西方的法治进程

⑴ 论述西方宪法的发展历程

现代资本主义宪法的产生和发展：1919年，魏玛共和国成立，并制定了魏玛宪法。这部宪法包括前言、两编与过渡规定和终结规定，共181条。作为现代宪法产生标志的魏玛宪法，其意义就在于：第一，加强了对私有财产权的限制，使近代宪法中的自由主义精神受到抑制，而社会福利和公共利益得到重视和提倡；第二，议会的权力受到牵制，行政权力的扩大得到宪法认同；第三，宪法授权国家广泛干预经济、文化和社会生活的权力，国家的触角深入社会各个领域。

魏玛宪法的产生使资本主义宪法进入新的发展阶段。以二战为标志，这一时期又可具体分为两个阶段，即前一阶段资本主义宪法的发展主要表现为民主化的潮流，虽也存在德国法西斯等对魏玛宪法的破坏。而后一阶段资本主义宪法的发展主要体现为：第一，有些国家的宪法在二战后继续向现代宪法转型，如1958年法国制定了戴高乐宪法；第二，对宪法发展中的法西斯的专制独裁逆流进行了成功清算，使德、日、意等国宪法回到民主主义的宪政轨道上来；第三，随着新旧殖民主义体系的崩溃，一些新独立的民族民主国家以鲜明的民族主义特色，制定了与传统资本主义宪法和社会主义宪法不同的本国宪法，从而使世界宪法和宪政文化呈现出更为多元化的态势。

社会主义宪法的发展：1918年苏俄成立后，又有不少的共和国加入进来，1922年苏联宣告成立，1924年制定了第一部苏联宪法，1936年颁布了第二部苏联宪法。1936年苏联宪法是第一部真正社会主义性质的宪法，而1918年苏俄宪法和1924年苏联宪法都只是过渡宪法，它的最大历史意义还在于，它是社会主义宪法的代表性示范作品，其他社会主义国家的宪法都受到了它的深刻影响。1977年，苏联又制定了反映苏联为全民国家、其最高目标为建设无阶级的共产主义社会的宪法。随着苏东事变的发生，社会主义宪法的发展遭受了重大挫折，其发展的重任就落在了中国等现存社会主义国家的身上。

三、外国宪法的发展趋势：

近代意义上的宪法的产生和发展表明，宪法是人类文明高度发展的产物，是特定历史政治、经济、文化和法律自身条件综合作用的结果，其解决的核心问题是以宪法和法治的手段规范国家权力、确认和保障公民权利。随着人类社会的向前发展，宪法也不断地向前发展，具体表现为：

宪法发展呈现出两方面的发展趋势：（1）从宪法对近代社会进行制度安排的角度看，在传统的政治领域，宪法对国家权力的配置，一方面表现为加强行政权力，使行政权力呈现扩大趋势，这是宪法对国家权力横向配置方面的发展趋势，具体表现为：行政权干预司法权，如美国总统频繁使用否决权；紧急命令权，如法国宪法对紧急命令权的规定；委托立法。另一方面表现国家权力向中央集中，中央集权的趋势日渐明显，这宪法对国家权力进行纵向配置方面的发展趋势，具体表现在：在传统中央集权的国家，即使存在地方自治与分权，也不具有实际意义；在奉行地方分权、实行地方自治的国家，如英国，中央对地方的干预越来越多；在联邦制国家，联邦中央的权力越来越大，这在美国表现最为突出。（2）随着国家权力进入社会经济和文化生活领域，宪法对经济和文化方面的归的并进而形成基本经济和文化制度，其内容也日益丰富和完备，许多宪法设有专章（专编）规定。宪法不再是政治法，也逐渐成为包括了全面的社会法内容。

2、宪法越来越重视公民基本权利的保护，公民基本权利的范围进一步扩大：首先是宪法对经济和文化权利的规定，这是对以往宪法只规定政治权利和自由权利的发展；其次是宪法对社会权利（即政治经济文化以外的权利，主要是家庭、婚姻和社会保障方面的权利）的规定；第三是对环境权的规定，有超过40多个国家的宪法进行了规定；第四是明确强调权利的保障。

3、宪法保障得到加强，建立专门的宪法监督机关成为一种潮流：1803年美国确立违宪审查制度，1920年奥地利创设宪法法院，后来法国又成立宪法委员会。二战后，世界各国纷纷建立和完善本国的宪法保障制度。国外学者的最近研究表明，在179个国家中,采用宪法法院模式的有58个国家，采用最高法院模式的81个国家，采用宪法委员会的为12个国家，没有设立宪法保障机构的仅为5个国家。[1][1]

4、宪法发展的国际化趋势进一步扩大：这主要是受到全球化、特别是经济全球化的重要影响，具体表现为：一是对国际法的直接承认和接受，如德国、日本、法国、意大利、葡萄牙等国宪法；二是对国家主权的有条件限制，特别是欧盟国家通过宪法对本国主权的限制，如法德等国宪法；三是许多国家签署了系列国际人权公约；四是重视战争以外的手段如法律、经济等顺应国际化趋势。

5、宪法形式方面的发展：一是渊源形式多样化，宪法典的制定成为主流，同时国际法、宪法性法律、宪法判例、宪法惯例等不断受到各国重视；二是宪法修改的频率更高，以适应日益变化发生的社会。

第二节 中国宪法的产生与发展

一、一九四九年前中国宪法的产生与演变：

“一百多年来，中国革命同反革命的激烈斗争没有停止过。这种激烈的斗争反映在国家制度的问题上，就表现为三种不同的势力所要求的三种不同的宪法。”（刘少奇：《关于中华人民共和国宪法草案的报告》1954年9月20日）这三种不同的宪法就是：从晚清皇帝、北洋军阀政府一直到国民党政府所炮制的伪宪法；中国民族资产阶级所向往的资本主义民主共和国宪法、以工人阶级为领导的、工农联盟为基础的人民共和国宪法，这三种宪法在立宪背景、制宪主体、具体内容、阶级性质、实现程度等方面各有千秋，共同演绎了中国宪法产生与发展的历史进程。

1、 宪政问题在中国的最初提出：

清朝末年，各种社会矛盾空前尖锐，封建专制主义与人民大众之间、初生的民族资本主义与帝国主义、封建专制主义之间、中国人民与西方列强之间、清王朝统治集团与西方列强之间的矛盾，将中华民族的民族危机和国家危机推向了前所未有的历史高度，中国人民求生存、民族资本主义求发展的呼声不断，向西方学习先进科学技术和引进先进宪政文化逐渐成为中国人民的共识。十九世纪四十年代，林则徐、魏源等开始向国人介绍西方宪政。随着洋务运动的开展，郭崇涛、张树声等改良主义者将眼光投向议会制度等西方先进的制度层面。甲午中日战争后，以康有为、梁启超等为代表的改良主义者，以“伸民权、争民主、开议院、立宪法”为口号，发起了戊戌变法运动；以孙中山为首的资产阶级革命派则组织同盟会，提出以暴力革命为手段、建立三民主义的民主共和国宪政国家的主张。清王朝统治集团迫于内外压力，不再顽固坚持“祖宗之法不可变”的教条而下诏变法，于1906年进行为期十二年的预备立宪，1908年9月颁布《钦定宪法大纲》，1911年11月3日颁布《重大信条》，中国的宪政运动自上而下拉开了序幕。

《钦定宪法大纲》共23条，其中正文14条，为“君上大权”，其条文内容模仿1889年大日本帝国宪法，赋予君主行政、立法和司法大权于一身；其他9条，以附录形式规定了臣民的权利义务。《钦定宪法大纲》并非正式的宪法典，仅仅为宪法纲要，它以根本法的形式使君权合宪化，带有浓郁的封建色彩。然而，它又以列举的方式确定了君主的权力范围，并拟设议院以牵制王权，还赋予了臣民一定的权利和自由，这又使得它具有近代宪法的特点。至于《重大信条》（即《十九条》），它仍然规定了君主的广泛权力，而对人民的权利自由则只字未提，充分暴露了其伪宪法的本质。但是，它模拟英国的君主立宪政体，意于设置类似英国的责任内阁制的政权组织形式，对君主权力作了较大限制，同时扩大了国会的权力，这点历史意义不容忽视。

2、 中国资产阶级民主共和国的宪法方案：

1911年的辛亥革命推翻了中国的最后一个封建王朝。1912年元旦，中华民国宣告成立，但中华民国临时大总统的职位很快为袁世凯所把持。为制约袁世凯的政治野心，维护辛亥革命的胜利成果，以孙中山为首的资产阶级革命派通过参议院制定通过了《中华民国临时约法》。这部约法有二：一是确立了资产阶级民主共和国的国家制度，宣布中华民国的主权属于全体国民，中华民国为统一的多民族国家，按照三权分立的原则配置了各类各级国家权力机关，特别是规定了大总统不单独行使最高行政权（与国务总理和各部总长一起），并受参议院的牵制；二是赋予了国民广泛的人身自由和政治权利。《中华民国临时约法》是我国仅有的一部反映民族资产阶级意志和利益、真正体现资产阶级民主共和国方案的宪法文件，具有鲜明的反封建色彩；同时，它未能提出彻底的反帝、反封建的革命纲领，与帝国主义、旧军阀和立宪改良派相妥协，脱离了广大劳动群众，又缺乏实质上的政权保障，所以它并没有得到实现。

3、 北洋军阀政府时期的宪法性文件：

袁世凯担任中华民国大总统后，中国进入北洋军阀统治时期。北洋军阀是清末由袁世凯学习西方军制而创办起来的军事武装集团，为帝国主义列强支持下的封建买办阶级的政治代表。袁死后，北洋军阀分裂为皖系、直系、奉系三派。北洋军阀虽然以武力为后盾，但为使自身的统治披上合法、合宪的外衣，也制定、颁布了一系列的宪法性文件，这主要是：（1）《天坛宪草》：1913年10月31日，由国会宪法起草委员会三读通过在北京天坛祁年殿起草的《中华民国约法》（草案），它的起草过程反映了袁世凯与国会的斗争，最后采用的是国民党为主的国会方案，即责任内阁制政体，而为袁所不满。这部草案因袁世凯于1914年1月14日解散国会而未付诸实施。（2）《中华民国约法》：这是袁世凯就任临时大总统后，为摆脱《临时约法》和《天坛宪草》的制约，而为其个人独裁提供合宪外衣和舆论准备而炮制的袁记宪法。它共10章68条，其突出特点就是将总统权力扩大到极致，实行总统制。（3）贿

选宪法：袁世凯死后，直系军阀曹锟以恢复法统为名，在帝国主义的支持下，派军队包围国会，并以每票5000元大洋的价钱收买议员，“选举”他为中华民国大总统，匆匆赶制出中国首部《中华民国宪法》，其特点是：为前两部宪法文件的拼凑物；形式上的议会内阁制而实质上的总统专制；中央与地方军阀分权；对人民的权利自由给予许多法律限制。（4）《中华民国宪法草案》：它由皖系军阀段祺瑞执政府于1925年12月起草，因段政府在“拥有”宪法议决权的国民代表会议召开前便倒台，该草案也就胎死腹中。该草案规定了总统制，实行总统集权，各省有权制定本区宪法，总统实行间接选举，学校教育“党派中立”等。

