德国法治国传统

❶ 世界上法律最严的国家德国

德国是世界上最早之一的法治国家，“法治国家”这个概念就出自德语，德国制定的法律法规也被不少国家拿去做范本。

仔细研究研究德国的法条，小伙伴们就会发现，德国的法律里，有那么一些令人喷饭的搞笑法律存在于各种法律条文之中...

今天，我们来盘点十个令人忍俊不止的法规。

一、酒驾自行车

德国是自行车王国，几乎人手一辆。在德国，如果你喝了酒骑自行车被抓是一件很严重的事情。相关机构不仅会没收你的驾驶证，你还有可能面临牢狱之灾。还有闯红灯，边骑车边玩手机都要面临高额罚款呢！

二、 称呼德国警察 还是Sie

学德语的小伙伴注意了，在德国，根据法律，你必须用 Sie 称呼而不是 ！！！不然你可能会收到高达600欧元的罚款。记住了哈！

三、 打架不能用枕头

在德国，枕头被认为是被动型攻击武器，只有在你被攻击的时候可以用来反抗。如果你主动用枕头打人，你可能面对指控~

四、办公室要有窗户

在德国的雇佣法律里，所有雇员都有权利要求所工作的环境有窗户，否则可以认为自身的安全和生命受到威胁。

五、工作期间睡觉摔伤算工伤

如果员工在工作时睡着了并且因此从椅子上摔了下来，那这可以算作工伤，大家可放心大胆的睡觉了……

六、下水道里游泳要办游泳手续

注意！如果你想在下水道里游泳的话，只有凭有关部门开具的书面允许才能在下水道里游泳。没有人想在下水道里游泳好吗！

七、可以光着身子开车，但不可以光着身子下车

德国法律规定可以光着身子开车，但是如果你光着身子下车，那就要被罚款40欧。下车前请记得把衣服穿回去！

八、如果养蜂人不立即追回自己养的蜂，那么他会失去对这群蜂的所有权

飞啊飞啊，小蜜蜂你一定要记得回家啊～

九、如果你的狗偷走了客人的假牙，并埋在花园里，那么你必须用责任保险予以赔偿。

这条法规不禁让小编脑洞大开，想不明白狗狗是怎样从客人的嘴里把假牙偷走的？并且还埋在了花园里？

十、 德国法律中并没什么用的法律

黑森州宪法规定，在黑森州犯罪，严重者可以被判处死刑。但是没有人会被判处死刑，因为这条法律与联邦宪法《德国基本法》第102条的废除死刑条款相抵触而无效。

❷ 关于德国法西斯的知识

铭记德国法西斯兴起的历史教训

作者： 袁伟时 | 2005年05月13日14时20分
铭记德国法西斯兴起的历史教训
——答《看世界》特约记者于平

看世界：同样是世界大战，但人类社会对于二战的反思活动要远远多于一战，为什么会这样？

袁伟时：第一次世界大战其实是欧战，它的规模、时间、残酷都无法与第二次世界大战比拟。更重要的是这两次战争的基本原因是一样的，正因为第一次世界大战后没有彻底反思，孽根未除，20年后更残酷的第二次世界大战就爆发了。痛定思痛，才有许多优秀的史书和剖析大战根源的著作问世。说到底，战争是人类文明史的变态，是人性黑暗的记录。敢于直面黑暗、反思罪责的著作是宝贵的精神财富。近年来好些清算法西斯和极权主义的著作翻译出版，是对中国人精神文明建设的重大贡献。

看世界：二战为什么会发生，二战的发生是一种偶然还是必然？

袁伟时：第二次世界大战当然不是偶然的。这个问题其实可以归结为：为什么东西两半球为什么会形成德国和日本这样的两大战争策源地？

日本的情况以后再说，我们先集中讨论德国。简单地说，19世纪以来，德国民族国家建立和统一，他们的经济发展和社会发展，都是片面和畸形的，因而成了两次世界大战的发动者。

第一次世界大战的导火索是纯粹的偶发事件：1914年6月28日，塞尔维亚民族主义团体的成员、19岁的中学生刺杀了到波斯尼亚首府检阅军事演习的奥地利王储，这本来是一件不是太大的刑事案件。但正在虎视耽耽冀图建立世界霸权的德意志，正好利用这件事发动侵略，8月1日世界大战就爆发了。这场战争迟早都会爆发，问题只是找到什么藉口罢了。

德国是19世纪60至70年代，普鲁士实行俾斯麦的铁血政策实现统一的。在此基础上，它在90年代完成了工业革命，工业生产总值占世界工业生产的16％（日本只占1％），在世界贸易中所占比重达13％，加上一贯实行军国民主义，军力强盛，成了名副其实的世界一流强国。以此为基础，他们冀图称霸世界。经济发达不一定会成为侵略别国的帝国主义国家，但如果同错误的文化传统相结合，法西斯主义就会应运而生。

看世界：二战前，德国为什会法西斯化，并在后来成为二战的策源地？

袁伟时：三大因素促成这样的局面：

第一是国家和民族的屈辱被野心家利用了。第一次世界大战后缔结的凡尔赛条约对德国非常苛刻，除了放弃所有殖民地外，还丧失了将近七分之一的领土，75％的铁矿，44％的生铁生产能力，28％的钢生产能力和26％的煤炭产量。此外，1921年5月21日前，必须交付 200亿金马克的现金或货物。1921年4月进一步规定赔款总额为1320亿金马克。1923年1月法国和比利时更以德国不履行赔款为藉口，出兵占领了德国重工业最集中的鲁尔区。

第二是民众迫切希望摆脱经济困难的局面。第一次世界大战后，全世界陷入经济危机，德国经济更陷入破产状态。1923年德国经济崩溃，马克成了废纸，中产阶级和工人一生积蓄顷刻荡然无存。后来虽然有所恢复，但1929年开始的世界经济大危机又使它的经济掉入深坑。

在这样的状况下，希特勒和纳粹党就趁机崛起了。纳粹（德国法西斯）的全名是国家或民族社会主义。用希特勒在1927年6月24日所讲的话来说：“最高的民族主义实质上等于最高的民族福利；最高的社会主义等于对民族、祖国深沉的爱；因此，两者都意味着履行共同的种族义务。” 在天才领袖和伟大的党领导下，依靠集体实现民族复兴和改善生活状况，对急于摆脱国家屈辱和经济困难的德国人来说，不失为适时和动听的号召。

