐性流转，有必要将这些隐性流转行为置于法律的规范与调整之下。本文以维护交易安全为目的，从健全农村宅基地使用权登记制度、建立有效机构服务农村宅基地使用权流转、建立农村宅基地退出机制等三个方面提出立法建议。
论文关键词 农村宅基地使用权 隐性流转 宅基地登记 宅基地退出
农村宅基地使用权是指农村集体经济组织的成员“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施” 。《物权法》将宅基地使用权定性为用益物权，是一项他物权。我国物权方面的立法宗旨正在经历由罗马法“以所有为中心”向日尔曼法“以利用为中心”的转变，物权也由“重归属”向“重利用”方向发展，但与所有权相比，宅基地使用权的行使仍然受到很多限制，在诸多方面需要让步于集体土地所有权。土地是最基本的生产资料和生活资料，作为社会主义国家，必须保证所有土地实行公有制，在此前提下实现农村宅基地的物尽其用。
十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)。《决定》提出，保障农民宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入 渠道 。为贯彻落实十八届三中全会精神，农村住房市场将会逐步放开，依据“房地一体”原则，积极改革探索农村宅基地的流转十分必要。在全面推进农村宅基地使用权流转改革前，宅基地使用权的隐形流转已经事实存在。常见的隐性流转方式包括转让、出租、赠与、抵押、入股、继承与置换等。隐性流转由于缺乏法律规制，大多属于“暗箱操作”，由于宅基地使用权归属出现的纠纷会造成流转各方权利受损，具有较大的法律风险。本文拟从三个方面对农村宅基地使用权隐性流转的法律规制略陈管见。
一、将法律规制关口前移，健全农村宅基地使用权登记制度
公示公信是物权法的基本原则之一，物权如同 足球 场上的球门，若想进球，必须清楚标明球门的位置，物权登记是实现公示公信的必要手段。
(一) 宅基地使用权确权登记是宅基地流转的前提
《中华人民共和国土地管理法》规定，“宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有” ，即宅基地所有权归乡镇集体、村集体或村民小组享有。符合条件的人员可以申请获得宅基地使用权并在宅基地上建造住宅及其附属设施。农村宅基地使用权的原始取得采取登记对抗主义，办理登记手续不是取得该用益物权的必要条件，但登记后可以对抗善意第三人。目前，我国正在开展宅基地使用权的确权登记发证工作，为进一步深化农村土地制度改革奠定产权基础。但基于我国的历史习惯和农村实情，确权登记工作推行难度大。建议采纳广东、安徽等地农村土地改革试点 经验 ，只有完成宅基地确权登记手续的才可以流转，并且不得改变土地用途。
(二) 宅基地使用权隐性流转登记应区别对待
隐性流转造成的宅基地使用权变动通常“披着合法的外衣”，以“房地一体”为原则有条件的转让或继承。随着农村土地制度改革的推进，隐性流转终将抛开现行法律制度的限制，新的立法应区别对待宅基地使用权流转问题，在登记生效主义与登记对抗主义间做出恰当的选择。现行法律对农村土地承包经营权的确权登记也值得借鉴，以转让、互换方式流转农村土地承包经营权的，采取登记对抗主义，但对其他形式进行的农村土地承包经营权流转未做规定。
目前法律规定，农村宅基地使用权不得单独转让，只能随地上附着物一并转移，且受让人与转让人须为同一集体经济组织成员。依据农村“熟人社会”的特点，本集体经济组织内部的转让行为自然可以达到公示公信的效果，宅基地转让得实行登记对抗主义。
农村宅基地使用权的赠与与继承都会造成享有该用益物权的主体发生变化，应着重审查上述行为是否符合实质要件。由于赠与与继承属于无偿取得，根据《物权法》规定，善意第三人主张行使对抗权应以支付对价为前提，赠与与继承不适用善意取得制度，不享有一般的对抗权。因此赠与与继承农村宅基地使用权时，应适用登记生效主义以确保法律关系的稳定。
农村宅基地使用权的出租、抵押、入股不会造成享有该用益物权的主体发生变化，立法对上述行为的登记可不予规定。租赁、担保、参股各方当属理性人， 租赁合同 、担保合同与认股权证的契约效力足以保障交易安全。相继成立的中介服务机构也可提供合同鉴证业务，强化契约效力。
二、拓宽法律规制视角，建立有效机构服务农村宅基地使用权流转
(一)建立专门的行政机构统一登记农村土地使用权
国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》中规定，要加强农村宅基地登记发证工作，做到宅基地土地登记发证到户，内容规范清楚，切实维护农民的合法权益。但此项规定在实践中落实困难。我国不动产登记存在多个登记机关，多头登记的现象。农民嫌麻烦不愿登记，个别登记机构为谋取利益收取高额登记费用也是造成宅基地登记工作难以推进的原因之一。因此，有必要建立专门机构统一登记农村各类土地使用权。
当前宅基地使用权的管理存在很多漏洞，主要原因是“我国集体土地所有权的主体虚位问题，土地所有者未能积极维护使用权人的合法权益”。 由于历史遗留问题多，农村宅基地使用权确权登记可发挥村民自治机构的基础性作用，在自治单位挑选联络员，开展 法律知识 的宣讲普及活动，各乡镇安排专员负责协调工作。通过科学的人员配置与机构设置强化宅基地所有权人作为管理者的身份与职能。各县、市国土资源管理部门及其派出机构依据宅基地流转方式的不同进行分类登记，逐步实现与金融机构、民政部门、工商行政管理部门的信息共享，全方位保障交易安全。