⑵ 西方法律文化的起源和发展及特点

中国是世界四大文明古国之一，中华法律渊源流长，独具特色，在唐代时还形成了特有的中华法系。中国的法律文化跨出国界，影响了东亚和东南亚的众多国家。许多国家，比如日本、越南等等，都受中华法系的影响颇远。
欧美的法律文化最早产生于古代希腊和罗马的法律之中，古罗马法律体现着当时欧洲立法的最高水平，《十二铜表法》更是影响深远。罗马还产生了大量的法学专家，这些法学专家的著作后来经罗马帝国皇帝的批准而具有了法律效力。
公元476年，西罗马帝国灭亡。公元9世纪开始，欧洲进入了黑暗的中世纪时期。直到13世纪，由于商品经济的发展和资本主义萌芽的产生，人们又开始关注起来了罗马法，史称罗马法复兴。
欧洲资产阶级革命以后，欧美社会出现了两大法系，一大法系是法典法系，又称为罗马法系、大陆法系，主要以法国、德国为主，分为法国支系和德国支系；另一大法系是以英国和美国为主，称为普通法系，普通法系国家里，法院的判例具有法律效力。而奉行大陆法系的国家里，其法典的最早渊源都可以追溯到古罗马的法律。
由于中国文化的起源远早于欧洲,在中国率先进入文明社会时,其主要的生产工具是青铜器,这种生产工具的性能要低于铁器,从而导致了生产效率的相对落后和生产力的相对不发达,于是在由原始氏族向阶级社会过渡完成以后,中国社会依然保留了氏族公社时期的某些痕迹,比如说,家庭制度和宗法制度.可以说,在整个中国古代社会,宗族家长制是中国社会的主要结构.
而西方国家在形成文明社会时,铁器技术早已由东方传入了西方,于是西方国家在一开始进入了阶级社会时,其主要的生产工具就是铁器了,由于铁器的相对先进性,使得原始社会的氏族公社迅速瓦解,形成了马克思所说的一夫一妻的家庭制度.家庭成为了社会的细胞,成为了社会生产的基本单位.同时,铁器技术导致的农业生产力的提高,也使得社会分化出商业,并逐渐形成了发达的商业经济.这与中国古代的重农抑商的现象有很大的区别.
经济基础上的差异,必然要通过上层建筑体现出来.而法律是上层建筑里的一个非常重要的部分.
由于宗族家长制的原因,中国的法律重视整体利益,重视家族利益以及由此延伸而出的国家利益,重视刑法而轻视民商事法律,最重要的一点是,中国的法律是融合了伦理在里面,所谓"以礼入法,礼法合一"。在周朝时,周公旦编写了《周礼》,当时周礼既是一部指导社会成员行为的道德规范,也是一部具有国家强制力的法律规范。
春秋战国时期,礼法制度受到了破坏,法家的地位上升,以商鞅\申不害等一批人为代表的法家人士被统治阶级所重用。法家思想也成为了秦代的主流思想,秦律深深地体现了这种法家思想,如实行严刑峻法,"什伍连坐"等等.
秦朝的迅速灭亡,让汉朝的统治者从秦朝迅速灭亡的原因中反思.他们发现,秦律中有很多规定并不适合中国社会的实情,比如说"二男必须分户"的规定,其目的是强行推行小家庭制,但却与中国现实的家族宗法的现状相矛盾。于是汉朝废除了秦律中的很多规定,开始了我国法制史上的一次重大改革。汉武帝"罢黜百家,独尊儒术"的政策,使得法律开始以儒家思想为指导来制定,体现着越来越强的儒法合一的趋势.
纵观整个中国封建社会的法律,道德对法律的影响一直非常深,宗法制度对法律的影响一直非常深.所以西方某些学者称中国古代的法律是"伦理法"。
由于宗法制度的存在,使得中国古代社会更讲究家族利益,以及由家族利益延伸而出的国家利益,所以个人利益相对不受重视,法律重视义务而轻视权利,即所谓的"义务重心".
而再看西方的法律,由于西方国家在古希腊古罗马时期就确立了相对发达的商业经济,同时还确立了现代家庭制的雏形,没有宗族家长制,故西方法律在古罗马时期就体现了权利与义务并重的特点,以及实体法与程序法并重的特点。罗马法共分十三编,其中大部分篇幅是调整民事关系的,包括亲属编,债权编,家长制编,等等.这与中国古代的法典"重刑轻民"体现出鲜明的对比。同时,在古罗马时期,就确立了弹劾制的诉讼模式,首次对程序法作出了规定.欧洲近代的法律,特别是法典法系的国家,受罗马法的影响颇深,也继承了罗马法的一些特点.
最后要说的是,中西方法律文化的差异,其实是中西方文化差异的一个组成部分,体现了中国社会和西方社会价值观上的差异.所以我们在移植外国的法律加强我们自己的法制建设的时候,一定要重视这种差异,一定要注意所移植的法律是否适合中国的国情,是否在中国行得通,是否符合中国的国家利益和社会利益.我们只能借鉴当代法制先进国家的立法经验,而绝不能照搬照抄他们的法律制度。

⑶ 西方国家的法治道路是什么

西方国家的法治道路是依法办事的原则。法治作为西方国家政治法律制度首要的、普遍瞎汪的原则，也是西方国家政府公共行政的核心原则。法律最高和政府权力要受法律限制与约束，是它最基本的理念。其基本内涵是指政府行政机关及其工作人员，在组织、职权以及公共行政活动的原则、制度、程序、方式等各个方面，都由宪法、法律加以规定，政府行政机关严格依照规定设置机构、哗神嫌划分职权、配备人员，依法组织与管理国家和社会公共事务，以及政府行政组织内部事务。这充分体现了法律既独立于政府乱手和它的执行者之外，又与国家公共权力密切相联的关系。

⑷ 西方法治文明特征是什么

西方法律文明特征是：资本主义性质民主法治，三权分立与制衡，人权自版由，法律面前权人人平等，私人财产神圣不可侵犯，有权就有制约等宪政纲领下的法律体系。以意思自治，契约自由等为原则的民商法体系，无法律规定不为罪，法不溯及既往，罪罚相应等为原则的刑罚体系，错综复杂的经济法和行政法体系。较丰富的社会保障法体系，和需要完善的资源与环保法体系。另外从整体上分两大法系，即大陆成文法系和英美不成文（习惯）法系。其正由个人意志自治向社会公益徘徊发展中。

⑸ 法治的完善与否对近代中西方发展的影响

法治是近代西方的产物，但同时它也是全人类的文明成就。关注并探寻西方法治产生的深 层历史根源及其发展变化和面临的时代挑战，对推进中国法治进程具有重大意义。

一、国家与市民社会的分离和互动发展：西方法治产生的深层历史根源

在西方法律明瞎史家那里，无论是注重教皇革命的力量，还是注重资产阶级兴起的作用，亦或 是强调多元集团与自然法的结合，都不得不以西欧11世纪史实为起点，至少也要追溯中世纪 西欧历史的多元性。[10][16][11]这表明，近代法治的历史根源在于中世纪西欧的“独灶宏特性 ”。

众所周知，中世纪开始后形成了一种多元权力景观，进而造成了特有的权力均势与张力。[ 1] （P22—23）首先，王权需要教权的支持和正名，教权则需要王权的封赐和保护，同时，王权 和教权又在为争夺社会统治权而斗争。尤其是教权窥伺王权，以至后来以“双剑论”和教权 至 上思想，凌架于王权之上，并在11世纪格里高利七世和德王亨利四世之间的“主教职权之 争”中达到高峰。其次，以契约为基础的封君封臣制，相互有忠诚和保护的权利义务，但同 时，封君总是凭其优势地位，想方设法巩固和扩大其王权，并加强对封臣贵族的控制。而封 臣贵族总是竭力维护自己的传统权力和契约权利。这种斗争是中世纪一幕重头戏，并促进 了 代议制的产生和发展。[2]（P438）再次，教权与贵族权在利益冲突和权力分割中，既有合作 也有对立，即有时二者联合起来反对王权，有时其中一方与王权联合起来反对另一方。[3]（ 第四章）可见，这种多元权力的斗争与妥协造成了一种特有的均势与张力，普遍争取特权的 斗争不仅使特权本身受到了消解，[4]而且导致“一切政府都是建立在契约基础上的”，并 “反对绝对权威”，[5]（P10）从而抑制了专权的滋长。“既然？ �膊荒芟�鹚��蔷捅匦肴？nbsp；各色各样的原则一起存在——他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可 以属于自己的那部分发展。在别处，当某一个原则占优势产生了暴政时，在欧洲，自由已成 为文明因素多样性的结果，已成为它们经常所处的斗争状态的结果。”[1]（P24）正是这一特 有的多元权力土壤，为城市兴起及城市自治权的发展创造了优越条件，从而提供了城市市民 社会生长的良好空间。而“作为一个自由的、自治的市民社会的城市，是中世纪欧洲的一个 新的政治和社会有机体”，[6]（P427）其重要性不仅是经济上的，而其关键则“在于取得了 政治权利”。[7]（P35）因此，中世纪欧洲城市发展的历史是一部权利斗争史，也是一部城市 文明的扩张史。它“作为特殊的权力中心加入到中央政权、地方领导与居民之间政治力量的 角逐之中”，“正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展”。[8]（P106）即从个人君 主制到民族君主国，从城市市民社会到近代市民社会，并在宪政历史过程中，形成国家和市 民社会的分离与对立。[9]这样，属于欧洲旧社会的一切因素和特点就转化为两大事实：自 由探索和中央集权。“一个表示精神领域里推翻了绝对？ �Γ�硪桓鋈词蔷�匀�υ谑浪咨？nbsp；会中的胜利。”[1]（P203）然而，这种中央集权的胜利是比较脆弱的，因为一旦以新兴资产 阶 级为主角的、日益自由化的近代市民社会，发觉王国悖离公共秩序、普遍公道和共同利益 护卫的承诺，就会起来反抗甚至摧毁它，何况王权集权化进程是与市民社会自由追求进程相 伴的。因此，就展开了两个取向共生共进的历史运动，即一个是市民社会力图使国家权力复 归其公共权力的本来面目，一个是面对公共权力的滥用和扩张而维护和保障其自由权利。正 是 在这种权力与权利的界分与冲突中，确立了近代法治精神与原则。

（一）人民主权对公共权力的契约性复归和统治合法性的确立。在西欧的政治传统结构中， 议会与王权占据十分重要的地位。但是，议会总体上仍是受控于王权的，尤其是在16—17世 纪的专制主义时代。然而，从12世纪起，就已经有“对于践踏法律的人，法律应当拿起武器 反对他，对于努力使公共权力形同虚设的人，公共权力将狂猛地反对他”的理论主张。[10] （P343）在等级会议不断制度化并向议会转化的过程中，“等级之间及等级与王权的竞争鼓隐槐册励 人们制定一种更为明确、更为公开的法律，以此规定各个等级的权利和义务。对各方来说， 日益重要的是确认王室权威终止的领域及超政治的基本法开始发挥约束力的领域。如果国家 尚无规定这些限定，各方应制定一个社会契约，用以确定全国性政府的结构及其限度。”[1 ]（P153）随着近代商品经济的迅速发展，市民社会力量日益增长，新贵族和市民阶级演变为 新兴资产阶级并成为议会的主角，他们通过持续的议会斗争来争取其自由民主权利，最终在 启蒙运动的推动下，爆发了开启新纪元的资产阶级市民社会革命。这样，在民主契约的价值 原则下确立了人民主权，使国家权力在形式上恢复其公共属性，并服从和服务？ 谑忻裆缁岬？nbsp；私人利益和私人权利的需要，国家权力合法性也由上帝神谕而移至民众手中，这就“结束了人类分成统治者和被统治者是由神注定的这种观念。人们不再认为政治高于人民，也不再认 为人民在政府之下”，而把参与政治“看作是自己固有的权利”。[12]（P322）而代表市民社 会要求的议会，则“从主要为发现法律而存在的机构发展为创制法律的机构，”[13]（P236）而且，“人民应受法律的统治；判决只有凭借对滥用权力负有责任的这样一些法律来实施， 在此，这些被进一步解释成，一切涉及到这个国家所有自由人们的生活、自由和财产的诉讼 ，均应以该国家的法律为依据；议会不应该干涉正常的行政管理或是法律的执行，因为法律 只是权力的原则部分，正如以往的议会一样，议会的职能是规定人民的自由以反对政府的专 断。”[13]（P253）因此，这就要求国家权力服从法律，依法行事，以确保其来源和运行的合 法性，使“国王和人民都受为人所知的法律的管制。”[14]（P30）这样，法律就由上帝理性转化为对自由、平等、人权和正义的追求，并具有了普遍有效性，法的统治、法律至上的治国精神与原则也就得以逐步确立。