第三是文化传统中的负面因素，为法西斯滋长准备了厚实的土壤。

为什么德国人会对希特勒的煽动声声入耳呢？除了上述原因外，还与德国文化传统息息相关。

德国的统一道路是畸形的。随着资本主义的发展，各民族建立民族国家和统一的国内市场的要求必然日趋强烈。德意志人是众多部族的混合体，政治上也是长期分崩离析，没有统一的可以称之为德意志的国家。17世纪中叶，德意志人分别居住在314个邦和1475个独立骑士领地上；直至18、19世纪，席勒、歌德等文化巨人还一再追问：德意志兰，它在哪里？经济、文化的发展，抵抗外来侵略，都迫切需要统一的国家。可是，普鲁士和奥地利两大德意志邦国的争霸又使统一大业倍加混乱和艰难。

这项历史使命是1862年9月被威廉一世任命为普鲁士政府首相的俾斯麦通过三次战争完成的。上台一周后，他就慷慨激昂宣布：“所有德意志人”“不可避免地将通过一场严重斗争，一场只有通过铁与血才能解决的斗争来达到目的。” 1864年，普鲁士联合奥地利打败丹麦，基本上解决了易北河三个公国的归属问题。1866年6、7月间历时七周的普奥战争，把奥地利逐出德意志民族的争霸圈，建立了北德意志联邦。1870年7月开始的普法战争，北德意志联邦和南德意志诸邦联合组成50万人的德意志民族军，打败了法国，不可一世的拿破仑三世成了俘虏。俾斯麦宣布成立新的德意志帝国，1871年1月威廉一世在巴黎凡尔赛宫戴上这个帝国的皇冠。

这个铁与血的畸形统一过程，集中体现了德意志文化中的负面因素。同它的人种一样，德意志文化传统是驳杂的。歌德、席勒、康德、贝多芬……一系列光辉名字为人类文化增添了绚丽的篇章。他们代表着德意志文化中的自由传统。但是，这个民族的文化也包含三个畸形传统：民族主义、军国主义和所谓社会主义。

以民族主义来说，它潜伏着两个非常危险的癌细胞：一是反犹主义，这是颇为普遍的欧洲病，在将近两千年的岁月里，把犹太人妖魔化为吸血鬼，嗜血、贪婪、卑鄙等等几乎一切可以说出或说不出的恶名都被加到了犹太人的身上；想方设法排斥他们，限制他们的自由。另一是雅利安人优越论。用希特勒的话来说，“今天我们所看到的一切人类文化，一切科学、艺术和技术成果，几乎完全都是雅利安人创造的产物。”

另一不应忘记的传统是17、18世纪普鲁士崛起，统治者就蓄意培植非常彻底的军国主义。例如，1713至1740年间在位的威廉一世，被称为“士兵王”，他以四条措施推进军国主义化：（1）只有224万居民的王国，军队人数竟达8万3千人，青年男子10％以上都当兵去了。（2）财政收入的85％用于军队。（3）因为实行的是长子继承制，把除长子以外的几乎所有容克贵族子弟从小就进入王家的军事学堂，使之在利益和荣誉感上成为忠诚于王室的军官。（4）在军队训练中，把纪律、服从、尽忠职守、“国家利益”至上贯彻始终。威廉一世拿着大棒在操场上亲自训练士兵。与此同时，他推行普遍义务教育，在学校中则强制向军队学习，从而使全民军国主义化。

在思想教育中突出“国家利益”至上的同时，致力于发展经济、文化教育和建立社会保障体系。失业救济、社会保险等等措施是在德国首先建立的，西方学者称之为 “社会主义”。总之，从利益和思想灌输两方面竭力以集体（民族、国家）压倒和掩盖个性。经过二百多年的熏陶，德国人形成了这样的性格：“只要皇帝命令他们齐步前进，他们就默默服从”！或者如著名的社会民主党领袖倍倍尔所说：“他们会按照上面的命令把我或任何人枪杀”！最后则归结为把国家完全置于军事控制下，致力于对外扩张，从普鲁士国王、德意志帝国皇帝到希特勒无不如此。希特勒就扬言：对“民族社会主义运动”来说，“保证德国的生存空间是我们的最高原则。”

早在1895年，一些德国知识分子为此十分焦虑，他们写道：“一个巩固的国家权威，应该和个性自由开展结合在一起的，这一切对德国比对其他民族更为不可缺少……精神高尚的人正怀着恐怖的心情开始看待今天民族感情在运动着的种种形式——国家当局表现为管得太宽和警察式地随心所欲……这一切邪恶势力就汇合起来禁锢了德意志民族的自由精神”。

一个不应忘记的现象是：从德意志皇帝到希特勒都是以人民（Volk）或国家、民族这些神圣的名义要求公民放弃个人自由的。希特勒说：“一个民族的思想和意志自由，要比个人思想和意志自由有价值得多。” 他们把议会民主说成是“德国民族的祸根”。宣称要建立超越议会民主的“人民国家”。他们推行极权主义，致力于建立政府控制一切的制度。用墨索里尼的话来说是：“我们控制了国家的政治力量、道德力量、经济力量……总之控制一切”；“国家之外，没有任何个人或团体”。当集体吞噬了个人，自由被剥夺，领袖则以国家、民族的名义发号施令时，德意志国家、民族和老百姓固然吃尽苦头，世界则遭受莫大的灾难。

看世界：奥斯威辛已经成为欧洲乃至世界反思二战的一个标志，奥斯威辛在人类文明史上有什么样的价值？德国在二战中的悲剧性角色又给世界以怎样的警示？

袁伟时：任何民族都是从吃人生番演变成文明人类的。发动两次世界大战，包括奥斯维辛屠杀在内都是极其丑恶的返祖现象。它的警钟长鸣，警示人们永远不要忘记用千百万死难者生命换来的教训。我想有些基本观念是应该永志不忘的：

第一．民主和法治是一切国家和民族复兴的不二法门。

不要以为德国人特别残忍。任何人，任何国家的国民，本来都有野蛮和文明两个方面。文明就是约定俗成或通过合法程序制定的规则和制度。只有后天灌输的这些规则和制度才能约束、制止人类的野蛮本性。民主和法治是迄今为止人类逐步形成的最好的制度和公共生活规则。德国人就是因为摆脱了民主和法治的约束才犯下大屠杀的滔天罪行的。

离开分权制约，任何官员或迟或早都会干出错事、坏事乃至犯罪。1933年1月希特勒被任命为总理之际，内阁中只有三名纳粹党员，处于少数地位。但他们利用 2月27日的国会纵火案，立即下达紧急法令，终止了言论、出版、集会和结社自由，并在3月23日利用与小党结盟，取得国会多数，通过了《授权法》，使希特勒政府可以在没有国会或总统授权的情况下自由行动。希特勒在《我的奋斗》中公开说：“人民统治的真义是指一个民族应被它的最有能力的个人，那些生来适于统治的人所统治和率领”。元首独裁制度在德国建立起来了，这是接踵而至的发动战争和种族屠杀通行无阻的根本原因之一。