(二)建立市场化运作的农村土地中介服务机构
借鉴农村土地承包经营权流转的成功经验，成立市场化运作的中介机构，提供信息发布、价格评估、合同鉴证、法律咨询与纠纷调解等服务。北京大学国家发展研究院周其仁院长建议建立一个农村土地交易市场，为包括宅基地在内的所有农村土地流转提供服务。目前重庆、成都、武汉都在探索建立农村土地交易市场，但都在研究试点阶段。而且单一行政化运作的土地交易所难以解决宅基地流转过程中大量现实且专业化的问题，如流转信息发布渠道不畅通，土地价格评估不专业，交易手续复杂当事人难以应对，流转后土地价金发放比例及 方法 难以确定，交易当事人权利救济途径缺失等。
市场化运作的中介服务机构应运而生，中介机构以居间人身份为农村宅基地使用权流转各方提供专业化服务，按照一定比例收取佣金。城市房地产中介机构的运营模式可以作为参考，会计师事务所、律师事务所等专业机构可发掘研究此类业务。在探索分类业务、分项经营的基础上，逐步成立综合性的市场运营机构，如宅基地委托代理机构、宅基地评估公司、宅基地 保险 公司、宅基地投资经营公司等。
三、统一法律规制口径，建立农村宅基地退出机制
我国法律规定农村宅基地遵循“一户一宅”原则，然而不少农户可基于继承或接受赠与等原因获得多处宅基地，“一户多宅”现象较为普遍。一些农户甚至超出标准面积建房，建造新房却不拆除旧房，或未经审批违法占地建房。据调查，陕西省西安市临潼区铁炉街道下辖的刘村，仅375户农户，但宅基地却多达500处，闲置宅基地96处，其中，无房空宅基56处，超过30%的农户存在一户多宅现象。全国范围内普遍存在此类现象，随着城镇化进程的加快，农村宅基地闲置率有可能进一步攀升。默许农村宅基地使用权隐性流转只是权宜之计，且隐性流转的不规范会导致宅基地价格降低，损害农民利益，造成集体资产流失。要从根本上规制宅基地的隐性流转，应建立农村宅基地退出机制，提高农村土地利用率。
按照不同的情况，农村宅基地退出可以采用无偿与有偿两种方式。出于公益事业建设、乡(镇)村公共设施建设和旧村改造的需要占用农民宅基地的，不涉及农民主观意愿，为单方行政行为，适用各地农业用地征收补偿标准，此处不再赘述。
(一)农村宅基地使用权的无偿退出
《农村宅基地管理条例》规定，农村宅基地使用权的无偿退出的情形包括：不合规定的“一户多宅”或超出标准建房的;自批准建房之日起满二年未动工兴建的;非法转让宅基地或住房的;④笔者增加一种情形，村民在取得宅基地使用权后擅自改变土地用途的。第一种情形下应鼓励村民主动退出，违法占用的宅基地无偿收回，地上建筑物及其他附属设施给予适当补偿，面积超标且超标部分房屋灭失的不在补偿之列。后三种情形报经县级人民政府批准，由村民委员会或村经济合作社直接无偿收回宅基地使用权。
(二)农村宅基地使用权的有偿退出
农村宅基地使用权的有偿退出的前提是解决资金来源问题，建立宅基地退出补偿基金。但是我国目前的现状是作为集体土地所有权人的村集体大多没有相关资金来源。 宅基地退出补偿基金的资金来源应以“谁投资，谁受益，谁受益，谁投资”为原则，以国家财政拨款为基数，鼓励村办经济和集体组织成员加入，在土地收益实现的情况下，按照基金份额分配收益。
在市场经济环境下，农民都是理性人，若要让其自愿退出原本无偿取得、拥有无期限使用权的宅基地，应积极探索宅基地退出激励补偿机制，包括制订符合市场行情的补偿标准，扩大补偿范围，探索赔偿金的发放方式和建立城乡一体化的社会保障体系等。
除货币化补偿外，广东、重庆、天津等地已经开始试点“宅基地换房”，即农民自愿以其宅基地，按照规定的置换标准，换取小城镇内的一套住宅，迁入小城镇居住。这种以宅基地使用权换取房屋所有权的方法看似美好，却存在不少现实问题。由于小城镇住宅建设成本较大，这种置换必须成规模、大面积进行，集体成员内部意见不一致时，少部分村民的利益恐难以保障。迁入小城镇也为日后从事农业生产带来不便，在以传统粗放型耕作为主的农村，“宅基地换房”模式难以推广。
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8. 谁给我一篇法律论文讲对法律的认识
法律的生命在于推理
——我眼中的中国法学的困境和出路
“不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合——这些就是法律的问题。”
——卡多佐
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”
——霍姆斯
摘要：本文从中国法学当下的困境——因非法律因素的干预造成法律结果的不确定性，以至于人们普遍对法律失去信仰，甚至信心——出发，强调在法律适用中法律推理（主要是实践推理）的价值，以期通过对形式正义的追求，使法律更具明确性，挽回普罗大众对法律的信心，最终实现追求实质正义的目的。至于如何使法律更加明确，更具预测性，我选择的进路是建立以类比推理为基础的遵循先例原则。
关键词：法学困境? 法律推理?? 演绎推理? 实践理性? 类比推理? 遵循先例? 判例制度？
一.我所谓的当下中国法学的困境?