（二）市民社会权利主张、公权力分立制约对良法之治的诉求。恢复公权力的本来面目，只是市民社会要求国家权力服从服务于市民社会权利的基础和前提，它只解决了公权力的性质 问题。要有效控制权力的扩张性和腐化性，还必须以社会权利对公权力的范围进行厘定，并对公权力进行分立和规制。因此，近代西欧议会斗争与革命的另一向度，则是市民社会的多 元权利主张、保障和公权力的分立制约。早在15世纪的文艺复兴城市，人们就已经能够通过 教堂、市政厅及集市广场等建筑布局，“分辨出司法行政权、宗教和经济权的存在”。[15]（P2）随着城市和商业的进一步发展，新贵族和市民阶级逐渐成为议会中举足轻重的力量，他们“在保持和获得其摆脱君主及其官僚助手的独立性方面的成功”，对法律秩序的问世具有 “决定性意义”。[11]（P63）在议会与王权的斗争中，他们主张和捍卫其自由及财产权利。 尤其在英国，“每当问题涉及捍卫私人权益、家庭或公民的利益时，也就是说个人的自由权 时，下议院就坚韧不拔地去完成职责，从而建立起许多构成英国宪法基础的原则。”（注：下议院从产生时起，就以中小贵族和市民为主体，后来逐渐为新兴资产阶级所控制，nbsp；为近代市民社会权利和利益要求的代表。参见[1]（P206）。）1610 年下议院著名的请愿就郑重宣称：在英国臣民的所有传统权利中，“没有一项权利比这项权 利赋予他们更宝贵及更有价值的东西，[即]以确定无疑的法律统治为指南，并由被其支配、 而不是受那种不确定的、专断的统治形式支配。因为，前者给予下议院领袖及其议员们以本 该 属于他们的权利。……正是从这一根据中产生了这个王国的人民无可置疑的权利，除了由 这个国家的普通法或是议员们共同投票赞成的规章规定的惩罚之外，他们不受任何扩大到他 们的生活、他们的土地、他们的身体或他们的财产上的其他任何惩罚。”[13]（P249）同时， 律师与新兴资产阶级结盟，开始对英国法律意识形态加以改造，“其目的是在于剥夺君主特 权、限制政府职权使之充当经济自由和政治自由的保护者”。[16]（P249）以维护市民社会自 由自主权利，并置国家权力于市民社会权利之下。随之而来的，受洛克、孟德斯鸠、卢梭、 潘恩等人思想理论所鼓舞的17—18世纪英美法资产阶级市民社会革命，确立了议会主权地位 ，颁布了一系列重要的权利法案（注：西方史家指出，英国光荣革命“维护了议会政府的原则维 ち朔ㄖ危酥廖�ち朔炊nbsp；暴政的造反权利”。[7]（230）它成为了资产阶级市民社会革命中权利要求和权利斗争的先锋 与布道者。），并进一步在使所有世俗权力当局服从人民意志之后，又 在人民意志周围设下一些限制，使议会立法权力旨在“颁布法律和确定规则，作为保护社会 全体成员财产的壁垒，以便节制权力与缓和对这个社会的每一个阶层和每一位成员的统治” .[13]（P269、256）以防止议会与国王一样专断，保障自由和权利，并为自由起见，要求“ 政府大可放下一切职能，只须保留国防，维护国内外交通体系和维护治安等功能就够了。” [16]（P256）从而使“国家向它的具型耆�煌�饺死�娴墓�裉峁┳非罂蚣堋薄�17]（P96） 并开始缓慢和稳定地传播。孟德斯鸠继承了前人的分权思想，建构了”要防止滥用权力，就 必须以权力约束权力“的完整的三权分立与制衡理论。[18]（P154）这一理论在美国革命进程 中付诸实践并获得了进一步发展。立法机构受到司法审查的限制，从而使法院成为一道通不 过的防波堤，”防止立法机关或行政机关的任何揽权行为对于任何宪法中由权利宣言规定了 的权利的侵犯，它们会自然而然地加以抵抗“。[13]（P287）受启蒙思想家的分权学说及英美 革命的影响，法、德等大陆国家在经过议会斗争和革命后，也相继建立起权力分立的政治体 制，并倡导”法治“或力图建立”法治国家“。虽然受卢梭”人民主权“思想和法、德社会 状况及历史传统的影响，其行政权力的地位十分突出甚至有扩张之势，但应运而生的行政法 院，对制约行政权力和保护公民权利则产生了重要作用。以至一些西方学者不无夸张地指出 ，”它现在给予公民的保护，使他不受行政当局酌情裁量行为的侵犯，其保护之周到，比当 代英 国所能做到的更有过之而无不及“。[13]（P304）这样，通过议会斗争及资产阶级革命中的市 民社会权利主张、保障和对公权力的分立制约，使公权力服从服务于市民社会权利的要求， 并只能在必要的、为权利实现所需要的、十分有限的范围内行使。从而以市民社会权利来勘 定、制约国家权力，以权力分立原则制衡国家权力，进而确保市民社会权利免受国家权力的 肆意侵犯，保障多元广泛的市民社会权利和自由。这一进程始终以且只能以对宪法和法律的 诉求而获得制度化、规范化和现实保障的，”正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等 ，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确 F毡樾裕�姓�匦胗肓⒎ㄏ喾掷耄nbsp；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。 由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器“，[11]（P47）同时，以分权为基础的宪法 制度有一个前提，即对”真正意义上的法律“和”立法机关颁布的、并非普遍性规则的东西 “加以明确区分，[13]（P289）从而要求普遍有效性的良法之治，诚如哈林顿所言，一个市民 社会得以在共同权利或共同利益基础上建立和维持的方式，是法治而非人治（注：参见[英]詹姆士。哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1996年版，第6页。另见[1 3]（P244））。

（三）市民社会权利保护与法律程序的理性化。有西方学者指出，欧洲人的习惯两次演化为 理 性的法律制度——罗马法和普通法。[19]（绪论P1）虽然有柯克关于英国“老田生新谷”和狄 德罗关于法国“旧偶像倒塌”的法律发展隐喻，[16]（P262-263）但是，他们忽略了英法法律 发展都离不开资产阶级市民社会历史演进这一极为重要的历史事实。而中世纪后期开始的市 民社会自由化和权利保护运动，则有力地推进了西方法律程序的理性化。在英国，虽然有强 大的中央集权，但地方法院曾掌握在领主手中，它们无力解决镇压叛乱、执行判决甚至土地 所有权纠纷，诉讼程序和证据法也是简朴而非理性的，于是“人们把获得强有力和迅速的救 济希望寄托于皇室法院”[20]（P243），这就促进了程序优先于权利的令状制度和统一的普通 法的形成。渐渐地，“在同专制王权的斗争中，普通法成为议会政党手中的强大武器，因为 普通法在长期的历史发展中，形成了某种韧性，它的繁琐的和形式主义的技术，使得它能够 顽强地抵制住来自上级的进攻。自那时起，英国人便把普通法看作基本自由的保障，用它保 护公民的权利，对抗专制权力的肆虐”。[21]（P355）普通法遂成为理性的体现，并需保持其 连续性（注：英国御座法院首席法官柯克曾撰著《英国法总论》（1628—1641），力图使普通法现代化 并适应16—17世纪英国的社会生活，倡导议会和普通法至上，并强调法律的生命在于理性。 普通法是理性的体现，它应不断改变但又要保持其连续性。参见沈宗灵：《比较法研究》， 北京大学出版社1998年版，第216—217页。）。而衡平法最初是基于弥补普通法的机械令状制而出现的，同时也是“从神明裁判 向具有理性的人的裁判进行转变的结果”。[19]（绪论P6）但衡平法院随后却发展成了王室特 权法院，遂与普通法院发生冲突。普通法对衡平法的胜利，在一定意义上乃是权利对权力的 胜利。另一方面，商人曾支持用王室权力创设特别法庭，来将基于民法的理性化法规推行于 经商和海运，以至“都铎王朝制度曾被用作资产阶级打退封建势力顽抗的铁锤，但契约性经 济关系的广泛扩展，以及产权关系在宗教改革的解决中获得的保护，意味着1600年以后已不 再需要都铎式制度了”。[16]（P256）于是普通法律师与商人联盟展开了限制王权特权，保护 贸易、财产及自由权利的司法改革斗争，并发动了一场不仅反对高级调查团和星室法院，而 且也反 普通法庭之外一切司法机构的运动，宣布普通法法庭有权制止教会和特权法庭的诉 讼程序，并随即使君权法庭被取消。这样，“建立新刑事诉讼程序的道路打通了，民众对起 诉和定罪过程的监督因此可以成为制度，作证方式也将更合理化。确立大陪审团制度、重申 小陪审团的独立性、严格尊重与证人对质的权利，这些乃是三项重要改革”。同时，“传闻 证据否定法”作为一项制度也“成为了一种新的、合理的法庭诉讼程序基础”。[16]（P256 —257、260）这些新的、合理化的诉讼程序不仅能有效地限制封建权力和保障社会权利，而 且也为市民社会权利之间的平等保护、法律的公平适用提供了必要和可能。1688年光荣革命 后，英国对其法律又进行了重大改革，私法得到快速发展，种种诉讼程序得到革新、重申和 保护。尽管还存在着中世纪的传统遗迹，但是，它已成为名副其实的资本主义法律，满足了 当时市民社会权利平等保护和社会安全与秩序对法律程序理性化的需要。

在大陆国家，法律程序的理性化则是与罗马法的复兴紧密联系在一起的。而罗马法复兴正 是对当时商品经济发展、新兴资本主义成长、市民阶级权利和利益要求、以及君主权力扩张 的反应。为保护市民平等权利，在城市首先开始了废除决斗等非理性的取证手段、确立理性 法和建立一种特殊的城市诉讼程序的运动。[22]（P610）而接着受罗马法复兴思潮的影响，教 会法开始强调理性和良心。1215年第四次拉特朗主教会议，也决定禁止教士参与求助于神意 裁判或上帝判决的诉讼程序，这也就排除了此前诉讼求助于超自然力量的不合理证据制度。 因此，以教会法为榜样的，一种新的、较合理的、也较复杂的书面而非口头诉讼程序，在欧 洲大陆各国逐渐被采用了。它不仅引起了司法组织深刻而有决定性的变革，也为社会受法律 支配观念的确立和法的统治开辟了道路。（注：参见[法]勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版 ，第46页。当然，第四次拉特朗主教会议对英国也有很大影响，它导致英国对陪审制度的倍 加重视和最有效地利用。参见[20]（P245））在此后的罗马法复兴过程中，地方习惯法、教会 法、商法与罗马法互相竞争和渗透，但最终还是导致了欧洲大陆对被视为“成文的理性”的 罗马法的接受，这样，“已经被认可的罗马法发展成了获得解放的市民社会的法律”。[23] （P86）罗马法的突出特点是重私法、重实质，也即注重确定个人间的权利和义务，但诉讼程 序也十分重要。因为按罗马法观念，诉权是对权利的保障，甚至认为“先有诉权而后才能谈 到权利”。[24]（P855）欧洲大陆对罗马法接受的同时，也对其进行了“理性的过滤”和改造 ，[25]（P22）出于适应贸易和经济发展的需要，满足新贵族和市民阶级的权利平等保护要求 及扼制封建司法特权的滥用和非理性化的需要，公开审理、言词辩论、自由公证等诉讼原则 得到重申和发扬。正是“由世俗和宗教两方面都进行的诉讼的双重合理化，蔓延到整个西方 的世界”，[22]（P722）法律规则的至上性和市民社会的普遍规则秩序观念得以逐步确立。经 过17—18世纪资产阶级革命及欧陆的法典编纂活动，最终形成了资本主义法律原则和制度， 把权利和权力、权利和义务都纳入法律有效规则的框架之中，从而推动了近代法律秩序的建 立。

（四）市民社会精神的张扬与法律形式化运动。随着城市市民社会的逐步形成，“一种新的 精神面貌由此形成，这大致上正是仍在彷徨中的西方早期资本主义的精神面貌，包括一整套 规则，一系列可能性和计算，同时又代表一种生活和致富的艺术”，[26]（P609）在相当程度 上，这些城市对外是摆脱封建束缚而自主自治的，对内则是摒弃封建等级而自由平等的，从 而孕育了民主参与、自由平等、权利和契约、法律和秩序等思想观念，富有了一定的自由理 性精神和历史意识。这种观念、精神和意识体现在城市法上，就是其“共有特征”、“世俗 特征 ”、“宪法特征”及“发展能力”。而为满足贸易发展和商人阶级需要而出现的商法，则是 “典型的资本主义法”。[10]（P475、407、479—481、424）这些法律建构了自己独特的内容 和体系，并确立了理性审判程序，从而开始了法律形式化运动。

其次，“3R”运动推动了市民阶级法律意识形态的传播和发展。罗马法复兴的真谛并不在 罗马法本身，而在于以它为承载而体现出来的时代要求。罗马法精神的核心是私法精神，[2 7]其市民法和万民法包含着对自由民在法律面前平等、遗嘱自由、财产私有等市民社会私权 利的确认、契约自由和衡平原则的肯定及法律理性化倾向，这正与中世纪城市市民社会精神 相 吻合，“因为在罗马法中，凡是中世纪后期的市民阶级还在不自觉地追求的东西，都已经有 了现成的”。[28]（P454）而按时代需要对罗马法精神与原则进行改造，进而构建新型理性的 、形式主义的法律规则体系，恰是城市市民社会发展并突破其城墙而向全社会扩张过程中所 要求的。文艺复兴对个人和社会的影响，则突出表现在对人的价值和尊严的充分肯定上，并 “呈现一种新的市民意识即社会责任感”（注：[7]（P68）一些历史学家就曾认为，现代国家制度的起因可以追溯到文艺复兴时代的意大 利。因为象米兰、佛罗伦萨、威尼斯等国家是世俗性的，他们强调公民的责任、忠诚和关心 公 共福利。他们发展了一个强烈的信念，即国家的目的是为了促进它本身的利益。参见[5]（P1 25）），而对人的 壑岛妥鹧系募岢值牧α渴翘�罅耍？nbsp：“它们一旦被恢复和重新提出，就无法加以永远的控制”。[29]（P67）进而成为自由理性的 近代市民社会精神的重要源泉。它与罗马法复兴运动相汇流，不仅加速了罗马法的传播和接 受，也为市民阶级的法意识、法观念注入了人文精神及理性因素。对教会而言，它曾将行商 算作朝圣者一类而予以保护；它动用了大