第二．任何民族都应该摆脱的民族主义煽情的欺骗。

世界上只有劣等的制度，没有劣等民族。一切种族、民族优越论的叫嚣都是欺骗。

对被压迫的民族说来，有两个值得深思的问题：

一是可不可以不择手段报复敌人？以暴易暴不可能挽救任何国家。

二是可不可以为了“国家利益”践踏公民权利？德国当然有清醒的知识分子，但他们的言论自由被剥夺，信息自由流通被意识形态灌输所取代。阿伦特把法西斯极权主义界定为以意识形态恐怖为特征的新的统治形式；这是非常正确的。无声和顺从的德国人让法西斯得以横行。

德国人是在高唱“德国，德国，高于一切”和“德国，德国，统治世界”，去屠杀犹太人和侵略别国的。

无论革命还是改良，离开民主和法治都不可能真正实现国家复兴，人民必然以这样那样的形式饱受折磨。

第三．应该以对人的价值的高度尊重，以现代人权已有的成就为标准，彻底清算各民族传统文化中的糟粕。盲目肯定本民族文化中的一切是可怕的。

看世界：中华民族在二战中遭遇了巨大的悲怆与屈辱，中国应该从二战中得到什么样的启示？

袁伟时：中国人深刻反思本国历史的著作很少。一个走了那么多弯路、付出如此巨大代价的国家，居然没有着力寻找自己的弱点，这很不正常。这是不能不填补的空白。

不要忘记19、20世纪中国曾经长期以德为师。

愤于中国的贫弱，清末民初中国知识阶层就曾力倡军国民教育。晚清新政期间至民国初年，教育方针中都曾把“尚武”列为教育方针的重要组成部分。辛亥革命后，蔡元培出任临时政府教育总长，便一再叨念军国民主义，说“尚武，即军国民主义也。” 明显受到德国的影响。

1931 年5月，国民政府在南京召开决定国家大计的“国民会议”。蒋介石在会议的第一天便公开提出必须在中国建立法西斯主义的统治。于是一批又一批党政军大员被派往德国和意大利考察；德国顾问包括柏林警察总监则请进来盘踞军政要津；决心贯彻法西斯主义，奉蒋介石为唯一领袖的力行社、复兴社等组织纷纷成立，而在这些组织推动下鼓吹法西斯主义的书刊如雨后春笋。《法西斯蒂及其政治》、《法西斯意大利政治制度》、《希特勒与国社党》及法西斯蒂小丛书等鼓吹法西斯主义的著作顺利通过国民党图书检查制度大量出版，而其执笔者和组织者竟是国民党中央政治会议秘书室的要员。蒋介石个人独裁统治确立后，曾毫不含糊把包括教育在内的社会生活军事化作为现代化的重要标志。

更值得我们深刻反思的是：进入19、20世纪后，中国所以饱受侵略、欺凌，根本原因在于我们抗拒外来先进文化，没有建立起现代化的社会制度。20世纪二三十年代的中国如果逐步健全民主制度，公民权利得到保证，告别内战，日本未必敢那么猖獗大举侵略。

与此同时，我们也不应忘记，中国传统文化中，集体吞噬个人也是普遍现象，国民党的专制统治就是用“国家之上”、“民族至上”为外衣的。这些正是统治者推行“以德为师”的思想基础。

看世界：二战中，同盟国最终取得了胜利，这样的胜利在人类文明进程中具有怎样的意义？怎么理解二战庆祝和纪念活动对世界和平与稳定的作用？

袁伟时：第二次世界大战结束，德国、意大利法西斯和日本帝国主义覆灭，这是对反民主、自由和侵略势力的巨大打击，这意味着和平、民主、自由已经成为不可抗拒的人类文明的主流。60年后，这个趋势更是势若长虹！纪念活动有利于鼓舞人们继续完成有关的未竟事业。

看世界：二战导致了国际刑事法庭以及联合国等国际机构和组织的诞生，这是基于怎样的教训？

袁伟时：世界逐步走向一体化，这是17世纪以来逐步显现，而在20世纪下半叶加速前进、无法抗拒的进程。这样的地球村需要“世界政府”——各种形式的管理机构。联合国、WTO、世界银行、国际法院和国际刑事法庭等等逐步建立和完善，是符合历史行程的，也是总结20世纪二三十年代没有妥善处理国际争端和对侵略罪行采取绥靖政策教训的产物。不管这些组织还有多少缺点，我们都应该爱护它们，让他们在运作中逐步自我完善。

前些年一些国家的种族屠杀被制止，再一次证明了这些机构的价值，显示人类确实变得聪明一些了。

看世界：现实是历史的继续，第二次世界大战对国家间关系的影响并没有结束。德国与西欧之间特别是德法之间实现了和解，而日本与亚洲特别是中日之间的纠葛却时常凸现，您能否比较一下这两种不同情况？德法之间的最终和解可以给中日关系什么启示？

袁伟时：德国法西斯的架构被彻底摧毁，从核心领导人到基层骨干的罪行都得到应有的惩处；而日本的专制统治和军国主义架构（国内一些学者称之为法西斯，而国外多数学者认为从严格的学术观点看，它与法西斯有别）也被改造和拆毁，但是其最高标志天皇犹在（尽管其权力已被剥夺），一些战犯很快复出，这些都妨碍从思想上彻底清算过去的罪行。这是两个主要侵略国最大的差异。面对这样的局面，我认为有些观点应该明确：

1．督促日本政客和人民正视侵略罪行，永远以史为鉴是应该的。但是，作为中国人也应冷静地看到，由于民主、法治制度已经在日本生根，经济上的清算比较彻底，和平宪法的基本条款仍然保留，日本复活军国主义的危险性不大。中国亦已今非昔比。如果不清醒地看到这个全局，中国就有陷入与之进行军备竞赛陷阱的危险，不利于推进现代化事业。
2．东亚经济一体化进程相当迅速，中国与日本在经济上已经难解难分。以欧盟为榜样，建立亚洲共同市场的时机已经成熟。作为世界经济一体化的组成部分，主动推进亚洲经济的融合，有利于中国现代化。

看世界：60年来，类似二战这样的大规模战争一直没有出现，这是因为哪些原因？

袁伟时：两次世界大战的残酷和侵略者必然失败的命运瞩目惊心；加上美苏两大国手持核导弹的军事对峙，出现了“恐怖平衡”的局面；即使野心勃勃的政客、武人也不敢轻易尝试。

看世界：今日世界是否已经彻底消除法西斯势力卷土重来的可能？人类社会是否还存在爆发大规模世界战争的危险？如果有，这些危险来自何方？人类还能承受得了下一个二战吗？

袁伟时：在我看来，国际恐怖组织就是法西斯势力的变种。他们是非常愚昧的种族主义者和反民主、自由的势力。不过，他们成不了大气候。其他别用用心挥舞刀剑的势力也成不了大气候。还有一些所谓后法西斯主义的小组织在一些国家鼓噪，更令人发噱。世界大战总要有几个世界大国卷入，随着苏联瓦解，美国没有对手，我看不到有世界大战的危险。中国人应该抓紧这样的有利时机，加速改革和发展，与国际接轨，在不可抗拒的世界一体化进程中实现国家的现代化。