在我看来，中国法学的最大困境乃在于它的权威远没有达到它应该有的高度。这种表现是多方面的。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”[1] ，而“敬法者始能成为护法者”，但中国当下的法律人显然没有足够尊敬法律[2]。有学者指出，中国法学困境的关键是因为主体性中国的身份缺失。中国的法律人迷失了自己，成为留声机或者传话筒，看似对一切事物都思考，但唯独“对思想根据本身不思想，根据本身是没有的，或者说是物质的”，以至于“我们没有中国自己的未来，拥有的只是西方的过去和今天”[3]。而这在我看来也是其对中国自有法律信心缺失的表现。法律人尚且如此，遑论普罗大众。
中国人并不习惯法律思维，中国人乃是最务实的。中国人习惯的是信仰权威[4]，所以，“有困难找政府”才是中国人数千年连绵不绝的思维方式，期待青天大老爷出来给自己做主才是大多数中国人的期望。这种传统乡土中国[5]留下的深深烙印，已经成为我们民族性格的一部分，难以更易。而所谓法治又必须首先活在普罗大众心中成为其生活之常态始有实现之可能[6]。这种悖论造成了法律在现实中的尴尬[7]。
而造成这种状况的最主要原因又是什么？我认为是法律的不可预测性。所有人都知道，法律并不是我们寻求解决问题的最终途径，甚至不是主要途径（遑论唯一途径）。“大案讲政治，中案讲影响，小案讲法律”这几乎是一条众所周知的潜规则，深深藏在每个法律人（至少是司法者）的脑海深处，无论遇到什么案件，这条原则总是扮演着过滤器的角色。所以毫不夸张地说，法律最多只是第三选择。这是所有法律人的悲哀。
所以，当法律（特别是司法和执法中）过多掺杂进意识形态、政治、民愿、道德等其他因素之后，法律并不能给人以确信。也正是这种不确信导致了普罗大众甚至法律人对法律的不信任。而中国的法律人显然又没有告诉，似乎也没有资格（甚至是违心地）告诉普通人“法律是确定的”[8]。当然即使他们说了，有多少人愿意天真地相信也实在是一个不难想象的问题。
二.法律推理
中国的法律不是纯粹的法律，中国的法律问题也不是纯粹的法律问题。“天理，国法，人情”，国法夹在两者之间，求上不得，求下不能，不能动弹[9]。即使在有限的运用法律来解决现实问题的时候，法律人所体现的业务素质依然让人难以恭维[10]。
弗里德曼用信息论的观点分析了法律制度的一般过程，并将这个过程分为原材料的输入、加工、判决输出和信息反馈等阶段[11]。我在这里集中讨论的是第二阶段，也就是认定事实和适用法律，即法律信息的处理和思维加工过程。其中最主要的是法律分析的问题。
按照波斯纳的观点，法律分析是对法律概念之间关系的探讨。而博登海默干脆认为法律分析就是分析推理，也就是法律推理。这两种说法都难免太抽象。那么法律推理究竟是什么呢？德沃金说：“法律推理是建设性阐释的一种运用，我们的法律存在于对我们整个的法律实践的最佳论证之中，存在与对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。”[12]
由此可见，法律推理是个极其庞大复杂的概念，甚至可以包含法律解释。它是逻辑思维方法在法律领域中的运用，即对法律命题所进行的一般逻辑推演[13]。可以说，它贯穿于法律适用的始终，甚至还一直都是关键。
法律推理根据法律推理在不同难度的案件中所表现出的不同逻辑形式和推理规则，可以划分为形式推理和实质推理两部分[14]。
三.法律问题有正确答案吗？
但在进行法律推理（分析推理）之前，我们首先应该考虑这样一个前提：法律问题存在正确答案吗？因为这一问题实际上乃是法律推理是否必要、是否有效的合法性基础。
德沃金相信法律问题客观上必然存在唯一正确的答案，“多年来我一直在批驳实证主义者的主张，即对有争论的法律问题不可能存在正确的答案而只有不同的答案；我一直坚持认为在大多数案件中可以通过推理和想象的方法去求得正确答案。”[15]但显然波斯纳不能完全赞同这种观点。他称德沃金为“道德实在论者”，主张衡量法律推理结论正确与否只有一个合乎情理的标准，认为客观性是指“我在情理上认为其他具有常规智力和良心的人们都可能会合乎情理地当作正确的东西”[16]。有论者认为，他“把正确性和真理性对立起来，陷入了一种真理神秘论”[17]，会导致法律没有明确性，从而变得不可预测[18]。这是不可思议的。我认为法律问题从来不会像数学或者物理逻辑那样能够用公式穷尽一切可能，最终得到真相。法律问题因为人为的参与，不自觉地必然会掺杂很多个人以及群体的价值判断，这种价值判断使得法律问题很难说能有一个客观答案[19]。而只能通过各种综合实践理性的方法找到最为符合我们这个时代大多数人认同的情理的答案。
但这并不意味着法律的不可预测。在后面我将论述，建立合理的先例制度就是十分有效的解决方法。
四.逻辑推理（司法三段论）的作用与缺陷
相信对大多数（法律）人而言，法律推理就是司法三段论。尤其在分析法学家看来，“所谓法治就是要求结论必须是大前提和小前提逻辑必然结果”，但这种将法律适用看作是自动售货机式的简单思维[20]，“即使在亚里士多德必然推理和辩证推理的意义上也是一种倒退”[21]。不过在简单案件中，其实演绎逻辑的简单推论已经足够了。
演绎推论的实质/关键是：个案是否是规则的一个事例。还是以这个可能是最著名的三段论为例：“所有的人会死；苏格拉底是人；所以苏格拉底会死。”论证的有效性不过在此：苏格拉底会死这一结论，包含在第一个前提——“人”的定义——之中。事实上，大前提说的只是，这里有一只标有标签“人”的盒子，盒子里面有一些东西，其中每一个都是“会死的”。小前提告诉我们，盒子里的东西都是有名字牌，其中一个名字牌上写着“苏格拉底”。当我们把苏格拉底拿出盒子时，我们就知道他会死，因为盒子里仅有的东西都会死。波斯纳指出这种三段论之所以拥有令人信服的有效性是因为使用了一个隐喻，一个箱子的隐喻[22]。
演绎推论的适用前提有两个[23]：1、法律体系的公理化：穷尽事理和自成体系。A、法律体系是完备无缺的；B、体系是和谐一致的，不允许同时肯定又否定一个命题；C、消除了所有符号表述规则及其适用领域方面的模糊性。2、法律命题的形式化。
演绎推理（司法三段论，或者如波斯纳所言还包括所谓缺省三段论）对于维护法律的确定性和法治原则依然起着至关重要的作用。只是一但遇到疑难案件或是涉及伦理的案件（也就是我们并不能清楚知道什么是那个“箱子”，其中装的又是什么的时候），仅凭演绎推理就无能为力了。除此之外，演绎推理本身还存在一个致命的缺陷[24]：三段论的合法性和它的真实可靠性并不必然一致。它的真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。也即，当大小前提存在虚假的情况下，结论是否正确是或然的，并不确定。再用关于苏格拉底的另一个恰当且著名的例子加以说明：“所有的斯巴达人都很聪明；苏格拉底是斯巴达人；因此，苏格拉底很聪明。”在这里，尽管结论正确，但由于大小前提都是错误的，所以它真实但不合法。而这必然在司法实践中给人带来难以名状的困扰。
五.实践理性粉墨登场
那么，如何克服演绎推理对疑难案件的无能为力呢？波斯纳的方法是主张用“实践理性”的推理方法对逻辑推理加补充[25]。实践理性“这一术语缺乏一种标准含义”，至少有三种不同的用法[26]。但“一般来说，实践理性方法是与逻辑推理的纯粹理性方法相对应的注重行动的方法。实践理性则是人们用以做出实际选择或者伦理的选择而采用的方法；它包括一定行为的正当化论证和相对于一定目的的最佳手段的确定，其中起决定作用的因素是经验智慧。所谓实践理性就是法官、律师在一个个具体案件的法庭审判实践中，在一次次急中生智的法庭辩论中表现出来的经验智慧。”[27]