量资源来研究包括商业法在内的罗马法；它掀起贸 易是否合于道德的争论，并在结�洗蟠笥欣�谑忻窠撞悖凰�狗⒄沽朔ㄍズ退咚铣绦蛱逯nbsp；。可见，城市市民社会及其法律意识形态的发展，是与宗教息息相关的。而且，“没有教会 ，新兴市民阶层是不可能建立和传播正式的社会意识形态的”。[16]（P56、54）从11世纪开 始的“十字架反对弯月”的十字军东征，使“一种新的、专门运用于商人需要的法律，在十 字军东征时期兴起于热那亚，并传播到地中海沿岸，又循商路传向北欧”。[16]（P61）市民 意识形态 也随之扩散。而在16世纪城市市民社会进一步发展、君权主义抬头及文艺复兴运动深入展开 基础上发生的宗教改革，则促进了个人主义和宗教自由，即“在宗教领域里坚持自我权利， 其程度和政治领域以及经济领域？ 锏那榭鍪�窒嗨啤保�病按俳�嗣裰鳎�辽俅俳�擞邢蘧？nbsp；主政体”。[50]（P215）从而有力地推动了市民社会自由精神及权利观念的形成和发展，“世 俗的、个人主义的和自由主义的力量，在政治、经济和知识生活方面日趋得到加强。”[30] （P34）正如西方学者所言，“早期的文艺复兴和宗教改革运动构成了西方历史的第一个重大 转折点，它不仅是西方法律传统的源泉，而且也是西方其他社会思想和社会行动的源泉。” [10]（P642）

再次，市民社会公共领域的兴起促动了近代法律形式化运动。按哈贝马斯的观点，市民社 会公共领域是与市民社会私人领域相分立，而与公共权力领域相对抗的公众舆论领域。在这 里，公众通过对公共事务进行自由开放的讨论与论辩，形成公众舆论并进行理性批判，从而 为公共权力提供合法性基础。市民社会公共领域是市民社会与国家发生分离并获得自主性的 结果。这时国家权力才赋有了近代意义上的“公共性”，市民社会成员的私权利也获得了确 认，因而，从等级身分和血缘纽带中走出来而成为独立、平等的“单个”经济人，并形成具 有批判精神的公众。因此，直到18世纪初，具有政治功能的公共领域才率先在英国出现，成 为“私人聚集以迫使公共权力在公众舆论面前获得合法化的场所”。而“公共领域的政治功 能从作为编纂法国革命宪法的一个构成要素很快就变成了传遍整个欧洲的口号。”[23]（P24 、80）至此，城市市民社会走向近代市民社会过程中所涌动出来的，并日益高涨的自由理性 的市民社会精神，就不仅获得了理性、人权、社会契约、法治等为核心内容的成熟的自然法 理论形态，（注：中世纪中后期“法治”观念所依赖的超验的神与自然的正义， 盐�巳ā⒚裰鞯募壑导nbsp；相关的信念，即古典自然法理论所取代。参见[10]（P359））而且从边缘走进中心而赋有了新的表现形式、功能和载体，获得了更加经常、 更加有力、更加自觉的批判精神和社会导向地位。这个“公共王国恐怕不只是用批评态度监 督国家运行，而是启发、指导和控制它们。它这样做的合法性恐怕是由于它代表了市民社 会流行的观念，此外，恐怕还由于它是作为统治者制度的赞助者而不只是它的臣民。公共王 国一旦作为一个置于国家真正中心的选举的议会来构成，便可以为选民服务，并且激活国 家通过制定一般的和抽象的法律的方法，以它的名义代表在选举的代表中形成的多数或少数 对既定的问题所持的流行的观点的倾向。”[17]（P85）事实表明，法德等大陆国家市民社会 公共领域的勃兴，有力地推动了欧洲大陆资本主义法律制度的确立和法典编纂运动，法、德 、奥等国家《民法典》的产生，“不仅代表了市民社会的利益，而且动用了市民社会的特殊 媒体：它们都经历了由私人组成的公众的反复公开批判。通过有奖征文和问卷调查，公众舆 论对法典的制定做出了贡献，甚至在没有议会机构的地方或议会机构不起作用的地方，如拿 破仑统治下的法�旧弦彩侨绱恕薄�23]（P86）从上可以看出，在整个18世纪，公众舆论 都被当作是那些建立在争论——理性主义概念之上的规范的潜在立法资源，它”试图为社会 领域建立的‘法律’除了普遍性和抽象性的形式标准之外，还要求自身具有合理性这一客观 标准。“[23]（P58）因此，作为资产阶级私法经典的1804年《法国民法典》，就”反映出从 最初的城市起义开始就一直推动着资产阶级的那种精神“。[16]（P246）这样，自由理性的市 民社会精神就以至上性的自然法为理论表现，凭借公共领域而注入法律体系之中，成为西方 法律形式化运动的重要驱动力（注：当然，法律的形式化运动也是与国家权力紧密相关的，也即专制君主在谋求市民阶级支 持而建立国家的进程中，必然会对法律理性化给予深切的关注。参见K.巴基、S.巴里克： 《国家在非西方社会经济发展中的作用》，《国外社会科学》1993年第1期；另见公丕祥： 《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第214—227页。）。

⑹ 求西方现代法治的形成

中世纪的西欧各国，除了英国以外，主要是奉行神治的社会。但是，至中世纪后期，有人开始主张法治，德国神学家尼古拉斯在15世纪重申了古老的格言：“万民之事应由万民决之”；法律应由守法者（或由其中多数）定之。在法国，格尔森认为，人们所赖生活者，习俗也，非经此种习俗之认受，法律无效。英国的福蒂斯丘宣称，未经王国三个等级之许可，国王无权立法。在西班牙，科尔特斯和莱昂也表达了类似的观点：法律绝非仅为君王意志之物。当然，在这一时期，相反的论调也不绝于耳，许多人主张君王有无限制的立法权。
关于社会应服从何种权威的统治，一些人开始主张法律权威至上，其核心问题在于君王是否应服从法律的统治。法国的格尔森主张，未经正当程序，国王不得处死任何人；国王应服从最高法院的管辖；君王虽不受法律的羁束，但出于为其臣民树立榜样之故，也应依据他们自己所立的法律活动。英国的福蒂斯丘强调国王不得超越法律之上，即便与王命相违，法官仍可依法做出判决。在德国，尼古拉斯认为一切权力源自人民，并以耶稣为例指出：“耶稣服从法律，他不是废弃它，而是成就它”。意大利的马基亚维里也认为，法国的幸福状态在于人民确知国王在任何时候都不违法，那里“依法生活”，“如必要则由法院更新法律”，“甚至最高法院针对君王的判决，该判决也足以使君王就范”。在这一时期，关于法律权威高于君王的思想不断被提出，当然，君王无须服从法律的观点也十分流行。
进入17世纪后，法律权威至上的主张日益占据了上风，其中最著名的是英国1612年发生的一场争论。在争论中，英王詹姆斯一世宣称自己是上帝之下的最高裁判者，有权对司法管辖权的冲突问题做出裁决。时任普通诉讼法院首席法官的柯克与国王的观点针锋相对，以“王居万民之上，惟居神与法之下” 。
如果说其他人关于法治的主张还不够明确的的话，那么，在资产阶级革命后，英国在实践上已经提供了一个较明确的范例。经历这个过程的洛克，在总结英国实践的基础上明确提出了法治的主张：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”在洛克看来，法治就是“以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”。可见，洛克明确主张一切人都应服从法律的统治，并坚持法律面前人人平等的原则。他虽然存有某种保留，认为国王享有某些特权，但同意英国国王詹姆斯一世在1609年的讲演中所表达的观点：国王一旦不依照“法律来进行统治，就不再是一个国王，而堕落成为一个暴君了”。
实际上，在16至19世纪，西方启蒙思想家虽然论证角度不同，例如有的从自然法出发，有的从历史角度出发，有的从功利角度出发，有的从哲理角度出发，但是，他们几乎都直接或间接、明确或隐含地主张实行法治。在他们看来，神治是现代理性主义所旨在攻破的传统堡垒，自然在摒弃之列；德治缺乏明确性和具体操作性，难以收到预期效果；人治不过是专制的代名词，启蒙思想家所极力反对的恰是披着神圣外衣的专制主义的人治。他们主张，人类应建立这样一种人间秩序：生活于其中的人们既能享有自由又能实现群体合作，既能真实地表达民意又能进行有效的政府管理，既能享受增加的效率又能受到公平对待。为此，他们都在不同程度上寄望于法治。