❸ 为什么说近代西方法治理论与制度的发源地是英国

1.英国法治被复公认为普通制法法治或程序法治模式，它是以普通法（广义）来展现自身的，而普通法本身又是以诉讼程序为中心起家和维续的，简言之，英国法治是关于程序的、关于救济的、关于司法先例的，其制度背景是强大的法院。
2.英国法治模式是对理性经验主义哲学的体认，是一种复杂的经验过程，历经长期的磨和和适应。英语中所谓的“法治”在德语中可以被称谓“法治国”。法治国是德国人经过200年的探索所找到的一种实用可行的和平的治国方略。
3.法治国的思想产生于德国18世纪的自由主义思想。研究表明：法治国不仅有形式的也有实质的，而不是中国有的学者所认为的“法治国只是形式的”。德国的法治国经历了自由法治国、形式法治国、混合法治国、“实质法治国”和公正法治国等阶段。美国的法治起源于英国，但是，历史的独特性导致了美国走向了自己的法治模式。这种法治模式体现为：超越政治、权利至上、法律（宪法）至尊和法治自主等。

❹ 列举说明英美法德国法治思想核心关注的主要差异

“法治国”，或者说依法治国，更多强调【依法】，统治者的行动须有法律依据，被看做是从人治通向法治的一个台阶
”法治“不仅要求统治者的行动须有法律依据，更强调【法的内容、精神】，要求依照的这种法律必须合乎正义。
基于传统“法治国”的概念采矿的缺陷，战后的一些欧炉法学家岁仍在继续沿用德国“法治国”的外壳，但是换上英美“法治”的内容，对“法治国”进行了脱胎换骨的改造。尤其是战后德国的自由民主主义者与“法治国”传统作了传递的决裂。因此，尽管“法治国”的概念被继续使用，但需要分清的是，此“法（律统）治”的国家已不是彼“（依）法（而）治”的国家。

❺ 德国民法典编撰体系的主要特点

论德国民法典的基本特点
关键词： 德国民法典/基本特点/启示

内容提要： 德国民法典对于德国的民族振兴、经济发展和社会进步有着卓越的贡献。作为亚洲第一部民法典， 德国民法典制定以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想， 融合了西方各国民法典的精华，成功地实现了民事法律制度的本土化与国际性、现代化和现实性、法典化和融合性的共生和谐。因此， 加强对德国民法典基本特点的研析， 可以为正在制定中的中国民法典提供科学的思路与深邃的启迪。

一、德国民法典的生成

一部法典的历史就是一部社会的发展史。“每一种法典，都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚，是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。”[1]德国民法典诞生的直接推动力就是要废除西方列强在德国的治外法权，实现主权独立。然而，作为一部反映与规制全体德国民众的社会经济生活的法典，不可能仅仅依靠一场废除治外法权运动就能造就出来的，它的生成必有其深刻的社会经济背景以及与之相应的思想与法学理论方面的准备，是多种因素合力作用的结果。

1. 废除治外法权是德国民法典生成的最直接的政治动因

“德国民法典编纂的成功，应该说是在废除治外法权这一大前提下，各种社会利益集团相互妥协的产物。”[2] 19 世纪初西方列强开始在亚洲扩张势力范围，通过坚船利炮洞开了德国的大门。西方列强与德国签订不平等条约，迫使德国丧失了司法主权的独立与关税自主权，强迫德国承认包括司法在内的本国法律制度在德国领土上对本国国民进行裁判的效力。在当时，废除这些不平等条约，成为德国国民的强烈愿望和政府的首要职责。明治政府上台以后，头等大事就是力争修改德国在德川幕府末期与西方列强签订的一系列不平等条约。1871 年德国派伊藤博文等人赴欧美与各国交涉，西方列强则要求德国以西方的法律制度为楷模，制定各种法典，作为废除不平等条约的交换条件。面对实力强大的西方列强，明治政府为了达到废除治外法权的目的，不得不在短时间内开始了大规模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的编纂就是其中一项重要的工程。为了能使民法典达到西方列强的要求，同时虑及法国民法典是世界范围内最具影响的民法典，因此德国聘请了法国学者博瓦索纳德加入到法典编纂工作中，在博瓦索纳德和德国国内法学者的共同努力下，1890 年德国旧民法公布于世。但德国旧民法公布后立即遭到了国内强有力的批评，从而在延期派与断行派之间引起了一场激烈的“法典论争”，延期派认为民法典亲属法部分的现代化规定与德国的传统家制习俗格格不入，甚至出现了“民法出、忠孝亡”的言论。最终，延期派战胜了断行派，德国旧民法被迫延期。1893 年德国政府着手重新起草民法典，设置了法典调查委员会，以伊藤博文为总裁，西园寺公望为副总裁，同时任命帝国大学教授穗积陈重、富井政章和梅谦次郎为起草委员会委员。这次起草，在维持德国旧有习俗，特别是家族制度的原则下，在旧民法典的基础上，参照当时的德国民法第一草案与第二草案的基本精神，并结合德国实际情况，完成了德国新民法典的编纂工作。1896 年通过公布了总则编、物权编和债权编，1898 年通过公布了亲属编与继承编，全部民法典于1898 年7 月16 日正式施行。总之，来自不平等条约的压力催生了德国民法典的制定，条约改正运动成就了德国民法典的编纂事业。正如德国学者富井政章所言：“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。”[3]

2. 德国社会经济的发展为德国民法典的制定提供了重要的经济基础

德国著名法学家K.茨威格特与H.克茨曾经指出：“一部民法典编纂的特点根本上是由它所赖以产生的特定历史条件决定的。许多法典有幸能把近期实现的社会关系全面变革的成果以固定的形式加以铸造，从而使它们能指望被其奉为思想准则的人类理想和社会模式在较长的历史时期内成为时代的尺度。”[4]明治维新以前的德国是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会，尤其是一国范围内法律的不完善与不统一的现状严重阻碍着德国新的经济的发展。而从18 世纪末起，德国社会生产力有了显著提高，商品经济日益发展，资本主义的萌芽已开始形成。明治维新最基本的目的就是变法图强，最终达到“脱亚入欧”，也就是通过法制的近代化，通过条约的改正，达到富国强兵，走上欧式的资本主义近代化发展道路，最终达到与欧洲列强比肩而立的目的。而要达此目的，不仅要废除不平等条约，更主要的还需要增强国力。为了消除封建割据与封建社会法律不统一带来的弊端，促进资本主义生产方式的发展，新成立的明治政府迫切需要制定统一的民商法典。总之，统一分散的封建法制的要求与社会经济发展的客观现实，成为催生民法典诞生的根本动力。