实践推理应该包括若干实践理性的方法，其中常识推理、直觉推理、类比推理和解释推理则是典型。中国其实并不缺乏类比推理的传统，所谓“春秋决狱”在某种意义上说就是一种最为简单朴素的类比推理的方法[28]。只是随着近现代中国选择大陆法系发展道路，并且没有建立起判例制度，才使得类比推理式微。
而“在大多数现代法律人看来，法律推理的中心是类比推理”[29]。
六.“善推而已矣”——类比推理是什么？
“类推推理，亦就是将一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围之内的事实情况。”[30]所以，类比推理实际上就是根据两个对象某些属性相似而推出它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。它的基本逻辑形式是：
A事物具有a,b,c,d,? B事物具有属性a,b,c；所以，B事物有属性d[31]。
就法律适用而言，“类比推理在法律适用过程中的公式大体是：甲规则适用于乙案件，丙案件在实质上都与乙案件类似，因此，甲规则也可适用于丙案件。”[32]所以类推其实就是“以前一个案件的相同方式来判决后一个案件。”[33]
这实际上就是遵循先例的判例制度的基本原则。
七.遵循先例原则
“当今，英美法系中站支配地位的观点认为，明确或隐含地提出某个法律主张的法院判决——特别是终审法院的判决，构成了法律的一般渊源和正式渊源”。但“在罗马法系国家中占支配地位的理论认为，司法先例不应当被视为是法律的正式渊源。”不过我以为随着两大法系的不断交流融汇，大陆法系国家并不能仅仅因为查士丁尼的命令——“案件应当根据法律而不应当根据先例来判决”[34]——就对判例制度心存偏见。而大陆法系国家显然也已经注意到了这个问题，事情正在起变化[35]。在大陆法系国家，“一系列对法律主张做出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。注意到判例汇编是颇具意义的，例如，德国最高法院认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。”在中国，自1992年开始，最高人民法院也委托中国应用法学研究所每年都主编《人民法院案例选》，也有学者公开呼吁应当尽快建立起“中国自己的判例制度”。
我以诚实信用这则号称“帝王条款”的原则为例，来研究遵循先例原则的现实意义。在我国的《民法通则》第四条只简单提及此名称而已，相关法学教科书对此也语焉不详[36]。我以为这就是缺乏判例制度带来的隐忧，因为这种道德条款很难用语言表达清楚。而在英美法系国家，诚实信用原则是建立在一个个具体的案例中的，后来的法官或者律师只要运用亚里士多德所谓的从部分到部分的推理方式便可以轻松得出在他经手的案件中是否存在违反诚实信用原则的问题——尽管这并意味着他们能指望先例能像手套一样被轻松套在新的案件之上。
八.建立完善中国自己的判例制度
因此，我国建立判例制度势在必行。成文法相对滞后和若干抽象原则难以解释的特点，使得判例制度这种能有效弥补这些缺陷的制度的建立成为迫切的需要。而如前所述，中国的司法传统并不排斥判例制度[37]，这使得在我国建立判例制度成为一种可能[38]。甚至有学者指出，我国最高人民法院公布的案例选编是有判例之名而无判例之实，我国早已出现判例制度的端倪。这或许是有道理的，但还是应该注意到案例和判例两者之间还是存在质的区别的。
就目前而言，建立判例制度至少有如下几种明了的益处：1.补充成文法漏洞与不足；2.弥补法律解释的抽象性与不足；3.积累经验，推动立法；4.利于法院司法裁判。
那么，应该如何建立判例制度呢？这不是我所能探讨的范围了。但“小子姑且妄言之”，这不外乎是谁来/怎么选、怎么编、怎么公布、怎么更改判例的问题，而这一切都需要制度甚至是立法的确定和保障。
而一旦建立起行之有效的判例制度，在我看来就可以最大限度地规范和约束法官的司法裁判，减少其任意性。也可以更大程度地提高律师的业务素质，最终带动整个法律人职业共同体的良性发展。这样无疑是恢复民众对法律信任的关键一步。这一步迟早要走出，我们不走谁来走，现在不走何时走？[39]
九.结语：敢问路在何方？路在脚下！
辩证唯物主义认为：“在绝对真理的长河中，人们对于各个一定发展阶段上的具体过程的认识只具有相对的真理性”。[40]如果我们非得找到真理，找到万全的办法才能行动的话，我们无疑只是在等死。
我愿是布莱克笔下的扫烟囱的孩子，又愿如叶芝为自己选的墓志铭一样：
“对生与死，
冷眼一瞥，
纵马向前！”
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空中飘 2010-12-12
一、法律传统资源[1] 界说
（一）关于“传统”
什么是传统？传统在历史之流的滚滚风涛中形成，一个古老民族的历史传统，总给人以混茫幽遥的印象，似乎无比丰厚，而又无从把握。据徐复观先生的考证，“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承，与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词，但也不等于传统。传统这个词，系从英文“tradition”翻译过来的，而“tradition”又来自拉丁文“traditio”，其次根“tradere”的含义是“引渡”，是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为，传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看，它的含义是世代相传的东西（tradium），即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统，还有很多观点，在此不一一列举，本文赞同对传统的特殊限定，即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和，具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4]
（二）关于法律传统
本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上，法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的，古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念，不仅存在于古代社会中，而且存在于现存社会之中，是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念，时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称，是一个国家法律发展的根基。一定条件下，传统法律可以转化为法律传统。
二、关于法律现代化
（一）现代化衡量的标准
关于现代化的概念，不同的学者曾经从不同的角度作了界定。
1.C·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，‘现代化’可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5]