⑺ 什么是西方法治传统 详细点 麻烦咯~~

西方法治，无论是理念还是制度，都源于人们对人生意义、价值的认知和关怀。古典的法治理念和学说脱胎于希腊时期人文思想的襁褓。而近代法治的生成又得力于人文主义、人本主义或人道主义的张扬。人文精神的理性追求奠定了近代法治主义的思想基础；人文精神对人的深切关怀唤起了人们的法律信仰；人文精神内在的自由平等精神锁定了西方法治的价值取向。
如果说，人文精神是对人的存在的思考，对人的价值、人的生存意义的关注，以及对人类命运的把握与探索[1]，那么，法治就是对人的存在、价值、命运的思考、关注和把握过程中的产物。综观近代以来，以英国为首的西方国家逐渐确立了法律至上，并以法制约政党、政府权力而保障个人自由权利的法治传统，就不难发现，这一传统的形成与西方古代社会以人为中心的人文思想和文艺复兴以来所确立的以自由、平等、人权、博爱和民主为内容的人文主义具有一种内在的、必然的联系。这种内在的、必然的联系，正如马克斯·韦伯为我们揭示的那样，任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量[2]。西方法治传统背后深藏着决定其发展方向和命运的精神力量就是西方社会的人文精神。
一
西方文明，无论是精神还是制度，都是伴随着人的价值的不断发现逐步向前演进，也正是在人的价值的发现过程中形成了西方人文精神和法治。而在西方人文精神的蓄积和演进过程中，法治吸取着人文精神丰富的“养料”，从观念萌生发展到制度的确立，都一直在人文精神的哺育中成长。从这一意义上讲，西方社会是在“人的发现”时候塑造了它的人文精神，同时又是在“人的发现”过程中“孵化”出了自己的法治。
从历史渊源上讲，西方人文精神在古希腊就已经孕育而成。英国当代著名学者阿伦·布洛克曾说：“古希腊思想最吸引人的地方之一是，它是以人为中心，而不是以上帝为中心的。”[3](P.14)早在公元前5世纪，以普罗泰戈拉为代表的古希腊智者学派，开始改变自然哲学家注重研究事物的客观性和“神”的本性，而将人的活动和创造性，人的认识和活动的社会意义、性质置于视野之外的研究方向，从对自然和“神”的研究转向对人和社会的研究。在研究中，普罗泰戈拉认为随着社会法律和制度的完善，生产与科技的发展，人们愈来愈意识到人本身的力量。由此他提出了“人是万物的尺度”这一著名的命题，他说：“人是万物的尺度，存在时万物存在，不存在时万物不存在。”[4](P.138)这一命题，把人从自然界、动物界分离出来，把人看作万物的核心和衡量万物的标准，无疑是对人的尊重和地位的提升。正是在这一人文思想的指导下，普罗泰戈拉反对政治、法律上的“自然论”，而坚持“约定论”。（注：以普罗泰戈拉为代表的多数智者，在政治法律问题上持“约定论”的观点，反对“自然论”。所谓“自然论”就是认为当时的社会政治、法律制度是从自然而来的，有其自然的根据，因而贵族的统治秩序是合理的，并且永恒不变；所谓的“约定论”就是认为当时的政治和法律制度是人为的，是人们彼此约定的，并没有什么自然的根据，因而贵族的统治秩序是可以改变的，民主制可以代替贵族制。）“普罗泰戈拉主张，在政治方面，所谓正义与非正义，荣誉和可耻，事实上是法律使然的。是各个城邦自己这样看的”。“凡一国视为公平正义者，只要信以为然，那就是公平正义的。”[5](P.434)他认为，政体、法律和道德都不是自然的，也不是神意的产物，而是人为约定的。因此，它们的约束力只是相对的，只有当它们对社会和约定它们的人有好处的时候，它们才能存在，才是良好的；当它们对人没有好处和用处的时候应该予以废弃。所以，绝对不变的政体、法律、道德、宗教等等都是不存在的。人们只能说，在某种情况下，一种政体、法律和道德是好是坏，或者是适宜还是不适宜。因而公民可以根据自己的需要和意志来废除传统的法律、道德，制定合乎自己利益的法律、道德。也就是说，法律、道德的存废都应当以“人”为其衡量“尺度”。从人的需要出发，以普罗泰戈拉为代表的智者们提出了法律正义和平等的要求。他们认为，法律必须是大家同意的，是正义的准则和善恶的标准。他们还以人性相同为依据扩展了平等外延，把平等推及到所有人，将平等理解为所有人在教育、财产、种族等方面的平等，甚至突破现实政治和法律界限，认为平等也应当包括主人与奴隶之间的平等。这在身份等级观念根深蒂固的古希腊时代，是罕见的，它与以人为尺度衡量政治法律良莠的观念成为西方法治主义的重要思想来源。
苏格拉底深受智者学派人文思想的影响，注重社会和人生的探索。“苏格拉底之所以受到特别尊敬，正如西塞罗所说，是因为他把哲学从天上带到了地上。人文主义者不断反复要求的就是，哲学要成为人生的学校，致力于解决人类的共同问题。”[3](P.14)他认为哲学应该以人的自身问题的探讨为使命。“至于他自己，则总是讨论人的问题，研究什么是虔敬，什么是不虔敬；什么是美，什么是丑；什么是正义；什么是不义；什么是谨慎；什么是鲁莽；什么是通用性，什么是怯弱；……对这类问题有知识的人是有价值的，善良的，而对此一无所知的人则可以恰当地被称做奴隶。”[6](P.200-201)由于他经历了雅典民主制的辉煌时期，又目睹了其衰败景象。特别是晚年目睹了雅典三十僭主执政期间实行的暴虐统治和伯罗奔尼撒战争使雅典陷入政治、法治和道德的危机，他没有从制度上寻找雅典政治、法律和道德衰落的根源和解决办法，而把它们归结为人本身，即人的精神或灵魂（理智）丧失和道德沦丧。他认为人们丢失了正义和美德，必然引起国家和社会的堕落。于是，他告诫人们应当关心自己的灵魂，因为只有灵魂或理智，才能使人明辨是非。一个把自己的灵魂或理智看成至高无上的人，自然就明白什么是“善”，什么是“恶”，并且可以成为一个有道德的人，进而建立一个道德的社会。据此，他提出了“美德就是知识”的著名论断，他说：“知识即德性，无知即罪恶。”[7](P.54)最高的知识就是对“善”这个永恒的、普遍的、绝对不变的概念的认识。苏格拉底从这一伦理观出发，认为一个人没有知识，也就不懂得“善”的概念，也就不能为善；而一个人有了知识，就决不会为恶。善出于知，恶则出于无知。他虽然一再强调美德就是关于善的知识，但他并没有直接回答“善”的概念。有时他认为善就是对人有用的、有益的，诸如健康、有力、有财富、地位、荣誉等，以及还包括有节制、正义、能力、敏锐、豪爽等所谓“灵魂的善”。但这些行为有时是有益的，有时也有害，究竟有益还是有害，在于他们是由智慧的灵魂还是由愚蠢的灵魂来指导。所以，善源于智慧，美德也就是智慧[4](P.163-166)。这样，他又回到了“美德即知识”这一命题。
正是在这一道德观念的基础上，苏格拉底指出正义是法律的一种美德。虽然他并不主张建立正义的法律统治，而主张贤人即哲学王的统治，但他却把正义看成治国的准绳和法律的灵魂。与普罗泰戈拉的观点相同，苏格拉底确信“一种美德必然总是有益于它的占有者”[9](P.98)，正义的法律必须合乎人们的利益，能够促成人们美好而公正的生活。与普罗泰戈拉的观点不同的是，一方面，苏格拉底对法律是否正义的判断不是经验或感觉，而是知识或理智，从而创立了理性的法律观。就此，美国学者特伦斯·欧文指出：“普罗泰戈拉的因袭论观点将道德与正义当作惯例的事情来对待，这种观点也使得它们免于受到理性的批判。与此相反，苏格拉底认为，事实上，我们在判断一个规范或惯例是否公正时应用了某种进一步的标准，而这种标准使得惯例性规范可以接受理性的批判。”[8](P.94-95)苏格拉底的理性法律观奠定了西方古典理性主义的法律学说的基础，对柏拉图和亚里士多德的法律和法治学说产生了深远影响。另一方面，苏格拉底还把遵从和恪守法律的尊严看成人的美德。他不仅把这种美德藏于心中，而且身体力行而成为雅典公民守法的典范。面对不公的而合法的死刑判决，他不愿在朋友的帮助下逃离雅典而苟活，而宁愿服从法律而死。因为他相信“正义有时伤害他的占有者”，“自我利益与义务之间会发生冲突”，而正义的义务需要人们恪守“与他人达成协议，尊重他们的权利，并考虑到他们的利益”[9](P.98)。他认为自己遵守雅典的法律，是“他和国家之间神圣的契约，这是他不能违背的”[9](P.417)。在他看来，法律具有独立的权威性，不论它的内容是否合乎正义，也不论违反法律而受到的判决是否有效，人们试图规避这种权威，就是违反与国家的协议，是不道德的行为，而服从这种权威则是人具有美德的表现。
当然，苏格拉底的严格守法理论有一个重要的假设作为前提，那就是法律作为一个整体而言，是对社会有利的。不能因为法律所规定的个人利益和义务不够公平，就以此认为法律违反公平。为了实现这一假设，苏格拉底强调制定法律的人必须由大多数公民授予权力，这样，制定法律的人所做出的决定就会近似于大多数人的愿望。在这种情况下，可以认为应当接受这样一个推理：凡是经过法律规定的，对一切人都具有约束力。在这里，我们不能不承认，苏格拉底捍卫法律尊严和维护法律崇高权威的思想和示范，促进了西方尚法精神的形成，也正是这样的精神积淀和普及，支撑着西方的法治大厦。
在柏拉图和亚里士多德时代，希腊哲学的主流已经由自然哲学转变为人的哲学。柏拉图和亚里士多德的法治学说，就是这一转变的产物。在柏拉图的政治哲学中，人即是它的出发点，也是它的最终归属。以人的利益和幸福为最终目的，柏拉图先后提出两种治国方略即贤人之治和法律之治。早期的柏拉图根据人的德性，提出哲学家治国的方略。这种方略的思想渊源是他老师苏格拉底的“美德即知识”思想。他认为人的灵魂由理性、意志、情欲三个部分组成，与此相应就派生出三个阶层的人，即统治者、军人和人民。而三个阶层的人身上又存在着三种不同的美德，即智慧、勇敢和节制。智慧是治国的才能，是统治者必备的品质。如果治国者是有智慧的，整个国家便会有智慧，如果治国者无智慧，整个国家就会陷入愚昧；勇敢是军人必备的品质，是国家安全的保证；节制是农民和工匠的品质，它是控制自己欲望，用高尚的品质抑制低劣品质。统治者是最高的、决定性的等级，他们是智慧的化身，因而只有哲学家才能担当。他说：“研究政治艺术的事情天然属于爱智者的哲学家兼政治家。”[10](P.173)“在各种政体中有一种政府，不管其是否按法律来统治，也不管臣民是否愿意，只要它的统治者不是表面上而是真正地掌握科学知识，那就是十分正确的政府，也是惟一的真正的政府。”[11](P.19)很显然，柏拉图把法律置于无关紧要的位置。因为他理想中的统治者——哲学家具有超人的智慧和真实的知识，又具有杜绝偏私和拒绝腐蚀的品性，与智慧相比，法律显得蹩脚。因此，在柏拉图看来，让哲学家的智慧受制于死板和教条的法律，就等于使真实的知识服从于大家的“意见”，使人类的智慧屈从于习惯和偏见。而法律不是为智者创设的，而是针对一般人固有的缺陷而设立，哲学家没有一般人的缺陷。所以，哲学家的统治就是知识或智慧的统治，是理想的治国方式。
晚年的柏拉图，由于用他的哲学家治国的方略劝说叙拉古国王的失败，再加上两次西西里之行的悲惨境遇，由此对自己设计的哲学家治国方略发生了怀疑，促使他产生法律治国的念头。他在此时的一封书信中说：“不要让西西里或任何其他城市服从人类的主子（虽然这样的服从是我的学说），而要服从法律。服从对主子和臣民都是不利的，对他们本身、对他们子孙后代统统是不利的。”[12](P.97)在《法律篇》中，柏拉图不仅主张恢复法律头等重要的地位，而且又重新构想一个“第二等好的理想国”，即法治国家的蓝图。他开始走出“理念”的圈子，关注希腊政治的现实。认为在哲学家那样智慧的国王不能出现的时代，法律是上帝籍以传达其命令的声音，任何城邦都应受法律的支配，而不应受某一统治者或特殊利益集团的支配。如果有超越法律的绝对权力存在，无论是对权力者还是权力的服从者都只能带来祸患。同时，他不再依据人的德性，而是从人性出发，认为没有法律，人类就和“野蛮的动物”没有什么区别，因此法律应当凌驾国家的一切官吏和公民之上，一切政治和社会活动都应当遵从法律。他强调，“在一切科学中，最能使人完善并且使他们感兴趣的就是法律科学。”[13](P.151)而统治者和公民服从法律的国家，必将得到神的拯救和赐福。由此可见，柏拉图以人为逻辑起点，首先提出人治，但是为了人的现实利益，他最终接受了法治。
亚里士多德进一步完善了柏拉图的法治学说。在维护法治的信念上，他比柏拉图更为坚定。不过，与柏拉图相同，亚里士多德的法治主张也是建立在对人的认知和关怀上。他认为，追求美好的生活和幸福，这是人的本性。于是断定：“人在本性上是政治的动物。”[14](P.7)人怎样才能获得幸福呢？他说关键在于人的行为必须具有理智的生活。而一个人行为合乎德性，就在于他的意志和情欲等非理性主义行为能否服从理性。只有当意志和情欲服从理性的律令时，其所作所为才是有德性的行为。然而，与柏拉图对人的认知不同，亚里士多德并不相信哲学家那样的人成为统治者就只具有智慧和理性，而不被意志和情欲所动，所以法律对他们没有意义。他说：“人类由于志趋善良而有所成就，成为最优良的动物，如果不讲礼法、违背正义，他就堕落为最恶劣的动物。”[14](P.9)他认为统治者和常人一样，也有意志和情欲。所以他指出，凡是不凭感情因素治事的统治者总比用感情治事的统治者优良。“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”[14](P.169)在他看来，法治的优越性在于：法律是多数人制定的，体现了多数人的智慧。一般说来，多数人的智慧要高于少数人或一个人，而且多数人还不易腐败。加之法律是不带情感因素、合乎正义的“中道权衡”，它能够杜绝常人的偏私和抑制常人的情欲。因此，他认为，“谁都承认法律是优良的统治者”，法治应当优于一人之治[14](P.171、167-168)。因为人性中有恶的存在，亚里士多德提出法治主张。但他没有就此打住，他又根据人的利益需求，对法律的统治提出了若干要求。比如，他认为法律应该体现民主，特别是立法应当反映多数人的愿望。他告诫“立法家和政治家应该认明民主主义的诸措施中，哪些是保全民主主义的，哪些却恰好足以破坏一个平民政体”[14](P.274)又如，他认为法律的使命不在于对自由的奴役，而在于对自由的保护。他说：“公民们都应遵守一邦所定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该看作（和自由相对的）奴役，法律毋宁是拯救。”[14](276)亚里士多德的这些思想，直接成为西方近代自由主义者关于民主基础上的法律和“法律下的自由”的思想渊源，以及建立法律统治的正当理由。
以上叙述表明：古典法治理念不仅成长于人文精神的襁褓中，而且处处体现一定的人文关怀。从此意义上讲，人文精神构成了西方法治理论的精神底蕴。
二
西方真正的“人的发现”是从文艺复兴运动开始，它的标志是与“神为中心”相抗衡的人文主义的形成。因此可以说，西方的人文精神完善于文艺复兴时期的人文主义思潮的兴起。也正是人文主义的产生和张扬，为近代法治主义和法治国家的诞生奠定了坚实的精神基础。
人文主义作为西方人文精神在文艺复兴运动时期的集中表现，在与“神性主义”的抗争中，夺回了人的尊严。在人与上帝、人与自然的关系认识中，人文主义高扬人的价值和现世幸福。也正是在人文主义思潮的启导下，西方在17、18世纪爆发了以自由、平等、人权、博爱和现代民主为追求目标的启蒙运动。“启蒙运动只是人文主义传统的某一阶段，而这一传统本身却可以追溯到古代的世界和文艺复兴时期对这个世界的发现。”[3](P.270)我们不难发现，西方文艺复兴时期的人文主义以及后来的人本主义或人道主义思潮，与启蒙运动的自由、平等、博爱和现代民主精神在本质上的同一性；它们的同一性正好说明了它们的先后承续关系，表明了人文精神在西方不同时期的表现。也正是在这一场资产阶级的启蒙运动中，人文精神所包含的自由、平等、人权、博爱和民主精神唤起了人们对法治的追求，并成为西方法治主义的应有之义。那么，西方人文精神为近代法治提供了哪些有价值的精神资源呢？
（一）人文精神奠定了法治的理性基础
理性主义对西方法治主义的影响最为深远，不仅表现在理性是西方法治的固有内涵，而且还表现在理性追求是西方法治始终如一的关怀。然而，支持法治形成的理性精神却不是偶然自生的，它是西方人文精神在长期积淀中派生的精神分支，是人文精神的核心内容之一。正是西方人文精神孕育而成的理性精神催生着西方法治主义的诞生。
西方理性主义的发展是曲折的，这就注定了西方法治主义形成的曲折性。早在古希腊时期形成的理性传统在中世纪很快就被神性所取代。因而在古希腊开始萌芽的西方法治理念在中世纪也遇到了挫折。后来以理性为基础的法治主义是在战胜了以神性为基础的神治主义之后确立的。众所周知，中世纪是一个非理性的时代，以神性取代人性的神治主义笼罩着欧洲大陆，神是世界的主宰，人是没有任何独立性的躯壳。就其现实的人的生活而言，人的自由几乎被完全剥夺，封建等级制度与基督教神学的相互结合，使人的独立、尊严及自由遭受了普遍的压抑与否定；就其思想方面来看，它属于最沉闷、最缺乏生气的时期。在神性垄断的西方，只能导致神治主义和人治主义泛滥的局面。这种背景下，要形成与神治主义和人治主义相对抗的法治主义就必须从根救起，那就是恢复和重建人类理性。于是以反对神性、呼唤人类理性为宗旨的人文主义或人道主义揭开了人类解放运动的序幕。人文主义者用“人道”来反对“神道”，提倡“个性解放”、“个人幸福”，反对封建束缚与宗教的禁欲主义；肯定“人的尊严”、“人的伟大”，肯定人的智慧、知识和力量，肯定个人的努力能揭示宇宙的秘密，并为人类谋取福利等等。这一时期人文主义张扬人性，反对神性，为理性主义在西方的恢复和发展奠定了基础。
在人文主义思潮的启导下，18世纪西方爆发了规模宏大的启蒙运动。这是继“文艺复兴”以来的第二次思想解放运动。这次运动中丰富的人文精神为后来欧洲的资产阶级革命和法治主义的形成奠定了坚实的思想基础。在运动中，启蒙思想家高举“理性”的旗帜，把理性当做一切现存事务的惟一裁判者。他们不承认任何外界的权威，不管这些权威是什么。宗教、自然观、社会形式、国家制度等必须在“理性”的法庭面前受到最无情的批判。他们认为，专制制度和宗教窒息了人们的理性，致使人们长期处于愚昧和苦难之中；如今他们恢复了理性的权威，发现了“永恒的正义”。他们要求建立“理性的王国”，重新构建人类秩序。于其将这场人类的启蒙运动定性为人类思想的解放，还不如说是人类理性的解放。它的成就，首先表现在理性主义的确立。正如英国著名学者布洛克所言：“启蒙运动的了不起的发现，是把批判理性应用于权威、传统和习俗时的有效性，不管这权威、传统、习俗是宗教方面的，法律方面的，政府方面的，还是社会习惯方面的。提出问题，要求进行试验，不接受过去一贯所作所为或所说所想的东西，已经成为十分普遍的方法论”[3](P.84-86)。这个“方法论”不是别的，就是理性主义。
在理性的昭示下，以人本主义为基础的古典自然法思想受到人们的青睐。古典自然法学派高擎理性大旗，宣称：法是人类理性的体现。为了证明这种理性的存在并进行现实表述，他们虚构了一个至高无上的自然法的存在。认为自然法就是正当理性规则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为。人的理性是自然法的内在特质和终极目标，而且“自然法的基本原则是属于公理性的，就象几何学的定理一样”[15](P.12)，这个恒定的“基本原则”就是突出人的价值和尊重人的基本人格。因而自然法必须是体现人的平等、自由、公正的“良法”。在启蒙运动中崛起的新兴的资产阶级，经历了理性主义的熏陶之后，很大程度上接受了古典自然法思想，并以此形成了一套理性主义的法的观念、价值、原则和制度。他们正是在这些观念和原则的基础之上创立了各种法治模式。
（二）人文精神促成了对法律的信赖
对法的信仰是西方法治主义的重要传统和内容。西方法治大厦的构造，如果其外在要素是一系列法治的原则和制度本身的话，那么其内在要素必定是人们对法的普遍信仰。没有人们对法的普遍尊重和信仰，再完善的法治原则和制度都将无法支撑法治大厦。然而，对法的信仰并不是人的一种先天存在，它的后天形成也不具有自发性这一特征，而必须经历对法治的认知——信赖——笃信的心理过程。在这一过程中，人文精神在很大程度上起到催化和支撑作用。
西方人并非天生就亲近法律，对法律充满着坚定的信念。事实上，他们对法的信仰的形成，在一定程度是以西方人文精神为其内在动因。更确切地说，人文精神的大力张扬巩固和促进了人们法律信仰的形成。
首先，以人本主义或人道主义为中心的人文精神建立起了人们对法的信赖。众所周知，人道主义或人本主义的核心是人性论，它首先强调的是“人”和“人性”。人性可以分为人的自然属性和人的社会属性两个方面，人文主义者首先强调人的自然属性。认为宗教的统治使自然的人性没有得到充分的发展。中世纪的宗教思想认为，是神创造了人，人因为犯了“原罪”，所以降到世上。人只有信仰宗教，服从上帝才能解除罪恶，重升天堂。人文主义者与此相反，认为人是自由的，人可以达到一切他所想达到的目的，因此，人是伟大的，人是有他自己的尊严的。建立在人本和人道主义基础之上的西方法治，就是以实现人的价值和人格尊严为目标，这在客观上增强了人们对法的信任和依赖。人们能在法的实现中，找回了自己的尊严，体现了自身价值。因此，他们没有任何理由不去信仰和依赖它。
其次，人文精神对理性的崇尚也有助“法律至上”这一理念的形成。在西方，人们对法的普遍信仰主要表现在法律的神圣性和至上性的理念生成。我们知道，信仰作为人的一种绝对精神，处于人类意识的核心层，它的形成往往不是简单和直接的，必须凭借或依赖多种因素的辅助。再说无论东方还是西方，法在早期并非作为一种信念存在于人们意识之中，而仅仅是作为一般心理或观念而存在。因为当初法作为人类的必要“工具”出现在人们的生活中，并非充分表现其“善”的一面，它在很大程度上代表一种强权，表现为野蛮和专横，充满着恐惧和罪恶，因而人们对它的信仰依据并不充分。在西方，人们对法的信仰在很大程度也不是从对法的直接认识形成的，它主要源于两个外部因素的促成。一是源于宗教信仰的支持，二是人文理性的支持。众所周知，基督教文化是西方文化的大背景，致使中世纪以来的西方文化的任何一部分都或多或少地具有基督教的气息。在法律文化里，基督教的“气息”虽然在法律制度里被逐步清除，但在民众的意识中却是根深蒂固的。宗教意识不但不与法律意识形成对抗，相反却形成有力的支持，特别是诸如“法即神意”的观念，在客观上有利人们在心灵深处树立起法律的崇高形象，形成对法律的神圣性和至上性理念的支持。在人们对上帝存在普遍信仰的日子里，人们之所以能够尊重法律，与其说是畏惧惩罚，倒不如说是相信这些法律所包含的普遍准则反映了上帝的意志，法律规定权利和义务不是人定的，而是天赋的、不证自明的。据此，伯尔曼断言：西方法律至上的理念来自于超现实的宗教信仰，即基督教信仰的帮助[16]。昂格尔也认为，法治秩序产生的一个条件就是“存在一种广泛流传的信念，在不那么严格的意义上，可称其为自然法观念”，而自然法观念首先来自于罗马法学家在人性基础上发展起来的万民法和商品交换的支持，“对自然法观念的另一支持来自超验性的宗教。”[17](P.68-69)因为在西方人的眼里，基督教的上帝是宇宙间的惟一真神，至高无上，全知、全善、全能、全在，是宇宙自然和世界万物的创造者。它既是世界万物运动变化的支配者，是生命的给予者，人类苦难的拯救者；又是善恶行为的裁判者和人类最高的立法者。虽然世俗的法律由国王制订，但是国王没有自主性，他只是上帝的使者，根据上帝的意图制订世俗的法律，他自己也应受到法律的约束。阿奎那认为，“就法律的支配能力来说，一个君主的自愿服从法律，是与规定相符合的。”“按照上帝的判断，一个君主不能不受法律的指导力量的约束，应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”[18](P.122-123)因而在人们的理念中，上帝是神圣的，具有超越一切世俗权力的权威，因此作为上帝意志表现的法律无疑也具有神圣性和至高无上性。人们基于对上帝的崇拜而产生信仰，而一切法律都是源于上帝的旨意，那么信仰法律也就构成信仰上帝的一部分。事实上，在中世纪，法律与宗教混同，法律从属宗教，法律的社会作用未能得到充分的体现，但法律在人们心灵中的尊严和权威并未受到宗教的冲击而消失。相反人们在对上帝的普遍信仰中，获得了法律的神圣性和至上性的理念。
虽然，中世纪法律至上理念的形成对后来法治主义的诞生有积极的影响。但是法治主义与神治主义的根本对立，就意味着法治主义