3. 德国法学研究的深入为德国民法典的制定提供了充分的理论准备

无论是社会变革所创造的良好社会政治经济条件，还是大胆全面地移植国际先进制度的指导方针的实施，都只是制定一部好的法律的外部条件，从法律自身来看，完备的法律制度必须以坚实的科学理论为基础。19 世纪中叶德国国门被洞开后，德国人抱有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到向西方学习的必要性。明治政府成立后，推行文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明，围绕着仿效西方制度、学习西方文明、振兴德国民族的明治维新运动如火如荼地展开了。“德国明治维新后，朝野对法律制度的改革在整个国家改革中的地位和作用非常重视，培养了一批具有思想深度的法学家，出版了一批具有理论深度的法学著作，也形成了自己的法律改革的理论。”[5]早在19 世纪70 年代德国就已经选派学生赴英国、法国、德国等研析英美法系与大陆法系的法律，不仅如此，当时的明治政府还在国内大力兴办法律学校， [6]培养自己的法律人才。正因为法学教育与研究的繁荣和卓有成效，德国涌现出了一大批法学专家为民法典的制定建言献策。被选为起草委员的梅谦次郎、穗积陈重、富井政章三位委员都具有留学欧美的经历并精通两大法系或其中之一。起草者们深厚的比较民法功底、严谨的态度，以及大量的调查研究和论证都是法典制定成功的重要基础。尤其是旧民法所引发的“法典之争”，从另外一个视角来说，也为新民法典的问世奠定了较为坚实的理论基础。可以说，德国民法典就是明治维新之后数十年法学理论研究活动与“法典之争”的结果。

二、德国民法典的基本特点

德国民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于德国缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄。只有制定与西方各主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重德国国内实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合德国的风俗和国情。19 世纪与20 世纪之交，德国民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21 世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴德国民法典，必须保持理性和客观的审视态度，科学把握民法典的基本特征与思想史上的价值。

1. 现代化与现实性

深受西方列强资本主义民法典的影响，德国民法典在制定之初就贯彻了资本主义民法传统原则，并将其法典建立在所有权绝对、契约自由、过失责任等三大基本原则的基础之上，因而这是一部属于近代化的资产阶级性质的民法典。该法典第206 条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利”（凡本文所引《德国民法典》相关条文，均出自渠涛编译的《最新德国民法》） ，从而集中确立了资本主义私有财产无限制的原则。该法典第3 条规定：“私权的享有，始于出生”，从而体现了公民民事权利平等的原则。该法典第三编债权第二章契约部分，规定了平等民事主体之间契约的订立是完全自由的，只要不违反公共利益，契约可包含任何内容，契约在双方当事人间具有相当于法律的效力。该法典第三编债权第五章侵权行为部分，还原则性地肯定了民事责任的过失责任原则，如第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任。”依据当时社会的现实情况，该法典对过失责任原则亦作了例外规定，承认了无过失责任归责原则，如第717 条规定：“因土地工作物的设置或保存有瑕疵而致使他人发生损害时，其工作物的占有人对受害人负有赔偿损害的责任。”第718 条规定：“动物占有人，对其动物给他人造成的损害负赔偿责任。”该法典不仅很好地贯彻了资本主义的民法原则，而且还“运用了诸如法律行为、代理、时效、占有、无因管理、不当得利等近代资产阶级民法广泛使用的法律词汇，体现了其概念、术语的欧化和近代化”[7].由于明治维新后，资本主义在德国有了很大的发展，各种社团组织大量出现，因而德国民法典在总则部分首先区分自然人和法人，并设立专章对法人制度作了极为详尽的规定， 按法人的成立目的，将其分为公益法人和营利法人两种，民法典第34 条还承认祭祀、宗教团体为法人。这些相对于法国民法典的规定无疑是个巨大的进步。总体而言，德国民法典“财产法是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律”[8]，因而较好地体现了民法典现代化的发展趋势。

已故著名法学家谢怀轼先生曾经指出：“民法是一个国家、社会全体人民的共同生活准则。民法的内容，民法的变化发展是与社会生活息息相关的。民法如果与社会脱节，就失去了它的价值。”[9]

事实也是如此，法典的许多规定未停留在宽泛原则层面，而是适应了实际的需要。由于明治维新之前的德国社会是个等级森严的封建社会，特别是德国的家族制度根深蒂固，所以颁布之初德国民法典的身份法部分就只得向现实社会作出了某种程度的妥协。该法典亲属编基本上沿用了德川幕府时代以男性为中心的“家”的制度，对户主的特权与家属成员的从属地位做了具体规定；即使在财产法部分，该法典也保留了诸如永佃制度等具有封建色彩的部分内容，从而凸现其现实的保守性。在第二次世界大战后，德国对民法典亲族、继承编中不合时宜的规定作了根本修改，强调个人尊严及两性实质平等，从而实现了民法典身份法部分的现代化。

2. 本土化与国际性

一部民法典编纂的特点，根本上是要由它所赖以产生的特定历史条件来决定的。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[10]德国民法典的起草者们既大胆学习借鉴甚至移植人类的共同的精神财富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顾德国的历史与现实，从而有机地将二者结合起来。德国民法典的成功之处就是将移植过来的西方法律制度在德国加以同化和整合，实现了本土化。德国民法典担保物权的规定就是将法国担保制度与当时德国社会通用担保形态相结合的成果，在民法典实施后，由于其中的抵押权制度不能适应德国资本主义的发展，为了改变这种现状，德国在20 世纪初又采普鲁士民法模式制定了以工厂抵押法为代表的各种财团抵押法。