2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则，强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程，是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6]
3.M·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发，把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路，指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7]
上述种种关于现代化的观点， “尽管侧重有所不同，但都显然包涵着这样一个判断：现代化所谓一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”；[9]“其次，现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10]
在笔者看来，现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态，在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反，现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能，因此，现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即：经济领域的工业化，政治领域的民主化，社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。
（二）法律现代化的含义
法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面，法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法律现代化的目标是“法治”（rule of law）的实现。
三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用
（一）内发先行型国家
在现代世界的诸多法律传统中，以大陆法系和英美法系的影响最为广泛，而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是，两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度：作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响，走上了较为独立的法律发展道路，形成了以普通法为核心的一种法律传统；而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化，形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果，英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12]，德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。
1.英美法系——以英国为例：英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础，部分是罗马法的残余，主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看，英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初，法官们都是精通罗马法的，布莱克顿就是一例，他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据，以判例为表现形式，这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中，而无法以法律规范这一传统形式表现；另外由于又受制于普通法的思维方式，即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容，这一事实又强化了英国法的独立地位，形成独立于罗马法之外的法律传统。
（1）中央法院系统和巡回审判。11－12 世纪，在中央王权的不断强化过程中，审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判，但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端，逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院，巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯，形成了“王国的统一习惯”，这是任何地方领主法院都作不到的。而且，密尔松认为，适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院，使习惯的性质发生了改变，“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利，”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律，并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。
（2）令状制度。令状是王室法院管辖权的依据，也即欲获得王室法院（也即后来的普通法）的救济，必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。
（3）陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人，他们为当时的巡回审判提供当地的习惯，为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团，它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人，促使王室法院的管辖权不断扩大，这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是，由于陪审团不是上帝，而是由会犯错误的一般人组成的，概括的证据则会诱导他们犯错误，这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式，使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。
（4）辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后，邻人誓证就维系不下去了，从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的，于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人，其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性（如上所述），于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实，替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的，后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化，最终形成了封闭的行会式的律师团体。