⑻ 西方现代法治的特点

其一，强调依法统治，把法治作为治理国家、管理社会的主要方法，主张一切个人或机构都处在法律之下或之内，受事先制定的法律规则的统治和约束。为确保所有机构和个人受法律约束，形式法治主张者强调政府分权制衡的重要性，认为只有在不存在任何凌驾于社会之上不受制约的个人或机构的条件下，作为规则统治的法律至上地位才能确立，从而法治才能存在。

其二，强调法律自治，即法律与道德和宗教等相分离。在法律实证主义者那里，法律的合法性来自国家，其极端形式是把法律视为“主权者的命令”。这种主张会导致“恶法亦法”的结果。某些自然法学派的学者，诸如富勒与芬尼斯等，虽然主张法与道德密不可分，但是，他们的法治原则却排除实体价值，保持形式化的特性。

其三，强调法律面前人人平等，即形式的平等，反对旨在追求结果平等或限制实际不平等的措施。

其四，坚持法律的一般性和普遍性，反对特别法律，认为无论是维护特权的立法还是给予某些特殊社会群体如弱势群体特别关照或救助，都是对法治的破坏。

其五，主张司法独立，注重程序要件，认为司法过程中的政策导向或脱离规定的衡平，都与民主分权原则相背离，都是对法治的破坏。因此，在司法中，强调形式公正或程序公正，反对掺入具有价值意向的道义原则等。

其六，维护个人自由，坚持市民社会与政治国家的区分，维护作为私域的空间，以使个人不受政府、团体或他人的非法干预。显然，形式法治侧重保护消极自由，至少反对忽略考虑行使自由所需的必要条件。

其七，主张法律的稳定性，反对朝令夕改。坚持法律的公开性和明确性，反对以秘密法律不教而诛，反对制定模棱两可的法律并随意解释。

形式法治是西方现代法治的基本形态，它在现代社会中扮演了重要的角色。

⑼ 西方法制特征及主要表现

小谈西方法制文明的特征

从原始社会起，人类逐步产生了许多道德规范、宗教规范等初级的社会规范。而随着阶级的产生，私有制和商品经济的产生，这些社会规范首先表现为习惯，而后便形成了法律。西方法制文明犹如一颗璀璨明星在历史的银河中熠熠生辉。而西方法制文明的重要特征就是西方资产阶级法律的产生和发展。