“今天民商法在几乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范围内统一或者大体统一的。”德国民法典的起草者们充分认识到法律对全球经济交流和经济发展所产生的巨大推动作用。德国民法典出于政治上的原因，在编纂民法典时采取了“西化”方针。当时西方包括英、美、法、德等各主要资本主义国家的法律制度是较为发达的，代表了国际法学的先进成果，所以德国移植他们的法律后所体现的国际性特征是不言而喻的。梅谦次郎曾说过“， 世上有人称我们的新民法是依德意志民法，这是肤浅的见解。体裁上虽酷似德意志法，但法兰西民法与德意志民法都是按照同等程度被参考的。”而且为编写新的民法典，法典委员会翻译、参照了大量的其他国家民法。梅谦次郎先生曾列举过参照的外国民法典：法兰西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 与第二草案（1895） 、普鲁士民法（1796） 、萨克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奥地利民法（1811） 、荷兰民法（1829） 、意大利民法（1865） 等。起草者之一的穗积陈重先生则称德国民法典是“比较法学的成果”。[11]德国民法典的制定，是对各国法律综合比较、鉴别、筛选的结果。德国民法典无论是在编排体系还是在法典内容上均体现了对不同国家、不同法系法律的融合。德国民法典的体系主要借鉴德国民法草案的编排体系，分为五编：总则、物权、债权、亲属、继承，但物权编和债权编的顺序没有依照德国民法，而是将物权编放在债权编之前。这主要是因为德国新民法在编纂时深受法国民法典的影响，法国民法典的编撰体例是人、财产所有权、取得财产的各种方法，财产所有权相当于物权，而取得财产的各种方法中则包括债权的内容，这在某种程度上体现了法国民法典对德国民法的巨大影响。在内容上，法典继承了德国民法典的伟大创造，规定了法律行为制度，并以公序良俗这一一般性原则作为判断的依据；关于占有制度，则系采法国立法例，认为占有是一种权利，而德国立法则认为占有仅指事实，而非权利。[12]在物权变动形式方面，德国民法典也没有采德国民法典公示生效的做法，而是与法国民法典一样，实行公示对抗要件主义。在关于侵权损害赔偿范围和承诺效力的立法上，德国则借鉴了英国的判例法。德国民法典关于先取特权的规定则来自于1865 年意大利民法典。因此，德国民法典实际上是对世界各国先进的民法兼收并蓄的产物，具有鲜明的国际性特征。

3. 法典化与融合性

在绝对理性主义支配下的19 世纪的大陆法系国家，其制定民法典就是试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决方法，其终极目的在于通过法典有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典。民法典作为一个自足的体系，能通过法典内部原则和制度的配合与协调，达致顺畅运行的目的。但是，民法典不应成为封闭的体系。随着社会生活的不断变化和发展，法典不可避免地存在滞后性，立法者不可能预见到未来应受法律调整的各种情况，法律不可避免地存在漏洞；同时由于法律规则本身的抽象性和一般性使得赋予法官自由裁量权的做法势在必行。

为了使得法典在适应性和稳定性中达到平衡，德国民法典既规定了一些基本原则来实现法典的稳定，又通过判例法和特别法对法典漏洞进行必要的补充，使法典具有生命力。针对法学理论的发展和社会的客观需求，德国民法典为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。该法典第l 条规定：“私权必须适合公共福祉。权利行使及义务履行必须遵守信义，以诚实为之。权利不许滥用。”第2条规定：“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”法典对基本原则的规定无疑能应对没有具体规范的尴尬，使法典具有更强的灵活性。面对法典自身固有的缺陷，在民法领域则通过制定大量的特别法与司法判例来完善德国民法典，从而体现了法典的开放性与融和性的特征。一方面，德国民法典在承认制定法是民事法律的重要渊源的同时，也承认判例的渊源地位，并且成功地实现了法院判例的法典化；而且德国民法典有意识地在法律中规定一些一般性条款，如公序良俗原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则等，赋予法官自由裁量权，以期实现弥补法律漏洞的目的。德国民法典采两大法系融和的趋势，体现了德国民法典的开放性与现代性，为后世民法典的起草和制定树立了典范。另一方面，由于法典受到篇幅的限制，所以对于遗失物制度的规定很原则，为了适应复杂而具体的实践要求，德国另行制定了《遗失物法》，对拾得人、遗失人的权利义务作了明确而具体的规定。再如，1972 年的《大气污染防止法》和《水质污染防止法》，以承认无过失责任以及近似于无过失责任的形式谋求对受害人的保护。虽然德国民法典制定之初选择了民法法系的模型，但之后又出现学习英美法系国家的法律制度和法学理论的倾向。一战后，随着德国经济力量的强大，金融业发展迅速，英美法中行之有效的商业信托制度带来了极大的便利。正是在需求和规范的推动下，德国在1923 年通过了《信托法》。信托法制度根植于英美的衡平法，它的双重所有权的制度设计是与大陆法国家的绝对所有权制度格格不入的。但德国民法学家克服了这些障碍，作为采纳民法典的大陆法系的国家，第一个大胆地在民法典之外，制定通过了《信托法》。[13]这是融和性特征的典型表现。

三、对中国民法典编纂的借鉴意义

民法法典化是近代以来中国政府与学者孜孜以求的目标。自清末变法以来，无论是1911 年完成的中国历史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此为蓝本次第完成的第二次民律草案，还是1931 年中华民国正式颁布的中国历史上第一部民法典，均借鉴了世界上各主要法典化国家的民事立法经验，吸收了当时世界上最为先进的民法理论成果，这其中又以德国法的概念、制度为先为主。中华人民共和国成立后，曾于1954 年、1962年、1979 年三编民法，但由于历史条件的限制，这些草案终未成典。改革开放以后，由于客观条件的限制，加之主观上受“成熟一个，制定一个”思想的影响，我们自觉不自觉地走上了以《民法通则》为核心的单行民法系列之路，以至于造成了现今民法体系混杂、理论底蕴不深、逻辑性不强、滞后社会发展等缺陷。经过近30 年的改革开放，中国的社会经济事业取得了长足的进步，为民法典的制定奠定了较为坚实的物质基础。数年的求索，民法学界几已达致共识：民法法典化是中国民法走向现代化的最佳选择。如何使我国的民法典成为新世纪的经典之作，加强对德国民法典的研析，能给我们有益的启迪。

1. 注重民事理论研究与现实生活相契合

我们现在制定的民法典是一个意义重大且内容庞杂的工程，需要各界人士特别是法律专家的共同努力。法律专家首先必须精通民事理论，其次还应把握法律实践。德国民法学界丰硕的理论研究成果与法学研究者对于现实生活的关注，是德国民法典成功的秘诀之一。德国民法典的起草者都十分重视理论研究与现实生活相结合。明治维新以后，德国法学得以迅速发展，学习大陆法系与英美法系的学者，对各种理论学说进行了深入的探讨，在许多问题上结合德国社会的实际展开了激烈的讨论。在德国民法典起草时，立法者和民法学者对当时社会生活中遇到的和能够想到的各种问题进行了细致的研析，民法调查会的民法议事记录多达数百万字。这种从立法活动开始的研究延续到今天的法律教学和法律实务中，形成了许多服务于法律实务的理论学说和对理论研究具有指导意义的判例理论。这对法律科学的发展、立法的完善和司法的公正发挥了极大的促进作用，为法治国家的建设奠定了坚实的科学理论基础。德国民法典起草委员会还作了大量的调查工作，使相关法律规定尽可能符合德国的风俗和国情。“我们要讲现实，但重要的是当前的现实，是社会发展的现实，不研究这些问题，制定民法典是没有根基的。”[14]国外一些国家的法学理论成果或制度设计很先进，但我们在褒扬的同时应注意中国的土壤环境是否适宜它的生长，这是一个需要反复论证的任务。在民法典制定过程中，我们既要加强民事理论的研究，又必须关注现实生活，加强实证分析，努力促进理论研究与现实社会相契合。