（5）法律文件。法律文件是对法律过程的记述，后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》，由于诉讼必须以正确的令状开始，而了解王室普通法也需要令状知识，而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品，其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》，它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程，尤其是关于陈述和抗辩，它将陈述士陈述和抗辩中记录下来，也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书，没有将事实简化成一两句话的评注，只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识；这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述，这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。
（6）法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业，那时的法官是由教会人士担当的，他们在更大意义上是行政人员；律师并不存在，但后来发生了变革。正如上文所说，由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性，陈述士出现了，而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业，也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向，自十四世纪开始，这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。
（7）判例法。布雷克顿说：“不过，如果出现了相同的案件，就应该用一种相同的方法来判决：因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据，也即即使当时没有太多的制定法，法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据，而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。
9. 法理学论文立法目的
立法者的目的就是所谓的立法意图，即立法者制定法律时的立法政策及其所欲实现的目的。探求立法意图，通常应研究该法立法活动中形成的草案、说明、修改报告、审议报告等法史资料。在一般情况下，立法者在起草法律规范时充分考虑了立法意图在法律文本中的实现，因此，这些立余碧法史资料在法律付诸实野姿施时如何正确解释与适用有重要的参考价值。"文本作者的历史意图提供了唯一可能的事实依据，惟有凭借这个事实依据，对该文本的解释争论才有成功解决的可能……一个读者如果想解释文本，则必须要考察作者的历史意图。"然后，有的人认为，法律一旦制定后，如同一部文学作品脱离了作者一样，有一千个读者就有一千个哈姆雷特，法律文本自身赋予了特别的意义，并非立法意图才能真实反映立法目的。故有学者强调，"制定法本身就是法律；诉诸立法史就等同于假设并鼓吹立法意图就是法律而制定法不过是立法意图的证据这种观点，立法意图是一个没有竖脊举什么意义的概念，因为在集体组织中不可能存在一个连贯的意图".其实这两种观点都是有失偏颇的。立法意图不能等同于立法目的，当法律文本足以清晰地体现了立法目的时，"文本本身就是作者们意图的最好证据";只有当法律文本的解读因为缺失明确的立法目的而发生解释困境时，立法史资料或者立法文件中体现的立法意图才具有了意义。
10. 8000字关于法律的论文
论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构 [ 马乾龙 ]——(2010-2-21) / 已阅次
论宽严相济刑事政策下我国未成年人犯罪刑罚制度之重构
马乾龙
引言：
作为继环境污染、毒品泛滥之后的第三大社会公害的未成年人犯罪引发了世界各国与社会各界的广泛关注和重视。[ 康树华：《青少年犯罪与治理》，中国人民大学出版社2000年版，第1页。]近年来我国未成年人犯罪形势日趋严竣并不断呈现低龄化趋势。中国青少年犯罪研究会统计资料显示，从1998年—2003年，我国未成年人犯罪平均年龄下降了2岁，2005年青少年犯罪占全国刑事犯罪的74%，而其中14—18岁的未成年人犯罪占青少年犯罪总数的70%以上。[ 刑事法前沿，第313页。]因此有效预防与矫治未成年人犯罪已成为当前保障人权、构建和谐社会的关键所在。纵观我国刑事法律，关于未成年人犯罪的刑罚制度是以成年人犯罪为基点稍作调整而设置的，必然使得对于未成年人犯罪的矫治过分强调刑罚的作用，只看到刑罚的惩罚性与严厉性而忽视了未成年人由于生理、心理发育不成熟而具有的特殊性，片面追求刑罚的功能，以求尽快实现刑罚预防的目的，却殊不知这种适用于成年犯罪人的刑罚对于未成年人而言实质是从更深层面剥夺了其合法权益，并不能起到很好的教育与预防作用，相反很大程度上是对人权的挑衅。因此我们有必要对现有的未成年人犯罪刑罚制度进行重构，强调未成年人犯罪刑罚配置的节俭性，以使其在更大程度上维护未成年人权益，实现社会利益与未成年人利益的双丰收。
借鉴国外立法和司法实践，顺应世界潮流，对未成年人犯罪予以轻缓化是我国当前唯一的选择。但我们所谓的轻缓化并不是一味的强调“轻罚”，而是在宽严相济的刑事政策指导下进行。宽严相济的刑事政策是人类理性在刑事领域的产物，是社会法制文明程度的体现，它强调刑罚的谦抑性和人道性，其具体内容体现在宽和严两个方面，所谓“宽”是指宽大、宽容、宽缓，也就是说对于某些轻微的罪行，我们应该处以较轻的刑罚；对于某些该重判的犯罪，如果具有某些法定和酌定的减轻从轻处罚情节的，也应以宽缓态度对待。所谓“严”是指严格、严厉、严肃，即严格按照法律的规定处罚，有罪必罚。强调宽严相济的刑事政策要求充分贯彻罪刑法定、罪责刑相均衡以及适用法律人人平等三大基本原则，坚持“宽”的总体趋势，对某些规定从严；针对不同的犯罪事实，区别对待，该宽就宽，该严就严，以宽为主，宽严适中。
具体到未成年人犯罪，针对其生理、心理发育尚不成熟，辨别是非与控制自我的能力较弱，必然要求在处理未成年人犯罪的案件中坚持“教育、感化、挽救”的方针，实行较为轻缓化的刑罚，尤其强调对于非刑罚处置措施的运用，以有效的预防和遏制未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，维护社会秩序的稳定。
第一章 未成年人犯罪刑罚制度概述
随着未成年人犯罪形势的不断严竣，它已为国际社会普遍重视。由于未成年人自身有着独特的身心特点，原本以成年人为基点构建的未成年人犯罪刑罚制度必然存在较大流弊。因此构建符合未成年人特点的刑罚制度成为有效预防和遏制未成年人犯罪的重要手段，也是当前刑事立法与司法面临的一大法律难题。但首先需要明确未成年人犯罪的概念。因为未成年人犯罪的刑罚制度概而言之就是针对未成年人犯罪设置的适合主体特殊性的刑罚制度，因此此概念的界定是未成年人犯罪刑罚制度重构的前提基础。