在欧洲中世纪后期，随着资本主义经济的成长，逐步出现了带有资本主义因素的法。罗马法、日尔曼法、教会法和商法是西方资产阶级法律的四大渊源。

一、罗马法

罗马法是东西罗马帝国全部法律的总称。它随着罗马社会的变迁，吸收了古希腊自然法思想、法治思想，经历了近千年的变迁，最终成为了古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系。法德等国以罗马法为基础，逐步形成了大陆法系。

二、日耳曼法

日尔曼法是西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律总称。被当时的罗马人称为“蛮族法典”。日尔曼法是继罗马法之后在西欧形成的一种法律体系。法国、德国吸收了大量的日耳曼法中的内容，而英国普通法更是保存了大量的日耳曼法因素。

三、教会法

教会法，也称寺院法，形成于基督教与教会产生和演变的过程中。主要分为三个阶段：

（一） 形成阶段（公元4－9世纪）

形成时期的教会法确定了罗马皇帝与主教“二元化”的管辖原则，但是仍受世俗王权的约束。

（二） 鼎盛阶段（公元10－14世纪）

这个时期的教会法在法兰克帝国的解体和东西教会分裂的背景下发展至鼎盛。

（三） 衰落时期（15世纪以后）

随着15世纪科学与人文思想的发展，16世纪的宗教改革，17、18世纪资产阶级政权的确立，教会势力日趋衰落。但是教会法作为一个法律体系保存了下来，成为资产阶级各国立法的重要渊源之一。

四、商法

商法的发展过程可以分为三个阶段：

（一） 古代商事法规

在简单的经济条件下，没有明确的“商法”概念。但是在早期确实存在着有关商事方面的法律规范。

（二） 中世纪的“商人法”

商法实际上产生于中世纪。中世纪欧洲商业的复兴导致了商人阶级的产生，而商人法正是商人的一种自治法。这种商人法是近代西方国家商法典的前身。

（三） 近现代商法

近现代商法包括三个体系：

（1） 法德为代表的商法体系

（2） 英美为代表的商法体系

（3） 社会主义商法体系

⑽ 英国是怎样从任职转向法治的

法治是全人类的共同追求。但是，不同国家的法治道路却各有各的不同：有的国家既漫长又曲折，历经坎坷才终达目的，有的国家历经艰难曲折后至今也未实现。但是，也有的国家就比较顺利，并且较早地获得了成功，英国就是这样的国家。尽管英国的法治进程不敢说是不漫长的，但曲折的确比较少，中断和反复从未发生，堪称是一条成功之路。那么，英国的法治之路是怎样取得成功的？有何经验与启示？本文拟首先分四个关键性历史“网结”， 粗线条地追溯英国法治历程，然后就英国的法治经验谈一点个人不成熟的看法。

一、盎格鲁－撒克逊习惯法与法治的起步

英国的法治进程始于建国之时，源于古代日耳曼人的原始习俗。

公元5世纪中叶，盎格鲁－撒克逊人入侵不列颠。盎格鲁－撒克逊人原本生活在欧洲大陆，属于日尔曼人分支。入侵不列颠之前，尚处于氏族社会解体阶段，社会秩序主要依靠原始部族习惯来维持，而维护和执行部族习惯的机构是各级民众大会，即部族大会、千户区大会和百户区大会。大会通常在称为“法律之丘”的山脚下举行，山丘之颠立一巨大石柱，象征法律的至高无上。 届时，会场四周树以木桩，用一根称之为“圣围”的长绳圈围起来，圈内之地是“和平圣地”。会议由所属区域内的全体自由民组成，开始时首先举行静肃仪式，由主持人（即各级首领或长老）庄严宣告：“余要求诸位静听，不听者禁之。”继而由一名或几名被大家公认为精通习惯的宣法者提议制裁方式，最后由全体与会自由民通过撞击武器的方式做出判决。 “法律之丘”、“圣围”、“圣地”等历史遗迹证明，日耳曼人自古就有较强的法律意识。另据塔西陀《日尔曼尼亚志》描写，古日耳曼人即便是在娱乐和赌博中，也都“正经其事地”认真对待游戏规则，“甚至当赌本输光了的时候，把自己的身体自由拿来作孤注一掷。输家情愿去做奴隶；即使他比对方年轻力壮一些，也甘心被缚着去拍卖。” 庞德认为，这种习惯体现了一种“严格法的精神”。

入侵不列颠后，盎格鲁－撒克逊人把古日耳曼人的“严格法的精神”和不成文习惯随身带入英伦，并把它们奉为治理国家、维护社会秩序的主要手段，于是形成了英国早期的习惯法。与此同时，盎格鲁－撒克逊人建立起了郡区-百户区-村镇三级行政区划体系和以郡法院、百户区法院为主体的公共法院(Communal Courts)体系，作为适用习惯法的机构，继续保持了古日尔曼人的大众集会式司法传统。
众所周知，习惯法不是由某个权势人物或机构所刻意制定、然后“自上而下”、“由外及里”强加于社会的“国家法”、“制定法”，而是人民大众约定俗成的产物，是自生自发的“社会法”、“大众法”。它们“既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里”。卢梭认为，习惯法是所有法律中最重要的一种，其他一切法律成功与否都仰赖于它，因为其他法律“都只不过是穹窿顶上的拱梁，而唯有慢慢诞生的风尚才最后构成那个穹窿顶上的不可动摇的拱心石。” 哈耶克则称社会自发生成的习惯法为“内部规则”，称政府立法产生的制定法为“外部规则”，并认为，“外部规则”“只对我们称之为政府的组织的成员有约束力”, 而“内部规则”“则会限定所有社会成员的许可行动的范围”， 就是说，“内部规则”是普遍的正当行为规则，而“外部规则”通常是不具备这种属性的。因此，相对于国家制定法来说，习惯法天生具有两大优越性：一是它们通常都是体现社会公意和公益的良法，因为从习惯到习惯法的演化过程，亦即社会大众对良莠杂陈的习惯进行“去恶存良”的选择过程。二是它们通常都能得到社会成员的普遍信仰和服从，即使贵为国王，也不能置身其外，更不能凌驾其上。总之，良善性和实效性是习惯法与生俱来的本质属性，而这两点恰恰是亚里斯多德所说的法治之法的基本要求。

由于立法权和司法权从来就没有集中于国王政府手中，而是保留在了社会大众手中，故而建国伊始英国就形成了“王在法下”的法治传统。爱德华一世时的一位法学家大胆断言，国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律。” 该传统的一个有效保障和形象化体现就是国王加冕宣誓。从8世纪起，英国的每一位新国王就职之前，都必须跟随坎特伯雷大主教的提问，逐条宣誓作答，其中必不可少的几条内容是保证维护公认的习惯法、公正执法、惩恶扬善、伸张正义等。可见，英王的加冕宣誓旨在宣示国王义务和责任，这与我国古代皇帝登基大典旨在张扬权力形成鲜明的对照。如果国王背信食言，将有可能被废黜，甚至招致杀身之祸。

托克维尔曾指出，一个人的性格特征和人生道路往往决定于可塑性最强的婴儿时期，亦即取决于第一时间接触外部世界时的最初感受。“一个民族，也与此有些类似。每个民族都留有他们起源的痕迹。他们兴起时期所处的有助于他们发展的环境，影响着他们以后的一切。” 早期习惯法划定了英国未来发展的法治走向。从此，英国就沿着这个方向义无反顾地一路走了下去。

二、诺曼封建法与英国法治的成长

1066年诺曼征服后建立起来的诺曼王朝，全盘继承了盎格鲁－撒克逊时代的习惯法和大众化司法传统。征服者威廉一世即位之初就广告天下：“保持爱德华国王有关土地及所有其他事项的全部法律。” 另一方面，诺曼征服加速了英国封建制度的确立，并把臻于成熟的大陆封建法引入英国。封建法的引进进一步促进了英国法治传统的成长。

所谓封建法，指的是调整封建领主与封臣权利－义务关系的规范体系，它是双方合意的产物，而不是一方强加于另一方的结果。伯尔曼曾对封建法作过法理分析，指出，领主和封臣之间的关系不是一种单向的支配与服从关系，而是一种以互惠互利为前提的契约关系，就像一种婚姻契约。 在这种关系中，领主和封臣分别享有某些确定无疑的权利，同时又分别负有某些相对应的确定无疑的义务。例如，封臣因领有领主的封地，必须效忠于领主，必须按照封地的大小向领主提供数量不等的骑士义务，缴纳继承税、助钱或其他封建捐税，必须应召出席领主封建法庭，参与或接受“同等人”的审判。反过来，领主有权传召封臣组成封建法庭，审理领主与封臣、封臣与封臣之间的纠纷案件，同时，领主也负有率军作战、维护正常秩序、保护封臣人身及土地财产安全的义务。这些权利和义务作为法律规范分别制约着双方的行为，倘若其中一方单方面拒绝履行自己的义务，或者要求习俗、惯例规定之外的权利，则被视为“违法”行为，此时另一方有权通过法律程序要求对方改正，即投诉于领主法庭，通过判决获得救济。倘若法律程序于事无补，受害一方有权宣布解除封建契约关系。若受害方是领主，可收回其封地；若受害方是封臣，可“撤回效忠”。必要的时候，封臣甚至可以对领主兵戎相见，夺取领主的土地财产，但这只能是在法律解决彻底无望的情况下别无选择时的最后手段，而且不得伤害领主及其家人的生命和身体安全。

从本质上说，封建法属于私法范畴，它所调整的仅仅是某个领主和某个（些）封臣的私人关系。但是，由于英国封建制度的确立是诺曼征服的结果，英王不仅是全国最大最高的领主——全国所有大大小小的贵族都是国王的封臣，而且是政治上名副其实的最高统治者——征服者的生杀予夺大权保证了诺曼王朝对全国的有效统治。这样，最高领主和实权国君集于一身，从而使得原属私法性质的封建法实现了公法化转化，或者说公、私法在此重合在了一起。于是，作为领主的国王所承担的封建义务亦即作为封臣的贵族所享有的封建权利，实际上构成了一套约束国家最高权力的公法（宪法）规范。在这套规范下，“每一个君主都是一个权力有限的君主”。 因此，封建法意外地充当了“历史的不自觉工具”，成为限制王权、推动英国法治传统成长的积极力量。

据史料记载，诺曼王朝基本遵循了封建法的要求，通过每年定期召开三次的大会议和不定期召开的小会议（视为两种不同形式的国王法庭），与贵族们一起裁决纠纷和商讨国事。因此，尽管诺曼王权是当时欧洲各国中最为强大的，有封建集权君主制之称，但并未给英国法治传统带来负面影响，相反，借助于封建法对王权的限制，法律的权威和英国人的法治意识还有所增长，这从当时一位轶名诗人留下的一首法律赞歌就看得清清楚楚，他说：“法律高于国王的尊严。我们认为法律是光亮，没有光亮就会误入迷途。如果国王不要法律，他就会误入迷途。……有了法律，就会国泰民安，没有法律，就会国家动乱。法律这样说：依靠我，国王才能统治，依靠我，制定法律的人才能受到公正的对待。国王不可以改变确立的法律，他只可以按照法律激励和完善自身。依法者存，违法者亡”。

三、普通法与英国法治传统的稳固

诺曼征服带来的另一影响更为深远和重大的后果，就是由此导致的强大王权使得1154年继位的亨利二世有能力自上而下地推行司法改革，从而成功地将各地分散的习惯法和封建法统一起来，缔造出了欧洲历史上第一套具有近代特征的法律体系——普通法。正如英国著名法学家密尔松所说：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品”。

按常规逻辑推论，既然普通法是行政权扩张的副产品，它理应成为王权的御用工具，进而成为妨碍法治进步的不利因素，但实际结果恰好相反，普通法的产生为英国的法治进程注入了新的更强劲的动力。何以如此？其根本原因在于哈耶克所说的普通法是一套“自生自发秩序”，它是王室法官在司法实践过程中通过判例的日积月累逐步形成的，而且是通过法官对既有判例的重新解释和不断开创新判例而实现自身发展的。在此过程中，王权的实际作用只是充当法官的后盾，为其造法活动提供必要的舞台和权威，而没有直接参与法律的创制与适用。因此，普通法是“法官造的法”，是“法律人的法”，它不是专断意志的产物，更不是权力的附庸，相反，它自始就具有独立于权力之外的自治性。对此，哈耶克写道：“（普通法）法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的, 而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的”。
在这样的法律秩序下，法官通过遵循先例原则维护着法律的确定性，同时又通过司法解释赋予普通法以与时俱进的灵活性。“法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。”“ 因此, 法官肯定是保守的,……他不能致力于任何一种不是由个人行为规则决定的而是由权力机构特定目的决定的秩序。法官不能关注特定的人或特定的群体的需求, 不能关注‘国家理由’或‘政府的意志’，也不能关注一种行动秩序可能应予服务的特定目的。” 所以，在英国，普通法“一直被认为是独立于政治权力机构而存在的。” 美国学者伍达德曾把这种自治属性称作普通法特有的“荣耀”，他说：“‘荣耀’是指它不把自己的存在归功于任何单个并确定的法律制定者，即以固定而有限的形式将法律颁布‘下来’的神、国王或其他制定者。在很大程度上，这种法律传统形成了它自己的生命，虽然它确实为法律职业所支配，但它仍然相对独立于政法干预，因为并不存在什么与它密切结合的‘权威性的命令’”。