2. 注重市场经济成果与和谐社会相共通

民法是社会经济生活条件的法律表现，是规制市场经济的基本法。近年来，我国发展市场经济，取得了显著的成绩：统一大市场逐步建立、产业结构就业结构趋于合理、商品化程度不断提高、城市化进程渐次加快等。但我国的市场经济体制尚未完全建立，市场经济的建设成果需要统一的法律加以巩固，市场经济的再发展和成熟度均需要法律加以引导并予以保障。我们制定的民法典应当把市场经济的成果合法化、制度化。市场经济发展对中国民法典的制定既带来了新的机遇，也带来了新的挑战。随着改革开放向纵深推进，出现了一系列新型的法律关系和法律问题，如电子商务、基因技术对传统民法理论的挑战。市场经济带来巨大利润的背后又不可避免造成贫富差距、就业困境、环境恶化、资源危机等问题，这是与和谐社会的目标不相符的。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的重大任务，我们要努力实现人与人、人与自然、人与社会的和谐共处。我们要建设的和谐社会应是一个以人为本的社会，能够协调好社会整体利益和个体利益的关系，使社会呈现出一种公正的状态，使社会各个群体和社会成员的利益得到协调和兼顾。我们新制定的民法典既要能够为新时期市场经济的再次飞跃发展提供保障，又要能促进和谐社会的建设，实现政治文明、物质文明、精神文明与社会文明。

3. 注重国际发展趋势与科学发展相融合

德国民法典制定时虽然德国民法典还没有正式出台，但德国人注意到了德国民法典草案的伟大之处，认识到德国民法典草案中所体现的国际化发展趋势，大胆借鉴德国民法典草案，制定了许多与国际社会相共通的规则。今天在研究发达国家民法典时，应该采功能主义的比较方法，充分认识到这些国家的民法典也在不断地修改完善，一些传统的民法理念、民法制度已经遭遇了时代的挑战，因此我们要关注民法典的国际化发展趋势。当今世界是市场机制统合世界经济的最主要机制，各国市场经济运行的基本规律是相同的，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则也是一致的。在市场经济全球化时代，需要更多的调整商品经济关系的共生的法律规则，为复杂的交易提供便利。我们的民法典是在国际化与科技化潮流的背景下展开的，因此立法者要努力克服法律的滞后性，提高法律的前瞻性，立足现在，兼及未来。

同时，民法典的法律技术和法律内容必须与科学发展相配套，关注国际法学、比较法学的发展趋势。民法典必须依据时代精神和本国国情进行创新，否则民法典将不会成功。我国民法典既要对国际发展趋势有敏锐感，又要能够鼓励科技创新，要有包容精神，引导我国的科学发展并能够大胆预测科学发展所带来的新问题，以超前的法治思想和价值理念，构建与中国特色社会主义相适应的民法典体系，争取把我国的民法典建设成为21 世纪最伟大的民法典。市场经济的共同规律、共同社会经济生活条件使得民法在内容上具有相当程度的国际性，具有为世界各国或地区共同认可、一体遵循的某种意义上的通行性。因此，我国民法典的制定，应广泛借鉴发达国家和地区成功的立法经验、判例与学说，没有必要也不可能对所有问题再重复一遍别国已走过的弯路而去亲自摸索和实践。总之，在制定民法典时，既要充分把握民法典发展的国际化趋势，又要加强民事法律制度的科学发展。