一、未成年人刑罚制度的内涵
（一）未成年犯罪的概念
何为未成年人犯罪？各个国家根据本国的政治、经济和文化传统而作出了不同的定义。英美法系国家首先创制了现代少年法制，[ 朱胜群：《少年事件处理法新论》，三民书局有限公司1976年版，第3页。]它们认为未成年人犯罪是指未成年人应受刑罚处罚和有罪倾向的行为，既包括未成年人实施的触犯刑事法律的行为，又包括有犯罪倾向但未触犯刑事法律、只是违反少年法且与未成年人身份密切相关的违法行为，即“身份犯罪”。如英国《青少年法》第一条规定：“本法所称的青少年是指那些违法犯罪时不满18周岁的人”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第1页。]。美国《青少年犯教养法》第四十章也规定：“本章所称‘少年’是指未满18周岁的人”[ 谢彤：《未成年人的犯罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第2页。]。美国《世界大网络全书》对少年犯罪解释为“一般地说，所谓少年罪错，它包括诸如盗窃汽车和盗窃财物这样一些行为，但这些行为如果是成年人实施的，则被认为是犯罪。也包括诸如宵禁后呆在外边或酗酒这样一些行为，但这些行为对男女少年来说是非法行为。少年罪错也包括少年反对社会规范，不论这种行为是合法还是非法的。”[ 谢彤：《未成年人的犯罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第2页。]英美法系之所以如此定义少年犯，根源在于他们对少年犯着眼于预防，而非惩罚，淡化对其的制裁而更为强调矫治与教育。以德、俄为代表的大陆法系国家则认为未成年人犯罪只包含未成年人实施的违反刑事法律、严重危害社会从而应受惩罚的行为，排除了英法法系国家主张的违反少年法的“身份犯罪”。如：原联邦德国《青少年刑法》第4条规定“少年的违法行为看做是犯罪还是过错以及时效问题，皆依照一般刑法规定处理。”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第2页。 ]也就是说何为未成年人犯罪严格按照刑法的相关规定处理，而不考虑“身份犯罪”。《俄罗斯刑法典》第87条第2款也规定“对实施犯罪的未成年人，可以判处刑罚，或者对他们适用教育感化性强制措施。”[ 张忠斌：《未成年人犯罪刑事责任，知识产权出版社2008年版，第3页。]对于刑事责任年龄的起点德、俄都规定为14周岁，即在这两个国家未成年人犯罪是指年满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑事法律的行为。
我国港澳台地区由于历史传统以及现行的经济、政治等因素的影响，对于未成年人犯罪的概念在各自刑法上也有不同界定。依我国台湾地区《少年事件处理法》规定看，未成年人犯罪是指12岁以上18岁以下的人实施的处罚刑事法律的行为。我国香港的法律制度由于深受英国的影响，其规定7岁以上14岁以下为相对刑事责任年龄，具体而言，此年龄阶段的未成人如明知自己行为的危害性而有意实施具有较为明显的社会危害性的行为时即为犯罪。也就是说香港刑法规定的未成年人犯罪是指已满7周岁未满14周岁的儿童实施的触犯刑律的应受刑罚处罚的行为。[ 赵秉志主编：《香港刑法学》，河南人民出版社1997年版，第54页。]根据《澳门刑法典》18条关于“未满16岁的人，不可归责”可以看出澳门地区的未成年人犯罪是指已满16周岁不满18周岁的人实施的犯罪行为。
我国内地关于未成年人犯罪的概念刑法上未有明确规定，只是将刑事责任年龄划分为14周岁以下、已满14周岁未满16周岁、16周岁以上三等份。其中“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁未满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪,应当负刑事责任。”由此可以看出我国负刑事责任的起点年龄为14周岁。综合我国宪法关于“未成年人是指未满十八周岁的人”的规定，可以得出我国的未成年人犯罪是指已满14周岁不满18周岁的具有刑事责任能力的未成年人实施的违法刑事法律具有严重社会危害性的依法应当受到刑事处罚的行为。具体而言，我国的未成年人犯罪包括即包括已满14周岁未满16周岁的实施的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪，又包括已满16周岁未满18周岁的人实施的所有刑法予以禁止的行为。
（二）未成年人犯罪刑罚制度的定义
刑罚作为刑法理论的奠基石，与犯罪共同构成刑法的基本范畴，也是刑法之所以较其他法律制裁更为严厉的根本所在。犯罪论只是规定哪些行为为刑法所禁止，哪些行为可能如罪。但如何惩罚与防治犯罪行为，归根结底在于刑罚的威慑力，即通过制刑、求刑、量刑、行刑四个过程，打击犯罪，从而实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。其中，制刑是指国家最高立法机关制定法律、设置刑种的静态立法过程；求刑是指在对被告人做出有罪认定之后，公诉机关综合案情提出对罪犯的具体的、较为确定的量刑意见；量刑是指根据刑法的相关规定，在认定犯罪的基础上，对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量；行刑，又称刑罚执行，是指依法将生效的刑事裁判对犯罪分子确定的刑罚付诸实施。这四个阶段由于所处的时间段不同，其作用必然存在区别，相互独立而存在，但四者在司法的具体适用时又相互衔接，缺一不可。
因此，笔者认为所谓的刑罚制度是指关于刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。具体到未成年人犯罪的刑罚制度，是指关于未成年人犯罪的刑罚的种类、刑罚裁量、刑罚执行的制度。结合上文关于我国内地将已满14周岁未满18周岁的人实施的处罚刑律的行为定义为未成年人犯罪，我们可以将我国的未成年人犯罪的刑罚制度界定为对已满14周岁未满18周岁的人处罚刑律的行为予以定罪、量刑及执行处罚的法律制度，具体而言包括刑罚措施和非刑罚措施。
（三）未成年人犯罪刑罚制度的渊源与发展
未成年人犯罪刑罚制度并非随着刑事法律的出现而产生，只是当未成年人犯罪日趋严重才逐渐引起社会各界包括法律界、心理学界以及社会学界的广泛重视，未成年人犯罪的刑罚制度因此而产生、发展，并根据世界各国的经济、政治、文化等因素的变化不断丰富。
联合国自1945年成立以来一直致力于全球少年儿童的保护工作，尤其是未成年犯罪人合法权益的维护，先后制定通过了一系列有关少年儿童权益保护公约，尤其是1959年通过的《儿童权利宣言》确认了“儿童最大利益原则”为保护儿童权利的一项国际性指导原则。此后又通过了《儿童权利公约》、《少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）、《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）等规则，为联合国少年司法准则的进一步规范奠定了基础。