法学理论研究和实践经验均已证明，法律自治是建立法治的必要前提。不过，法律自治从来就是一个动态概念，换言之，法治总是体现为法律自治程度由低到高的量变过程。一个国家走向法治的历史，也就是法律自治程度逐步提高的历史。因为我们知道，任何社会（包括国家产生之前的社会）都有某种形式的法律制度，而且，任何形式的法律制度中都包含有一定量的法治因素。然而，在不同形态的法律制度中，法治含量却是大不相同的，有的法律制度中的法治含量多之又多，多到让人们时时、事事、处处都能感受到法律的存在与威严；有的法律制度中的法治含量则少之又少，少到几近于无。对于这种含量的差异，美国法学家昂格尔曾用“出现法治”和“缺乏法治”两个稍显简单的概念来加以区别，他说，“比较古代中国和现代欧洲的法律经验”可以看出，“它们分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端”，而其余的“大多数文明形态始终位于上述两种极端之间。” 昂格尔的这个结论特别是关于古代中国法制法治含量最低的说法虽然有待商榷，但他试图按照含量高低排序的思路是完全可以借鉴的。总之，法制研究不能仅仅停留在定性分析层面上，必须借鉴数学和经济学的量化分析方法，亦即引入法治含量概念。
那么，法治含量分析作为一种学术研究方法有没有可操作性呢？我们认为，尽管难以用数学上的精确数字来衡量和评断法治，但完全可以借用英语语言学中的“比较级”、“最高级”之类的模糊方法，先设计一个评价模型，亦即指标体系。 窃以为，这个体系模型至少应当由以下三个不同向度的变量指数组成：一是法律规范（包括实体规范和程序规范）的正义公正性，即法律规范的伦理道德性。 二是法律对社会生活的调节广度与深度，即法律对社会生活的覆盖范围和渗透力度。其中，首当其冲的是政治生活，而在这里面又以政治权力特别是最高政治权力是否受到法律的调节以及受其调节的范围与程度最为关键。三是法律对社会生活调节过程的自治度、自主度，即法律运作的独立程度，其核心自然是司法独立。这三者可称之为“法治三维”。“三维”越高，法治含量就越高。反之，法治含量就越低。
总之，由于普通法初步实现了法律的职业自治化和制度化，法治含量高，所以到15世纪末，随着普通法制度的日臻完善，英国的法治传统趋于稳固。从此，法官们借助于有形制度的支撑，能够理直气壮地以“正义圣坛的主人”自居，勇敢地排斥包括国王在内的外界强权的干预，独立地行使司法审判权。不过，此时的英国距离法治的真正确立还有一段路程。
四、“光荣革命”与法治的确立
到16－17世纪，西方乃至整个人类的法治事业都遇到了严重挑战。此时，绝对专制主义正以不可阻挡之势风靡欧洲大陆，从西班牙、葡萄牙到法兰西、俄罗斯，纷纷走出封建割据时代，建立了以王权为中心的绝对君主专制制度。这时统治英国的都铎王朝自然不会置身国际潮流之外，也试图步欧陆专制王权的后尘。它通过宗教改革，摧毁了教会堡垒；通过“政府革命”，从体制上强化了国王政府的政治权威。在中央政府，设立了枢密院，取代了原先松散低效的谘议会。枢密院由出身社会中下层的钦命大臣组成，他们忠君不二，精明干练，成为都铎王权最得力的统治工具。在地方政府，都铎王朝扩大了各郡治安法官的职权，把他们变成了中央王权的“杂役女佣”，全权负责地方管理。在司法上，都铎王朝建立了星室法院、高等委任法院、北方法院、威尔士边区法院等一系列特权法院，特权法院依附于行政权，采用纠问制，不用陪审团。这样，一套带有专制主义倾向的政治体制建成了，王权的触角从横向说扩及到社会生活的方方面面，从纵向说伸展到最基层的普通居民。
但是，经过数百年的发展，以普通法为载体的法治传统此时已经植根于英国日常生活和文化传统中，成为横亘在都铎专制道路上的一个不可逾越的障碍。所以，都铎王朝始终未敢将专制企图推向极端，只能适可而止，自我满足于“有限专制”。 在立法和决策上，都铎诸王基本上遵循“正当法律程序”行事，对普通法法官的独立司法要求也算尊重，法官因政治原因而被蛮横罢免的事例屈指可数。 所以，在全世界都屈从于绝对君主专制的国际大背景下，英国奇迹般地独善其身，坚守住了法治的底线。难怪在都铎王权最强大的伊丽莎白一世统治时期，伦敦主教约翰•埃尔默仍坚决否认女王是专制君主，因为“首先不是她在统治，而是法律在统治”。
然而，随后上台的斯图亚特王朝却没有都铎王朝那么明智和克制。该王朝信奉“君权神授”论和“王权无限”论，决心实行个人独裁统治。于是，凡是不利于国王利益的法律活动皆被取缔，“即使阅读爱德华三世时普通法法院的宗教案件审判档案也被禁止，因为（那些档案）与当时的政治相悖。” 如果案件涉及政府利益，国王经常于开庭前召见法官，施加压力，力图操纵法庭判决。有时强迫法庭把有损国王利益的案件搁置一旁，不了了之。如果法官违抗王命，则立即免职。斯图亚特王朝还利用特权法院打压独立性较强的普通法法院。大法官法院经常依据衡平法原则签发禁令，中止普通法法院的审判活动或阻止其判决生效。星室法院和宗教特权法院则成为国王镇压政治反对派和宗教异端的有力武器。普通法的主导地位及其代表的法治传统陷入生死存亡的严峻危机。
在此关头，普通诉讼法院首席法官科克挺身而出，高举法律至上的大旗，为维护普通法的独立性、反对政治权力的任意侵犯，与国王政府展开了艰苦卓绝的斗争。他坚持普通法高于一切和国王权力必须限于法律之内的原则，认为司法权只能由法官独立行使，国王绝不能干涉法院判案，更不能擅自从法院调走案件或直接裁决案件。1608年科克不畏强权、犯颜直谏的那次君臣对话，成为法治史上一段广为流传的佳话。科克的斗争尽管因势单力薄没有取得实质性成果，但毕竟高扬了法治精神，打击了斯图亚特王朝的专制主义气焰，鼓舞了议会中国王反对派的士气。1620年科克被免职后进入下院，立即与国王反对派结成同盟，反专制斗争从此进入不断胜利的新阶段。1641年，议会宣布废除星室法院、高等委任法院等特权法院，剥夺了政治权力干预司法的主要手段。接着内战爆发，王政倾覆。在法治与专制的首次正面交锋中，法治原则获得了初步胜利。
到17世纪80年代，随着国内政治斗争的激化，斯图亚特复辟王朝试图重温专制旧梦，肆无忌惮地侵犯议会权力，罢免法官，干预司法，法治再次面临生死抉择，由此激发了“光荣革命”。在这一最后的决战中，法治彻底战胜了专制。1689年议会颁布《权利法案》，以正式法律的形式宣布取消国王经常用以干涉法官独立司法的法律豁免权和中止权，明确规定国王不得中止法律的实施，未经议会同意，也不得行使法律豁免权。1701年，议会又制定《王位继承法》，宣布法官只要“品行端正”即可一直任职；法官只有在议会两院的请求下才可罢免；法官的基本薪俸应予以保障，从公共财政中支付。第一个现代法治国家由此诞生。

五、英国的法治进程给我们留下了宝贵经验。

第一，建立适度强大的政治权威，进而实现政治与法律的良性互动，是顺利走向法治的必要前提。虽然理论研究业已证明，法律和政治的分离，是实现法治的必由之路，但无容置疑的是，法律和政治是无法截然分开的，它们作为国家上层建筑的两大核心组成部分，总是结伴而生、互相依存的。一方面，政治的有序运行离不开法律的合法性支持，另一方面，法律价值的实现也离不开政治后盾的保障。然而，同样不容置疑的是，由于政治的核心是权力，其首要目标是获取和运用权力，而法律的核心是权利，其基本价值是界定和保障个人权利，因而政治和法律之间又总是存在一定的张力和冲突。为了权力，政治有可能无视权利，压制法律；为了权利，法律必须约束权力，规制政治。所以，政治和法律既相辅相成，又相反相克。二者关系结构的不同直接影响着一个国家法治文明的进程。如果相辅相成关系居于主导地位，则形成良性互动关系，法治文明将顺畅发展；如果相反相克关系占据了主导地位，就会阻碍法治文明的进步。其中，政治因素是影响双方关系结构的主导力量，因为在二者的矛盾中，政治毕竟是矛盾的主要方面。质言之，如果政治权威强大适中，政治权力的作用发挥合理有度，双方便形成良性互动关系，进而推动法治发展，如若不然，后果无非两个：或者因政治权力过于弱小，无力将社会整合为一个政治共同体，法律的统一和有效实施难以保障，法治自然无从谈起；或者因政治权力过于强大，超越法律之上，变法律为自己的工具，结果就会走向法治的反面——专制。
对于英国来说，在走进国家文明后就建立起了一个适度强大的中央政府。这个政府既完成了国家的政治统一，又没有吞噬掉原始民主习惯，遂使法治传统的萌生成为可能。随后的诺曼征服进一步强化了王权，但由于贵族联合力量的抗衡作用，并未强大到东方国家那种程度，从而形成了一种集权而非专权的国王政府，结果就为法治传统的成长提供了一个“左右逢源”的良好政治环境：集权性赋予国王政府以足够的力量，使它有能力通过自上而下的司法改革实现法律的统一，而非专权性又决定了它没有“过剩”的力量可以超越法律之上，致使法律自治得以实现和巩固。由此可见，建立适度强大的中央政府对于法治的生成是一个至关重要的前提条件，这是英国留给后人的一条具有普遍意义的历史经验。

第二，法律自治的制度化建设是关乎法治成败的决定性因素。英国的法治传统虽说源远流长，但在12世纪以前，由于尚未建立自成系统的法律设施和制度，因而只能寄托于政治系统的外壳之下。既然 “寄人篱下”，难免“仰人鼻息”。在此情形下，倘若出现一个权迷心窍的政治家且决心建立专制统治，法治传统将面临生死抉择，如若不想坐以待毙，只能诉诸于人民的非法暴力反抗以求自保（如约翰王时期的武装叛乱），除此之外，没有任何合法有效的制度性手段可资利用。普通法的产生终于使这个问题得以解决。换言之，普通法的形成过程亦即英国法律自治传统的制度化过程。如果说在此之前英国的法治传统尚处于“蛹化”阶段，那么，普通法的产生则标志着它已经“化蛹为蝶”。完成制度化后，英国的法治传统终于登上不败之地。从此后，不管遇到多大的艰难险阻，它都能凭借着制度化的物质力量而化险为夷。都铎王朝在专制道路上的自我克制，斯图亚特王朝专制梦想的最终破灭，都充分显示出了法律制度化的强大威力。从这个事实中，我们可以总结出另一条具有普适价值的历史经验：制度化建设对于法治事业来说，是一个关乎生死存亡的决定性因素。

第三，法律制度化的核心是自治型司法制度的建设。英国的司法制度化既早于、又快于行政制度化。早在12－13世纪，伴随着普通法的产生，英国就基本实现了司法制度化，而在行政制度化方面直到16世纪才真正启动。伊丽莎白一世时期号称是都铎专制王权的顶峰，但她既没有常备军，职业官僚也只有1000人左右，不及当时法国的一个省、中国的一个县。由于司法制度超前发展、自治“早熟”，行政制度发展相对滞后，所以，英国的行政管理在很长时期内主要通过司法渠道来完成，由此形成了行政司法化传统。这与我国行政制度发展最早、最快、最完善以及由此决定的司法行政化的传统是根本不同的。所以，中英两国的法治进程和命运也截然相反。