❻ 简述德国的法院组织

（一）司法系统
首先值得注意的是，作为继承罗马传统的大陆法国家，德国在理论上承认“议会主权”，并至今坚持立法机构是法律的唯一源泉。因此，如果普通法系承认法院的立法作用和法律的多种源泉，那么大陆法——包括德国法——则认为成文立法是唯一有效的法律。传统理论认为法院的作用不是制订法律，而是机械地运用法律。甚至连法官是否应该“解释法律”都有争议，因为创造性的“解释”无异于制订法律。但在实际上，大陆法系的法院制法(Judicial Law-making)功能和普通法系少有差别。尤其是对于措辞笼统、含义广泛和历史悠久的典章，无论在何种法治国家，法院必须不时赋予典章的条文以时代含义，来弥补立法机构未能及时跟上社会需要之不足。(27) 当然，法院并不是形成司法决定的仅有机构。尤其在欧洲大陆，学者对司法规则的归纳、总结与形成，一直发挥着重要作用。因此，所谓的法院制法，事实上是法院与法学界合作努力之结果。
与立法至上理论相联系，大陆法在理论上不承认先例规则。立法——而非法院——才是合法的法律源泉；立法条文与精神——而非以前的法院决定——必须在任何时候都得到各级法院的贯彻执行。而且所有法官——不论是基层或是最高法官——都同样受立法精神所支配，并独立地按照自己对立法精神的理解来决定案件。因此，大陆法在理论上既不承认先例的严格法律效力，也不承认最高法院决定对下级法院的绝对约束作用。最高法院只能撤销下级法院决定，但下级法院无须遵照最高法院对法律的解释，因为其最高忠诚在于成文立法，而非上级决定。然而在实际上，最高法院的决定和先例规则极少受到违背。在这方面，就和法院制法一样，大陆法系和普通法系少有实质差异。
和美国相比，德国的法院系统具有分散化与专门化的显著特点。在美国，联邦和各州法院形成多套完整、独立的司法系统。联邦法院通常无权审理仅涉及州法的案件；虽然各州法院可以审理多数涉及联邦宪法或法律的争议，但最高联邦法院是联邦宪法与法律的最终阐释者。不论在联邦或各州法院，司法管辖权都是集中与统一的：普通法院有权审理涉及宪法、行政、刑事、民事或合同等通常类型的所有案件。相对而言，德国的司法权力在横向和纵向都有不同分配。在横向上，和普通法院不同，德国不存在统一的司法管辖权以处理全部领域的法律问题。通常的司法功能分布在五套平行与独立的法院系统：普通法院审理民法与刑事案件，四种特别法院分别处理行政、社会、劳动、与财政争议。通过在横向实行司法管辖分工，这些法院对其本专业的法律积累了丰富的司法经验。在纵向上，每个系统又根据等级，分成联邦、各州与地方法院。其中地方法院是初审法院，各州法院是上诉法院，联邦法院则是最高法院。《基本法》第95章规定：“[1] 对于普通、行政、财政、劳动、和社会领域之管辖权，联邦应建立联邦正义法院、联邦行政法院、联邦财政法院、联邦劳动法院、和联邦社会法院，以分别作为其最高法院。[2] 具有权能的联邦部长，以及由具有权能的各州部长和同样人数的众议院选举成员所组成的法官选择委员会，应联合选择这些法院的法官。”
因此，联邦并没有独立的司法系统，联邦法院只是最高上诉法院。
为了防止法院同政治势力同流合污的纳粹经历之重现，《基本法》第97章第二节为法官的人事、职位和收入提供了司法独立性：“除非基于法律提供的理由与形式，并通过司法决定，受到终身任命的专职法官，不得在违反其意愿的情形下，受到撤职、永久或暂时中止职位、给予不同职位或在职务限期终止前提早退休。立法可以对终身任命的法官规定退休年龄之限制。当法院结构或地区发生变化时，法官可被转移到另一个法院或调离职位，但他们必须保持全薪”。
另一方面，魏玛时期的教训说明，在保障司法独立性的同时，民主机构必须具有适当的法律机制，以防止法院滥用其司法权力。因此，第98章第二节规定：“如果联邦法官以官方或非官方形式，违反本《基本法》或一州的宪政秩序原则，那么在众议院的提请下，联邦宪政法院可以其三分之二多数，去决定该法官被给予不同职位或退休；并在故意违反的情形下，可决定将他撤职”。
（二）宪政法院的组织结构
如果美国几乎任何法院的法官都有权按照宪法而实行司法审查，那么德国的专门化法制系统，则要求成立特殊的宪政法院来处理宪政问题。1949年的《基本法》一反传统的立法至上原则，在通常的司法系统之上，建立了独立的宪政法院系统来专门处理宪政争议。联邦的每个州都有一个宪政法院，以处理涉及本州事务的宪政审查与司法审查。联邦宪政法院是其最高上诉法院，并和政府的立法与执法机构同样享有宪法地位。联邦宪政法院的院长职位，仅次于联邦总统、联邦总理、和联邦参众两院院长。《基本法》第94章第一节规定了联邦宪政法院及其组成：“联邦宪政法院应由联邦法官和其它成员组成。联邦宪政法院的一半成员应由联邦众议院选举，另一半由参议院选举。他们不得是联邦众议院、参议院、联邦内阁成员，或任何相应的各州政府机构成员”。
由于《基本法》只提供了一个结构轮廓，对组织与人事上具体细节之确定，被留待“联邦宪政法院组织法”。(28) 1951年的组织法正式成立了联邦宪政法院。它详细规定了联邦宪政法院的双庭结构及各自的管辖范围、联席庭(29)的权力、法官资格、司法选择程序、以及法官退休或撤换的条件。宪政法院分为两个庭，并各自具有独立的成员与管辖。如下详述，第一庭(First Senate)专门处理政治中立的司法审查(Judicial Review)，听取涉及个人权利的宪政申诉及其它法院提交的具体宪政争议；第二庭(Second Senate)则专门从事宪法审查(Constitutional Review)，以决定宪法政治机构之间的争议以及抽象法律审查。由于司法审查的案件数量占据全部宪政争议的95%，第一庭的工作量过分集中，因而后来一部分司法审查案件被转移到第二庭。如果两庭之间发生管辖冲突，或一庭将偏离另一庭所制定的先例时，那就由联席庭来决定两庭之间的争议。
宪政法院的法官必须至少40岁，并具有被选为联邦众议员的资格。和通常法院不同，宪政法院的法官并非必须全部是职业法官。事实上，在每个庭的八位法官中，只有三名是其它联邦法院的职业法官。但近来法官资格要求宪政法官必须通过两次全国法律考试。法官的来源主要是联邦法官、高级公务官员、联邦议员和大学教授。一旦被选为宪政法院的法官，除了作为大学教授之外，法官们在任职期间不得担任其它专门职务。也和通常法官不同，宪政法官并非终身制。1970年的职务任期法规定，宪政法院的法官每届任期12年，不得连任。且即使任期未满，达到68岁的法官亦必须退休。强制退休防止了法院老年化，而单届任期则有助于保障法官的独立性。(30)
1962年之后，两庭的法官数量固定为16名，每庭八名。组织法规定两庭的法官皆由联邦两院联合选择；联邦众议院和参议院分别选择每个庭的四名法官，并且两院交替选择每个庭的庭长。在参议院，四名法官由全体参议员选出；在众议院，四名法官则由12名众议员组成的司法选择委员会(Judicial Selection Committee)选择。两个机构必须交流信息以防止重复任命。通常众议院的人选多为联邦法官或议会会员，而参议院人选则多为高级公务员。(31) 由于在两院，选择法官都需要三分之二多数的同意，任何一个主要政党——社民党或基督教民盟——的反对都足以阻止法官入选。因此，宪政法官的选择必须是两党联合努力的结果。另外，自民党通过政治妥协，也能够在两庭中各获一个席位。经由政党妥协过程，两院的通常能赞同素质优越的法官人选。
宪政法院的审理程序以书面为主。法院决定分为允许口头辩论的“判决”(Judgment)和仅基于书面辩论的“命令”(Order或者Ruling)。和美国法院不同，宪政法院的口头辩论并无时间限制，以允许双方充分表达见解；但绝大部分案件——即私人提出的宪政申诉——都只有书面程序。法院讨论秘密进行。通常根据法官之专长，每个案件都被分给一位主要负责法官，他对该案件提出报告意见(Votum)，供所在庭的全体法官讨论。作为大陆法传统的一部分，法官必须效忠于司法机构，因而反对多数结论的意见为数极少。尽管1970年的组织法修正允许了反对意见之存在，超过90%的法院决定，至今仍然是受到全体法官赞同的一致意见。
《基本法》和组织法力图切实保障宪政法院的独立性。法官受到普遍尊敬，不但享有崇高的社会地位，而且具有丰厚的职业收入以保障其经济独立。起先，在法院的人事和预算上，司法部长曾有一定程度的控制权。但在1960年，宪政法院取得完全独立，以自行处理所有内部事务。1968年，联邦议会通过宪法修正而非同寻常地承认：即使在战备状态下，联邦宪政法院仍然保持其独立地位和职能。第115g章规定：“联邦宪政法院的宪法地位和宪法职能之履行，皆不得受到削弱。除非有必要维持法院的运行能力，且联邦宪政法院持同样意见，联邦宪政法院组织法不得被联合委员会通过立法而加以修正。在制订这类法律的过程中，联邦宪政法院可采取必要措施，以维持法院落实工作之能力。联邦宪政法院对于本章第二与第三句的任何决定，皆应要求在场法官的三分之二多数[之同意]”。

❼ 法治国家的基本内涵是什么

法治国家是德语中先使用的一个概念，早期的法治国是指中世纪欧洲的某种国家形式，比如德意志帝国，被认为是和平与法律秩序的守卫者，现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运用的晨雾，其基本含义是国家权力和行政权力必须依法行使，法治国家的条件和标准：
1、通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；
2、良法的治理；
3、通过宪法确立分权与权利制约的国家权力关系；
4、赋予广泛的公民权利；
5、确立普遍的司法原则，司法独立。