联合国少年司法准则中关于少年犯的处置内容十分丰富，主要强调“在考虑少年的案件时，应把其福祉看作为主导因素”（《北京规则》17.1d），以实现“儿童最大利益”。具体体现在五个方面：（1）强调尽量少用监禁：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间”（《北京规则》19.1），从数量上和时间上对监禁作出限制，很好的体现了第六届联合国大会第4号决议关于“除非在别无任何其他适当办法时，不得把少年罪犯投入监狱”的基本原则。“除非判决少年犯有涉及对他人行使暴力的严重行为，或屡犯其他严重罪行，并且不能对其采取其他合适的对策，否则不得剥夺其人身自由”（《北京规则》17.1C）。（2）禁止酷刑：“少年犯任何罪行不得判以死刑”（《北京规则》17.2）。“不得对少年施行体罚”（《北京规则》17.3）。“只有经过认真考虑之后才能对少年的人身自由加以限制并应尽可能把限制保持在最低限度”（《北京规则》17.1B）。“任何儿童不受酷刑或其他形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑； 不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间”（《儿童权利公约》37A.B）。（3）强调非刑罚处罚。“不应使少年部分或完全地离开父母的监管，除非其案情有必要这样做”（《北京规则》18.2），依靠和求助于社区有效执行监外教养办法，逐渐完善以社区为基础的改造。“应发动志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献。”（《北京规则》25.2）。《联合国少年司法最低限度标准规则》明确了国际社会关于矫治未成年犯罪人最为基本的处遇原则和限制规定，指出应更多的适用非监禁刑、个别化处遇。（4）保障儿童诉讼过程中的合法权益。“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延” （《北京规则》20.1）。“应做出努力在诉讼的各个阶段为少年提供诸如住宿、教育或职业培训，就业或其他任何有帮助的实际援助，以便有利推动改造的过程”（《北京规则》24.1）。“所有被剥夺自由的儿童均有权迅速获得法律及其他适当援助，并有权向法院或其他独立公正的主管当局就其被剥夺自由一事之合法性提出异议，并有权迅速就任何此类行动得到裁定”（《儿童权利公约》37D）。(5)保障儿童隐私。“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重”（《儿童权利公约》40.2A）。
在联合国的大力协调与指导下，国际社会对于未成年人犯罪的处理逐步趋向轻缓化，摈弃了对未成年人犯罪一贯强调刑罚、惩罚的处置办法，更注重未成年犯罪人主体的特殊性，在处理该类案件时“采取的反应不仅应当与犯罪的情况和严重性相称，而且应当与少年情况和需要以及社会的需要相称”（《北京规则》17.1） ， 强调对未成年人犯罪处理手段的非刑罚化、非监禁化，而将刑罚处罚作为万不得已情况下的无奈之举。上述很多规定都被我国现行的未成年人犯罪刑罚制度所吸收。
我国关于未成年人犯罪的刑罚制度的建立也是经历了一个漫长的过程，虽然古代也有一些关于未成年人犯罪刑罚的规定，如西周规定：“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑”，[ http://www.sysfw.gov.cn/sfw/shownews.asp?NewsID=9580]即7岁以下儿童、80岁、90岁以上的人犯罪，不处以刑罚。《唐律疏议》规定： 8岁以上，未满11岁，如果犯有谋反大逆、杀人等死罪，可以“上请”皇帝减轻处罚，犯强盗或盗窃以及杀人等罪可以收赎，对其他犯罪一概不负刑事责任；未满8岁的为完全无刑事责任能力人。但并未形成系统的未成年人犯罪刑罚制度。我国现存的未成年人犯罪刑罚制度是伴随着改革开放和社会转型从初具雏形到日臻丰富，其间经历了曲折复杂的发展历程。1979年中共中央转发中央宣传部、教育部、文化部、公安部、国家劳动总局、全国总工会、共青团中央、全国妇联共同做出的《关于提请全党重视解决青少年犯罪问题的报告》中提及到的“对违反犯罪的青少年要实行教育、挽救和改造的方针”为我国未成年人犯罪刑罚制度确立了基本的原则和工作重心。1984年11月我国第一个专门审理未成人刑事案件的组织——未成年人法庭在上海市长宁区人民法院刑事审判庭内部成立，[ 上海市长宁区人民法院编：《中国少年法庭之路》，人民法院出版社1994年版，第4页。] 1987年7月，该区法院又在未成年人法庭基础上成立了第一个审判业务一级建制的少年刑事审判庭，随后在全国范围内迅速推广，截止2004年，全国共有少年法庭2400多个。[ 参看《未成年人犯罪的全方位治理系统正在逐步完善》，引自新华 http://news3.xinhuanet.com/newscenter/,最后访问时间：2008年5月5日。]法律建设方面，形成了一套具有中国特色的未成年司法制度。如《未成年人保护法》第54条明确规定：“对违法犯罪的未成年人，实现教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”， 再次重申了我国未成年人犯罪刑罚制度的指导思想，其实质就是“要求政法机关把教育违法犯罪的未成年人、转变他们的思想作为根本任务，要满怀热情地教育、感化、挽救违法犯罪的未成年人，不让他们沿着犯罪的道路继续滑下去”。[ 谢望原等：《中国刑事政策研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第267页。]《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第44条规定：“司法机关在办理未成年人犯罪的案件时，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并根据未成年人的生理、心理特点和犯罪的情况，有针对性地进行法制教育。对于被采取刑事强制措施的未成年学生，在人民法院判决生效前，不得取消其学籍”，[ http://news.xinhuanet.com/legal/2003-01/21/content_699658.htm
]涉及到了预防未成年人重新犯罪的问题。《刑事诉讼法》第14条关于“对于不满18周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审讯时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”的规定保障了未成年人在刑事审判过程中的合法权益。《监狱法》在第六章也强调了对未成年犯的教育改造为主的原则，并规定了矫治未成年人犯罪的具体办法。2003年、2004年我国陆续出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》、《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》将未成年犯罪人作为社区矫正适用的重点对象予以关注和重视。最高人民法院2006年施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再次表明了关于未成年人犯罪“教育、感化、挽救”的方针，进一步规范和推动了我国未成年人刑事审判程序的发展，在一定程度上完善了未成年人犯罪刑罚制度体系。
纵观我国立法和司法现状，关于未成年人犯罪刑罚的法律颇多，总体趋势符合国际社会关于未成年人犯罪予以轻缓化的潮流，然而遗憾的是，相关规定零散，迄今为止未形成一套完整的符合中国国情的未成年人犯罪刑罚体系，因此有必要在此方面有所建树，以解决我国未成年人犯罪日趋严竣的的社会问题。
二、未成年人犯罪刑罚制度的价值取向